2013 2 Iuspoenale Principios de Seguridad y Respeto de La Dignidad PDF

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LÍMITES DEL DERECHO PENAL (I)
I. La necesidad de límites y la lógica de los principios.–
II. Principios limitadores del ius puniendi estatal.–
1. El principio de seguridad.–
2. El principio de respeto de la dignidad.–
3. El principio de legalidad.–
III. Contenidos derivados del principio de seguridad.–
1. Prevención pública.–
2. Necesidad.–
3. Subsidiariedad.–
IV. Contenidos derivados del principio de respeto de la dignidad.–
1. Interdicción de la desproporción.–
2. Utilidad.–
3. Culpabilidad.–

Como se expresó al concluir la lección 1, el Derecho penal tiene como fin la re‐
estabilización del orden social a costa del culpable, en razón de la infracción
cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente). Esta protección no
puede llevarse a cabo con criterios de justicia si no se respetan principios de
seguridad o necesidad de tutela (el mínimo de pena viene determinado por la
necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la dignidad del sujeto a castigar (el
máximo de pena viene fijado por la culpabilidad del agente) y legalidad
(aplicando la ley y con sometimiento al proceso establecido).
En las lecciones 2 y 3 se trata de exponer qué entendemos por estos tres
principios y su contenido (subprincipios). Ahora nos referiremos a los de
seguridad y respeto de la dignidad, para exponer en la 3 el de legalidad.
Conviene efectuar antes, a modo de introducción, una referencia al modo de
operar los principios en los saberes práxicos, y en concreto en el Derecho penal.

I. La necesidad de límites y la lógica de los principios.–
Si la pena (el derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios
mencionados (Derecho penal: ius poenale) puede quedar justificada, es decir,
resulta legítima. De lo contrario (ius puniendi no sometido al ius poenale), la pena
y cualquier otra restricción de la libertad (multa, prisión preventiva,
inhabilitaciones…) se convierten en un abuso de poder. Más aún, en cuanto el
ejercicio de ius puniendi da lugar –por definición– a restricciones de derechos y
libertades, ha de estar justificado en todo caso. Cuando el ius puniendi es
ejercido sin restricciones o límites, se convierte en abuso de poder. De ahí la
necesidad de establecer límites al ejercicio del derecho penal. Estos límites han
de provenir de normas que establezcan restricciones a quien ejerce el ius
puniendi. ¿De qué normas se trata? No nos referimos a las normas en cuanto
leyes, que también existen (a fin de cuentas, los excesos de derecho penal
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Límites del Derecho penal (I)
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constituyen un delito, delito de torturas, por ejemplo), sino a la fuente de donde
surgen esas mismas leyes. Se trata de identificar cuáles son los límites que
ejercen influencia sobre el legislador cuando elabora y aprueba leyes (cuando,
por ejemplo, decide castigar el homicidio con pena de diez años y no con la de
veinte). Y algo semejante cabe decir para las actuaciones del poder ejecutivo
(cuando autoriza o deniega una petición de ejercicio de la libertad de expresión,
por ejemplo), o de la Administración de Justicia (cuando investiga unos hecho y
no otros, por ejemplo). En todos estos casos mencionados, los tres poderes –
legislativo, ejecutivo y judicial– ejercen ius puniendi en la sociedad: que esas
manifestaciones sean Derecho y no mero ejercicio de poder depende de que
quien las adopta se mueva con arreglo a principios orientadores que le sirven
de límite e impiden tomar ciertas decisiones, por muy eficaces que parezcan.
Se trata de los llamados principios jurídicos básicos que inspiran las concretas
disposiciones legales (el código penal, por ejemplo), o los actos administrativos
(la clasificación de los reclusos en un grado concreto de cumplimiento
penitenciario, por ejemplo), o las resoluciones judiciales (las sentencias, por
ejemplo). Todas ellas son decisiones para conductas humanas; en nuestro caso,
para delitos susceptibles de comisión o ya cometidos, y a sancionar: ¿con
arreglo a qué pautas o criterios se toman esas decisiones? –los principios
jurídicos, y en concreto, en nuestra materia, los principios de política criminal.
Por política criminal se entiende aquel saber que tiene por objeto la acción humana,
con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad
(delitos)1. Incluye por tanto las decisiones del legislador, pero también de otras
instancias (Ministerio Fiscal, Policía, Judicatura, Administración penitenciaria),
y de la población misma (en qué medida se ve afectado el ciudadano por las
leyes y demás medidas adoptadas).
Aunque se refiere a las conductas que ponen en peligro la subsistencia de la sociedad,
no ha de referirse siempre a conductas tipificadas como delito, sino que bien puede
darse entrada a otros sectores del ordenamiento2. Es más, la Política cuenta con otros
1 Que sea política no encierra afirmación peyorativa alguna, sino que se expresa en sentido
meliorativo. Política aquí significa propio de la «polis», de la vida pública. Cuando nos
referimos a «político» en sentido peyorativo, se emplean calificativos como «de conveniencia»,
«instrumental»... Ya desde este punto la política criminal de la que aquí se trata difiere de lo que
v. Liszt entendía por tal: Cfr. LISZT, F.v., «Der Zweckgedanke im Strafrecht» (orig., 1882), en
Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, I, Berlín, 1905 (reimpr., Berlín, 1970), pp 126‐179, del que
hay traducción española (La idea de fin en el Derecho penal); ID., «Die Aufgaben und die Methode
der Strafrechtswissenschaft» (lección inaugural en la Universidad de Berlín, 1899), en
Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, II, Berlín, 1905 (reimpr., Berlín, 1970), pp 284‐298). Negada
la libertad del destinatario de la norma, la política carece entonces del referente de la acción
humana, y pasa a centrarse en la mera evitación técnica de resultados, en concreto, de delitos,
sea a través de la inocuización, sea a través de la prevención entendida en sentido amplio.
Entendida como praxis la política criminal, presupone un ser humano, el agente de la acción,
que participa de una serie de principios ya cuando toma la decisión personal de actuar en un
sentido u otro. La política criminal es así de carácter valorativo, y no técnico.
2 Recuérdese lo expuesto en lección 1.I.2, sobre el Derecho administrativo sancionador. De este
modo, por ejemplo, la decisión de tipificar una conducta como infracción administrativa y no
como delito es una decisión de Política criminal.
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medios (educación, trabajo…) como medios para lograr y garantizar el bien común. La
Política criminal, en cuanto conjunto de decisiones tomadas en sociedad por las
instancias competentes dirigidas a evitar las conductas que ponen en peligro la
subsistencia social (es decir, los delitos) abarca, por tanto, un ámbito más amplio que el
del Derecho penal. El Derecho penal se refiere también a decisiones sociales, las que
deciden la cuestión de la responsabilidad penal del agente por su hecho (delito y pena)3.
Pero no podemos ignorar que hay otros medios, junto al Derecho penal, tendentes a
asegurar el bien común.
Se habrá percibido ya que el modo de proceder que se plantea aquí dista de ser
una mera exégesis o interpretación de textos legales (en nuestro caso, desde la
constitución hasta la legislación penitenciaria, pasando por el código penal,
leyes procesales...). La labor del jurista no consiste solo en la aplicación de
preceptos formales, sino que lleva consigo también criticar dichos preceptos,
idear soluciones nuevas, superar antinomias… Para eso es preciso contar con
principios del Derecho4.
De principios se habla en la doctrina con enorme profusión. Hay principios de
legalidad, proporcionalidad (en sentido amplio y en sentido estricto), ne bis in idem
(material y formal), intervención mínima, tipicidad, culpabilidad, exclusiva protección
de bienes jurídicos, necesidad, subsidiariedad, resocialización. Y si se acude a la
jurisprudencia aparecen muchos otros. Resulta así que todo enunciado del que existe
3 El criterio de verdad, como en todo conocimiento, reside en la adecuación entre entendimiento
y la realidad. Pero en una ciencia práxica (es decir, que tiene por objeto conductas) se trata de
una peculiar realidad: acciones humanas, operables, en cuanto que están todavía por realizarse.
En este sentido, se trata de que la conducta que va a realizarse se adecue a la norma o pauta que
la rige. Por esta razón, podemos después de haber actuado enjuiciar la conducta con arreglo a
tal pauta: por eso afirmamos que se obró bien, o mal. La conducta humana es susceptible así de
una valoración, que se expresa en un juicio («has obrado bien», «de manera ajustada a
Derecho», o «mal», «injustamente»…). La verdad (interesante cfr. Art. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie, Múnich, 1997, pp 265‐266) propia de una ciencia práxica reside en la
adecuación entre este juicio o valoración sobre la conducta que se realiza y los principios que
deben regir dicha conducta. Como el propio lenguaje ordinario da a entender: si el portero de
un equipo de fútbol no evita un gol en su portería, bien puede hablarse –y así se hace– de un
error del portero; del mismo modo, que no nos es ajena la expresión «errores arbitrales». En
estos casos, el error reside en la divergencia de un juicio emitido por el agente y los criterios,
reglas, principios... que rigen un sector de actividad concreto. Desde otros planteamientos,
podría sostenerse que en lugar de intentar la adecuación del entendimiento y la realidad (de los
principios), es más asequible contentarse con una verdad procedimental. No se descarta el valor
de un concepto procedimental de verdad. Es más, por ser política, la política criminal ha de
buscar también el consenso. Dicho consenso no es, sin embargo, la fuente de la verdad, sino
consecuencia de ésta. Precisamente porque una decisión se halla en consonancia formal y
material con los principios afectados, puede facilitar el consenso.
4 Este modo de proceder encierra sin duda una actitud diversa al constructivismo jurídico, que
por ejemplo se percibe en la obra de Rawls. Se parte aquí, en cambio, de la praxis cotidiana, y de
sus antecedentes, buscando pautas de conducta y criterios que son comunes y generalizados,
más allá de particularismos nacionales y de época. Se parte, en definitiva, de un cognoscivismo
jurídico, dirigido a identificar el Derecho y no a inventarlo.
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consenso generalizado se da en llamar «principio». Con tal profusión, puede suceder
que los principios no sirvan para mucho.
Pongamos un ejemplo: la doctrina acude a la idea de protección de bienes jurídicos ya
en las primeras páginas de los manuales. Se habla así de la necesidad de proteger
determinados sectores de la sociedad (fragmentariedad) y sólo ésos frente a
injustificadas intromisiones del poder (principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos). La falta de capacidad crítica de la idea de bien jurídico ha permitido en
nuestra doctrina identificar un bien jurídico allá donde el legislador afrontaba la
tipificación de un nuevo delito5. No parece posible restringir el ius puniendi mediante tal
idea, pues se ha convertido en un mero etiquetamiento con fines clasificatorios y de
sistematización6. Por otra parte, pronto se percata la doctrina de que no todos los bienes
jurídicos clásicos encarnan directamente un derecho fundamental (así, con la protección
del clásico patrimonio), como también se da cuenta de que no todos los derechos
fundamentales se hallaban encarnados en bienes jurídicos (así, con el derecho a la
integridad moral, antes de su previsión explícita en el código de 1995).
Se entiende por principio un enunciado dotado de pretensión de aplicación. Más
aún, son enunciados con pretensiones de aplicación máxima y absoluta; y que
precisamente por tal pretensión devienen difícilmente aplicables por sí mismos
a un caso concreto. Por ejemplo, la idea de «proporcionalidad», en cuanto
pretensión de que toda sanción tenga medida. Dicha pretensión es
excesivamente genérica y resulta ineficaz para un caso concreto, por lo que si
deseamos que sea operativo, ha de concretarse más. Entendemos que «los
principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que […]
no pueden ser aplicados sin añadir premisas normativas adicionales y, las más
de las veces, experimentan limitaciones a través de otros principios»7. Según
esto, el principio de «respeto de la dignidad» entraría en colisión con otros
principios, como el de «seguridad» de la vida social. En concreto, si no se
sanciona el delito, la vida social corre peligro; y si se sanciona, se menoscaba la
5 Cfr. CANCIO MELIÁ, «Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito», en
JAKOBS/CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, p 20: una visión crítica
respecto a la inefectividad de la labor universitaria frente a las pretensiones del legislador.
6 Piénsese en lo sucedido con el bien jurídico en los delitos contra el medio ambiente: cfr. las
críticas observaciones de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
Barcelona, 1992, p 291; del mismo autor, «¿Protección penal del medio ambiente? Texto y
contexto del artículo 325», LL, 1997‐III, pp 1715‐1716. Críticamente, y con carácter general, sobre
la enorme capacidad de la idea de bien jurídico para acoger cualquier objeto, y con ello para
hacerlo inservible con la finalidad limitadora para la que se elabora el concepto, cfr.
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 ed., Madrid, 1998, p 19; SILVA
SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales, Madrid, 1999, pp 91 y 98.
7 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 1991 (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989, p 249.
Véase también ibidem, p 234, nota 81, donde se expresa: «Debido a su generalidad no son
utilizables directamente para fundamentar una decisión. Se necesitan premisas normativas
adicionales» (con más referencias). De donde la cuestión clave es: ¿de dónde extraer estos
principios y cómo operan? (cfr. ibidem, p 26).
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dignidad del penado. Se da así una situación de conflicto entre dos principios.
De dicha tensión surgen enunciados más precisos y concretos, que sí pueden ser
aplicados a situaciones concretas: por ejemplo, que la sanción se reduzca al
mínimo imprescindible para salvaguardar la vida social.
Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia y
doctrina califican de «principios» no merecen dicha denominación. Pasarían en
cambio a denominarse reglas. Por regla se entiende un enunciado derivado de
dos o más principios, con pretensiones de aplicación a un grupo de casos. Es
más, se trataría de criterios de solución para grupos de casos. Bajo una regla sí
puede subsumirse un caso, mientras que bajo un principio, debido a su
generalidad, no es posible8. Según ese concepto, serían reglas la prohibición de
«bis in idem», el «nulla poena sine lege»..., y muchos otros enunciados. Sucede, por
tanto, que en la práctica principios y reglas se han confundido –sobre todo por
englobar bajo la denominación de principios enunciados que no lo son9. La
lógica de los principios, al tratarse de enunciados con pretensiones de máxima
aplicación, es que entren en colisión con otros. De esta colisión entre los
principios surgen reglas que suponen una decisión de compromiso o equilibrio
entre los principios en juego, y que se refieren a actos concretos10.
8 Cfr. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Berna/Múnich, 1998, p 189. No en vano, si la regla se
enuncia a partir de un grupo de casos, su formulación admite identificar qué casos contrarían la
pretensión contenida en la regla. Mientras que en los principios, los enunciados normativos no
admiten subsunción porque carecen de un supuesto de hecho idóneo.
9 Antes de adentrarse en los concretos principios, conviene tener en cuenta que no nos hallamos
–de nuevo– en el ámbito de una ciencia teórica, sino en el de una práxica, cuyos parámetros no
son la exactitud de las proposiciones. Sus parámetros son la viabilidad o no de un juicio práctico
como bueno, justo... Por tanto, son enunciados que permiten llegar a una decisión sobre
conductas humanas. Por eso puede afirmarse que el objeto del principio en cuestión no es el
enunciado en que éste se exprese, en cuanto tal (por ejemplo, «principio de legalidad»), sino las
acciones a las que rige (por ejemplo, «no es aceptable castigar conductas sin definirlas
previamente en la ley»). Cuando decimos que las acciones son operables, nos estamos refiriendo
a que están por ser realizadas, se van a llevar a cabo, todavía no son, y que se trata de que en su
realización se adecuen a los principios y reglas que las rigen. Una vez realizada la conducta, se
enjuicia con arreglo a las pautas de conducta en cuestión. Por eso, puede decirse que toda
conducta presupone unas pautas que operan antes de realizarse, y que esas mismas pautas se
emplean después, una vez realizada, como baremo de medición o crítica. Así, el principio de
legalidad permite tomar decisiones políticas sobre la definición de conductas a prohibir (en el
ámbito legislativo que se legisle respetando los principios). Pero permite igualmente enjuiciar
algo ya sucedido (este caso, como homicidio de los previstos con precisión en el código penal).
De este modo, podemos criticar desde los principios las decisiones que ha adoptado el
legislativo, un juez, o el Tribunal Constitucional… Es lo que hace, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional declara inconstitucional un precepto de una ley; o lo que realiza un juez al
sentenciar sobre una conducta delictiva de un particular.
Las variadas y numerosas reglas (y sus excepciones) se agrupan bajo la denominación de
10
subprincipios. El subprincipio expresa un conjunto de reglas que responden a la misma
decisión de equilibrio entre dos principios.
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II. Principios limitadores del ius puniendi estatal.–
Hay tres percepciones básicas que todos tenemos: que vivimos en sociedad, que
somos libres y que cualquier persona goza de dignidad por el hecho de ser
persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo que cualquiera puede
percibir al reflexionar sobre el fenómeno de la vida en sociedad. Con otra
terminología, más precisa, esas tres realidades pueden denominarse:
coexistencia, dignidad, libertad –las tres, igualmente relevantes. De ellas
derivan, respectivamente, los llamados principios de «seguridad de la vida
social», «respeto de la dignidad» y «legalidad»11. Puesto que si no conocemos su
contenido, de poco sirven, se expone ahora lo que se entiende por tales
principios básicos; así como una propuesta de fundamentación de su contenido,
que permita explicar la colisión y fricción con otros principios. A partir de esa
base, se describen luego algunas reglas surgidas por ponderación entre
principios.
II.1. El principio de seguridad.–
El postulado de la coexistencia o socialidad significa que la persona sin
sociedad no es tal persona, que el sujeto individual es una abstracción, y por
tanto algo irreal. Si el ser humano es social, por ser humano, lo social es
constitutivum de la persona y no algo meramente accidental.
Es decir, que no hay persona sin el otro, sin otro a quien se entiende como persona y
que posibilita que me entienda a mí mismo como persona. Obviamente, la sociedad no
es necesariamente sólo la sociedad de alto grado de complejidad que se incluye en dicha
expresión; la sociedad se da también en cualquier manifestación de la persona que
descubre que no está sola en el mundo, sino que hay sujetos semejantes. Precisamente
en virtud de esos sujetos que se percibe como semejantes es como se re‐conoce a sí
mismo como persona. Y como vive como persona12.
La gran diferencia del planteamiento ahora expuesto respecto a la doctrina del contrato
social en la versión de Hobbes, proviene de que en ésta el paso del estado de naturaleza
11 Entre la triada aquí presentada y la que expone Radbruch (Justicia, utilidad
[«Zweckmäßigkeit»] y legalidad) se da ciertamente alguna proximidad: cfr. RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 8 ed. (ed. de E. Wolf y H.‐P. Schneider), Stuttgart, 1973, pp 164‐169, en
especial, p 169; cfr. también BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2 ed.,
Viena/Nueva York, 1991, pp 304‐318. Pero no me parece que dicha proximidad sea exagerable:
la Justicia, que para Radbruch se separa de la legalidad y de la utilidad, pienso que se logra si se
respetan precisamente los contenidos de los tres principios básicos, y los secundarios o
subprincipios (cfr. supra, nota 10); es más, las numerosas reglas son a fin de cuentas soluciones
de justicia para grupos de casos.
«Aristóteles representa una tradición de pensamiento –en la que le preceden Homero y
12
Sófocles– según la cual el ser humano que se separa de su grupo social también se priva de la
capacidad para la justicia...»: MACINTYRE, Justicia y racionalidad (orig. 1988, trad. Sison), 2 ed.,
Madrid, 2001, p 107, con referencias a Homero, cit. por Aristóteles, Política, 1253a 6 [1252b 28‐
1253a 39]; Sófocles, Filoctetes, 1018.
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al estado social «hace» a la persona. Nada más contrario de lo aquí expuesto, donde lo
social forma parte de la persona, pero no es su acto de ser13. Lo social expresa, por el
contrario, el constitutivum del sujeto, de la persona: por ser social su desarrollo como
persona, el despliegue de su libertad en el tiempo es social14. No basta con la mediación
de lo social, al estilo de Hegel; la socialidad como rasgo de la esencia de la persona
presupone que el ser humano es social o no es. Pero que la esencia personal sea social
no significa un mero matiz que se imprime el sujeto en su acción –como sostendría M.
Scheller15. La esencia personal significa que lo que la persona es, es social: su acción, su
crecimiento, su desarrollo en el mundo... es social. El postulado de la socialidad se halla
presente también en el pensamiento liberal de la ilustración, en concreto en las diversas
versiones del contrato social como origen de la sociedad y en el ideal de fraternidad
humana (cfr. arts. 1 DDHC 1793 y 1 DUDH). Pero mucho antes se encuentra la
socialidad en el pensamiento aristotélico. Así, la socialidad como constitutivo del
individuo se expresa en la conocida cita de la Política de Aristóteles, donde se parte del
ser humano como ser social («zoon politikon»): más aún, en la contundente
manifestación de que el ser que no necesita vivir en sociedad o es una bestia o es un
dios (la frase, aunque con diferencias de contenido es retomada por Hegel).
La sociedad perfecta es una utopía. Por el contrario, el pensamiento de lo social va
unido inmediatamente a la radical limitación de la vida social. Es decir, necesidad de lo
social pero, a la vez, radical imperfección. Esto hace que no pueda concebirse la vida
social sin una restricción de los ámbitos de libertad de la persona que permita paliar esa
imperfección. Más aún, que por tratarse de la esencia de su ser personal, la persona es
ya desde su origen restricción: es decir, limitación. Vida social es limitación para hacer
posible la superación de la radical imperfección de la persona. En concreto, lo anterior
significa que la vida social lleva consigo restricción de libertades y derechos de la
persona, no como fruto de un acuerdo primigenio que podría llamarse contrato social,
sino como manifestación de la personalidad misma. La persona es social, porque es
limitada. Su perfección puede lograrla, en la medida en que es alcanzable, por
referencia a los otros, en sociedad. Esto implica que la vida social requiere, necesita,
protección.
13 La distinción clásica entre esencia y acto de ser puede ser ilustrativa. Que el ser humano es
social, significa –al menos en estas páginas– que es social su esencia, lo que hace tales a los seres
humanos, la humanidad. Distinto es lo que se entiende por acto de ser de cada persona, la
existencia actual de cada persona, como partícipe de esa humanidad. La socialidad así
entendida no es por tanto una concesión de lo social a los individuos (tesis del contrato social),
sino la esencia misma de la persona. Es decir, los seres humanos no reciben su ser de lo social,
no llegan a ser gracias a la sociedad. Para la correcta comprensión de los epígrafes siguientes,
me parece relevante contar con esta dualidad: esencia y acto de ser.
14 La idea misma del contrato social encierra un reduccionismo de la justicia, entendida como
justicia entre individuos iguales, conmutativa, pero ignora la dimensión transpersonal de la
justicia y la llamada dede antiguo justicia distributiva.
15 El ser humano como un individuo social («sociales Individuum»), SCHELLER, Der Formalismus
in der Ethik, 4.ª ed., 1954, pp 563 ss, apud Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, cit.
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La socialidad podría así expresarse como principio con el enunciado de la
necesidad de asegurar o proteger de la vida social, o sencillamente seguridad16. Según
lo que se ha expuesto más arriba sobre el concepto de principio, se trata
propiamente de un principio. En concreto, es un principio, porque el enunciado
«necesidad de asegurar de la vida social» expresa una pretensión máxima de
vigencia (sin sociedad, el ser humano desaparece, por lo que es necesario
asegurar la vida social): si se identifica algo como vida social, como sociedad,
ésta requiere subsistencia y protección. Pero como principio que es, entra en
conflicto con otros. Si la persona, como ser social, busca en la sociedad la
superación de sus limitaciones, no lo conseguirá sin limitar a su vez la libertad
ajena y la propia. Por tanto, dicha pretensión entra en conflicto con la libertad
ajena, con pretensiones de otras personas. Veámoslo.
II.2. El principio de respeto de la dignidad.–
Lo que se postula con la idea de dignidad de la persona humana es que nadie es
intercambiable ni sustituible por nada. La cuestión clave es definir cuál es el
origen y sentido de esa dignidad. Baste ahora con aceptar que si se goza de
dignidad radical ésta es expresión de algo que es constitutivo de la persona y no
algo secundario.
La idea se halla presente en el reconocimiento de los derechos humanos y
fundamentales. Se encuentra presente sobre todo en el pensamiento liberal de la
ilustración y fue teorizada por Kant17. Esta dignidad lleva a entender que el ser humano
no es medible en valor con cualquiera de sus semejantes, pues está por encima de todo
precio. La dignidad enlaza a su vez con el ideal ilustrado de igualdad (arts. 2 y 3 DDHC
1793; 2 DUDH) y con la justicia entendida como igualdad. Aunque el ideal ilustrado de
igualdad adolece de cierto formalismo, es expresión del convencimiento de que no hay
diferencias (antropológicas, sociales, económicas, culturales...) entre seres humanos que
permitan fundar un trato desigual entre iguales. Pero también antes puede encontrarse
la idea. La idea es anterior, muy anterior, y de ella participa también Kant. La idea
pienso que procede del pensamiento judeo‐cristiano, que reconoce en el ser humano un
ser hecho a imagen y semejanza de Dios, del creador. Lo anterior nos remonta al origen
Se expresaba en la DDHC 1793 como «seguridad» (cfr. art. 8), que no debe confundirse con la
16
seguridad jurídica o legalidad de la que también se habla (y que se correspondería con la idea
de legalidad). La socialidad misma es de carácter normativo, y no fáctico, en el sentido de que el
ser social mismo es ya una pretensión: no surge el deber‐ser del ser, sino que la socialidad y la
necesidad de asegurar la vida social son normativos desde su inicio.
17 En efecto, Kant se plantea en la Grundlegung la distinción entre precio («Preis») y dignidad
(«Würde»): «En el reino de los fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. Lo que tiene
un precio puede ser sustituido en su lugar también por algo distinto como equivalente; en
cambio, lo que está por encima de todo precio, eso en cuyo lugar nada equivalente puede
ponerse, tiene una dignidad» (Grundlegung, AA, IV, p 43431‐34, resaltado en el texto). Kant está
hablando del ser humano, como se expresa más adelante al señalar cuál es el fundamento de esa
dignidad: la «autonomía es así el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda
naturaleza racional» (Grundlegung, AA, IV, p 4366‐7, resaltado en el texto). Es esa dignidad la que
impide tratarle sólo como un medio, y no siempre como un fin en sí.
28
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y contenido de esa dignidad. El arco que va desde el origen bíblico (judeo‐cristiano)
hasta la expresión kantiana (liberal ilustrada) se apoya en ambos extremos en el
convencimiento de que el ser humano está dotado de facultades inmateriales. Si soy
capaz de conocer un objeto, y de conocer además que estoy conociéndolo, pienso que
pienso. Esta capacidad de remontarse por encima de la propia facultad de conocer sólo
es posible allá donde una facultad no se encuentre encadenada a lo material de los
órganos de la percepción, sino que pueda remontarse más allá de ellos. Esta facultad es
entonces inmaterial. Y el sujeto no es mera materia: la persona.
La dignidad de la persona exige respeto. Lo cual significa que la dignidad opera
como medida en la toma de decisiones: ninguna decisión humana puede
menoscabar esa dignidad (por ejemplo, hacer que diferencias accidentales –de
raza, ideología, religión, sexo…– se conviertan en esenciales, es decir, como si
marcaran la distinción de personas en dos categorías distintas: la dignidad
impide que haya distintas categorías entre las personas). Lo cual da lugar a la
exigencia de proporcionalidad que debe guardar toda decisión de la vida
política que afecte a la dignidad. Según lo expuesto, también puede decirse del
respeto de la dignidad que constituye un principio, con pretensión de vigencia
de forma generalizada y validez máxima. En concreto, la dignidad personal se
expresa como principio con el enunciado de respeto de la dignidad de la persona en
las decisiones sociales. Y como principio que es, entra en conflicto con otros; más
en detalle, colisiona con el principio ya descrito de seguridad (la vida en
sociedad lleva consigo por sí misma restricciones de la propia libertad). Se trata
entonces de que la necesaria protección de la vida social se lleve a cabo con
medida y adecuación a la dignidad de la persona humana.
II.3. El principio de legalidad.–
Ya hemos visto cómo la necesidad de asegurar (principio de seguridad) de la
vida social entra en conflicto con las personas singulares (principio de respeto de
la dignidad). Esta tensión entre seguridad y dignidad se completa ahora, en
tercer lugar, con la idea de libertad de la persona. Dicha idea significa que la
persona –ser social y digno– es además libre, es decir, abierto y no
predeterminado. La persona al actuar se rige por pautas o normas18. Y la norma
exige contar con la libertad del destinatario: un ser no libre no requiere normas.
De este modo, la socialidad se debe proteger principalmente a través de
prohibiciones («poder» en sentido normativo: no puedes hacer esto, porque está
prohibido), y no por vías fácticas: es decir, no sólo mediante la mera evitación
de conductas imposibilitando físicamente su realización («poder» en sentido
fáctico: no puedes hacer esto porque es imposible). De la libertad surge la idea
de normatividad (y legalidad), como un postulado imprescindible, pues si un
ser libre obra mediante normas, éstas han de preceder a la acción.
Que el ser humano es libre forma parte de los postulados básicos que permiten
entendernos como personas. La vida social parte del presupuesto de que somos libres,
Pautas o normas de cualquier género, no necesariamente jurídicas: todo actuar humano es
18
adopción de pautas (de lo que es idóneo para lograr objetivos, felicidad, eficiencia, bienestar…).
2.ª
de que nuestro existir no se halla regido por un destino ciego. Esto es lo que permite la
imputación al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La
libertad posibilita la existencia de las normas, como pauta del actuar. Según entiendo, la
libertad así planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto,
inacabado, pero a la vez sujeto de su propio desarrollo personal. Su esencia personal es
libertad. Pero no la libertad kantiana, que es en definitiva la autonomía, y que podría
fundar si acaso la dignidad; sino la libertad en cuanto apertura del ser humano al futuro
y a su medio19. Dicha idea de la libertad se presta también a malentendidos, como
podría ser el concebir que la libertad (de elegir) es lo que nos hace seres humanos, como
se percibe en el existencialismo. Eso supondría igualmente un desenfoque sobre lo que
es la esencia personal y el acto de ser de la persona. La persona no es tal por ser libre,
sino que su esencia es la apertura en su conducta, es libre.
La idea adquiere después el contenido del ideal ilustrado de libertad y de la pretensión
de limitación del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal), vinculada a la
idea de legalidad (el llamado «principio» de legalidad)20. Pero ya antes la normatividad
apela a la persona como ser abierto, no determinado. El ámbito propio de la política
criminal del presente no puede prescindir de la idea de legalidad, tanto en su sentido
político‐representativo como en el de garantía frente al uso del poder.
El panorama de los principios que permiten limitar el ejercicio del ius puniendi
se completa así con la idea de legalidad. La vida social (principio de seguridad)
se tutela mediante normas (principio de legalidad) que guardan una relación de
adecuación (principio de respeto de la dignidad) con la dignidad de la persona.
La legalidad operaría como un principio, es decir, como un enunciado con
pretensiones de máxima vigencia y plena aplicación: se trata de que las
decisiones sociales den lugar a medios normativos, a prohibiciones, lo idóneo
para obtener de un sujeto libre lo que le es propio, conductas.
A modo de conclusión: lo que más arriba se describió como la lógica de los
principios significa que cada uno de estos enunciados (tan genérico que no es
susceptible de aplicarse a un caso concreto) se emite con pretensiones de
validez máxima, por lo que entra en colisión con los otros dos. De dicha colisión
surgen diversas reglas operativas (que sí son de directa aplicación al caso) que
restringen el ejercicio del ius puniendi estatal.
Podría quizá hallarse una referencia a este postulado en la idea aristotélica del ser humano
19
como ser que habla («zoon logon»), y desde aquí en la relevancia del lenguaje para el ser
humano: según la muy citada frase de W.v. Humboldt, «Der mensch ist nur Mensch durch
Sprache, aber zu erfinden, mußte er schon Menschen sein», apud Art. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie, p 116, nota 23. Que es la tradición que llega a Wittgenstein.
Es interesante conocer la opinión de RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, 1946, trad. Peg
20
Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 59‐71, cuando se plantea como uno de los rasgos
fundamentales del sistema jurídico inglés precisamente la seguridad jurídica (p 59): ¡y el modo
de realización del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas
continentales!
30
2.ª
Para verlo, volvamos a un caso, por ejemplo, a la justificación de la pena de prisión dando
entrada a la conjugación de estos tres postulados (y los principios a los que dan lugar:
seguridad, proporcionalidad y legalidad), que ya ha sido tratado en la lección 1.IV. La
pena de prisión, en cuanto restricción de la libertad ambulatoria de la persona encierra
una agresión a su dignidad difícil de justificar. Si dicha agresión lo es a la libertad,
derecho y bien fundamental, toda pena privativa de libertad es de entrada contraria a la
dignidad de la persona. Si a pesar de todo se acepta su imposición, no es por simplistas
consideraciones de respeto a la persona del recluso, a pesar de ser recluso, como a veces
se afirma. La justificación de la pena privativa de libertad puede derivarse de los
principios de la política criminal, como ahora se expone.
El menoscabo que toda privación de libertad encierra para la persona del condenado
contraviene el postulado de la dignidad de la persona. No es cuestión de minimizar ese
mal mediante la concesión de beneficios penitenciarios, o de la mejora de condiciones
vitales en los establecimientos penitenciarios. Éstos podrían ser medidas muy
oportunas desde otros puntos de vista. Pero en sí, esa pena supone inevitablemente un
menoscabo de la dignidad. No me refiero tanto a la efectiva influencia de una larga
privación de libertad en la salud psíquica del condenado, cuanto a la privación en sí,
por breve que sea, que afecta directamente a la dignidad personal. Pues bien, si dicha
privación se acepta es por venir derivada de un conflicto con el principio de seguridad.
En efecto, la seguridad entendida como principio enuncia la pretensión de validez
máxima de protección de la subsistencia de la sociedad (socialidad). Como tal
pretensión de máxima validez llevaría consigo que la mejor protección consistiría a
menudo en la total inocuización del condenado. Y, en concreto, para la pena de
privación de libertad, llevaría consigo la prisión de larga duración, o incluso perpetua.
La pena se hace necesaria para proteger la vida social. Entran en conflicto así dos
principios, con pretensiones ambos de máxima validez: el de dignidad de la persona y
el de necesidad de asegurar la vida social. Se dispone entonces que la pena no exceda de
ciertos límites, con lo que se trata de minimizar la afectación a la dignidad. Para paliar
en lo posible este menoscabo o afectación a la dignidad, entra en juego el principio de
legalidad, que exige un procedimiento formal para imponer la pena. El conflicto que se
da entre los tres enunciados acaba por justificar la pena de prisión a través de una
decisión ponderada entre tutelar la vida social, pero no a toda costa; respetar la
dignidad del penado, pero sin olvidar a la sociedad; y siempre a través de las normas y
medios jurídicos.
Concretamente, la pena de privación de libertad vendría justificada en la medida en que
supone un medio necesario para la tutela de la vida social. Al delincuente como ser
social, compete cargar con buena parte de los costes de la re‐estabilización por el delito
por él cometido. Pero le compete sólo en la medida en que así la dignidad de la persona
se menoscabe lo mínimo imprescindible (de ahí, la exigencia de restringir las penas en
su duración y cualidad). De la legalidad derivan también medios para reducir los efectos
y consecuencias de la pena. Cfr. ahora lo que se expuso en la lección 1.IV.
2.ª
III. Contenidos derivados del principio de seguridad.–
Puesto que un principio entra en fricción con otros principios, vamos a
constatarlo en el de seguridad o necesidad de tutela de la vida social en relación
al de respeto de la dignidad (respeto de la dignidad) y el de libertad (o
legalidad). Se puede hablar, en concreto, de tres enunciados o sub‐principios:
prevención pública (III.1), en donde es preponderante la seguridad sobre la
dignidad; necesidad (III.2), en donde es preponderante la seguridad sobre la
legalidad; y subsidiariedad (III.3), en donde se efectúa una cierta ponderación
entre seguridad y legalidad. Dichos subprincipios constituyen enunciados
demasiado generales, que empleamos aquí sólo con fines expositivos, para
ordenar la exposición de las distintas reglas.
III.1. Prevención pública.–
Del conflicto entre la seguridad (o necesidad de tutelar la vida social) y las
exigencias de respeto de la dignidad surge la convicción de que el recurso a los
instrumentos penales sólo quedará legitimado si resultan atribuidos al poder
público jurídicamente constituido, que ejerce el ius puniendi de manera
formalizada, lo cual permite ejercerlo con cierta medida y ponderación. Es
expresión de que en ciertos casos las necesidades preventivas (necesidad de
tutela, de seguridad en la vida social) preponderan frente a la dignidad de los
afectados. La idea sirve de base a algunas reglas, agrupadas en este ub‐
principio. Entre otras:
i) Oficialidad de la persecución penal (monopolio estatal del ius puniendi) significa
que compete al Estado, iniciar e impulsar la restabilización del Ordenamiento
que el delito vino a infringir. En efecto, la actuación frente a la comisión de
delitos no es asunto principalmente del afectado por el delito en cuestión, sino
asunto «público»21.
21 La posibilidad de la acción popular (art. 125 CE) y de la acusación particular podrían
considerarse una excepción a la regla de la persecución penal por el Estado (cfr. STC 111/1993,
de 25 de marzo; amp., pt. Ruiz Vadillo). Una excepción que, sin embargo, no se halla carente de
restricciones, como es la de que la mera acción popular no es suficiente para que se declare la
apertura del juicio oral: cfr. STS 8 de abril de 2008 (RJ 1325, pt. Marchena Gómez: caso
disolución de «Socialista Abertzaleak»), en la que se estima el recurso de casación rechazando la
alegación de que el juicio no podría abrirse sólo a instancia de la acción popular, según la
doctrina de la STS 18 de diciembre de 2007 (RJ 8844, pt. Bacigalupo Zapater, con cinco votos
particulares: caso de las cesiones de crédito, que en cambio sí impidió abrir el juicio oral a
instancias de la acción popular, al considerar que por acusador particular debe entenderse el
perjudicado por el delito, con diversos argumentos). La sentencia de 2008, sin embargo, basa su
decisión en un punto de diferencia entre ambos casos: que entonces, junto al acusador popular,
concurría el Ministerio Fiscal, lo cual sería muestra, a mi modo de ver, de garantizar la
seguridad. Asimismo, constituiría una excepción la exigencia de que el ofendido tome la
iniciativa en algunos delitos para dar comienzo a la persecución (art. 215 CP, que exige querella
del ofendido o de su representante legal para poder sancionar por delitos de calumnia o
injuria). Además, exigen denuncia del agraviado (o de su representante legal) los arts. 162
(reproducción asistida); 191.1 (agresiones, abuso y acoso sexual); 201.1 y 2 (descubrimiento y
revelación de secretos); 215.1 (delitos contra el honor si es contra funcionario); 228 (abandono de
familia); 267.2 (daños); 287 (relativos al mercado y los consumidores); 296 (societarios); 620 in
32
2.ª
ii) En la legislación, ponderación de las penas por relación a los hechos (arts. 13 CP;
131 LRJ‐PAC), de forma que a hechos graves correspondan penas graves e,
inversamente, a hechos leves, sanciones leves22. Lo cual no significa que todas
las infracciones del mismo género hayan de sancionarse con la misma pena en
toda época y país, sino que ha de guardarse una relación entre la gravedad
sentida como tal en cada sistema y tiempo, y la gravedad que se asocia también
socialmente a la pena en cuestión (así, por ejemplo, la pena del delito de
homicidio puede variar según épocas y sistemas, pero ha de ser una de las
penas más graves comparativamente de cada sistema: art. 138 CP): de este
modo, la regla ofrece un límite al exceso (evita la super‐protección)23. Además,
no sería ponderado que los delitos y sus penas no guardaran una relación entre
sí en términos comparativos (por ejemplo, que la pena del delito de aborto sea
inferior a la del delito de protección de la fauna y flora: cfr. arts. 145.1 y 332 CP):
de tal modo que la regla evita dejar de proteger (evita la infra‐protección).
iii) En la sentencia judicial, la pena se determina en función de la gravedad del
hecho (arts. 62; 66 CP)24. Ello requiere que el juez ha de comprobar y razonar en
la sentencia la pena impuesta en función de la concreta gravedad del hecho
(basada en la antijuricidad material y lesividad). De este modo, la pena no
quedaría justificada para una conducta no dotada de relevante gravedad25. Esta
fine (faltas contra las personas); 621.6 (faltas imprudentes contra las personas); 624 (faltas contra
el patrimonio). Obsérvese también lo previsto en el art. 86 CP para la concesión de beneficios de
suspensión de la ejecución de la pena.
22 Como se expresa en el poena debet omne delicto convenies; y en la DDHC 1793, art. 15. Sin
embargo, se dan también excepciones: hay casos en que hechos menos graves acaban
mereciendo una pena algo superior a la proporcionada: en casos de reincidencia, en virtud de la
circunstancia agravante del art. 22.8 (cfr. entre otras, la STC 152/1992, de 19 de octubre [recurso
de amparo], pt. Rodríguez Bereijo). A su vez, a la excepción que la reincidencia encierra
respecto al respeto de la dignidad, se opone una nueva excepción (no computar los
antecedentes penales cancelados o que deban cancelarse: art. 22.8 in fine CP). Que se halle
prevista la excepción no quiere decir que dicha circunstancia sea indiscutible. Por el contrario,
en esta materia, como en otras excepciones y reglas, es discutible la existencia de esas
previsiones, si existen motivos para admitir una solución mejor.
23 Interesante cfr. las consideraciones realizadas en la STC 136/1999, de 20‐7‐1999 (recurso de
amparo), pt. Viver Pi‐Sunyer, Fundamentos Jurídicos 22‐24 y 28‐30.
24 La personalidad del delincuente operaría como factor que hace excepción a ese paralelismo
entre pena y gravedad del hecho cometido. De este modo, a pesar de que el hecho sea grave, la
pena podría ser, con base en la personalidad de su agente, menor que la que correspondería. En
esta misma línea, la práctica judicial de refundir las condenas y obtener así una reducción de la
pena final (cfr. art. 76.2 CP, interpretado además con cierta amplitud), encubre un predominio
de la resocialización del delincuente sobre la estricta proporcionalidad entre hecho y sanción
(cfr. STS 20 de noviembre de 2002, AP 177/2003 [pt. Aparicio Calvo‐Rubio]).
Cfr. la línea jurisprudencial que declara impune el suministro de droga a un pariente o
25
persona próxima para paliar los efectos del síndrome de abstinencia: cfr. resumen en la STS 21
de octubre de 2002, AP 119/2003 (pt. Marañón Chávarri), FD 1.3, aunque no aplica dicha
doctrina en este caso.
2.ª
idea permitiría tener en cuenta al fijar la pena los efectos perjudiciales que para
el propio autor haya tenido su conducta (la llamada «poena naturalis»)26.
iv) La preponderancia de la necesidad de proteger la sociedad sobre el Derecho
formal (legalidad) da lugar también a que se limiten en ocasiones los derechos y
libertades aun en fase procesal, es decir, sin contar todavía con sentencia: por
ejemplo, medidas como la detención del posible autor del delito o la captación
de telecomunicaciones27.
III.2. Necesidad.–
Se da aquí una preponderancia de la seguridad sobre la legalidad: es decir,
aunque la existencia de Derecho legislado (un precepto penal infringido)
obligaría a aplicarlo (a imponer su sanción respectiva), en algún caso, la
seguridad relativiza la «firmeza» de la legalidad: en concreto, por falta de
necesidad de protección seguridad, se deja de aplicar un precepto. Dicho sub‐
principio agrupa las siguientes reglas:
i) La institución de la prescripción de delitos y penas28, en virtud de la cual, el
paso del tiempo hace que no se requiera condenar por una infracción o aplicar
una pena: su castigo sería entonces desproporcionado (arts. 9.3 CE y 131 ss CP).
ii) Prohibición de las dilaciones procesales indebidas (arts. 24.2 CE y 4.4 CP), es decir,
que los retrasos en la Administración de Justicia no repercutan sobre el
procesado (ni sobre la víctima), de modo que se vea reflejado en la pena, según
prevé ahora el art. 21.6.ª entre las circunstancias atenuantes29.
iii) Estado de Derecho en sentido formal, o igualdad, que da lugar a que casos
iguales, sean tratados de forma igual (arts. 1.1 y 14 CE)30, en virtud del cual no
tendría justificación atenuar la pena a algunos sujetos por razones no
Cfr. la STS 9 de octubre de 2002 (AP 104/2003, pt. Giménez García), que sí contempla dicha
26
«poena naturalis» en un caso de quien transporta droga en el interior del cuerpo (intestino) por
el riesgo que ello reporta a su propia salud.
Que también admiten excepción, como es sabido: los límites a esas restricciones (por ejemplo,
27
en la prisión provisional).
28 Por la que la legalidad (la ley infringida ha de cumplirse) puede ceder en algunos casos en
que no se requiere sancionar. Es lo que sucede con la institución de la prescripción: no es
preciso castigar los delitos cometidos debido a que el paso del tiempo hace innecesario recurrir
a la pena. Pero también hay una excepción, que surge del respeto de la dignidad: algunos
crímenes se declaran imprescriptibles, por lo execrables que son (así, en el art. 131.4, para los
delitos de lesa humanidad, genocidio y terrorismo con víctimas mortales; o en el art. 29 ER, para
los delitos de los que puede conocer la Corte Penal Internacional).
29 Ya antes de su previsión la jurisprudencia venía admitiendo efectos atenuatorios. Como
excepción a la regla, las dilaciones provocadas por quien pretende beneficiarse de éstas.
30 Recuérdese el aforismo similes sunt in poena, qui similes sunt in delicto.
34
2.ª
vinculadas al hecho ni a la personalidad (el ser funcionario, por ejemplo, no
debe convertirse en un privilegio penal)31. O, dicho de otro modo, que se
introduzcan diferencias relevantes por razones insuficientes.
III.3. Subsidiariedad.–
En ocasiones el conflicto entre seguridad y legalidad se resuelve con una
solución ponderada o equilibrada, como cuando se legitima el recurso al ius
puniendi siempre que no exista otro remedio más idóneo. Es lo que se expresa
con la idea (del sub‐principio) de subsidiariedad, que reúne diversas reglas.
Entre otras:
i) Lesividad o previsión en la legislación sólo de las conductas más graves para la
vida social (arts. 25.3 CE; 13; 15 CP), también denominada fragmentariedad32.
Mediante dicha regla se expresa, por ejemplo, que no toda conducta antisocial
(por ejemplo, la mentira), se prohíbe bajo amenaza de pena, sino sólo las más
graves (así, las inveracidades que constituyen delito de estafa o falsedad).
ii) Recurso al Derecho penal sólo en defecto de los medios que proporcionan
otros sectores, penales o no, jurídicos o no. Se habla en estos casos de la pena
como la ultima ratio (que podría entenderse implícito en el art. 17.1 y 2 CE33),
esto es, como instrumento que procede sólo como último remedio, frente a
comportamientos antisociales34. Así, por ejemplo, el Derecho penal no es
instrumento idóneo para prevenir conductas antisociales, incluso graves, cuya
prevención es suficiente ya mediante el Derecho administrativo sancionador
(tráfico automovilístico).
31 Sin embargo, hay también excepciones, por motivos de necesidad de asegurar la vida social:
la inmunidad de que gozan los miembros de las Cortes generales y otras asambleas legislativas
(art. 71.2 CE): la tutela de la institución parlamentaria hace que para procesar a los
parlamentarios sea preciso contar con la autorización de la Cámara. No se trata de una
protección personal, sino de una garantía institucional del Parlamento frente a intromisiones del
poder ejecutivo o judicial en su marco de libertad.
32 Desde antiguo el aforismo minima non curat praetor (o el de minimis non curat lex) expresa esta
idea. Sobre éste y otros aforismos y reglas clásicas, cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho
global. 1000 Reglas y aforismos jurídicos comentados, Pamplona, 2006, passim. Sin embargo, por
coherencia interna, el enunciado de la prohibición de exceso lleva a que en algunos casos se
sancionen también algunas conductas leves (si se prohíben conductas muy graves, el postulado
del respeto de la dignidad lleva a no sancionar siempre esa conducta de igual forma, sino que se
admiten sanciones de menor entidad: así, el homicidio por imprudencia leve, cuya previsión
entre las faltas no deja de ser discutible), como excepción a esta regla de la fragmentariedad.
33 Pero ya antes, en los arts. VIII DDHC 1789 y 15 DDHC 1793.
También caben excepciones: la prohibición del homicidio no es la única previsión penal para
34
proteger la vida humana: caben infracciones que podríamos llamar de flanqueo. Así, la del
delito de tenencia ilícita de armas (arts. 563 ss), o la sanción de homicidios intentados (art. 16.1).
2.ª
iii) Carácter externo de la infracción o tutela de la vida social a través de
realidades que, además de hallarse positivamente valoradas, son perceptibles
externamente; es decir, que no pertenezcan sólo al ámbito de la conciencia. La
doctrina se refiere a la exclusiva protección de bienes jurídicos (art. 1.1 CE)35.

IV. Contenidos derivados del principio de respeto de la dignidad.–
El respeto a la dignidad de la persona en la reacción penal entra en conflicto con
la pretensión de máxima tutela de la vida social (seguridad) y la libertad de la
persona (legalidad), de donde surgen una serie de reglas que podrían agruparse
en torno a los siguientes enunciados o sub‐principios: el de interdicción de la
desproporción, o prohibición de exceso (IV.1), en las que la dignidad es
preponderante sobre la legalidad; el de utilidad (IV.2), en donde se impone la
dignidad sobre las necesidades preventivas o seguridad; y el de culpabilidad
(IV.3), en donde se efectúa una ponderación o equilibrio entre respeto de la
dignidad y seguridad.
IV.1. Interdicción de la desproporción.–
En ocasiones entran en conflicto respeto de la dignidad y legalidad, y se
resuelve con preponderancia de la primera sobre la segunda. Dicha pretensión,
como sub‐principio, de hacer primar la dignidad del penado sobre la legalidad
formal se halla en la base de ciertas reglas:
i) Prohibición de la doble sanción por los mismos hechos o también conocida
por el enunciado ne bis in idem (arts. 133 LRJ‐PAC; 8 CP; 10.2 LOPJ)36. Tal regla
expresa que aunque existan dos normas «aplicables» (legalidad), no será preciso
aplicar las dos en casos en que exista identidad de sujeto, objeto y fundamento,
puesto que entonces la sanción sería excesiva o desproporcionada (prevalece la
dignidad)37.
35 Recuérdese el aforismo clásico cogitationis poenam nemo patitur, que sería expresión del carácter
externo del Derecho. Pero el Derecho penal exige constatar la presencia del agente en su hecho a
través de sus potencialidades psíquicas, por lo que lo interno no es irrelevante para el Derecho
penal: es preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad, por lo que el
postulado de la exclusiva relevancia de lo externo ha de hacer una excepción para aquellos
elementos internos imprescindibles. De nuevo, una excepción en virtud de otros sub‐principios
o reglas: si se postula la culpabilidad como exigencia del ejercicio del ius puniendi, habrá que
reconocer que ciertos elementos internos son imprescindibles.
Sobre el alcance de dicha regla, es esencial conocer la no unánime doctrina del TC, que puede
36
compararse en sus Ss 2/2003, de 16 de enero (pt. Casas Bahamonde) y, por otro lado, las
177/1999, de 11 de octubre y 152/2001, de 2 de julio.
37 De nuevo, a esta regla se efectúan excepciones en casos en que la doble sanción es aceptable:
cuando se aplica el llamado Derecho administrativo disciplinario. Cfr., entre otras, la STS 2 de
junio de 2003 (pt. Aparicio Calvo‐Rubio).
36
2.ª
ii) Analogía pro reo, regla que permitiría aplicar una ley penal más allá de su
tenor literal, guardando identidad de razón entre las situaciones previstas en la
ley y el caso que se presenta, siempre que ello favorezca al reo (la viabilidad de
esta regla es discutida en Derecho penal, a la luz de lo dispuesto en el art. 4 CP,
pero se admite en otros sistemas y la reconocen sectores de la doctrina penal
española, de acuerdo con la tradición del aforismo favoralia sunt amplianda,
odiosa sunt restringenda)38.
iii) La regla «in dubio pro reo» hace prevalecer la dignidad del posible afectado
cuando no existe certeza suficiente sobre los hechos o el Derecho aplicable39.
iv) Posibilidad de aplicación retroactiva de las disposiciones favorables (art. 2.2
CP), como vía para dar entrada a consideraciones de respeto de la dignidad
cuando no es necesaria para la tutela de la vida social40. La retroactividad de las
leyes favorables no rige en algunos casos: las llamadas leyes temporales, es
decir, las promulgadas para situaciones limitadas en el tiempo (casos de guerra,
calamidad pública, carestía…), que son aplicables aun después de pasada la
situación que motivó la ley.
IV.2. Utilidad.–
El postulado de la dignidad da lugar a su vez a impedir que las necesidades
preventivas –es decir, el recurso al ius puniendi para conseguir efectos sociales
altamente demandados– se sobrepongan por encima de la dignidad del penado.
Con otras palabras, la dignidad de la persona hace de freno a la mera
pretensión de recurrir al Derecho penal si no se obtienen efectos sociales
apreciables. Dicho sub‐principio agrupa las siguientes reglas:
i) Idoneidad o rendimiento, que significa que el recurso al ius puniendi no ha de
reportar un mal superior que el que pretende prevenir, pues en ese caso el
ejercicio del ius puniendi vendría a desestabilizar el Derecho más que a re‐
estabilizarlo (podría entenderse plasmado en el art. 9.2 CE)41. Puesto que la
Excepción a esta regla es que la analogía a favor del reo ha de valorarse de forma distinta
38
cuando se trata de ampliar causas de justificación (la legítima defensa, por ejemplo), pues una
ampliación analógica de la legítima defensa produce inversamente una restricción de la libertad
de aquel contra el que se obra en esa defensa pretendida legítima. Así, pues, sería preciso hacer
excepción a dicha regla si la analogía pro reo produjera una desprotección o restricción en otros
sujetos (se habría convertido en analogía contra otra persona, el que sufre la defensa).
También aquí se dan excepciones, como se pone de manifiesto cuando la propia ley asimila
39
unos hechos a otros o asocia ciertas consecuencias jurídicas.
40 Se trataría de una excepción a la regla de la retroactividad de disposiciones favorables.
41 Estos enunciados operan como reglas que permiten el posible juego de una excepción (regla‐
excepción): de este modo, el enunciado en cuestión es aplicable a casos concretos, pero admite
también algunas excepciones, las que derivan a su vez de la ponderación con otro principio.
Aquí, frente a la regla de la prohibición de exceso, puede suceder que la necesidad de tutela o
seguridad (más ficticia que real) en ocasiones se imponga y lleve a exigir como excepción el
cumplimiento íntegro de condenas sin posibilidad de acogerse a beneficios penitenciarios (art.
78).
2.ª
tutela de la vida social lleva consigo restricciones, el ejercicio del ius puniendi ha
de ser reducido a lo que resulte idóneo para proteger la sociedad: ha de tener
capacidad de rendimiento para la vida social (cfr. art. 15 DDHC 1793). Este
enunciado surge del conflicto entre seguridad y respeto de la dignidad: las
restricciones de los derechos personales (es decir, los menoscabos de la dignidad)
quedarían justificadas si con ellas se favorece de forma relevante la vida social
(es decir, si salvaguarda la vida social). Así, el Derecho penal no parece un
medio adecuado para hacer frente a conductas cuya prevención depende más
del contexto social que de la amenaza de pena (la violencia en estadios
deportivos, por ejemplo): recurrir entonces al Derecho penal puede alcanzar
elevadas cotas de efectividad social (la población percibe que algo se está
haciendo contra la violencia), pero más eficaz puede ser contrarrestar esas
tendencias violentas con más educación y un mayor control en la entrada de los
estadios.
ii) Prohibición de la pena de muerte (art. 15 CE)42 y la de cadena perpetua (arts. 36 y
76 CP). Pero también quedarían impedidas, por el mismo motivo, la tortura y
las penas corporales o degradantes.
iii) En la ejecución penitenciaria de la condena, además, exigiría la «no‐
desocialización» del condenado durante el cumplimiento (arts. 25.2 CE; 5 DUDH;
1 LOGP)43.
IV.3. Culpabilidad.–
En ocasiones, el conflicto entre la seguridad en la vida social y el respeto de la
dignidad da lugar a soluciones de compromiso, en las que se busca un
equilibrio entre los dos principios en juego. La dignidad de los afectados
exigiría no aplicar restricción alguna de sus derechos y libertades, pero la
necesidad de asegurar la coexistencia o vida social exige castigar. Se posibilita
aplicar el Derecho penal aunque supone un menoscabo de la dignidad, porque
se aplica sólo al agente del hecho, el cual, como sujeto máximamente implicado
en el conflicto, asume gran parte de la re‐estabilización de la situación. En este
sub‐principio se suelen englobar diversas reglas, entre las que destacan:
42 También aquí puede darse una excepción: la prevista en el art. 15 in fine CE, para casos de
leyes penales militares en tiempo de guerra (en virtud de la LO 11/1995, de 27 de noviembre, de
Abolición de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra, desaparecen esas previsiones
excepcionales). Por lo demás, téngase en cuenta que la admisión de la legítima defensa permite
dar muerte al agresor injusto precisamente como re‐afirmación del Derecho, lo cual puede
entenderse –no sin discusión– como ejercicio del ius puniendi por un particular en el caso
concreto (repeler la violencia con la violencia), y sólo concurriendo las condiciones legalmente
requeridas (art. 20.4 CP).
Salvo que durante el cumplimiento de la condena entre en juego preceptos específicos
43
referidos al régimen interno de los establecimientos penitenciarios, que pueden producir un
menoscabo en la resocialización (sanciones de régimen interno, por ejemplo). De nuevo, la regla
admite excepciones.
38
2.ª
i) Personalidad de las penas, o también conocida como prohibición de las penas
per iniuria tertii, que impide las penas a sujetos colectivos, familia, descendientes
(arts. 4.1 CP; 25 ER)44.
ii) Exigencia de dolo –y de conocimiento de que la conducta se halla prohibida–
para castigar, como muestra de las facultades psíquicas del agente, aunque en
algunos casos excepcionales se sancione también aun faltando el dolo, por
imprudencia (arts. 5; 10; 12; 14 CP; 30 ER)45.
iii) Fijación de la sanción en función de las condiciones de la personalidad del
delincuente (art. 66.1 CP)46.
iv) Como manifestación de la igualdad, también el trato desigual a sujetos
desiguales (o igualdad real o material). Que da lugar a que sea preciso contar
con alternativas a la pena para sujetos inimputables, menores de edad; o a que
no se trate igual a agentes que desisten de la ejecución ya iniciada. Es posible
dar entrada entonces a las medidas de seguridad (arts. 19; 20 in fine para los
supuestos 1.º; 2.º; 3.º; CP), en su caso, o a atenuaciones de la pena47.
44 Cfr. ya desde antiguo el aforismo poenalis actio non competit in heredes o el extinguitur crimen
mortalitate. Sin embargo, también se dan excepciones en el Derecho vigente: la previsión de un
específico régimen de responsabilidad penal (vinculada o dependiente) para las personas
jurídicas (art. 31 bis), desde la reforma de 2010.
45 Recuérdese el aforismo actus non facit reum, nisi mens sit rea. La previsión de la sanción en
casos de imprudencia opera como excepción a la regla, que es la exigencia del dolo en el agente.
46 Tampoco aquí faltan excepciones a la regla en cuestión: así sucede cuando se considera no
culpables a los sujetos inimputables y no son sancionados (art. 20.1.1‐3). En otros casos, algunas
enfermedades psíquicas no tienen la relevancia que cabría esperar (ciertas psicopatías, por
ejemplo).
47 Por ejemplo, mediante la atenuación de la pena para sujetos no cualificados en delitos
especiales (como se proponía en cierta jurisprudencia y doctrina y ha pasado a plasmarse en el
art. 65.3 CP), o la «impunidad» en casos de desistimiento voluntario en casos de tentativa (art.
16.2 CP, pero téngase en cuenta que el desistimiento no exime de la pena que corresponda por
la ejecución ya iniciada, si constituye otro delito).

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