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JOSÉ EDUARDO FIESTAS JARAMILLO

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO DE TRUJILLO

COLABORADOR DE LA REVISTA ELECTRÓNICA DE DERECHO


INFORMÁTICO ALFA-REDI
E-MAIL: jfiestasjaramillo@yahoo.com

1.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO ANTE EL DESAFÍO DEL NUEVO


MILENIO Y SU APROXIMACIÓN A LA PRUEBA ELECTRÓNICA.

1.1.- ANTECEDENTES.

La incursión de la informática en todos los niveles de la ciencias, esta


cambiando las viejas formas de pensar en la medicina, astronomía,
contabilidad, y por supuesto en la ciencia jurídica. Cabe anotar también que,
estas viejas concepciones han dado lugar a criterios nuevos, en ese sentido
es que después del advenimiento de los soportes de piedra, arcillas, y papel
que dieron origen al documento en sentido tradicional, en estos momentos
las nuevas tecnologías dan pie al documento electrónico, que para algunos
es un simple adjetivo adherido al sustantivo documento, y que el genial
Carnelutti sostiene que “es una cosa u objeto que mediante la intervención
2

de la actividad del hombre, es capaz de representar un hecho”(•) y que su


esencia no cambia para nada.
Pero una concepción de Ettore Giannantonio(1), que recoge al
documento electrónico en sentido estricto, materia de ésta ponencia, se
opone al concepto tradicional de adjetivizar al documento electrónico, mas
bien realiza una diferencia vital entre documento electrónico y documento
informático, al cual mi propuesta se apega en su totalidad.
Solamente en este orden de ideas, es que planteo la posibilidad de
introducir un procedimiento netamente electrónico, a través de Internet, con
el correspondiente conteo de los plazos que establece la ley, y que los
procesos no se dilaten, es lo que he denominado justicia on line (2)


CARNELUTTI, FRANCESCO: La Prueba Civil, segunda edición, Arayu, Buenos Aires,
1955, Pág. 156
1
GIANNANTONIO, Ettore: Informática y Derecho aportes de la doctrina internacional,
Editorial Depalma, Argentina, Pág 92.
2
FIESTAS JARAMILLO, JOSE EDUARDO: Justicia On Line, artículo publicado en el diario
Correo el día 3 de Enero del 2002.
La justicia que tarda, no es justicia, en el Perú es común, que esta se tarde, por mas de
varias años, para procesos que deberían durar meses, la excusa perfecta y sin lugar a
reclamos es la abundante carga procesal, debido a que los peruanos somos muy pleitistos, o
nos metemos en cada lío o simplemente los derechos vulnerados en innumerables
ocasiones jamás son repuestos al estado en que se encontraban antes de ser conculcados.
En la antigüedad al igual que en la era digital es común tener problemas, desavenencias,
conflictos, litigios que no los podamos resolver; y es el poder judicial el llamado no solo por
los ciudadanos sino por nuestro código procesal civil que prescribe en su articulo I del titulo
preliminar, el derecho a la tutela de la jurisdiccional efectiva, pero la falta de una decisión
política en instalar un procedimiento vía electrónica que suponga: la capacitación a fondo a
los técnicos en derecho y magistrados para aportarle a la justicia, rapidez, eficiencia,
tecnología de punta, justicia para todos, procesos que duren lo que el código indique,
cumplimiento estricto de los plazos y que no se cosan los expedientes. Es así como el
procedimiento ordinario se desarrolla en un expediente (de papel), compuesto por
documentos (de papel) y que llevan firma (ológrafa) de su autor; en cambio el procedimiento
electrónico da pie a un expediente electrónico que contiene documentos electrónicos y
autorizados con firmas digitales (electrónicas).
Experiencias tales como de la hermana República de Costa Rica y Argentina son propuestas
por tener en cuenta, respecto de la admisión del procedimiento electrónico en sus
ordenamientos jurídicos. Pareciera que el Perú es una isla, en este mar de conocimiento,
pero no es tan cierto, el año pasado se ha promulgado la ley 27269, de firmas y certificados
digitales, así mismo se han modificado los artículos 141 y 1374 del código civil, mediante ley
27291 que amparan y posibilitan la contratación vía electrónica, es cierto también que nos
falta adecuar a los estándares internacionales estas nuevas tecnologías; entidades tales
como aduanas poseen un procedimiento electrónico en todas sus dimensiones a través de
ADUANET.
La creación de la justicia en línea, es una propuesta audaz que involucra a los abogados y a
la sociedad entera a que tengan una dirección electrónica, ya que nuestro C.P.C. admite la
3

Entrando en el tema que abordaremos en estas breves líneas,


sostengo que los antecedentes de la regulación del documento electrónico
como medio probatorio, los encontramos en el viejo continente quienes son,
los que han tomado la palabra, para acortar la brecha digital, que ya esta
avanzando descomunalmente y sin vuelta hacia atrás, con la finalidad de
adecuar las nuevas tecnologías a la ciencia jurídica(3).
La ley Española publicada en el BOE, el día 17 de septiembre de
1999, Real Decreto Ley 14/1999, sobre firma electrónica establece en su
artículo primero, que el ámbito de aplicación de ésta ley, queda circunscrita
al uso de la firma electrónica, al reconocimiento de la eficacia jurídica, y a la
regulación de servicios de certificación, sin que sus normas produzcan,
modificaciones, alteraciones, en la legislación civil y comercial.
Criterio éste que con el paso del tiempo, no sólo cambiara estas áreas
del derecho, sino la ciencia jurídica en casi su totalidad(4),
Sin duda, que la ley que pone el punto de quiebre, es la Ley Modelo
de la CNUDMI(5) sobre el comercio electrónico, acerca del documento
electrónico(6), firma electrónica(7), y la prueba(8), quien plantea una

notificación vía correo electrónico, claro esta previo acuse de recibo, que en el Perú todavía
no se ha implantado con todas sus características. Espero que la justicia en línea y que su
aceptación depende de conceptos mas culturales que legales, llegue a nuestro país en un
clic.
3
GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Las Nuevas Tecnologías en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, REDI (Revista Electrónica de Derecho Informático),N° 44, Pág. 1
4
Ya que ahora, hablamos de Ciberderechos, Ciberadministración, Cibercrimen, Contratos
electrónicos, e informática jurídica y justicia On Line.
5
Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional
6
Artículo 6, Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito
quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando la información sea accesible
para su ulterior consulta.
La finalidad de definir la norma básica, que todo mensaje de datos deberá satisfacer, para
que pueda considerarse que satisface un requisito legal o reglamentario de que la
información conste o sea presentada por escrito.
7
Artículo 7, Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un mensaje de datos:
a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona
aprueba la información, que figura en el mensaje de datos.
b) Si ese método es tan fiable, como sea apropiado para los fines para los que se
generó o comunicó, le mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del
caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
4

armonización de criterios jurídicos y sociales, en la orbita global con respecto


del comercio electrónico, razón por la cual, el autor de éste trabajo trae
aparejado, con la finalidad de plasmar estos conceptos, en la actual
jurisdicción ordinaria.

1.2.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO NUEVO MEDIO


PROBATORIO EN LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
ESPAÑOLA.

Después que la ley de enjuiciamiento civil (LEC), se publicó el 7 de


enero del año 2000, y teniendo en cuenta las nuevas tecnologías, ha
supuesto la introducción de importantes novedades que se concretan(9):
a) El reconocimiento del documento electrónico como medio de
prueba.
b) La realización de actos de comunicación procesal por
medios electrónicos o informáticos.
c) La documentación de actuaciones procesales en soporte
electrónico.
d) El documento electrónico como presupuesto del proceso
monitorio.
Otros de los criterios, que muy apunta la legislación española, que en
su artículo 230 de la ley orgánica del poder judicial (LOPJ) de España,
establece que:

8
Artículo 9, En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea
obstáculo para la admisión como prueba de un mensaje de datos:
a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos.
b) Por razón de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese el mensaje
la mejor prueba, que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta.
Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza
probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener
presente la fiabilidad de la forma, en la que se haya conservado, la integridad de la
información, la forma en la que se identifique a su iniciador, y cualquier otro factor pertinente
9
GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 1.
5

1) Los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera


de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y
2) telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el
ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que la
utilización de tales medios(10).
3) Los documentos emitidos por los medios anteriores,
cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez
y eficacia de un documento original siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad, y el
cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes
procesales.
4) Los procesos que se tramiten con soporte informático
garantizarán la identificación y el ejercicio de la
función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así
como la confiabilidad, privacidad y seguridad de los
datos de carácter personal que contengan en los
términos que establezca la ley.
5) Las personas que demanden la tutela de sus
derechos serán acogidos, en las leyes descritas.
El documento electrónico, es reconocido como hemos visto, líneas
antes, como medio probatorio. En ese mismo sentido, es el criterio de
Valentín Carrascosa(11), expresa en su ponencia, acerca de introducir mi
propuesta principal.
De igual manera, que su compatriota Gonzáles Malabia, referente a la
ley de Enjuiciamiento Civil, “existe al menos, una recepción de los nuevos
medios técnicos, en las diferentes modalidades procesales, y con una
apariencia de “definitivo” fuera del ámbito de la prueba documental”(12), pero

10
GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 2
11
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: La Justicia Española ante el reto de la sociedad de la
información, Ponencia del IX congreso de la FIADI, realizado del 1 al 5 de Abril en San José
de Costa Rica. Pág. 1
12
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit
6

por esta razón, es que éste autor español, hace la diferencia entre medios y
documentos, ya que los primeros según la LEC son admitidos como nuevos
medios probatorios, o “prueba independiente”, y los segundos, es decir los
documentos, se rigen por la prueba documental.
A decir del Profesor Peruano Sagástegui Urteaga(13), sostiene que
hay necesidad de replantear el tema sobre “medios probatorios”, en cuanto al
impacto tecnológico contemporáneo, en ese sentido explica sus fundamentos
de la siguiente manera:
1) Que en la informática, la comunicación y actuación procesal
es automática, se están reduciendo los plazos, los términos,
impidiendo prórrogas(14), y demoras innecesarias, aspectos
que por razones de trámite de la prueba, establecer la
comunicación necesaria y seguridad jurídica pertinente,
pasaremos de un régimen lato y moroso a otro que puede
significar lo contrario, caracteres de instantaneidad, rapidez y
automatización(15). Bastemos con comparar los llamados
términos de la distancia, y plazos para la prueba civil en el
anterior Código de Procedimientos Civiles.
2) Que hay, necesidad de que se replantee la estructura de las
pruebas, el manejo de las mismas y la valoración,
pudiéndose aplicar en todos los casos ya todos los
ordenadores, con una lógica uniforme, de la que se puede
derivar o desprender a las distintas materias de juzgamiento.
3) Que la sustitución del “papel” como fundamental, soporte de
la prueba documentaria por el soporte “electrónico”, de las
computadoras, abre una nueva perspectiva sobre el nuevo
medio probatorio, en cuanto a sus aspectos de “carga de la
13
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: La Prueba y el Impacto de la Ciencia y la Tecnología
contemporánea en el Proceso Civil, Fondo Editorial de la universidad Inca Gracilazo de la
Vega, Junio 2001, Págs. 173 y 174.
14
FIESTAS JARAMILLO, JOSÉ: Justicia On Line, Ob. Cit, .En ese sentido considero
acertado éste criterio
15
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit Pág.174
7

prueba”y valoración de la prueba”, de tal manera que la


doctrina procesal contemporánea debe abordarla y formular
nuevos principios, así como nuevas reglas consiguientes(16).
4) Que la utilización de documentos electrónicos, como las
tarjetas de crédito, correo electrónico, fax, comunicación y
contratación mediante computadoras, banco de datos, redes,
etc, requiere de una legislación puntual que vaya regulando,
progresivamente, los aspectos de la carga y valoración de la
prueba teniéndose en cuenta que el tiempo, como aspecto
de la prueba, queda alterado de modo notable(17).
5) Que si bien los códigos modernos, aceptan como principio
de la libertad probatoria a los medios tecnológicos, lo hacen
de un modo muy genérico, que requiere complementación
normativa que debe darse ya, en esta época, porque
debemos anticiparnos al siglo que inicia.
6) Que los medios probatorios de índole, subjetivo y
personalizado (testigos, declaración de parte, inspección
judicial) que son los menos de una influencia directa
tecnológica, pueden sin embargo, utilizar como apoyo lo que
aporte, la tecnología contemporánea(18).
Retomando a Carrascosa, cuando afirma “ que el concepto de
documento ya no se puede limitar, al soporte escrito tradicional y en papel,
como se defendía la teoría tradicional e histórica procesal, que en orden al
tema del concepto mayoritariamente, hasta hace muy poco defendían la
necesidad sine qua non de que fuera un escrito, todo lo contrario, existen
otras realidades documentales, que con el mismo carácter de original, no
incorporan predominantemente textos escritos(19).

16
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit.
17
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit, Pág. 175
18
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit
19
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 2.
8

Lo que nos quiere decir, éste autor, es que no solamente son


documentos los escritos en soportes de papel, sino además, los contenidos
en soportes electrónicos.

1.3.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO PROBATORIO


TÍPICO.

NUESTRA POSICIÓN : LA PRUEBA ELECTRÓNICA.

La razón fundamental de nuestra trabajo, nos ha llevado a establecer,


los siguientes criterios para establecer, que el documento electrónico, en
sentido estricto (disco compacto, disquete, y chip), sólo ellos pueden ser
considerados como medio probatorio típico(según mi criterio), a decir
expongo mis argumentos:
1) Que no nos oponemos, a que el documento electrónico deba
ser admitido como prueba documental, lo que criticamos, es
la concepción de que ésta, ha sido diseñada para el
documento en soporte sólo en papel.
2) Que la procedencia del documento electrónico, aún en
nuestra actual legislación no ha quedado claro, si se debe
hacerlo por medio de la prueba documental, inspección
judicial, o pericial, o en todo caso por todas ellas juntas, sin
saber que de los capítulos precedentes, he explicado, que
mediante la demostración de su inalterabilidad y su
autenticidad, podrían y deben ser conducentes y pertinentes
en el proceso, como medio probatorio típico.
3) Lo más fácil, es introducir el documento electrónico, con su
perfecta adecuación a la prueba documental, que en nuestro
caso, se refiere al documento informático, y no al documento
9

electrónico, que aquel es entendido en su sentido amplio y


éste en su sentido estricto(20).
4) También somos conciente, que en la doctrina y en la
jurisprudencia española(21) se han puesto de acuerdo acerca

20
GIANNANTONIO, Ettore: Ob. Cit Pág. 98
21
WILLIAMS OBREQUE, GUIDO: El Documento Electrónico en el Proyecto de Ley Sobre
Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Firma Electrónica en Chile, Ponencia
presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho e informática, realizado por la
FIADI, los días 1 al 5 de Abril, en San José de Costa Rica, Págs. 4y 5.
Esta resolución se ha dado con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil Española, de todas
maneras, crea un aporte sustentatorio, para lo que pretendo argumentar, sobre la no
inclusión exclusiva de la prueba documental, respecto del Documento electrónico. Y con
mucha más razón en la nueva LEC.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español sobre el Encuadramiento de los modernos
Medios de Prueba Como Reconocimiento judicial y no Como Prueba Documental.-
El Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, de desarrollo del Texto Refundido de 24 de
septiembre de 1993 sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados incluye como hecho imponible de este último el libramiento de cualquier
documento de giro mercantil (letra, cheque, pagaré, etc) "en cualquier soporte escrito,
incluidos los informáticos, por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa"
(artículo 76.3).
Este precepto fue impugnado por la Asociación Española de Banca Privada ante la Sala
Tercera del Tribunal Supremo pretendiendo la declaración de nulidad del inciso "incluidos
los informáticos".
La tesis sostenida en el recurso por la Asociación Española de Banca Privada se basaba
en considerar que el requisito de la firma escrita constituye un elemento esencial para que
se pueda producir el giro, esto es, la existencia de un documento de naturaleza cambiaría,
por lo que entendía que ningún documento de soporte magnético podía generar ese efecto
de giro que justifica la tributación.
El Tribunal Supremo en dos Sentencias de 3 de octubre y 3 de noviembre de 1997
rechaza esta tesis y considera que un soporte magnético puede producir efectos de giro, si
bien condicionalmente, al exigir que las características del documento permitan establecer
la autenticidad y autoría y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la
efectividad de su clausulado. En cuanto al requisito de la firma en particular declara que: "el
documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro
mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente
puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos,
barras u otros atributos numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su
autoría y la autenticidad de su contenido".
Esta jurisprudencia no constituye ningún salto en el vacío, sino que estaba ya asentada en
diversos antecedentes que anunciaban esta misma postura del Alto Tribunal, que no sólo
no rechazaba el valor probatorio del documento electrónico, sino que, además, lo había
equiparado al documento de soporte papel tradicional dentro de los diversos medios de
prueba admitidos en nuestro Ordenamiento. Así ocurrió en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de noviembre de 1981 en la que declara que "si bien es cierto que
tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando con un "escrito", o
sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza
mediante signos materiales y permanentes del lenguaje..., ello no es óbice para que
existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba
fidedigna de aquellos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos" .
10

del carácter numerus apertus, sobre las nuevas tecnologías,


en la antigua y en la actual LEC.
5) Es cierto sin embargo, que una previsión legal explicita no
ha de dañar, muy por el contrario, dicha previsión, es decir,
nuestra propuesta, para modificar el artículo 192 del CPC, e
incluir a la prueba electrónica,(22) nunca estaría de más y
podría resultar conveniente si llega a advertirse una
resistencia injustificada, por parte de los tribunales peruanos
a admitir dicha prueba, o una tendencia a subvalorar o
desdeñar su virtualidad probatoria.
6) La previsión legal especifica, deberá contener los límites y
capacidades del documento electrónico, para que pueda ser
llevado satisfactoriamente, al proceso judicial peruano.
7) La implantación de estos sistemas electrónicos, para su
utilización masiva en el tráfico jurídico, constituye uno de los
mayores desafíos mundiales en materia de comunicación, ni
que decir del Perú, que se encuentra ya, reduciendo con
grandes proyectos, la brecha digital. No es exagerado
afirmar que el grado de seguridad alcanzado por la firma
digital, en la transmisión de documentos electrónicos, podría
convertirse en el cauce ordinario del trafico jurídico.
8) No creemos firmemente que el documento electrónico,
firmado digitalmente pueda adecuarse exactamente, y en
todos los casos a las reglas que hoy por hoy, el C.P.C,
sostiene, a la prueba documental, por ejemplo, cuando se

Con todo, no cabe concluir que exista una postura cerrada del Tribunal Supremo en el tema
del encuadramiento de los modernos soportes tecnológicos entre los distintos medios de
prueba previstos en nuestro Código civil y en nuestra Ley rituaria, y así la equiparación de
tales soportes o "instrumentos" no se hace con la prueba documental sino con la del
reconocimiento judicial en la más reciente Sentencia.
22
Esta modificatoria, puede ser acompañada de una, noticia que avizora con profundo
positivismo, acerca de ésta nueva forma de llevar al proceso al documento electrónico en
sentido estricto, y es que existe una posibilidad
11

dispone la presentación del original de los documentos junto


con los escritos de demanda y contestación, parecen
presuponer el tradicional documento en papel, la aportación
de un disco compacto o disquete, acompañándolo a dichos
escritos carecería de finalidad perseguida por el CPC
vigente. En tal sentido, no se puede de manera rotunda
sostenemos, que admitir copias del soporte electrónico,
serían en papeles. Entonces el avance tecnológico, quedaría
truncado, porque estaríamos abarrotados de más papeles,
en los juzgados.
9) Estamos convencido que son los juzgadores, los llamados a
poner los límites, respecto a la valoración de las pruebas
electrónicas, siguiendo los lineamientos que para llevarlos al
proceso, establecerá el CPC, en la medida de que nuestra
propuesta de modificación no sea aceptada.

1.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA .

Asimismo, la fundamentación de nuestra propuesta, viene


acompañada, de autores españoles, que hacen eco casi, textual(23) de la
opinión de un sector de la doctrina procesalista que defendía abiertamente,
en relación a los nuevos medios técnicos, al ampliación legal de los medios
probatorios, “sin forzar la noción de prueba documental”, y entre ellos, cabe
destacar, al profesor DE LA OLIVA, el cual, en su ardua defensa de la
“ampliación legal de la lista de los medios probatorios”, precisamente utiliza
el argumento de la necesidad y conveniencia de no “forzar la noción de
prueba documental”, para facilitar esta ampliación.

23
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 12
12

Por otra parte, contribuir a la expansión de la noción de documento


puede comportar efectos negativos, como son, de un lado, retrasar la
necesaria ampliación de la actual “lista de medios de prueba”, y de otro lado,
forzar no pocos preceptos acerca de la prueba documental, que estaban
razonablemente pensados para el concepto de documento, como expresión
escrita de un pensamiento humano corporeizada en objeto incorporable a los
autos de un proceso(24).
De forma similar, si bien con carácter más indirecto, el profesor
CORTES DOMÍNGUEZ, apuesta por esta solución, cuando hace alusión a la
noción o concepto de documento “como la representación de un
pensamiento escrito en papel” y que, en relación a los nuevos medios
probatorios, que pone creo yo al Derecho procesal ante el reto de la
modificación de su vieja concepción de documento o ante la necesidad de
ampliar y crear nuevos procedimientos que permitan poder utilizar, como
instrumentos probatorios otros mecanismos de reproducción del pensamiento
que tiene fácil acomodo en la vida social moderna”(25).
Resulta claro que el profesor CORTES DOMÍNGUEZ, aunque que
plantee la disyuntiva, se pronuncie en su opinión personal y doctrinaria por la
segunda opción, así como si el legislador, en el párrafo reseñado de la
exposición de motivos, hubiera aprovechado estas dos opiniones, para
descartar la necesidad de las nuevas tecnologías sirvan para ampliar la lista
de medios de prueba, sin incluirlas en la prueba documental, para no “forzar
su propia noción”, usando textualmente expresiones exactas de los
argumentos de ambos profesores como “no habrá de forzarse la noción de la
prueba documental”(DE LA OLIVA), e “instrumentos probatorios” (CORTES
DOMÍNGUEZ) . En ese mismo orden de ideas, sostengo mi posición(26), que

24
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 13
25
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit
26
FIESTAS JARAMILLO, JOSE: El Documento Electrónico Como Medio Probatorio Típico
en la Legislación Procesal Civil Vigente, artículo publicado en la revista alfa-redi en la edición
de mayo del 2002.
Sin embargo creo oportuno, poner en discusión el tema de que nuestro ordenamiento
jurídico procesal civil vigente, en el articulo 234 asume el concepto amplio del documento,
13

incluyendo al documento electrónico y que por lo tanto se regularía por las normas que rigen
el articulo 192 del código procesal civil vigente, que enumera los medios probatorios típicos,
en el inciso 3, que se refiere a la PRUEBA DOCUMENTAL. La prueba de los hechos
alegados en el acto postulatorio o la negación de los mismos planteada en la contestación
de la demanda se lleva a cabo mediante los denominados medios de prueba, los cuales en
nuestro Código Procesal Civil vigente. se encuentran enumerados expresamente así:
1. La declaración de parte.
2. La declaración de testigos.
3. Los documentos.
4. La pericia.
5. La inspección judicial.
Los medios de prueba antes mencionados resultarían insuficientes por tres cuestiones que
paso a exponer:
• La falta de una regulación expresa la cual le otorgue valor probatorio al documento
electrónico, recordemos que a nuestro humilde entender el documento electrónico
no puede ser ofrecido en su sentido estricto como prueba documental, ya que es sui
generis.
• La imposibilidad expresa de admitir al documento electrónico como medio probatorio
típico, en su sentido estricto, es decir en disquete, o disco compacto, y rechazo
rotundamente la impresión en soporte de papel. Ya que debe ser valorado como tal.
• Retrazo tecnológico del poder judicial y el correspondiente desconocimiento de parte
de muchos magistrados, abogados y litigantes, acerca de las nuevas tecnologías.
Estas nuevas tecnologías traen mas beneficios que problemas en relación al mundo de la
informática y las telecomunicaciones, que se han de resolver en la jurisdicción ordinaria,
para tal efecto se quiso “innovar” modificando por la ley 26612, en el año 1996, el articulo
234 del código procesal civil, que incluyó al documento electrónico, como documento,.
Paralelamente en ese año en las Naciones Unidas (New York), para ser exactos el día 17 de
diciembre, mediante Resolución 2205 (XXI) se le pidió recién, a la comisión de las naciones
unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) que fomentara la armonización y
unificación progresiva del derecho mercantil internacional, teniendo presente los intereses de
países como el nuestro, para participar en el comercio internacional electrónico, asimismo
sobre el valor jurídico de los registros computarizados, a fin de garantizar la seguridad
jurídica en la utilización más amplia posible del procesamiento informático del comercio
internacional.
Esto determina que dichas modificaciones (que no han sido recogidas en su leal y verdadero
entender ) a nuestro código procesal civil, nos han conducido a la inexorable inclusión de
dichos medios, en la categoría de la prueba documental, complementándola con la prueba
pericial y la inspección judicial, creyendo erradamente así, estas dos ultimas, comprobar la
autenticidad y veracidad de los documentos electrónicos.
Desde mi particular punto de vista, la firma electrónica es aquella que le otorga autenticidad
al documento electrónico, es decir que estamos ante el ocaso de la firma manuscrita, ya que
esta ha demostrado, hasta este rato, ser insuficiente y muy susceptible de falsificación tal
como lo corroboran los juzgados atestados de juicios acerca del delito contra la fe publica en
la modalidad de falsificación de firmas, con esto no quiero alarmarlos y pretender imponer,
este nuevo concepto y acuñarlo al acervo legal peruano y latinoamericano sino, que además
debe ser asimilado con la correspondiente reglamentación por parte del poder ejecutivo, si
es que verdaderamente quiere justicia rápida, y eficiente al alcance de todos los ciudadanos
Aunque exista una nueva acepción del medio probatorio típico que deseo incluir, es decir de
la prueba electrónica mediante una modificatoria al ya referido articulo 192, del código
procesal civil, y que al amparo de las nuevas tecnologías que no son recogidas aún de forma
expresa por el legislador y además no existe una regulación acerca de su aplicación practica
en el proceso y que eso supone de una parte, la incomprensión y la falta de armonía por
parte de los ciudadanos, y por otro lado la inseguridad y dificultad de los abogados a la hora
14

de ofrecer los medios probatorios informáticos en el acto postulatorio de un proceso judicial,


lo que ha de resolverse con urgencia, dado que ello podría limitar la defensa de los intereses
de los justiciables.
Es preciso también referirme a llevar a juicio al documento electrónico, no como prueba
documental, sino como prueba electrónica en nuestra legislación procesal vigente, a través
de los medios atípicos, es por eso mi preocupación de una regulación positiva que determine
la validez, y los limites de los documentos electrónicos.
LA PRUEBA ELECTRONICA.-
La razón y el porqué de la inclusión de un nuevo medio probatorio típico, en la actual
legislación procesal civil, radica en que el documento electrónico, para algunos juristas
constituye por analogía una perfecta adecuación a la prueba documental, y para nosotros
esta prueba posee diferencias y restricciones al momento de ofrecer, actuar, y valorar un
medio de prueba como el documento electrónico.
En principio las diferencias que se encuentran respecto de la admisión del documento
electrónico y el documento contenido en soporte de papel son a mi criterio las siguientes:

• Que en nuestra legislación procesal civil vigente debería establecerse el


criterio de “equivalencia funcional” de manera positiva, ya que no ha
sido acogida por el Perú, mediante la adhesión a la ley modelo de la
comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil (CNUDMI)
sobre el comercio electrónico, que contiene conceptos establecidos
sobre las firmas electrónicas, sobre el original del documento
electrónico.
Quiero referirme de que un mensaje de datos, no es de por si equivalente de un
documento de papel , ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas
las funciones imaginables de un documento contenido en soporte de papel, es por eso
que en la ley modelo de CNUDMI se adopto un criterio flexible que tenga en cuenta la
graduación actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada sobre un
papel, aun así cuando este mensaje de datos contenga una manifestación de voluntad y
se encuentre firmado electrónicamente por su autor.
• El establecimiento de la autenticidad de los documentos electrónicos a
través de la firma electrónica y el ocaso gradual de la firma ológrafa,
asimismo su correspondiente reconocimiento legal por parte de la
legislación nacional ya se ha dado solo falta su reglamentación con
mayor profundidad.
• Una de estas verdaderas y enormes diferencias, mejor todavía
dificultades, es la impresión en soporte de papel, a través de una
impresora del documento en soporte electrónico, creo errada la
afirmación que en el acto postulatorio deba ofrecer el disco compacto,
disquete, tarjeta perforada y sus respectivas impresiones, ya que sería
innecesaria, debido a que, ambos contendrían lo mismo, sino que en
diferentes soportes, por consiguiente las oficinas de los juzgados
estarían llenas de mas papeles, y el avance tecnológico quedaría
truncado.
Y es así que se hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los documentos
electrónicos, de manera que sea posible utilizarlos como medio probatorio típico,
perfectamente valido, en cualquier proceso judicial la referencia que aquí me atrevo a decir
citando a Giannantonio (6) es sobre el concepto del documento electrónico en sentido
estricto y en su forma original, que seria en disquete o disco compacto o cualquier soporte
electrónico, o que también sea contenido en la memoria central del computador o en las
memorias de masa,
La característica fundamental de estos documentos es que no pueden ser leídos o
conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervención de maquinas
15

queda establecida en ésta ponencia, y que la he llamado la prueba


electrónica.
Es la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (LEC), quien propone en
sus artículos 300, que tiene por objeto establecer el “orden de práctica de los
medios de prueba”, hace de nuevo referencia a los “instrumentos” técnicos
que se aluden en la exposición de motivos(27) (cita textualmente) del
siguiente modo:
1) Interrogatorio de las Partes
2) Interrogatorio de Testigos.
3) Declaraciones de Peritos...

traductoras llamadas computadoras, que hacen perceptibles y comprensibles las señales


digitales y electrónicas de que están constituyen transformándolas de lenguaje binario a
lenguaje alfabético, sin embargo el documento en sentido amplio, es aquel que se
caracteriza por ser perceptible y legibles directamente por el hombre sin la necesidad de las
maquinas traductoras llamadas ordenadores, sino a través de las impresiones hechas en
soporte de papel, que con el avance de la tecnología hacen hoy por hoy muy difícil
reconocer un documento original hecho en una impresora de ultima generación ya que
contiene firmas manuscritas y estas son demasiado fáciles de igualar y casi confundirse con
un documento firmado en soporte de papel con firmas manuscritas.
Siempre y cuando puedan: ser debidamente identificada la persona de la que emane, y que
sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. Sin duda
que el documento electrónico, debe ser admitido en un proceso judicial, no de manera
análoga a los diferentes medios probatorios que se sientes competentes para ello, sea
documental o testimonial, sino de manera expresa, por que pertenecemos al ordenamiento
jurídico Romano-Germánico.
El aporte del presente trabajo hace referencia a la modificación de la legislación procesal
civil vigente, en incluir y reconocer legalmente al documento electrónico como medio
probatorio típico.
Esta modificación deberá ser flexible para que en la medida de lo posible, en el Perú se
adapte a la evolución de los nuevos mercados electrónicos de manera que estos puedan
considerarse como vías seguras y que los ciudadanos se sientan protegidos por los
acuerdos alcanzados en el ciberespacio.
Referencias Bibliográficas.-
(1) Biblia Latinoamericana Antiguo Testamento, libro del Éxodo, capitulo 24, versículo 12,
LXXXVII Edición, 1994, Editorial Verbo Divino, paginas 388.
(2)Couture, Eduardo J, Fundamentos del derecho Procesal Civil ,Editorial Depalma,
Argentina 1993.
(3) Carnelutti, Francesco, La Prueba Civil, Arayu, Buenos Aires, 1947,
(4) Devis Echandia, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, segunda
edición, Zavalia, Buenos Aires, 1972
(5) www.alfa-redi.org, comunidad de derecho informatico y revista electrónica de derecho e
informática.
(6) Giannantonio, Ettore, Informática y Derecho aportes de la doctrina internacional , Editorial
Depalma, Argentina, página 176.
27
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 14
16

4) Reconocimiento Judicial...
5) Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes.
En estos preceptos se apuesta decididamente por la apertura de los
nuevos medios técnicos, los cuales forman parte de la noción de “documento
electrónico”, pero fuera de la prueba documental propiamente dicha(28).
El legislador español apuesta decididamente, por un criterio de
numerus apertus (cláusulas abiertas), es decir ampliando expresamente la
lista convencional de medios probatorios, con introducción de los “medios de
reproducción de la palabra, el sonido e imagen”. También el apartado
tercero-según Carrascosa- del artículo 299 de la LEC, que prevé una
cláusula genérica e indefinida, que tiene el mérito peculiar de facilitar la plena
aceptación de futuros medios probatorios, aún no definidos ni concretados,
siempre que “pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”(29).

1.5.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO PROBATORIO


ATÍPICO.

Otra de las propuestas muy respetada, por cierto, es que leyendo al


Código Procesal Civil(30), pueden sacarse como conclusiones, que podemos
introducir al documento electrónico como medio probatorio atípico,
explicaremos por que no puede darse esta posibilidad, en líneas siguientes.

28
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 14 y 15
29
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 15
30
Artículo 193, Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y
están constituidos por auxilios técnicos y científicos, que permiten lograr la finalidad de los
medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía
con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.
17

Es Carrión Lugo(31), quien refiere, partiendo del texto impreciso y


ambiguo del CPC que regula a éstos medios probatorios debemos concluir
que no se trata de una prueba pericial, pero pueden ser tratados como ella.
“Hemos sostenido que la pericia, como medio probatorio típico,
permite al juez encontrar explicaciones técnicas y científicas sobre
determinados hechos controvertidos, cuya conclusión le sirve al juez como
auxilio para su decisión”(32).
El CPC, no precisa la diferencia entre el medio probatorio, a que se
refiere el Artículo 193 del CPC, y la prueba pericial, con la cual tendría
algunas semejanzas(33).
En tal sentido, ya son tres medios los que, se “disputan” la posibilidad
de admitir al documento electrónico, motivo por el cual, el medio probatorio
atípico es hoy la excepción de la regla, pasará, después de ser admitidos los
documentos electrónicos, como la regla general, y a vez su consiguiente
desaparición, ya que los documentos electrónicos, tendrán su propia vía
procesal establecida por ley.

31
CARRIÓN LUGO, JORGE: Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2, Grijley, Lima
2000, Pág. 119
32
CARRIÓN LUGO, JORGE: Loc. Cit
33
CARRIÓN LUGO, JORGE: Ob. Cit. Pág. 120.