Está en la página 1de 1926

Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

1. Derechos reales que se ejercen por la posesión y derechos reales que no se ejercen por la
misma

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título I - Disposiciones generales

Capítulo 1 - Principios comunes

Art. 1891.— Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.

1. Derechos reales que se ejercen por la posesión y derechos reales que no se ejercen por la
misma

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título I - Disposiciones generales

Capítulo 1 - Principios comunes

Art. 1882.— Concepto.

El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su
objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código.
Fuente: art. 1815 del Proyecto de 1998.

1. Denominación

La denominación "derechos reales" se le adjudica desde la Edad Media a los derechos


subjetivos de contenido patrimonial que tienen como objeto directo(1)las cosas(2). Si bien
como se verá en el comentario al art. 1883 del Código, actualmente se considera que las cosas
no son los únicos objetos posibles de los derechos reales.

En efecto en la Edad Media se utiliza por primera vez la frase ius in rem en sentido general,
encontrándose en el Brachylogus iuris civilis o Corpus Legun situado a fines del siglo XI o inicios
del XII, donde su autor piensa que la actio in re nace de un ius in rem. Los glosadores —afirma
Rigaud— no crearon completamente la expresión ius in re. No hicieron más que extender por
una generalización quizás inconsciente, en todo caso afortunada, la expresión romana de ius in
(ea) re que se halla en las fuentes. Pero mientras los romanos usaban esta locución solo para
designar el usufructo, las servidumbres o la hipoteca dejando de lado la propiedad, los
glosadores engloban también a éste en la expresión generalizada ius in re(3).

Son los mismos glosadores los que establecieron como paralela a la distinción entre actio in
rem y la actio in personam la oposición entre el ius in re y la obligatio(4).

Mientras en algunos derechos predomina la denominación subjetiva de los derechos reales


como en el francés, en el suizo y el italiano; otros desde un punto de vista objetivo adoptan la
denominación de derechos de cosas como ocurre con los Códigos alemán, brasileño y
portugués(5).

El Código Civil y Comercial mantiene la denominación de derechos reales. Ello es preferible


atento no solo a motivos de tradición jurídica, sino que el uso común del término lo ha
despojado de la connotación referida solo a las cosas y siendo posible en nuestro derecho que
estos derechos recaigan sobre bienes que no son cosas, rotularlos como derecho de cosas
sería inadecuado.
2. Importancia y trascendencia social de los derechos reales

Afirma Díez-Picazo que los derechos reales constituye un soporte jurídico de un núcleo de
cuestiones políticas y económicas que revisten un carácter fundamental y vital para la
organización social. Los derechos reales entrelazan sus disposiciones con aquellas donde
predomina el interés público como ocurre con la explotación económica de los recursos
naturales, las disposiciones urbanísticas, el medio ambiente y asimismo el mercado
inmobiliario que interactúa con el financiero en un recíproco dinamismo(6). La sola regulación
de los derechos reales y las formas que puede adoptar tal modo de ejercer la propiedad tiene,
como se analizará, un indudable carácter de orden público.

Si bien los derechos reales no son ni mucho menos toda la propiedad, constituyen, sin
embargo, un factor fundamental en la conformación de un concepto de propiedad privada. Los
seres humanos, sostiene Puig Brutau, han de contar con los medios necesarios para vivir con
independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el
concepto más fundamental para la vida humana, el primer paso para darle contenido consiste
en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aquí radica la justificación moral y
política del derecho de propiedad(7). Ese ámbito de libertad necesita el poder poseer cosas
como propias, estables que constituyan un ámbito de reserva de la intromisión de otras
personas y de los poderes públicos. Por ello, el papel fundamental que en materia de
propiedad juega el derecho real de dominio, primero, y los restantes derechos reales, luego, al
engendrar un ámbito de reserva y de creatividad para el ser humano.

Por lo expuesto asiste razón a Borda cuando afirma que la cuestión de las relaciones entre la
propiedad y los derechos reales corresponde tratarla no junto al dominio, sino como una
cuestión más general referida a todos los derechos reales. La legitimidad o no del derecho de
propiedad tiene una repercusión decisiva en materia de los derechos reales(8). Tratemos muy
sucintamente esta cuestión.

a) La concepción capitalista del liberalismo clásico


La filosofía liberal clásica afirma un derecho de propiedad absoluto. La intervención y el papel
del Estado se reducen al mínimo. El bien social se persigue —dice Borda— "a través de la
fortificación de todos los elementos de acción de los hombres, entre los cuales el primero y
más importante en el plano económico es el derecho de propiedad. Ésta debe ser absoluta e
ilimitada. Apenas si se admite el derecho del Estado a expropiar las cosas que pertenecen a
particulares, siempre que haya una razón de interés público y previa una justa indemnización.
Por lo demás, el propietario es dueño y señor"(9).

La concepción liberal impregna parte de la Constitución Nacional en su versión 1853-1860 y en


gran medida el Código de Vélez. Distintas reformas al Código Civil derogado, especialmente la
de la ley 17.711, y la reforma de 1994 a la Constitución Nacional dotaron a la regulación de la
propiedad de un espíritu más social y menos individualista.

Si bien el liberalismo en su concepción más extrema parece en retroceso lo cierto es que con
frecuencia, sobre todo trasladado a la relación entre los Estados, sigue teniendo gran
predicamento. Su problema no se encuentra en levantar las banderas de la libertad y de la
propiedad sino llevarla a extremos tales que, erigiéndolos en principio absolutos,
frecuentemente terminan conculcando la libertad y la propiedad de los que menos tienen.

Dice al respecto el Papa Francisco: "Mientras las ganancias de unos pocos crecen
exponencialmente, las de la mayoría se quedan cada vez más lejos del bienestar de esa
minoría feliz. Este desequilibrio proviene de ideologías que defienden la autonomía absoluta
de los mercados y la especulación financiera. De ahí que nieguen el derecho de control de los
Estados, encargados de velar por el bien común. Se instaura una nueva tiranía invisible, a veces
virtual, que impone, de forma unilateral e implacable, sus leyes y sus reglas"(10). "Hoy
tenemos que decir 'no a una economía de la exclusión y la inequidad'. Esa economía mata. No
puede ser que no sea noticia que muere de frío un anciano en situación de calle y que sí lo sea
una caída de dos puntos en la bolsa. Eso es exclusión. No se puede tolerar más que se tire
comida cuando hay gente que pasa hambre. Eso es inequidad. Hoy todo entra dentro del juego
de la competitividad y de la ley del más fuerte, donde el poderoso se come al más débil. Como
consecuencia de esta situación, grandes masas de la población se ven excluidas y marginadas:
sin trabajo, sin horizontes, sin salida. Se considera al ser humano en sí mismo como un bien de
consumo, que se puede usar y luego tirar. Hemos dado inicio a la cultura del 'descarte' que,
además, se promueve. Ya no se trata simplemente del fenómeno de la explotación y de la
opresión, sino de algo nuevo: con la exclusión queda afectada en su misma raíz la pertenencia
a la sociedad en la que se vive, pues ya no se está en ella abajo, en la periferia, o sin poder,
sino que se está fuera. Los excluidos no son 'explotados' sino desechos, 'sobrantes'"(11).
b) La utopía marxista

Nacida como una reacción al liberalismo elimina el modo de producción privada y apunta en su
horizonte a un futuro donde "haya desaparecido el Estado y en la que todas las cosas sean
comunes, en tal forma que cada uno goce y aproveche de ellas no de acuerdo a su capacidad
de trabajo, sino de acuerdo a sus necesidades. Pero, a decir, verdad, esta etapa final no juega
prácticamente sino como una estrella polar, como un rumbo; pero no como un objetivo a
alcanzar verdaderamente, pues la imperfección humana convierte esa sociedad comunista
ideal en una mera utopía. Mientras (...) es necesaria la socialización de todos los bienes de
producción, permitiéndose en cambio la propiedad privada sobre los bienes de consumo. (...)
la tierra, el subsuelo, los bosques, las usinas, las fábricas, las minas, los ferrocarriles, los
transportes por agua y por aire, las empresas rurales (Constitución de la URSS, art. 6º); en
cambio, se permite la propiedad individual sobre las rentas y economías provenientes del
trabajo, sobre la casa habitación y los objetos de uso doméstico y personal (íd. art. 10)"(12).

El fracaso histórico del marxismo en la Unión Soviética y en sus repúblicas satélites reveló la
inviabilidad y lo extremadamente inhumano de un sistema que ahoga toda iniciativa privada.
Sin embargo, el marxismo subsiste en vastas regiones del globo muchas veces en un extraño
maridaje entre clases sociales que carecen de los derechos básicos a la libertad y a la
propiedad e islas capitalistas de desenfrenado consumo.

c) La Doctrina Social de la Iglesia: Propiedad privada y destino común de los bienes

La Doctrina Social de la Iglesia postula la licitud de la propiedad privada sometida a reglas


éticas, como un medio y no un fin en sí misma.

Enseña San Juan Pablo II que la preocupación social de la Iglesia "orientada al desarrollo
auténtico del hombre y de la sociedad, que respete y promueva en toda su dimensión la
persona humana, se ha expresado siempre de modo muy diverso. Uno de los medios
destacados de intervención ha sido, en los últimos tiempos, el Magisterio de los Romanos
Pontífices, que, a partir de la Encíclica Rerum Novarum de León XIII como punto de referencia,
ha tratado frecuentemente la cuestión"(13).
La Rerum Novarum, fechada el 15 de mayo de 1891, resume la cuestión en esa época y trata
de una situación que, con distintos matices, se repite a lo largo de la historia. En uno de sus
párrafos afirma: "es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condición
humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente en una situación miserable y
calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún
apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de
la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros,
aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los
competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la
autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres codiciosos y avaros bajo una
apariencia distinta. Añádase a esto que no solo la contratación del trabajo, sino también las
relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el
punto de que un número sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco
menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios"(14).

Pablo VI por su parte llamó la atención sobre la situación a escala internacional: "La enseñanza
de León XIII en la Rerum Novarum conserva su validez: el consentimiento de las partes si están
en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; la regla
del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del derecho natural. Lo que era
verdadero acerca del justo salario individual, lo es también respecto a los contratos
internacionales: una economía de intercambio no puede seguir descansando sobre la sola ley
de la libre concurrencia, que engendra también demasiado a menudo la dictadura económica.
El libre intercambio solo es equitativo si está sometido a las exigencias de la justicia social"(15).

En síntesis: ¿qué dice la doctrina de la Iglesia sobre el derecho de propiedad?

En primer lugar la propiedad privada sobre los bienes es un derecho natural del hombre: "las
posesiones privadas son conforme a la naturaleza. Pues la tierra produce con largueza las
cosas que se precisan para la conservación de la vida y aun para su perfeccionamiento, pero no
podría producirlas por sí sola sin el cultivo y el cuidado del hombre. Ahora bien: cuando el
hombre aplica su habilidad intelectual y sus fuerzas corporales a procurarse los bienes de la
naturaleza, por este mismo hecho se adjudica así aquella parte de la naturaleza corpórea que
él mismo cultivó, en la que su persona dejó impresa una a modo de huella, de modo que sea
absolutamente justo que use de esa parte como suya y que de ningún modo sea lícito que
venga nadie a violar ese derecho de él mismo"(16).

En segundo lugar esa propiedad privada posibilita que la familia "provea al sustento y a todas
las atenciones de los que engendró; e igualmente se deduce de la misma naturaleza que
quiera adquirir y disponer para sus hijos (...) algo con que puedan defenderse honestamente,
en el mudable curso de la vida, de los embates de la adversa fortuna. Y esto es lo que no
puede lograrse sino mediante la posesión de cosas productivas, transmisibles por herencia a
los hijos"(17).

En tercer lugar ante la supresión de la propiedad privada "se deja ver con demasiada claridad
cuál sería la perturbación y el trastorno de todos los órdenes, cuán dura y odiosa la opresión
de los ciudadanos que habría de seguirse (...) quitado el estímulo al ingenio y a la habilidad de
los individuos, necesariamente vendrían a secarse las mismas fuentes de las riquezas, y esa
igualdad con que sueñan no sería ciertamente otra cosa que una general situación, por igual
miserable y abyecta, de todos los hombres sin excepción alguna"(18).

La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual una
zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar y deben ser considerados
como ampliación de la libertad humana(19).

Pero junto con la sólida defensa de la propiedad privada se alza aun con más firmeza la
afirmación que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, ni el más alto sino que
está subordinado al principio del destino común de los bienes.

La Biblia, afirmaba Pablo VI, "desde sus primeras páginas, nos enseña que la creación entera es
para el hombre, quien tiene que aplicar su esfuerzo inteligente para valorizarla y mediante su
trabajo, perfeccionarla, por decirlo así, poniéndola a su servicio. Si la tierra está hecha para
procurar a cada uno los medios de subsistencia y los instrumentos de su progreso, todo
hombre tiene el derecho de encontrar en ella lo que necesita. El reciente Concilio lo ha
recordado: 'Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene, para uso de todos los
hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en
forma justa, según la regla de la justicia, inseparable de la caridad'. Todos los demás derechos,
sean los que sean, comprendidos en ellos los de propiedad y comercio libre, a ello están
subordinados: no deben estorbar, antes al contrario, facilitar su realización, y es un deber
social grave y urgente hacerlo volver a su finalidad primaria"(20). Es decir que la propiedad
privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto: "Sabido es con qué
firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe ser la actitud de los que poseen
respecto a los que se encuentran en necesidad: 'No es parte de tus bienes —así dice San
Ambrosio— lo que tú das al pobre; lo que le das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para
el uso de todos, tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente
para los ricos'. (...) No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la
propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario. En una palabra: 'el derecho de la
propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común, según la doctrina
tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos'"(21).
3. Definición de derecho real

a) Las definiciones tenidas en cuenta por Vélez Sarsfield

Si bien el Código Civil derogado no definía qué era el derecho real, en sus notas encontramos
algunas definiciones que tuvo en cuenta el codificador.

a.1) La nota al art. 497 del Código Civil derogado

En esa nota se cita a Ortolán quien distingue entre derechos reales y derechos personales:
"Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
O, en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar
individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no
hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera
un beneficio mayor o menor".

a.2) La nota al título IV del Libro III

En la nota Vélez se apoya en Demolombe y afirma que el derecho real "es el que crea entre la
persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto".
Cabe también tener en cuenta las distintas definiciones de los autores que el codificador
menciona en la nota. Así Maynz conceptualiza el derecho real afirmando que "Consiste en
nuestra voluntad dirigiéndose hacia una cosa, hecha abstracción de todo otro individuo
humano fuera de nosotros (...) nuestro derecho se aplica directamente a la cosa; tenemos el
derecho y podemos ejercerlo sin que sea necesaria la intervención de ninguna otra persona".

Por su parte Mackeldey lo define como "el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa
sometida por razón del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos
conceptos o bajo algunos solamente".

b) Algunas definiciones de la doctrina

La definición clásica de derecho real lo describe como aquellos derechos que confieren un
poder inmediato y absoluto sobre la cosa(22).

Nuestra doctrina generalmente ha evitado dar una definición concreta de derecho real
prefiriendo remitirse a una caracterización más general del mismo. Destacan, sin embargo, las
de Gatti y Alterini y de Allende.

Gatti y Alterini, lo han definido como "un poder jurídico, de una persona, sobre una cosa,
reglado por ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, o algunas, o
alguna de sus utilidades, con exclusión de injerencias extrañas, y que con suficiente publicidad,
se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado"(23).

Por su parte Allende lo define como "un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una
cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad
(sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación
negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi"(24).

El Proyecto de 1998 contiene una definición en el art. 1815, que debe considerarse reflejo del
pensamiento actual de Jorge H. Alterini quien fue uno de sus autores. El derecho real es
definido como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su
objeto, que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás
previstas en este Código".

c) La definición del Código Civil y Comercial: análisis

La definición legal se encuentra calcada del art. 1815 del Proyecto de 1998. El agregado "en
forma autónoma" es la única variante. La adición se ha considerado equívoca y superflua.
Expresa Jorge Alterini que es "notoriamente redundante a poco que se analice qué es el
'poder' a través de la definición del Diccionario de la Real Academia Española. Allí se lee: 'tener
expedita la facultad o potencia de hacer algo'; y 'expedita' significa: 'Desembarazado, libre de
todo estorbo'"(25). La propia caracterización del poder excluye la falta de autonomía.

Del análisis de la definición surge que el derecho real es:

c.1) Un poder jurídico

Nótese que tal locución está ya incluida en la definición doctrinal de Gatti y Alterini(26).

Con ello —afirman los citados autores— se está denotando no una facultad aislada como en el
caso de los derechos personales que son relativos, "sino un conjunto de facultades que, por
constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder"(27). En otra obra Gatti afirma que
el poder jurídico real es un poder sobre cosas determinadas, de carácter patrimonial, regulado,
principalmente por normas de orden público, y, por consiguiente de contenido
primordialmente institucional(28). Dado lo que establece el art. 1883 del Código habrá que
decir que es un poder que recae normalmente sobre cosas dado que, como se analizará, éstas
no son el objeto exclusivo de los derechos reales.
c.2) De estructura legal

Entendemos que esta parte del concepto hacer referencia a lo que Gatti y Alterini, en su
definición, mencionan como "reglado por la ley" en el sentido que el régimen de los derechos
reales está dominado por el orden público, y es la ley la que lo vertebra en número, contenido,
adquisición, transferencia y extinción(29).

c.3) Se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma

Es esencial, en el derecho real, que el titular puede actuar directamente sobre el objeto sin
necesidad de intermediario. En el derecho personal —en cambio— se necesita que el deudor
cumpla con la prestación. No existe en los derechos personales la posibilidad de la actuación
inmediata sobre la cosa.

La norma siguiendo las ideas de Jorge H. Alterini, vía el Proyecto de 1998, descarta utilizar la
tan común fórmula "directa e inmediata" presente en definiciones clásicas y modernas. Afirma
el autor citado que conforme el Diccionario de la Real Academia Española inmediato es lo que
sucede enseguida sin tardanza lo que indica una cuestión temporal(30), que no es parte de la
esencia y descripción del derecho real.

El ejercicio directo implica que entre el titular y la cosa no existe intermediario. Indica la
sujeción de la cosa al poder del titular del derecho real, en el sentido que éste ejercita el
mismo sin la necesidad que otros cumplan una prestación(31).

Ya se indicó la crítica al agregado de "en forma autónoma", entendemos que con él se quiere
destacar que el mismo no depende de otro sujeto para su ejercicio. Es precisamente lo que
indica Barassi al explicar los elementos del derecho real señalando que el poder del sujeto
sobre la cosa le permite recabar por sí solo las utilidades de ella, correspondiéndole por
consiguiente un poder autónomo(32).
En cuanto al objeto del derecho real, el mismo será motivo de análisis en el comentario al art.
1883 del Código.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Insistimos en que en el concepto de "poder" ya está comprendida la de autonomía y por ello


se lo ha conceptualizado con acierto como: "...un derecho subjetivo, cuya 'esencia' consiste en
un señorío de la voluntad, sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, 'en
forma autónoma' e independiente de toda otra voluntad, mediante cuya actuación es posible
obtener el efecto propuesto no obstante la existencia de cualquier voluntad contraria y ello,
inclusive, mediante la justicia privada" —la expresión destacada es nuestra— (Gatti, Edmundo,
Derechos subjetivos y relaciones jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 155).

c.4) Atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
este Código

c.4.1) Titular

Demolombe, en la nota ya citada del Código de Vélez, habla de sujeto activo. Ello es criticable
atento a que da la idea de la existencia de un sujeto pasivo en contraposición con el activo(33),
por ello es acertada la denominación titular(34), referido al sujeto de la relación real que podrá
ser una persona humana o jurídica. Es interesante destacar que Allende(35)en su definición
mantiene la denominación de sujeto activo lo que se explica por adoptar simétricamente un
sujeto pasivo, propio de la teoría personalista monista, que se analizará más adelante.

c.4.2) Facultades de persecución y preferencia: Remisión


Las facultades de persecución y preferencia serán examinadas en el comentario al art. 1886.

c.4.3) Demás facultades

Por último en cuanto "a las demás facultades previstas en este código" tal parte de la
definición hace referencia a las que surgen del contenido general de los derechos reales y a las
propias —mayores o menores— de cada tipo concreto de derecho real e incluso a las acciones
que la ley le acuerda a un derecho real determinado para su defensa y realización concreta.

4. La clasificación de los derechos patrimoniales

Los derechos reales y los derechos de crédito forman las dos grandes ramas de los derechos
patrimoniales. Unos y otros representan las dos maneras básicas de poder dar satisfacción a
un interés patrimonial jurídicamente protegido. En el derecho de crédito, el interés
jurídicamente protegido solo puede satisfacerse por la mediación de actos ajenos, es decir, a
través de la prestación de un sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al
sujeto activo el valor protegido por el derecho(36).

a) Concepción tradicional de los derechos reales

En la concepción clásica lo propio de los derechos reales estriba en la relación directa del
titular con la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente el titular tiene un poder directo
sobre la cosa que puede hacer valer erga omnes.

Vélez recepta esta teoría en la nota al título IV del Libro III del Código donde transcribe las
enseñanzas de Demolombe.
Expresa Rigaud que contenida la distinción entre derechos personales y derechos reales en
germen en la división romana de las acciones, conocida gracia a la generalización de los
glosadores, pasó a las obras de los grandes jurisconsultos franceses, pero fue Pothier quien en
su Tratado del derecho del dominio de la propiedad, sintetizó tal división escribiendo: "Se
consideran en general para las cosas que están en el comercio, dos especies de derechos, el
derecho que tenemos por relación con una cosa, llamado jus in re; y el derecho que tenemos
por relación con una cosa, llamado jus ad rem. El jus in re es el derecho que tenemos a la cosa
por el cual ésta nos pertenece, por lo menos bajo ciertos respectos. El jus ad rem es el derecho
que tenemos, no a la cosa, sino simplemente, por relación con la cosa, contra la persona que
con nosotros contrató, obligándose a dárnosla (...) Hay muchas clases de jus in re que se
llaman también derechos reales. El principal es el derecho de dominio. Las otras especies de
derechos reales que emanan de ésta y que constituyen desmembraciones"(37).

b) La tesis personalista

Explica Puig Brutau que la teoría obligacionista o personalista del derecho real aparece en el
siglo XIX, donde varios autores como Windscheid en Alemania y Planiol en Francia afirmaron
que el derecho solo puede concebirse como una relación entre sujetos, no pudiendo
establecerse una relación entre una persona y una cosa. El sujeto activo puede aprovechas las
utilidades de la cosa gracias a que se prohíbe al resto que interfieran con el goce, y recuerda la
frase de Windscheid según la cual el derecho real solo contiene prohibiciones(38).

Planiol desde la cátedra y en sus obras sostuvo que:

"Es a consecuencia de una ilusión —resultado de un análisis superficial— que se ha separado el


dominio del Derecho en dos compartimientos que parecen no tener nada de común: el de las
obligaciones o derechos de crédito y el de la propiedad y los otros derechos reales. Se ha
establecido entre ellos una separación absoluta que hace creer que estos diferentes Derechos
son de naturaleza diferente. No por ser antigua debe ser menos falsa la idea". Luego de
expresar que la distinción se basa en las que había en el Derecho Romano entre las maneras
de obligarse y las maneras de adquirir y que esta coexistencia de dos procedimientos jurídicos
diferentes es un hecho externo, una distinción de pura forma, afirma: "En el fondo, el derecho
real es de la misma naturaleza que el derecho de crédito; supone, también, como aquél una
relación de orden obligatorio entre las personas". La definición clásica que reduce el Derecho
Real a una relación directa entre una persona y una cosa, es falsa; el Derecho Real no es un
derecho más que por que implica una obligación pasiva universal a cargo de toda otra persona
que no sea su titular(39).

Para la concepción de Planiol —dice Rigaud— todo el derecho se reduce a relaciones jurídicas
entre los hombres; dicho de otra manera, a obligaciones. Es una ilusión, para Planiol, creer que
es posible una relación de derecho entre una persona y una cosa. Ambos derechos se
diferencian por su objeto y el número de sus sujetos pasivos, pero son dos manifestaciones
distintas de la obligación, en término de la física dos estados de la misma materia jurídica(40).

En base a las ideas de Planiol su discípulo Michas publicó una tesis denominada "El derecho
real considerado como una obligación pasiva universal".

También entre los críticos de la teoría tradicional Demogue expuso que "Los juristas
comenzaron en Roma por confundir el derecho y su objeto; el derecho de propiedad y la cosa
poseída (...) Esta materialización del Derecho, natural en una época primitiva, hacía que
lógicamente se comprendieran dentro de tales derechos los que existían frente a todos o no
existían de manera absoluta, pues forzosamente una cosa existe o no existe...". Al explicarse
dice Demogue que los derechos reales se ejercen directamente sobre la cosa sin intermediario
alguno se confunde nuevamente el derecho con su objeto, confusión propia de los pueblos
primitivos(41).

Conforme esta teoría —describe Rigaud— el titular del derecho real no tendría un derecho
sobre la cosa, menos aún un derecho directo e inmediato; tiene solamente el derecho de exigir
de todos los individuos sometidos a la regla de derecho de la cual es beneficiario una
abstención para con respecto a la cosa de todos los actos materiales o jurídicos, de los cuales
tiene así el monopolio por lo que a esta cosa se refiere. "Pero no obtiene (...) el monopolio de
hecho de estos actos sobre la cosa, la pacífica posesión de la misma, más que por intermedio
de otro merced a la obligación de abstención que para con ella tienen todos los sometidos a la
jurisdicción y que forman el verdadero objeto de su derecho. No es, pues, la cosa el objeto del
derecho del propietario o del titular del derecho real y lejos de no tener un sujeto pasivo el
derecho real tiene una infinidad de ellos"(42).

c) Críticas a la teoría personalista


La teoría personalista es vivamente rebatida. Así Biondi dijo enfáticamente que es
simplemente ridícula(43).

Rigaud con variados argumentos desmonta esta tesis afirmando que la obligación pasiva
universal no caracteriza ningún derecho, dado que la obligación general de abstención es
común a todos los derechos, cuestión que fue percibida, prosigue, por los autores clásicos
como Ortolán, Aubry y Rau y Demolombe y cita a este último como ejemplo: "Se afirma a
menudo que el derecho real es absoluto, es decir, que existe respecto a todos, erga omnes, y
el derecho personal, relativo, es decir, que no existe más que respecto a aquel que se obligó
personalmente con el acreedor. Importa aclarar este punto. ¿Quiere hablarse de este deber
general y común impuesto a todos los miembros de la Sociedad de respetar los derechos
ajenos? Bajo este aspecto el derecho personal es tan absoluto como el derecho real. El poder
público garantiza, en efecto, a cada uno todos los derechos que le pertenecen... ¿En qué
sentido es pues verdadero que el derecho real es absoluto y el derecho personal relativo? (...)
Es que el derecho real existe independientemente de toda obligación especial de una persona
respecto a otra"(44).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Debe prevenirse del entusiasmo desviado de alguna doctrina que pretendió desdibujar el
distingo entre el derecho real y el derecho personal mediante la afirmación de la posibilidad de
la existencia de sujeto pasivo determinado en los derechos reales.

Así se dijo que en los derechos reales sobre la cosa ajena sería sujeto pasivo determinado el
titular del dominio gravado con alguno de esos derechos. Por ejemplo, en el usufructo el
sujeto pasivo determinado sería el nudo propietario (Arangio Ruiz, Vicenzo, Instituciones de
derecho romano, trad. de la 10a edición italiana por José M. Caramés Ferro, Buenos Aires,
1952, p. 195; De Buen, Demófilo, Derecho civil español común, 2ª edición, Madrid, 1930/31, Tº
I, p. 150; Atard, Rafael, en el apartado XIV del "Preliminar" al Tratado de derecho hipotecario
alemán, de Arthur Nussbaum, Madrid, 1929; Legón, Fernando, Tratado de los derechos reales
en el Código y en la Reforma, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1942, Tº V, p. 67; Ginossar, S.,
Droit reel, proprieté et créance. Elabotarion d´un Systeme rationnel des droits patrimoniaux,
Paris, 1960, núms. 45 y ss., pp. 121 y ss.).
Hasta se ha llegado a decir que aun para el dominio es captable ese sujeto pasivo
determinado, representado por el anterior titular, y en el caso de la adquisición de una res
nullius, por el Estado (Legón, Fernando, Tratado de los derechos reales en el Código y en la
Reforma, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1942, Tº V, p. 67). Incluso, en sugestiva postura, se ha
querido ver el sujeto pasivo determinado en "los que viven más próximos" al objeto sobre el
que recae el derecho (Atard, Rafael, en el apartado XIV del "Preliminar" al Tratado de derecho
hipotecario alemán, de Arthur Nussbaum, Madrid, 1929).

En lo que hace al invocado sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre cosa ajena,
puede explicarse, con éxito, que él no es sino uno más entre todos los integrantes de la
comunidad que deben respetarlos. En el aspecto pasivo, el titular del dominio gravado asume
un deber de abstención similar al de los otros componentes de la comunidad, que perdurará
aunque cese esa titularidad. Si por su peculiar situación está más expuesto a soportar o en su
caso violar el derecho real sobre cosa ajena, ello obedece a una valoración extrajurídica, más
propia del orden moral o psicológico.

El ver el sujeto pasivo determinado en el anterior titular del dominio a través de la garantía de
evicción, pierde de vista que esa garantía no atañe en nada al derecho real y solo es una
consecuencia del acto jurídico que origina la transmisión; se trata de una relación jurídica
independiente del derecho real y de carácter creditorio. Más aún, la garantía de evicción juega
cuando el derecho real no fue en realidad transmitido, o no se lo hizo con la perfección
prometida.

Con respecto a que los sujetos pasivos del derecho de dominio serían quienes tienen mayor
proximidad física con el objeto sobre el que recae, es rebatible, a fortiori, con las
argumentaciones expuestas para cuestionar el sujeto pasivo determinado en los derechos
reales sobre cosa ajena. Es decir, que si el titular de la cosa gravada con otro derecho real no
puede catalogarse como sujeto pasivo más determinado que los restantes, con mayor razón
todavía, no podrán serlo los últimos, en virtud de la irrelevante circunstancia de su cercanía
física con el objeto del derecho (ver éstos y otros argumentos concordantes en: Gatti,
Edmundo y Alterini, Jorge H., El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 47 a 49).
d) Concepción moderna

La concepción moderna, también llamada intermedia o armónica(45), fue según Rigaud


expuesta en Alemania por Bekker la misma distingue entre el lado interno y el lado externo del
derecho real(46).

En el aspecto interno señala Puig Brutau, el derecho recae en forma directa sobre la cosa que
constituye su objeto, el titular puede satisfacer su interés sin esperar la prestación de un
sujeto pasivo personalmente obligado. En referencia al aspecto externo es absoluto en el
sentido "que el titular puede evitar que los demás interfieran en su uso y disfrute"(47). Este
segundo aspecto hace alusión a la obligación pasiva universal por las que los terceros deberían
abstenerse de turbar el derecho real e interferir entre el sujeto y su relación directa con la
cosa.

El aspecto interno hace al contenido económico del derecho real, el segundo externo —o
formal— a la garantía jurídica de aquel contenido(48).

Si bien ésta es la concepción dominante, no faltan voces críticas que entienden que se suman
los defectos de unas y otras(49).

Creemos que asiste razón a Castán Tobeñas cuando afirma que estas distinciones tienen
caracteres relativos y no deben ser contrapuestas en forma tajante sin perjuicio de lo cual tales
clasificaciones son útiles y necesarias para el estudio y comprensión del derecho privado(50).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Es evidente que la orientación que sin prescindir del aspecto interno del derecho, que apunta a
la relación de hecho con la jerarquía de poder jurídico entre el titular y el objeto, destaca
también un aspecto externo consistente en el deber de respeto de cada uno de los integrantes
de la comunidad, quiso superar la objeción que se le reprochaba a la teoría clásica: desconocer
que las relaciones jurídicas solo se entablan entre personas.
El deber de respeto de los integrantes de la comunidad no se presenta tan solo con respecto a
los derechos reales y a los demás absolutos; también se advierte en los personales. Esto
significa, que el deudor, además de estar constreñido a cumplir con su deber, tiene derecho a
cumplimentarlo, sin que terceros extraños al vínculo puedan impedirlo.

Lo que hay que tener bien en claro es que en el derecho personal, además del deber de
respeto, se aprecia una obligación en sentido técnico a cargo del sujeto pasivo determinado (o
determinable).

Es por ello, que la mentada obligación pasiva universal no es más que un reflejo del principio
general del no dañar a otro, el neminen laedere de los romanos, ingrediente indispensable
para que en la vida en comunidad reine el debido respeto por los derechos de los semejantes
(ver Alterini, Jorge Horacio, "La supervivencia del dualismo derechos reales y derechos
personales", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año VIII, Nº 16 —enero-junio de
1966—, pp. 123 y ss.).

Como lo tenía en claro Savigny, si bien se advierte la necesidad jurídica de respetar los
derechos de los otros, "...la expresión 'obligación' no es la expresión técnica. Así, la necesidad
de reconocer la propiedad de otro, es lo opuesto a la obligación". Más adelante destacó que
había tenido gran boga la teoría que sostenía: "...que al derecho del propietario corresponde la
obligación de todos los hombres de respetar su propiedad". Dijo que: "Esta teoría es errónea y
censurable..." (Le droit des obligations, traducido del alemán y acompañado de notas por C.
Gerardin y Paul Jozon, 2ª edición, 1873, T° I, pp. 14 a 16).

El mencionado deber de no dañar a otro permite captar una relación jurídica en sentido
amplio, pero en los derechos absolutos —por su oponibilidad generalizada—, como los reales,
recién nacerá la relación jurídica en sentido estricto, o sea el deber jurídico específico que
conforma la obligación, cuando el derecho absoluto sea violado por alguno de los terceros que
debía respetarlo.

Ver lo que decimos respecto a la inexistencia de sujetos pasivos determinados, en nuestra


adición al núm. 4 c) de la glosa a este artículo.
5. Caracteres de los derechos reales

Conforme Bianca los caracteres del derecho real son la inmediatez, la absolutez y la
inherencia(51).

La inmediatez aquí debe tomarse en la acepción del diccionario de la Real Academia que lo
define como contiguo o muy cercano a algo o alguien. En este caso es un equivalente menos
preciso que el adjetivo "directo" que se prefiere. La misma se define como la directa sujeción
de la cosa al poder del titular del derecho real, en el sentido que el titular ejercita su derecho
sin necesidad de la prestación de otros.

La absolutez indica la tutela del derecho en la vida de relación y la consiguiente prueba de ello
en las confrontaciones con cualquiera que lo controvierta o perjudique o sea destinatario de
sus efectos(52).

La inherencia, por último designa la adherencia del poder del titular a la cosa que es objeto del
mismo lo que deriva en la oponibilidad y eficacia del derecho real frente a todos y la
persistencia del mismo aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, como el
derecho de alcanzar la cosa en poder de otro que la haya tomado de hecho(53).

Andorno entiende que tales conceptos son aplicables a nuestro derecho(54).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Es exacto que la idea de "inmediatez" sería incorrecta en el ámbito que la analizamos si se la


conecta con la contigüidad o cercanía, pero también desviaría el pensamiento explicarla con
dimensión temporal como aquello "que sucede enseguida, sin tardanza".
Principios de los derechos reales

Aunque la doctrina argentina no ha creído necesario exponer algunas directrices básicas que
faciliten la comprensión del quid de los derechos reales, que hagan las veces de verdaderas
matrices, a la manera de principios, nos permitiremos exponer los que nos parecen centrales.

a) Relación directa

El titular del derecho real obtiene la utilidad del objeto sin necesidad que intermedie persona
alguna, lo que sí ocurre en el derecho personal, donde el beneficio es alcanzado por el
acreedor a través de la actividad de la persona del deudor, traducida en una prestación de dar,
de hacer o de no hacer. Este principio conduce a negar la posibilidad de que en el derecho real
exista un sujeto pasivo determinado (ver nuestro comentario en la glosa al art. 1882).

b) Patrimonialidad

En tanto los derechos reales recaen comúnmente sobre "cosas", definidas por el art. 16 como
objetos materiales "susceptibles de valor económico" y excepcionalmente sobre los
"derechos", que son objetos inmateriales que también tienen regularmente contenido
patrimonial, tal rasgo es el que reúne a los derechos reales y personales como núcleos de la
patrimonialidad (ver los comentarios vertidos en la glosa al art. 1883).

Un supuesto muy particular se presenta en materia de derechos sobre el cuerpo humano, ya


que su situación desborda las categorías clásicas, sobre lo cual nos remitimos a la glosa al art.
18.

Otro caso pleno de singularidades es el de la propiedad indígena, pues la relación espiritual y


cultural que tienen los Pueblos Indígenas con la tierra, en particular con la tradicionalmente
ocupada, deriva en que la lesión a su uso y goce no implique la afectación de derechos
exclusivamente patrimoniales, antes bien, se genera necesariamente daño a la persona, más
propiamente a su identidad. Ello ha llevado a que se afirme que el aborigen sin tierra no es
aborigen.

La ubicación del tema dentro del régimen de los derechos reales, de contenido exclusivamente
patrimonial, sería antitética con la naturaleza de la propiedad indígena.

La incompatibilidad no es circunstancial, es visceral. Son diferentes las visiones estrictamente


patrimoniales e individualistas si se las compara con la profunda relación espiritual de los
pueblos indígenas con la tierra; allí consagraron sus vidas los antepasados y los descendientes
aspiran a alcanzar su realización humana en un plano esencialmente inmaterial, porque la
posesión de la tierra por el indígena preserva su cultura, sus valores, su estilo de vida, siempre
con la iluminación de la profunda devoción a la Pachamama.

Los indígenas más que sentir que son poseedores de la tierra, desde su concepción es la tierra
la que los posee a ellos (ver glosa al art. 18).

c) Legalidad

Aunque muchas veces se lo silencia, cuando se analiza la "configuración" y la "estructura" del


derecho real, y destacamos de la importancia de la ley en esos ámbitos, en verdad estamos
haciendo aplicación en los derechos reales del expansivo principio de legalidad que informa a
muchos de los planos jurídicos de un Estado republicano (ver glosa al art. 1884).

d) Seguridad estática

Tenemos puesta aquí la mirada en las clásicas manifestaciones de la seguridad jurídica, o sea,
la irretroactividad de la ley, los derechos adquiridos, la cosa juzgada, que en nuestra materia
tiene fiel reflejo en el Código Civil y Comercial en su art. 399: "Regla general. Nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que tiene, sin perjuicio de las
excepciones legalmente dispuestas", y en la válvula de escape del art. 1885: "Convalidación. Si
quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la
constitución o transmisión queda convalida" (ver glosas a los arts. 399 y 1885). Al influjo de la
seguridad estática se alcanza la "titularidad ordinaria" por la aplicación conjunta de los títulos y
modos suficientes en sus respectivas incumbencias.

e) Oponibilidad

La oponibilidad nos conecta con la "publicidad" de los derechos reales, cuyas bases son
desarrolladas en las glosas a los arts. 1892 y 1893.

f) Seguridad dinámica

En ocasiones los objetivos de la seguridad se enderezan a la protección del tráfico y en ese


terreno se tutelan adquisiciones de derechos no alcanzadas por las vías ordinarias del título, en
su caso el modo, o la concurrencia de ambos, pues allí con fundamento en la teoría de la
apariencia y la trascendencia de la buena fe se legitiman adquisiciones así obtenidas,
conformándose una "titularidad extraordinaria" (ver art. 1894 in fine y sus resonancias).

g) Inherencia

La adherencia o inherencia del derecho real al objeto se traduce en dos corolarios que se
constituyen en "atributos" que lo muestran con identidad propia; pensamos en los derechos
de persecución y de preferencia. Remitimos a las correctas caracterizaciones incluidas en el
art. 1886 y a las ilustrativas del comentario que lo acompaña.
h) Relatividad. Buena fe. Equidad

Dan contenido a este principio las consideraciones que realizamos en nuestra glosa al art. 10,
cuando se hace tema con "el derecho y su ejercicio".

Art. 1883.— Objeto.

El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa.

El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

Fuente: art. 1816 del Proyecto de 1998.

1. Objeto de los derechos reales

a) Antecedentes y metodología
El antecedente directo de esta norma es el art. 1816 del Proyecto de 1998 que dispone: "Son
objeto de los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la
totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos
previstos especialmente". El Código Civil y Comercial sigue esta descripción con palabras
similares.

Vázquez tuvo oportunidad de señalar la novedad de tal forma de tratamiento: "No conocemos
códigos del derecho comparado, ni proyectos o anteproyectos nacionales que se pronuncien
de manera expresa en una norma sobre el objeto de los derechos reales. Éste ha sido un tema
de abordaje estrictamente doctrinario. En este aspecto, el Proyecto es explícito, porque hay un
artículo que determina concretamente cuál es el objeto de los derechos reales"(55).

b) La concepción clásica: las cosas

La concepción clásica, que reduce el objeto de los derechos reales solo a las cosas, es en
nuestro derecho expuesta acabadamente por Gatti(56).

El citado autor comienza por afirmar que el Código no contempla el concepto de "objeto de
derecho" y lo define diciendo que está constituido por las cosas y por los hechos voluntarios,
lícitos y posibles, que consistan en la entrega de una cosa, o en la ejecución o desistimiento de
una acción(57)(o más simplemente respecto a estas dos últimas posibilidades un hacer o un no
hacer).

El objeto inmediato de los derechos creditorios es entonces la prestación de dar, hacer o no


hacer; aun cuando mediatamente pueda ser una cosa como contenido de la prestación de dar.

¿Y el objeto de los derechos reales?

Si la esencia, lo característico de los derechos reales, es la relación directa del titular y el objeto
sometida a su derecho sin necesidad de intermediario, y entendemos que solo sobre las cosas
puede ejercer ese poder: el objeto de los derechos reales son las cosas.
Vélez en la nota al Libro tercero "De los Derechos Reales" en el Código Civil derogado, afirma,
siguiendo a Mackeldey, que la posesión y las cosas son elementos de los derechos reales. Y
todo el régimen de las cosas está regulado en el título I, del mismo libro. Por tanto, las cosas
son objeto de los derechos reales.

Sin entrar en el análisis de los mismos, por corresponder a otra parte de la presente obra,
baste decir que el art. 15 del Código Civil y Comercial establece que las personas son titulares
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio, y el art. 16 mantiene
la dicotomía entre bienes y cosas al señalar que: "Los derechos referidos en el primer párrafo
del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales
se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".

Por tanto, los derechos patrimoniales, como los derechos reales, recaen sobre bienes
susceptibles de valor económico que cuando son materiales reciben la denominación de cosas.

Conserva valor doctrinal la segunda parte de la nota de Vélez Sarsfield al art. 2311 del Código
Civil derogado cuando explica que "La palabra cosas, en la flexibilidad indefinida de sus
acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no solo los objetos que pueden ser la
propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva:
el mar, el aire, el sol, etc. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la
extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares.
Así todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien
es la especie".

Para Vélez Sarsfield el concepto de cosa, en sentido jurídico, comprende tanto la materialidad
como el valor económico(58).

Conforme el Código Civil y Comercial el objeto normal de los derechos reales siguen siendo las
cosas. Según los Fundamentos que acompañan al proyecto: "no se requiere que la cosa esté en
el comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del
comercio por su inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese prohibida por
una cláusula de no enajenar".
En cuanto al valor económico, debe sostenerse que aunque la cosa sea de un valor económico
aparentemente nulo, a los ojos del mercado, siempre puede tener un valor para su
propietario, que incluso aunque sentimental, lo hace pasible de ser objeto de un derecho real.

Donde se puede, en teoría, comenzar a disentir es sobre si las cosas son el único objeto posible
o si el objeto "normal" son las cosas pudiéndose dar casos de derechos reales sobre bienes que
no son cosas. Así Gatti dice que las cosas son el único objeto posible(59). Bianca sienta el
mismo principio en el derecho italiano "el objeto de los derechos reales son las cosas
materiales" y argumenta que solo en relación a las cosas materiales puede explicarse aquel
poder inmediato que representa una de las connotaciones esenciales de los derechos
reales(60).

En cambio, para Messineo, también en el derecho italiano, el objeto de los derechos reales
ordinariamente son cosas, pero pueden ser también derechos (cosas incorporales) dejando en
claro que no puede ser una actividad(61).

c) Totalidad o parte material de la cosa

El derecho real puede tener como objeto la totalidad de la cosa o bien una parte
materialmente determinada de ella.

Jorge H. Alterini destaca que aun a la luz del Código de Vélez es inexacta la visión que entienda
que no puede existir un derecho real sobre una parte material de la cosa, ejemplo de ello,
añade, es que el usufructo puede recaer sobre la parte material de una cosa y con cita de su
sentencia como juez de primera instancia en lo civil en autos "Megna de Pagano, María J. c.
Pagano, Rosario J. s/ escritura usufructo" recuerda que el art. 2821 del Código de Vélez
"permitía que el usufructo conjunto a favor de varios cousufructuarios se ejerza 'por partes
separadas o indivisas, expresión que refleja un objeto alternativo, donde la denominación
'partes separadas' debe entenderse que se corresponde con 'partes materiales', puesto que es
incongruente pensar que sería nada más que otra manera de designar las partes indivisas. Si se
correlaciona el art. 2821 con lo dispuesto por el art. 2823, que excluye el derecho de acrecer
entre los cousufructuarios si no se lo pactó expresamente, '...se extrae que si el usufructo se
constituyó conjuntamente para dos usufructuarios por partes separadas, y no se pactó
derecho de acrecer, al extinguirse el derecho de uno de ellos, resultarían coexistentes el
usufructo del titular restante sobre una 'parte' del inmueble y el derecho de dominio del
gravado reducido a la 'nuda propiedad' en la parte 'usufructuada' y en pleno dominio en la
parte que vio desaparecer el desmembramiento del usufructo"(62).

Por su parte Luis Andorno sostiene que "es perfectamente posible que en relación, por
ejemplo, a un campo de doscientas hectáreas, pueda adjudicarse en usufructo la parte Sur del
mismo con una extensión de cien hectáreas, efectuándose las delimitaciones del caso en la
respectiva escritura y acompañándose al Registro un croquis o plano de mensura, según
correspondiere de acuerdo a la reglamentación local y se respetare asimismo la exigencia de
superficie mínima contemplada también por las normas locales. También la hipoteca podrá
constituirse sobre partes materialmente determinadas de una cosa, a condición de que las
mismas puedan ostentar el carácter de parcelas independientes"(63).

El VII Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en la ciudad de Córdoba en el año


1998, decidió en el despacho mayoritario "I. El tema en el ámbito de la teoría general de los
derechos reales. 1. Respecto de determinados derechos reales, nuestro Código Civil admite la
posibilidad de su constitución sobre partes materialmente determinadas de un inmueble. 2. La
constitución de tales derechos sobre diversas partes materialmente determinadas de un
inmueble en favor de titulares distintos, no implica que entre ellos se establezca una
cotitularidad de esos derechos. 3. Acerca de la posesión, nuestro codificador admite en el art.
2410, la posibilidad de tomarla sobre una parte materialmente determinada de un inmueble
(...) III. Publicidad de los derechos reales sobre partes materiales. En todos los casos deberá
individualizarse con precisión la parte materialmente determinada de la cosa, conforme con
los procedimientos que establezca cada legislación local".

La solución del Código es ahora expresa y general pueden constituirse derechos reales sobre la
parte material de una cosa.

d) Ejercicio por la totalidad o por una parte indivisa

El derecho real puede recaer —se dijo— sobre toda la cosa o sobre una parte materialmente
determinada de la misma.
Se trata ahora de precisar que el derecho real puede incidir sobre la totalidad de la cosa,
mediante la determinación ideal de un porcentaje respecto a aquéllas. Explica Barbero que
varios dueños de una misma cosa no son concebibles más que en relación de comunidad(64).

El Código Civil y Comercial ha utilizado la denominación parte indivisa, tal como lo hacía Vélez,
por ejemplo, al definir el condominio. Jorge H. Alterini critica tal denominación por
considerarla ambigua, y sostiene que si está en juego una idealidad "connotarla con la
mención de 'parte' hace pensar en una materialidad absolutamente impropia para expresar la
proporción del derecho de cada condómino sobre el objeto" y considera que debió hablarse
"de cuotas o de proporciones, como lo hace el Anteproyecto de 1954, o de participación en el
todo, como lo propone Coghlan, o mejor de alícuotas, como lo propugna el Proyecto de 1998.
Con el vocablo 'alícuota' no se presenta la idea de pago fraccionado que puede evocar la
palabra 'cuota' sin antecederla de la palabra parte a fin que no se rememore a través de esa
palabra la materialidad de que la alícuota carece"(65).

e) La energía y las fuerzas naturales

El art. 16 señala que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Ello lleva al interrogante si
las mismas pueden ser objeto de derechos reales. La norma tiene su antecedente en el art.
2311 del Código Civil derogado en la redacción dada por la ley 17.711(66)que habla de energía
y fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Recuerda Jorge H. Alterini que la cuestión se trató en el año 1937 por la sección de Derecho
Civil del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados
en función del debate del proyecto de Código Civil, el mismo dictaminó que: "Las disposiciones
aplicables a las cosas lo son igualmente a la energía eléctrica y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación", redacción que sugirió Lafaille en lugar de la propuesta por Spota
quien postulaba que directamente debía establecerse que la energía era una cosa(67). Boffi
Boggero juzga que se adoptó así una posición cautelosa(68). Es la fórmula de la ley 17.711.

Nótese que el art. 814 del Código Civil italiano directamente considera bienes muebles las
energías naturales que tienen un valor económico.
Gatti es categórico cuando afirma que no se puede ser titular de derecho real alguno sobre
una energía, es imposible —afirma— una relación posesoria con la misma, y si bien se dispone
legalmente que a las energías le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas asevera
que es evidente que la misma no puede ser objeto de posesión, ni de acciones posesorias, ni
de acciones reales, ni ser el contenido de un derecho real que se ejerza por la posesión(69).

En sentido similar Allende sostiene que jamás la energía podría servir de soporte al derecho
real, detrás de la energía se encuentra alguien que la produce en base a la materia y por tanto
no es independiente de ella, y así la energía eléctrica provendrá del carbón o el petróleo de
una usina cercana, pero no puede poseerse, ni reivindicarse y si se posee un acumulador no se
es propietario de la electricidad sino de las piezas materiales que constituyen tales objetos y la
acción posesoria o petitoria tendrá en todo caso a lo material como objeto y no la energía.
Concluye afirmando que aplicar a la energía las mismas normas jurídicas que las cosas es un
error, el Código Civil debe ocuparse de la energía, pero con regulación propia(70).

López de Zavalía, en cambio, entiende que pueden aplicarse a la energía las normas sobre las
cosas que presentan algún interés en su aplicación analógica. Estima que pueden haber
obligaciones de dar, y bajo este aspecto, puede celebrarse un contrato de compraventa de
energía, o uno de mutuo asimilando la energía a cantidades, y que si la energía puede ser
objeto de obligaciones de dar es porque el derecho la ubica como objeto posible de tradición y
así la energía eléctrica que suministra una compañía es objeto de tradición cuando pasa por el
medidor de entrada del consumidor. Y así —afirma— que un inquilino no es dueño ni de los
cables ni de las cañerías del inmueble por donde circula la energía pero es propietario y
poseedor de ésta(71).

Para Jorge H. Alterini las peculiaridades de la energía exceden la división entre cosas y bienes
que no son cosas y constituyen una tercera agrupación conceptual en materia de objetos de
derecho que requiere un tratamiento específico(72).

Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyó referente a este tema que: "Aunque
sea discutible si la energía es o no una cosa, deben aplicársele las normas jurídicas atinentes a
las cosas en tanto sean compatibles".

f) El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley


El Proyecto de 1998 mencionaba, con idénticos fines, a los derechos en los casos previstos
especialmente (art. 1816, inc. b] del Proyecto).

Jorge H. Alterini critica que se utilice la denominación "bien" atento a que al igual que el
Código de Vélez tal categoría, que es el género, comprende asimismo a las cosas como
especie. Prefiere utilizar, tal como hace el Proyecto de 1998, la palabra "derecho"(73).

La ley autoriza en determinadas ocasiones a constituir derechos reales sobre derechos. Si bien
la fórmula asoma como sumamente limitativa "un bien taxativamente señalado" y que incluso
parece más enfática que la del Proyecto de 1998, creemos que no es necesario términos
absolutamente sacramentales y basta que se desprenda de la ley la posibilidad.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Es repetitivo, e induce confusión, el empleo de los términos "totalidad" y "por el todo", ya que
son ideas simétricas, que parecen utilizarse como alternativas, cuando no lo son.

Es equívoca la referencia como objeto al "bien" y no al "derecho", pues el art. 16 del Código
Civil y Comercial mantiene el criterio de Vélez de concebir a los bienes como género y a las
cosas como una de sus especies.

No es recomendable que la expresión "alícuota" sea antecedida por el término "parte", para
no incurrir por esa vía en la ineludible evocación de materialidad que se cuestionara.

Es preferible emplear el vocablo "alícuota", concebido como adjetivo sustantivado, pues como
se lee en el "Diccionario panhispánico de dudas", ese término "también se usa como
sustantivo femenino" y naturalmente se trata de un uso correcto, porque cuando el uso es
incorrecto el propio Diccionario lo previene.

Con la idea de "alícuota" puede prescindirse con ventaja de la distorsión que arrastra la
connotación como "parte".
f.1) Posibles casos de derechos reales sobre créditos en el Código Civil y Comercial

Brevemente nos referiremos a algunos casos donde pueden advertirse derechos reales sobre
derechos creditorios en el Código Civil y Comercial.

f.1.1) Usufructo de herencia

El caso del usufructo sobre una herencia es dudoso. El art. 2130 inc. d) señala que el usufructo
puede recaer sobre el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de
origen testamentario.

Este usufructo tendría como objeto una universalidad de derechos.

Gatti, refiriéndose al usufructo de un patrimonio previsto en el art. 2898 del Código Civil
derogado(74)entiende que no puede verse al patrimonio en su conjunto como objeto, sino que
el usufructo se descompone en usufructos sobre las cosas no consumibles o fungibles que la
integren, más "cuasi usufructos" sobre las consumibles y fungibles, más sobre usufructos de
créditos que tenga el patrimonio. Ello junto a una cesión de las deudas que figure en el
pasivo(75). Dado que en la actualidad no se ha mantenido el usufructo de créditos y el
usufructo sobre cosas fungibles se reduce al caso del usufructo sobre animales (art. 2130 inc.
d]) no puede verse aquí usufructos individuales sino simples préstamos con obligación de
devolver sobre los créditos y las cosas fungibles.

Lo cierto es que la norma parece referirse a la herencia en su unidad, como universalidad, y no


en los bienes individuales que lo componen.

f.1.2) Prenda de créditos


El art. 2219 del Código Civil y Comercial permite la prenda sobre créditos instrumentados.

La doctrina clásica sobre la materia desarrollada por Gatti a quien modernamente se adhiere
entre otros Highton(76), ven como objeto de la prenda al instrumento donde consta el crédito.
Se ha entendido, así, que el objeto actual de la prenda es el instrumento de crédito y las cosas
que en virtud del crédito debía entregar el deudor a su acreedor (deudor pignoraticio) ahora
deberán ser entregadas al acreedor pignoraticio y son el objeto futuro de la prenda(77).

Jorge H. Alterini, por su parte, cree superado ese punto de partida. En su concepción la prenda
de crédito recae realmente sobre el crédito: "En la prenda de crédito, la respuesta sobre cuál
es el objeto parecería no solo simple sino también obvia: el crédito..."(78). Según este autor
Vélez habría recurrido a la categoría de las cosas por carácter representativo para mantener a
ultranza el principio de que los derechos recaen sobre cosas. El Proyecto de 1998, prosigue, al
regular la prenda de créditos no cae en la "la hipocresía de convertir el instrumento en el
objeto de la prenda (...) en el momento culminante del incumplimiento del deudor, no es
necesaria ninguna colaboración suya para ejecutar (...) Al menos en esa instancia se patentiza
la relación directa con el objeto: el derecho y no la cosa. No se fractura la relación directa,
pues, insisto, no se requiere la colaboración activa del obligado que es correlativa a los
derechos personales"(79). El Código actual sigue estas aguas.

f.1.3) Derechos reales sobre otros derechos reales

¿Pueden recaer los derechos reales sobre otros derechos reales?

La respuesta es afirmativa, y el caso típico puede verse en la posibilidad de gravar con derecho
real de garantía, el derecho a edificar, forestar o plantar que el Código contempla en el art.
2120.

Ya el Proyecto de 1998, en su art. 2026, previó dentro del derecho de superficie la posibilidad
de hipotecar el derecho a edificar. En este caso sí parece que estamos constituyendo un
derecho real sobre otro derecho real: el derecho de edificar(80).
Sin embargo, para algunos autores la hipoteca recae sobre la finca misma, y el derecho que se
dice hipotecado no es el objeto del derecho de hipoteca, sino el límite y medida de las
facultades del acreedor hipotecario sobre la finca(81).

f.1.4) El caso de los derechos intelectuales

¿Los derechos intelectuales pueden ser objeto de los derechos reales?

La similitud entre derechos reales e intelectuales estriba en la posibilidad de aprovechamiento


directo del objeto sin necesidad de intermediario alguno. En efecto su satisfacción no depende
de la presentación de otro sujeto. Pero sus diferencias son abundantes aparte que según los
casos el derecho moral de autor les otorga un matiz especialísimo.

Es ajeno a este estudio entrar en esta cuestión. Aquí basta aceptar en forma provisoria la
doctrina absolutamente predominante en nuestro país que entiende que nos encontramos
ante una tercera categoría de derechos patrimoniales(82), por tanto solo plantearemos el
interrogante de si los derechos intelectuales, en su faz patrimonial, pueden ser objeto de
derechos reales.

i) El dominio

El derecho de dominio por su amplitud de contenido se confunde con la cosa misma que es su
objeto. Si sobre la propiedad intelectual pudiera existir un derecho de dominio, la propiedad
intelectual sería un derecho real y claramente no lo es.

Lo que existe es pues un derecho de propiedad en el sentido constitucional del término mas no
un derecho de dominio. En el Proyecto de 1998 puede sostenerse la misma conclusión(83),
como en el Código vigente.

Tampoco puede existir sobre el derecho intelectual condominio definido en el Código como el
derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas (art.
1983), en todo caso podremos hablar de una comunión de derechos (art. 1984).
En derecho comparado el Código español trata este tipo de propiedad dentro de los dominios
(propiedades) especiales, pero advierte Albaladejo que recayendo el dominio, en sentido
estricto, sobre cosas aparece como inexacto calificar de propiedad a lo intelectual(84).

Por su parte, el Código de Portugal trata a los derechos intelectuales en el Libro III referente al
Derecho de Cosas, título II, sobre el derecho de propiedad; en el art. 1303 que contiene una
norma general que consideramos adecuada, por cuanto reconoce la existencia de estos
derechos en forma explícita dentro del ordenamiento del Código Civil:

"Art. 1303.— Propiedad intelectual.

1. Los derechos de autor de la propiedad industrial están sujetos a legislación especial.

2. Son, subsidiariamente aplicables a los derechos de autor y la propiedad industrial las


disposiciones de este código, cuando se armonicen con la naturaleza de aquellos derechos y
contraríen el régimen para ellas especialmente establecido".

Queda pues claro que aun en ordenamientos donde existen normas referentes a la propiedad
intelectual dentro de los artículos dedicados al dominio común, se marcan las diferencias
existentes que impiden identificar el dominio sobre una cosa con los derechos intelectuales.

ii) Usufructo de propiedad intelectual

¿Es posible constituir usufructo sobre derechos intelectuales? Creemos acertada la respuesta
positiva.

Esta es la solución que da Bianca para el derecho italiano(85). En derecho español Díez-Picazo
y Gullón afirman que es admisible el usufructo sobre bienes inmateriales, y ejemplifican con el
usufructo sobre una obra intelectual, o sobre una patente de intervención(86).

Ésta también puede ser la conclusión en nuestro derecho.


Así en el usufructo de una herencia en que existan derechos intelectuales, es pensable un
usufructo constituido sobre los mismos. Si bien como ya se dijo respecto al usufructo de
créditos puede también sostenerse, en sentido contrario, que el mismo recae sobre la
herencia como universalidad y no sobre sus componentes individuales.

iii) Prenda sobre derechos intelectuales

En nuestro derecho positivo se discute si pueden prendarse los derechos intelectuales. Lafaille
manifiesta que cuadra dar en prenda las patentes de invención, las marcas de fábrica o de
comercio, así como los derechos de autor(87). Borda, en cambio, afirma que no es posible,
porque para ello se necesitaría que se encuentren documentados (art. 3212 del Código Civil
derogado(88)) —hoy diríamos instrumentados (art. 2232 del Código vigente)— en un título y
en los derechos intelectuales, afirma, no existe este título(89).

Pero como se ve es una objeción de tipo práctico, pero que no apunta a la esencia. Bastaría
con que los derechos intelectuales contaran con tal título y un adecuado sistema registral para
que en teoría fuera posible pignorarlos.

Mucho más interesante es la posibilidad de gravar los derechos intelectuales con hipoteca
mobiliaria (o prenda con registro para seguir la terminología de nuestra legislación).

En el derecho español —por ejemplo— se conoce la hipoteca sobre propiedad intelectual e


industrial(90). La misma no es ajena tampoco a otros derechos como el venezolano(91).
Ambos ordenamientos legislan minuciosamente los aspectos de la misma.

En nuestro derecho el decreto-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, permite prendar
los derechos intelectuales al establecer que la prenda de un fondo de comercio incluye
"...marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales (...) y todos los derechos que
comporta la propiedad comercial, industrial y artística" (art. 11 inc. d]).

Aquí también entonces podemos encontrarnos con un derecho real, en este caso de garantía,
que no recae sobre una cosa sino sobre derechos.

Ello se hace más notorio luego de la sanción del decreto 897/1995 que ordenó y modificó la ley
de prenda y que establece en el art. 2°:
"Instrúyese a la Dirección de Tecnología Calidad y Propiedad Industrial para que inscriba los
contratos en que se constituyen prendas sobre marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos
industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad
comercial, industrial y artística".

En sus considerandos argumenta "que si pueden prendarse junto con el fondo de comercio,
nada obsta a que se puedan prendar estos bienes en forma individual, siguiendo una práctica
en uso".

iv) ¿Existen entonces derechos reales que recaen sobre derechos intelectuales?

La respuesta no es tan simple.

La opinión de Wolff, según la cual el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que
el derecho por el gravado —y así el usufructo sobre un derecho, sobre una creación de la
inteligencia ajena, será un derecho sobre bienes inmateriales, mas no un derecho real(92)—
podría generalizarse a todos los derechos sobre bienes intelectuales que en principio
consideramos reales. Para esta concepción solo las cosas pueden ser objeto verdadero de
derechos reales.

Así Peña Bernardo de Quirós afirma que la hipoteca sobre propiedad intelectual y sobre
propiedad industrial no es propiamente un derecho real en cuanto no tiene por objeto cosas
corporales, aunque sí se trata de un derecho análogo al derecho real de hipoteca: es un
derecho absoluto en cuanto implica un poder inmediato sobre el objeto —la obra intelectual,
los objetos de propiedad intelectual— protegidos frente a todos(93).

En suma, en esta concepción se estaría ante derechos análogos a los regulados en torno a las
cosas pero cuya naturaleza es diversa por su peculiar objeto. Ello si consideramos esencial para
los derechos reales que los mismos recaigan sobre cosas.

En cambio, si no lo consideramos esencial y entendemos que para que exista un derecho real
basta que el ordenamiento jurídico proteja el interés de un sujeto determinado con
independencia de la actuación de otro sujeto determinado (aspecto interno de los derechos
reales); y en cuanto puede hacer valer frente a todos los no titulares la legitimidad de la
satisfacción de su interés (aspecto externo)(94), estos pretensos derechos reales reseñados se
amoldan sin forzamiento al concepto de derecho real. Y de todas maneras la cuestión es casi
puramente académica en cuanto tengan adecuada regulación legal.

f.1.5) Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

El despacho de la Comisión IV de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en la parte


referente al tema que estamos analizando concluyó que:

"I. Los derechos reales tienen por objeto: las cosas, las partes materiales de las cosas, los
derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece.

II. En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los
derechos de persecución y preferencia".

La amplia expresión "derechos" se proyecta a los tres casos que examinamos, pero en
resguardo del numerus clausus y de la tipicidad se establece que la ley debe establecer
expresamente cuando es posible constituir derechos reales sobre los derechos. A su vez y esto
es fundamental debe ser en, estos casos, ontológicamente posible la relación directa con el
objeto y conferir los derechos de persecución y preferencia con lo que queda a salvo la esencia
del derecho real.

Art. 1884.— Estructura.

La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición,


constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es
nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.

Fuente: art. 1817 del Proyecto de 1998.


1. Número cerrado y tipicidad

a) La opción por el numerus clausus

Reza el art. 1884 que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley. Y a su
vez que la "regulación de los derechos reales (...) es establecida solo por la ley". Con ello queda
reproducida la regla establecida por el art. 2502 del Código Civil derogado: "Los derechos
reales solo pueden ser creados por la ley".

Mientras el art. 2502 del Código Civil derogado habla de "creados" el art. 1884 utiliza ahora el
vocablo "establecida" refiriéndolo a la estructura de un derecho real existente y
"configuración" respecto a la creación de un derecho real no previsto por la ley.

A la luz de la norma derogada Gatti sostuvo que debía distinguirse entre "creación" y "fuente"
estableciendo que ello no significa que la ley sea la única causa fuente de los derechos reales
sino que la misma crea tipos de derechos reales que a su vez tienen un contenido típico(95).

En términos de la nueva norma diremos que la ley es la única vía para acuñar nuevos tipos de
derechos reales y para regular y establecer su estructura. Los particulares luego pueden crear y
configurar sus derechos patrimoniales como reales, ciñéndose a la estructura y a los tipos
predefinidos por la norma civil.

Para Gatti numerus clausus y tipicidad son concepto equivalentes. La ley fija los derechos
reales que existen, les otorga un nombre y les da un contenido(96). Jorge H. Alterini, sin
embargo, precisa que pueden distinguirse ambos conceptos. El número cerrado apuntaría a
cuáles son los derechos reales admitidos y su contenido en abstracto, pero no avanza en cuál
es la calidad específica de ese contenido en concreto que es a lo que se refiere la tipicidad(97).
Vélez Sarsfield en la nota al mencionado art. 2502 del Código Civil derogado afirma que la
fuente doctrinaria de su elección por el numerus clausus es Demolombe quien sostuvo dicha
opinión contra muchos jurisconsultos franceses. Seguidamente da los motivos económicos, no
solo de la elección del número cerrado sino del pequeño elenco de derechos reales que
reconoce en el art. 2503 del Código Civil derogado. Dice la nota: "El Derecho romano no
reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales, especialmente
determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos derechos reales. Más
desde la Edad Media las leyes de casi todos los estados de Europa crearon derechos reales por
el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios. En
España la constitución de rentas perpetuas como los censos, creó un derecho real sobre los
inmuebles que las debían; y el acreedor del canon tenía derecho para perseguir la cosa a
cualquier mano que pasase. Los escritores españoles se quejan de los males que habían
producido los derechos reales sobre una misma cosa, el del propietario, y el del censualista,
pues las propiedades iban a su ruina. En otros casos, se veía ser, uno el propietario del terreno
y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que
naciera, y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales
sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede
perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades,
perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre
muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran
y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no
constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma, y cuando
no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la
licitación". Nótese que si bien en la nota se refiere a la multiplicación de derechos reales
nacidos de leyes que así lo establecen, con lo cual se reconoce que no es solo un tema de
derecho positivo sino de una previa política legislativa, lo cierto que el primer obstáculo a su
proliferación es declarar que éstos solo pueden ser creados por ley.

Por su parte Wolff relata que mientras el derecho romano admitía un número cerrado de
derechos reales, los distintos derechos germánicos concedían la posibilidad de dar efecto real,
mediante la Gewere (la posesión) a cualquier obligación referida a una cosa determinada,
señalando que el Código alemán volvió al sistema romano de numerus clausus que también
rige en Suiza, Austria, Suecia, Finlandia, Holanda, Portugal y Japón, entre otros países(98).

En el derecho italiano se sostiene que si bien el número cerrado no está expresamente


sancionado en el código se deduce este principio del hecho que la posibilidad de crear figuras
atípicas solo está prevista para los contratos(99).

La estructura legal de la que hablara el art. 1882 del Código, se concreta en cuanto a sus
componentes en lo establecido en la presente norma. La ley no se limita a acuñar los derechos
reales y dejar luego librado a los particulares su conformación concreta sino que todos sus
elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y
extinción son establecidos solo por la ley. La autonomía de la libertad aparece entonces
limitadísima y solamente es posible recurrir a ella cuando la norma explícita o implícitamente
lo permite.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Nos permitimos puntualizar la significación de haberse abandonado la idea del Código Civil de
Vélez de conectar el numerus clausus con la "creación" de los derechos reales y a la manera
del Proyecto de 1998 sustituirla por la de "configuración", pues el crear se nutre de divinidad y
el plano en que nos movemos aquí es netamente humano.

b) La opción por el numerus apertus en derecho comparado

En Francia la doctrina suele receptar el principio de numerus apertus que posibilita la creación
de derechos reales fuera del listado legal(100). Sin embargo, autores como Ripert y Boulanger
señalan que solamente la ley puede determinar el poder jurídico contenido en el derecho real,
ya que solo ella puede crear la obligación de respeto que se imponga a todos. La creación de
un nuevo derecho real, prosiguen, no puede resultar de un contrato dado que el mismo no
tendría efecto más que entre los contratantes(101).

La cuestión es singular en España donde la doctrina acepta la libertad en la constitución de los


derechos reales y la modificación de la estructura de los existentes. Afirma Castán Tobeñas
que pareciere surgir esa libertad del art. 2º de la Ley Hipotecaria y el art. 7º del Reglamento
hipotecario(102). El art. 2º párrafo segundo de la mentada Ley Hipotecaria dispone que "En los
Registros (...) se inscribirán: (...) Segundo. Los títulos en que se constituyan, reconozcan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis,
hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales". Y el art. 7º del Reglamento:
"Conforme a lo dispuesto en el artículo segundo de la ley, no solo deberán inscribirse los
títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o
los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a
derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real
que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en el futuro, algunas de
las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales".

Nótese que habla de todo acto o contrato de trascendencia real, que incluso sin tener nombre
propio, modifique algunas de las facultades del dominio inherentes a derechos reales, por lo
que a primera vista parecería amplísimo el campo de creación real. Afirma por ello Puig Brutau
que el sistema argentino contrasta abiertamente con el derecho español(103).

Albaladejo postula que incluso en abstracto es preferible el sistema de número abierto y que el
argumento de que los derechos reales interesan a la comunidad y no solo a los particulares
que lo establecen aunque "teniendo cierto peso, no es suficiente para desbancar al sólido
apoyo que para el sistema de lista abierta representa el recoger la libertad de cada uno de
imponer sobre sus bienes los derechos que apetezca (...) no se trata que carezca de todo
límite, sino de que solo tenga los que sean necesarios"(104).

Sin embargo, la doctrina española ha dicho también que si bien pueden crearse nuevos
derechos reales esa posibilidad tropieza con límites institucionales bastante rigurosos y que no
es lo mismo decir que pueden crearse nuevos derechos por los particulares y otra pensar que
por ello se carece de límites a la autonomía de la voluntad(105). El mismo Albaladejo sostiene
que en la práctica será difícil crear figuras absolutamente nuevas de derecho real, y no meros
subtipos, dado que los existentes abarcan de hecho los poderes que se usan sobre las cosas,
además teniendo algunas, como las servidumbres, los más variados contenidos y que además
no puede admitirse como derecho real cualquier relación que las partes deseen que sea tal
dado que solamente es posible cuando la voluntad estribe en querer un poder directo e
inmediato sobre la cosa(106).

Díez-Picazo y Gullón informan que la jurisprudencia de la Dirección General de Registros y del


Notariado se muestra favorable al numerus apertus, pero de hecho pone muchas cortapisas
para su inscripción, siendo más favorable cuando las figuras responden a necesidades
impuestas por el urbanismo o por nuevas necesidades económicas como en el caso de la
multipropiedad(107). Ahora bien, los autores citados, entienden que en materia de derechos
reales de garantía debe respetarse a ultranza el número cerrado dado que al permitir un cobro
preferente sobre el valor del bien afectado altera la pars conditio creditorum lo que solo
puede hacer el legislador(108).
c) Las razones de número cerrado

Ya se citó la nota al art. 2502 del Código Civil derogado dónde Vélez expone las razones que lo
habían llevado a optar por el numerus clausus.

Los motivos del número cerrado dice Kiper son económicos dado que su existencia se mostró
útil para el sistema de producción y comercialización no es —afirma— una cuestión de
principios sino una solución instrumental a las necesidades de la época, que podría en el futuro
cambiar si nuevas necesidades así lo indican(109). Es una fundamental exigencia social no
permitir que los particulares puedan a su antojo crear vínculos que dificulten e inutilicen la
comerciabilidad de los bienes(110).

Por otra parte, la exclusión de la autonomía de la voluntad favorece la claridad de las


relaciones jurídicas reales y en el caso de inmuebles se pone a salvo a la propiedad de una
multiplicidad de cargas imposibles de prever, incluso el registro solo es eficaz, se sostiene, si el
número de derechos reales es limitado y su contenido fijado por ley(111).

En suma, el orden público domina los derechos reales, lo que tiene que ver —afirma Gatti—
con su grado de contenido institucional, pero no lo hace en forma exclusiva sino
preponderante, sus normas son principalmente de orden público, pero excepcionalmente
pueden ser supletorias y ser dejadas de lado(112). Allende por su parte al definir al derecho
real indica que se trata de normas sustancialmente de orden público(113).

Gatti se pregunta cuáles normas son de orden público y cuáles meramente supletorias y se
responde que la distinción no es sencilla, pero que puede afirmarse que son de orden público
las normas que determinan cuáles son los derechos reales, la amplitud de su contenido y los
elementos de la relación jurídica real es decir sujeto, objeto y causa y todo lo relacionado con
la adquisición, constitución, modificación, transferencia y extensión(114). Esta enumeración es
la que en gran medida transcribe el art. 1884 del Código Civil y Comercial, el que agrega
asimismo la duración del derecho real.

En suma, muy poco queda para la autonomía de la voluntad; sin embargo, la mayor o menor
amplitud depende del derecho de que se trate. Así, en algunos prácticamente se encuentra
limitado a los casos en que la ley directa o implícitamente permite pactar algún aspecto en
modo diverso. En otros casos el tipo de derecho le otorga gran plasticidad en cuanto a su
contenido como en el caso de las servidumbres. Así incluso derogadas en el Código Civil y
Comercial las servidumbres llamadas típicas, lo que impide, en principio, hablar ahora de una
tipicidad genérica y otra específica, la amplitud de su contenido hace que dentro de los límites
legales pueda imaginarse gran diversidad de ellas sin atentar contra la tipicidad y el numerus
clausus. En otros derechos reales como en el caso de la propiedad horizontal las remisiones de
su articulado a lo previsto en el reglamento, también permite una configuración adaptable a
muchas de las distintas situaciones que presenta la realidad.

2. Sanción

La configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura


son sancionadas con nulidad.

En el Código Civil derogado el art. 2503 predica que todo contrato o disposición de última
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

La norma derogada tiene su fuente en el art. 3706 del Esbozo de Freitas, de cuya solución legal
toma Vélez el ejemplo que da en la nota al mencionado artículo al sostener que "Si se hace,
pues un contrato de enfiteusis, valdrá solo como contrato de arrendamiento, ya que no puede
valer como de usufructo y durará solo por el tiempo que puede durar la locación".

En uno de los pocos casos resueltos, donde se aplicó la conversión del derecho real a derecho
personal, se estableció que un contrato de enfiteusis era en rigor una locación haciendo
referencia a la nota al art. 2503 del Código Civil derogado. En el juicio se hizo lugar a la
rescisión del contrato de enfiteusis por falta de pago y se ordenó el desalojo del
inmueble(115).

Allende destaca los inconvenientes de proceder conforme el ejemplo de Vélez y que si, por
ejemplo, se convierte una enfiteusis en locación de cosas se alteraría profundamente la
voluntad de las partes y conduciría a una injusticia dado que dentro del nuevo molde legal las
partes no habrían celebrado el contrato(116).
Gatti sostiene que no es adecuado el ejemplo que da Vélez, ni tampoco acorde con el texto
legal y que no necesariamente la conversión debía ser en un contrato con tipicidad legal sino
que debe —de ser posible— quedar configurado como un derecho con el mismo contenido del
pretendido, pero de carácter personal y no real y dentro de los límites permitidos por la ley, y
propugna como más justo, de lege ferenda, que el derecho real no previsto sea convertido en
el derecho real permitido cuya amplitud de contenido siga en orden decreciente a la de aquél,
y solo de no ser posible se recurriría a los derechos personales(117).

La norma del Código Civil y Comercial es ahora es mucho más categórica y sanciona
derechamente con nulidad no haciendo ninguna alusión a la conversión en derechos
personales. Mariani de Vidal y Abella son de la opinión que según sea el caso el juez decidirá si
la constitución carece de todo valor, si se trata de un derecho personal o si deviene en un
derecho real permitido(118). Entendemos que en definitiva se tratará de desentrañar la
voluntad de las partes más allá del nomen juris al que hayan recurrido, pero solo cuando ello
quede meridianamente claro se podrá —ante la falta de acuerdo de los interesados—
proceder a la conversión en otro derecho diverso del que se tentó constituir.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

La conversión de un derecho real en uno personal es ontológicamente imposible, y la de un


derecho real prohibido en otro permitido está claramente obstaculizada por la tesitura que
descarta la conversión frente a la nulidad absoluta y es de nulidad absoluta la constitución de
un derecho real prohibido por contrariar el orden público propio de los derechos reales (ver lo
que se comenta en la glosa al art. 384).

3. Derechos reales suprimidos


El art. 2614 del Código de Vélez suprimió derechos reales que estuvieron vigentes en la
legislación patria. No existe, con razón, en el Código Civil y Comercial una norma similar, ni
aquélla era necesaria tampoco en la legislación anterior, dado que basta con establecer en
número cerrado para que los derechos no admitidos queden fulminados.

Resulta sin embargo útil, por un lado, analizar brevemente los derechos reales, que alguna vez
estuvieron vigentes en el territorio nacional, y luego no fueron recogidos por la codificación; y
por el otro analizar la cuestión de qué ocurre cuando una nueva ley suprime un derecho real
existente. A estas dos cuestiones se referirán los párrafos siguientes.

a) Los derechos reales mencionados en el art. 2614 del Código de Vélez

El art. 2614 del Código Civil derogado, modificado por la ley 25.509 de superficie forestal(119),
establecía que: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco
años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".

a.1) Enfiteusis

La enfiteusis es dentro de los derechos reales sobre cosa ajena el de más amplio en
contenido(120). Si bien en el origen romano el enfiteuta es solo un arrendatario y el
concedente el único propietario, en la edad media, se considera dividido el dominio entre
concedente y enfiteuta, considerándolos a ambos dueños, pero no con la misma naturaleza y
tampoco en condominio sino cada uno con atributos diferentes, lo que lleva a hablar de un
dominio directo y de un dominio útil(121). Para muchos autores, expresa Barbero, el
verdadero propietario era el enfiteuta(122).

Allende, siguiendo en parte la caracterización que de la enfiteusis hace Vélez Sarsfield, lo


define como el derecho de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, en forma
perpetua o por muy largo tiempo, mediante una renta que se debe abonar al propietario(123).
En la nota al art. 2503 del Código Civil derogado, Vélez escribe: "Suprimimos también el
derecho enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico. La enfiteusis era la
concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo
tiempo, con cargo de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un canon anual.
La enfiteusis se distingue por un doble efecto: por una parte, el enfiteuta se obliga a pagar al
cedente del terreno el canon enfitéutico, lo que parece demostrar que la propiedad
permanece en poder de éste, y por otra parte, el enfiteuta adquiere un derecho real. Ejerce las
acciones posesorias y petitorias; puede enajenar su derecho, constituir hipotecas en el fundo,
o imponerle servidumbres. Y ciertamente que estos otros derechos semejantes no se derivan
de un arrendamiento. Ellos demuestran al contrario la transmisión de un derecho real. No es
venta de un usufructo, pues éste se extingue por la muerte del usufructuario, y el derecho
enfitéutico pasa a los herederos. No es venta tampoco de una propiedad, porque se debe
pagar una pensión anual, y el acreedor lleva el nombre de señor directo en quien el enfiteuta
mismo reconoce el derecho de propiedad. Así, dice Demolombe, la enfiteusis es una
convención 'sui generis', un poco de arrendamiento, un poco de usufructo, un poco de
propiedad; pero verdaderamente no es arrendamiento, ni usufructo, ni propiedad. (...) La
singularidad de este derecho ha hecho que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina estén llenas
de incertidumbres y de controversias. La conveniencia de este contrato ha dependido siempre
del estado de la sociedad en sus diferentes épocas, de las instituciones políticas que permitían
los feudos, la inenajenabilidad de los bienes raíces y los mayorazgos que constituían el derecho
sucesorio al arbitrio de los padres. Entre nosotros ha existido, y la experiencia ha demostrado
que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiendo la enfiteusis,
evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir
por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El
contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de
ganado, un intermediario suficiente. En virtud pues, de lo dispuesto en este artículo y en el
anterior, la Comisión que proyectó el código civil para España, suprimió la enfiteusis y Goyena
en la nota al art. 1547 expone los males que ese contrato había causado en aquel reino. En casi
todos los códigos modernos está prohibida la enfiteusis". Cabe consignar que el Código Civil
español en definitiva receptó la enfiteusis en los arts. 1605(124)y 1632 y ss.

Aun en un código del siglo XX como es el italiano sostiene Barbero que la enfiteusis "apenas se
ha salvado en la formación del nuevo código" dado que un sector de la doctrina consideraba
que no tenía ya razón de ser(125).

Las características de este derecho real incluyen, el pago de un canon dado que no se concebía
una enfiteusis gratuita, el derecho de tanteo atento que ante la intención del enfiteuta de
enajenarlo onerosa o gratuitamente el dueño directo podía adquirirlo en las mismas
condiciones, si el enfiteuta no cumplía con el aviso la enfiteusis se extinguía y el dueño directo
podía recuperar la propiedad. Si el dueño directo no ejercía su derecho de tanteo tenía ante la
enajenación del dominio útil el derecho de percibir un tanto por ciento de la venta derecho
llamado "laudemio", que además de la ventaja económica significaba un reconocimiento
expreso por parte del adquirente de quien era el "señor" de la cosa(126).

a.2) Censos o rentas reales

Allende los define como un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por
contrato y de resultas del cual, una de las partes, llamada censatario debe abonar a otra
censualista, generalmente en períodos anuales un determinado canon, en dinero o en
frutos(127).

Se conocen, además del enfitéutico, el censo reservativo que el Código español afirma que se
configura cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario
(art. 1607 del Código Civil español); y el censo consignativo, el que Allende juzga como el que
tuvo mayor importancia en nuestro país, y que consiste en una compra, por la cual uno, dando
cierto precio sobre los bienes raíces de otro, adquiere derecho de percibir una pensión anual u
otro rédito semejante, permaneciendo el vendedor del rédito señor de todos sus bienes como
antes lo era; y que el Código español caracteriza como cuando el censatario impone sobre un
inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al
censualista por el capital que de éste recibe en dinero (art. 1607 del Código Civil español)(128).

Aceptando la opinión que consideraba que este derecho real, y solo éste(129), se encontraba
permitido por un término máximo de cinco años a tenor de lo dispuesto en el art. 2614 del
Código Civil derogado, Jorge H. Alterini lo define como el derecho real accesorio, en función de
garantía constituido en seguridad de un crédito, que faculta a su titular a exigir al dueño de la
cosa, en cuyo poder ella permanece, periódicamente y por no más de cinco años, todo o parte
de su renta en dinero o en especie. Explica que solo puede considerárselo como derecho
accesorio y en función de garantía porque de ser de goce implicaría un derecho real in
faciendo contrario al concepto mismo de derecho real y en cuyo caso solo podría valer como
derecho personal(130).

De todas maneras, afirma Gatti, desde la promulgación del Código de Vélez nadie pudo dar
noticias de un solo caso de censo en nuestro país, ello porque pese a que estaba mencionado
el vacío regulatorio era absoluto y no podía ser llenado por vía interpretativa o recurriendo a
preceptos no vigentes en derecho positivo o al derecho extranjero, y tampoco por analogía a
las rentas personales como el contrato oneroso de renta vitalicia(131). La referencia a los
censos fue siempre letra muerta.

Es de destacar que tanto el Anteproyecto Bibiloni, como el Proyecto de 1936 quisieron


permitir los censos, en la variante de censo consignativo, por un máximo de cuarenta
años(132).

Bibiloni lo legisló en el art. 2820 disponiendo: "Puede afectarse un inmueble que continúa en
poder del propietario, al pago de una suma de dinero que ha de efectuarse en plazos
periódicos. Las partes deben establecer, bajo pena de nulidad, un término final que no podrá
ser mayor de cuarenta años. Pueden convenir que durará la vida del acreedor". Por su parte el
Proyecto de 1936 establece que: "Los censos autorizados por este Código, como gravámenes
de un inmueble que continúa en poder del deudor, solo podrá consistir en el pago periódico de
cierta suma de dinero, ya por término fijo, ya por la vida del titular, pero siempre dentro de un
plazo que no podrá exceder cuarenta años. Dichos censos deben inscribirse como las hipotecas
y les serán aplicables las demás reglas relativas a ellas, en cuanto no estuvieren modificadas
por el presente título".

Los más recientes proyectos de reforma, ni el Código ahora vigente, consideraron necesario
incluir esta figura. En rigor la vida jurídica no ha sentido su ausencia por lo que su no inclusión
es acertada.

a.3) Vinculaciones

Por último el art. 2614 del Código Civil derogado prohíbe, sin lugar a dudas, las vinculaciones.
Según Allende entran dentro de esta denominación fundamentalmente dos tipos: los
mayorazgos y las capellanías(133).

a.3.1) Los mayorazgos

El mayorazgo —maior natu, mayor nacido— es una vinculación civil de bienes en los que se
sucede con arreglo a la ley, a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de
sucesión. La vinculación implica la sujeción de un bien raíz o de varios bienes a la propiedad o
posesión de una determinada familia o determinados sucesores en forma perpetua(134). La
denominación mayorazgo provenía de la disposición que en principio sucedía el hijo mayor,
salvo que el fundador dispusiera otra cosa.

Originado en la época feudal en España fue trasplantado a nuestras tierras durante la etapa
colonial, donde su práctica fue casi inexistente. La Asamblea del año XIII lo prohibió el 13 de
agosto de 1813 disponiendo que: "La Asamblea General prohíbe la fundación de mayorazgos
en el territorio de las Provincias Unidas, no solo sobre la generalidad de los bienes, sino sobre
las mejoras de tercio y quinto, como asimismo cualesquiera otra especie de vinculación, que
no teniendo objeto religioso o de piedad transmita las propiedades a los sucesores sin la
facultad de enajenarlas". El Código de Vélez no hizo más que ratificar esa veda de una
institución muerta.

a.3.2) Las capellanías

Las capellanías tenían su origen en la práctica religiosa católica de la oración por los difuntos.
Allende las define como un beneficio eclesiástico impropio, de fundación particular, que obliga
al que la posee a celebrar, o hacer celebrar determinado número de misas, ateniéndose a lo
dispuesto por el fundador, y con derecho a percibir los emolumentos o gozar de los bienes que
constituyen su fundación. Intervienen tres personas: el instituyente o fundador, que es el que
instituye la capellanía; el patrono, que es la persona que goza del bien afectado a la capellanía
—bien capellánico— y debe pagar al capellán; el capellán, o sea el sacerdote que celebra las
misas cumpliendo así la carga, y que percibe la pensión, el censualista(135). El patrono era
generalmente una orden religiosa o un obispado(136).

Es necesario destacar que la pensión que recibe el capellán no es un precio por celebrar las
mismas, sino un estipendio con ocasión de dicha celebración(137).

Siendo que las capellanías entran dentro del término genérico de vinculaciones fueron
prohibidas por el Código de Vélez.

En nuestro país se conocieron bastantes capellanías. Al parecer existían varias miles a la época
de la sanción de la ley 4122(138), que permitió desvincular los bienes afectados abonando una
compensación económica.
b) Derechos reales suprimidos constituidos antes de la entrada en vigencia de la ley que los
deroga

Si bien, el tema del título, se trata de una cuestión que se planteó a raíz de la sanción del art.
2614 del Código de Vélez, referente a los derechos reales existentes a la época de su entrada
en vigencia y luego suprimidos, no es una cuestión teórica y menos meramente histórica. Por
el contrario es una situación que puede repetirse y responde a la pregunta actual acerca qué
ocurriría con un derecho real constituido a la luz de la legislación del Código vigente, v. gr.
superficie, que luego una ley futura deroga.

Tres opiniones se vertieron en nuestro derecho positivo.

b.1) Subsistencia

Para Segovia el Código Civil no puede suprimir o modificar los derechos reales que él no
reconoce, pero que al tiempo de su sanción existían(139). Acude asimismo a la opinión de
Vélez Sarsfield en la nota al art. 4048, del Código Civil derogado, donde expresa que "los
derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por las leyes posteriores". Salvat si
bien primero afirma que de acuerdo con el principio de irretroactividad de la ley los derechos
reales constituidos antes de la sanción del Código tienen valor legal y deben ser
respetados(140), más adelante y en relación a las capellanías y con cita de un fallo de la
Cámara Civil del 15 de febrero de 1983 y otro de la Cámara Civil 2ª del 5 de marzo de 1926,
señala que por aplicación del principio de irretroactividad de la ley, las constituidas con
anterioridad a la vigencia del Código son válidas, las mismas quedaban sujetas a la redención
por los medios que las mismas leyes autorizan(141). En definitiva se necesitaba en la opinión
de Salvat una ley que establezca los medios para la redención de los bienes gravados.

b.2) Extinción lisa y llana


Jorge H. Alterini(142)coloca en esta tesitura a Machado de cuyas opiniones se deduciría que
por la incidencia del orden público estos derechos reales quedarían extinguidos sin necesidad
de indemnización para su titular. La cita de Machado expresa que si el Código "ha impedido
que los particulares puedan crear derechos reales, ¿por qué no habría podido anular los ya
creados? Nadie había adquirido derechos, eran meras expectativas que la ley podía
alterar"(143).

En rigor la opinión de Machado es insostenible no se trata de meras expectativas sino de


derechos actuales incorporados firmemente al patrimonio de su titular, por lo que se
encuentran cubiertos por la garantía constitucional del derecho de propiedad. Otra cosa es
que nadie haya constituido un derecho real al amparo del derecho real que se deroga.

b.3) La ley derogatoria como ley expropiatoria

Se trata de la opinión dominante en doctrina. La propia ley supresora de un derecho real, que
en el caso de la enfiteusis, superficie, y vinculaciones fue el propio Código Civil derogado en su
art. 2614, obra como ley derogatoria.

Mientras que la opinión que sostiene Machado conculca el derecho de propiedad reconocido
Constitución Nacional; una que no permitiera redimir de los derechos reales suprimidos al bien
afectado iría contra el orden público económico. Es lo que expresa Lafaille cuando apunta que
"una tesitura tal obligarían nada menos que a conservar instituciones incompatibles con
nuestro estado económico y con la manera de explotar los bienes (...) Para armonizar los
intereses en juego, no es posible desconocer que el amparo ilimitado del que incumbe a los
particulares, estaría en pugna con el social (...) En tal encrucijada, habría que resarcir a esas
personas (...) Cuando la ley prohíbe dichos, gravámenes, declara implícitamente que son
expropiables a favor de los dueños de los respectivos inmuebles que al consolidarlos, vendrían
a realizar una obra en beneficio común"(144).

En igual sentido opina Allende que "aquí se produce algo así como una expropiación, o mejor
dicho como cuando se produce una ley de expropiación. El propietario del inmueble puede
redimirlo, previa indemnización, del derecho real que atenaza a su propiedad"(145).
Por su parte Borda señala que "no puede permitirse la subsistencia de derechos que hoy la
sociedad considera contrarios a los intereses públicos. El concepto ha quedado muy claro en la
nueva redacción del art. 3º, según el cual la nueva ley se aplica de inmediato a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Dado que nuestro derecho no admite ya estos derechos reales
suprimidos, considerándolos contrarios a los intereses generales, debe reconocerse al dueño la
posibilidad de liberarse de ellos. Y la única forma justa de hacerlo, evitando toda lesión al
derecho patrimonial de quien es titular de un derecho real suprimido, es demandar su
anulación, ofreciendo pagar la indemnización que los jueces fijen como justa compensación
del derecho que se pierde. Ello permite conciliar el interés de orden público implicado en esta
cuestión, con el respeto por el derecho patrimonial de quien será privado de su derecho, pero
recibiendo en cambio una justa indemnización"(146). Cabe consignar que el actual art. 7º del
Código vigente es análogo al art. 3º del Código Civil derogado con la reforma de la ley 17.711.

Jorge H. Alterini destaca que la extinción de los derechos reales suprimidos se produce
siempre que medie indemnización anterior, a fin de armonizar el orden público de los
derechos reales con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. Asimismo afirma que si
bien no es imprescindible en estos casos el dictado de leyes expropiatorias si son convenientes
leyes nacionales que regulen la manera de fijar la indemnización(147).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

No es ocioso destacar que no obstaría a la caracterización como derechos reales que las
normas que los rijan sean de vigencia local, pues no sería atacable por inconstitucional la
legislación local que no hiciera más que introducir en su esfera de aplicación una modalidad
especial de un derecho real configurado por la legislación fondo (CNCiv., sala C, 8/9/1977,
"Salomón de Bichara, María F. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", ED, 75-239).

Art. 1885.— Convalidación.


Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la
constitución o transmisión queda convalidada.

Fuente: art. 1818 del Proyecto de 1998.

La regla nemo plus iuris y la convalidación

Lo preceptuado en esta norma se encontraba ya previsto en el art. 2504 del Código Civil
derogado(148)y constituía un complemento y morigeración a la norma del art. 3270 de ese
cuerpo legal(149). Hoy la directiva de este último artículo se encuentra comprendida en el art.
399 del Código que establece como regla general que: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente
dispuestas".

El art. 1885 del Código Civil y Comercial, indica que si quien constituyó o transmitió el derecho
real no lo tenía, pero lo adquiere posteriormente el acto queda convalidado. No hace ahora el
Código la excepción que contiene el derogado, en el art. 3126(150)en materia de hipoteca
impidiendo la convalidación de la misma. Esa excepción no era justificada(151)y fue muy
criticada(152).

La adquisición posterior puede ser tanto a título singular como universal(153).

Jorge H. Alterini define a la convalidación como el saneamiento automático de la ineficacia de


un acto que adolecía de falta de legitimación del disponente, mediante la adquisición posterior
por éste del poder del que carecía(154). Para Puerta de Chacón este instituto supone un título
nulo por tratarse de un mero justo título, defecto que es purgado por la adquisición
sobreviniente del derecho lo que asimismo valida de pleno derecho el título(155).

Lafaille, a quien recuerda Alterini fue el primero en explicar lo dispuesto en el viejo art. 2504
como reflejo de la convalidación(156), sostiene que la convalidación tiende a mantener la
buena fe en los contratos y que desde el ángulo de los derechos reales estabiliza las
transmisiones(157). Asimismo, añade, que no podría ser oído en juicio quien habiendo
transmitido o constituido el derecho real con deficiencias pretendiera luego su nulidad(158).
En cuanto a los efectos respectos a terceros, Salvat indica que convalidado el título por
disposición legal ningún interés puede caber a los terceros para objetar la validez del
acto(159). Por su parte, Jorge H. Alterini sostiene que si bien cabe inferir que la convalidación
es retroactiva al momento del acto y nada se dice respecto a los derechos de los terceros, los
derechos de los mismos quedarían a salvo por el efecto relativo de los contratos(160), efecto
hoy previsto en el art. 1021 del Código Civil y Comercial.

Art. 1886.— Persecución y preferencia.

El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se


encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que
haya obtenido oponibilidad posteriormente.

Fuente: art. 1819 del Proyecto de 1998.

1. Persecución y preferencia

Esta norma tiene su antecedente en el art. 1819 del Proyecto de 1998(161)que el Código Civil y
Comercial reproduce con algunas pequeñas diferencias de redacción. Se consagran aquí
expresamente dos atributos consustanciales a los derechos reales. Ya el art. 1882, en la
definición, menciona como atributos del titular de un derecho real el ius persequendi y el ius
preferendi.

a) Persecución
La facultad reipersecutoria se define como "una característica del derecho real que atribuye a
su titular la posibilidad legalmente protegida de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera
que esté y quienquiera sea la persona que la detente"(162).

De la inherencia del derecho real se deriva, afirma Messineo, la eficacia del derecho real y su
persistencia aun cuando el objeto deje de estar en posesión de su titular y el poder de
alcanzarlo de manos de otro(163).

Manifestación del derecho de persecución serán las acciones posesorias y las acciones reales
cuando tiendan a recuperar la cosa o permitir el goce del derecho real(164).

Sin embargo, por razones de política legislativa existen casos en que la persecución se detiene
y el derecho consolida la situación del nuevo poseedor otorgándole derecho real. El art. 1895
brinda el ejemplo de un caso donde la persecución queda paralizada.

b) Preferencia

El ius preferendi deriva también de la inherencia y es expresado por la máxima del derecho
romano primero en el tiempo más fuerte en el derecho(165).

Explica Allende que no debe confundirse el ius preferendi con el privilegio(166). Éste,
conforme el art. 2573 del Código Civil y Comercial, es la calidad que corresponde a un crédito
de ser pagado con preferencia a otro. En el mismo sentido se expiden Gatti y Alterini, nada
tiene que ver el ius preferendi con los privilegios ni con las circunstancias que algunos
derechos reales, el caso de los de garantía, les otorguen(167). Incluso cabe añadir que el
privilegio debe predicarse del crédito, aunque la ley los otorgue frecuentemente a aquellos
créditos que tienen como accesorio una garantía real. Así surge claramente del art. 2582 inc. e)
del Código: "Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica (...) e) los
créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante".

Rigaud da una convincente descripción del derecho de preferencia. Dice el referido autor: "El
derecho real lleva consigo el derecho de preferencia o de exclusión, lo que no ocurre con el
derecho personal. Cuando un individuo ha hecho una promesa, si quieres puedes volver a
hacerme la misma promesa y nada impide hacer otra promesa cualquiera a otra persona, y así
sucesivamente de manera indefinida mientras encuentre crédito; y al llegar al vencimiento,
cuando precisa satisfacer lo debido a los acreedores es muy posible que se halle lejos de poder
pagar a todos y sea insolvente. Entonces sufrirán la pérdida todos por igual. El acreedor
primero por la fecha, no tiene el derecho de excluir al acreedor más reciente, no tiene la
prerrogativa de serle preferido. Por el contrario, el derecho real confiere a su titular el derecho
de excluir desde un principio a todos aquellos que no tienen más que un derecho de crédito y
luego a aquellos que tienen un derecho real posterior. El que tiene un derecho real cualquiera
(...) nada tiene que temer ni de los acreedores anteriores o posteriores del constituyente, ni de
las personas a las cuales aquél hubiese posteriormente consentido enajenaciones o
constituciones de derechos reales"(168).

Clásicamente el atributo del ius preferendi desplaza a todos los derechos personales sin
importar su fecha. Sin embargo, como se aprecia en la redacción del art. 1866 del Código, se
habla no solo de derechos reales, sino también de derechos personales que hayan obtenido
oponibilidad a posteriori. Y es que en algunos casos la ley le otorga a los derechos personales
oponibilidad incluso respecto a los derechos reales si éstos la han obtenido luego de aquéllos.
Por ejemplo en el caso del conflicto entre un embargante —en función de su derecho de
crédito— y un derecho real posterior, triunfará el primero en los casos de una ejecución
singular. Otras caso puede verse en el adquirente de un inmueble de buena fe —con boleto de
compraventa— que obtiene publicidad, supongamos registral, con anterioridad a la
constitución de un derecho real, o bien tiene publicidad posesoria también lograda antes de la
registración de una hipoteca (arg. art. 1170 del Código Civil y Comercial).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Ver lo que decimos sobre la naturaleza jurídica del embargo en nuestra glosa al art. 745.

Art. 1887.— Enumeración.


Son derechos reales en este Código:

a) el dominio;

b) el condominio;

c) la propiedad horizontal;

d) los conjuntos inmobiliarios;

e) el tiempo compartido;

f) el cementerio privado;

g) la superficie;

h) el usufructo;

i) el uso;

j) la habitación;

k) la servidumbre;

l) la hipoteca;
m) la anticresis;

n) la prenda.

Fuente: art. 1820 del Proyecto de 1998.

1. Enumeración de los derechos reales

La fórmula "son derechos reales en este Código" proviene inmediatamente, del art. 1820 del
Proyecto de 1998. La misma es adecuada dado que quedan una cantidad de derechos reales
no regulados en el Código como la hipoteca naval, la hipoteca de aeronaves, el warrant, o la
misma prenda con registro. En ocasiones el Código alude a ellos y en otros no. A veces
incidentalmente como en el caso del warrant al tratar de privilegios en el art. 2582 inc. f).
Otras veces con más detenimiento, así la prenda con registro es mencionada en los arts. 1235,
1236, 2582 inc. f), y concretamente introducida en el art. 2220 al disponer que: "Asimismo,
puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el
cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los
efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que
deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una
deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial". La hipoteca naval y la aeronáutica,
en cambio, no tienen mención alguna.

La definición de cada derecho real se estudiará al tratar el correspondiente instituto.

2. Orden de los incisos

En el Código de Vélez el art. 2503 menciona primero los derechos reales sobre cosa total o
parcialmente propia, y luego sigue con los derechos reales sobre cosa ajena de disfrute, para
culminar con los derechos reales de garantía sobre cosa ajena.
El art. 1820 del Proyecto de 1998 sigue el mismo orden aunque quizá las propiedades
especiales (art. 1820 inc. e]), debieron preceder a la superficie (art. 1820 inc. d]) atento a que
aquéllas son reconducidas, en cuanto derechos reales a condominio (art. 2030 del Proyecto de
1998) o a la propiedad horizontal (art. 2029 del Proyecto de 1998), es decir derechos reales
sobre total o parcialmente propia, y la superficie es un derecho de naturaleza jurídica mixta
ubicable como el último derecho sobre cosa propia o el primer derecho de goce sobre cosa
ajena.

La enumeración del art. 1887 del Código actual parece seguir el mismo orden de su fuente,
pero se abrigan serias dudas respecto del carácter de derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia del tiempo compartido e incluso de los cementerios privados, más allá
que así se encuadran en el artículo siguiente.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

En la versión del Proyecto de 1998 presentada al Congreso de la Nación no se enumeraron


como derechos reales a las "propiedades especiales". Por tanto, la puntualización sobre el
orden de ellas se convirtió en abstracta.

Art. 1888.— Derechos reales sobre cosa propia o ajena Carga o gravamen real

. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la
propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado
y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre
cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o
gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda
duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se
interpreta a favor del titular del bien gravado.

Fuente: art. 1821 del Proyecto de 1998.

1. Clasificación de los derechos reales

De las múltiples clasificaciones existentes en la doctrina el Código ha creído necesario adoptar


expresamente la de derechos reales sobre cosa propia y derechos reales sobre cosa ajena en el
artículo que comentamos; derechos reales principales y accesorios en el art. 1889 y derechos
reales sobre cosas registrables y sobre cosas no registrables en el art. 1890. Las dos primeras
normas tienen su antecedente en los arts. 1821 y 1822 del Proyecto de 1998, la tercera
clasificación, como derecho positivo, es una incorporación del Código Civil y Comercial.

a) Derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia

Cuando se puede predicar la total o parcial pertenencia del objeto del derecho real respecto
de un titular estaremos ante un derecho sobre cosa total o parcialmente propia(169).

Cuando la relación de pertenencia no puede invocarse sobre la cosa, sino solo con relación al
derecho estamos ante un derecho real sobre cosa ajena.

El Código coloca en la categoría de derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia al
dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. No existe
duda que ello es así en el caso del dominio, el condominio, la propiedad horizontal y la
superficie, si existe propiedad superficiaria. En este último caso el derecho sobre cosa propia
solo puede predicarse sobre la propiedad superficiaria —que es cosa propia— y subsiste como
derecho a construir, forestar, o plantar sobre la cosa ajena.

En cuanto a los conjuntos inmobiliarios, propiamente dichos, atento a que el art. 2075
establece que conforman un derecho real de propiedad horizontal especial, también puede
ubicarse el mismo dentro de los derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia.

No ocurre lo mismo con el tiempo compartido donde salvo que el titular del derecho
compartido sea el mismo titular de dominio que afecta el objeto al sistema de tiempo
compartido se trata de un derecho sobre cosa ajena. Existen dudas con respecto al caso de los
cementerios privados dado que la deficiente regulación impide deducir si la afectación
generará la posibilidad de conceder títulos separados a cada parcela. Ello sería posible si
enancamos a los cementerios privados en la regulación de los conjuntos inmobiliarios
propiamente dichos y consideramos que constituyen también una propiedad horizontal
especial, ciertamente muy peculiar. Entendemos que la falta de claridad del legislador
proviene de la copia del Proyecto de 1998 sin advertir que en éste, en el caso de la opción por
los derechos reales, los cementerios privados quedaban indudablemente dentro de los
conjuntos inmobiliarios, y éstos dentro de la propiedad horizontal (art. 2029 del Proyecto) y en
el caso del tiempo compartido se subsumía, de establecerse como derecho real, dentro del
condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo (art. 2030 del Proyecto de 1998).

b) Derechos reales sobre cosa ajena

Como se dijo los derechos reales sobre cosa ajena son aquellos donde la relación de
pertenencia no puede invocarse respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho(170).

Éstos se clasifican a su vez en derechos reales sobre cosa ajena de garantía y en derechos
reales sobre cosa ajena de goce o disfrute.

b.1) Derechos reales de goce o disfrute


En forma sintética afirma Puig Brutau que los derechos de goce consisten en el
aprovechamiento de cosas de propiedad ajena(171). Son los que facultan a su titular para
obtener directamente de la cosa una utilidad mayor o menor sin alcanzar nunca la disposición
material ni al uso y al goce con alteración de la substancia o al destino de la cosa(172).

Por su parte, Díez-Picazo y Gullón enseñan que los derechos de goce sobre cosa ajena
procuran al titular o un beneficio directamente extraído de la cosa (como percibir sus frutos en
el usufructo) o alguna utilidad parcial (como sacar agua en una servidumbre)(173).

Podemos definirlos entonces como aquellos derechos reales sobre cosa ajena que conceden la
potestad a su titular de extraer directamente de una cosa ajena en mayor o en menor medida
una utilidad parcial de ésta.

En nuestro Código son derechos reales sobre cosa ajena, la superficie en cuanto derecho a
edificar, plantar o forestar; el usufructo; el uso; la habitación y la servidumbre. A lo que habría
que añadir a los derechos cuya concepción como sobre cosa propia hemos impugnado en el
anterior apartado.

b.2) Derechos reales de garantía

Los derechos reales de garantía no están definidos en nuestro derecho, acudiendo al Proyecto
de 1998 y al Código vigente, pueden definirse como aquellos derechos reales que solo pueden
constituirse por contrato en seguridad de un crédito y otorgan a su titular un poder jurídico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, atribuyéndole además de las
facultades propias de todos los derechos reales, las de realizar los bienes y de percibir los
créditos sobre su producido.

La doctrina los ha considerado derechos reales de realización de valor(174).


En el Código Civil y Comercial se encuentran comprendidos, dentro de esa categoría, la
hipoteca, la anticresis y la prenda, sin olvidar que también se menciona específicamente a la
prenda con registro.

2. Cargas o gravámenes reales

La carga o gravamen real constituye la otra cara respecto de los derechos reales sobre cosa
ajena, en efecto mientras que para sus titulares esos constituyen una ventaja, para el dueño
de la cosa sobre la cual recae son una carga. Ha sido Gatti quien ha propuesto reservar la
denominación carga o gravamen real "para designar el aspecto pasivo de los derechos reales
sobre cosa ajena, con relación, no solo a la cosa gravada, sino al dominio sobre ella (y por
tanto a su titular) que, en virtud de ese gravamen, resulta disminuido en su contenido
normal"(175).

Cabe tener en cuenta especialmente ello dado que en otras latitudes se le otorga a esta
denominación un significado distinto. Así se ha denominado carga real a un gravamen que
pesa objetivamente sobre un fundo, por el que cualquier propietario del mismo está obligado
a realizar prestaciones positivas a favor del dueño de otro fundo o de una persona
determinada(176). Se trata de una configuración de derechos reales que no puede tener
cabida en nuestro derecho.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

La utilización apropiada de los vocablos "cargas reales", o sea, los derechos reales sobre objeto
ajeno, vistos del lado de quien los soporta, noción equivalente a la de "gravámenes reales", se
remonta a algunas referencias de Vélez, ya en el art. 2689 del Código Civil derogado, que
aludía a "cargas reales", o en los arts. 3005 y 3007 que, respectivamente, usaban los vocablos
"carga" y "cargas", también con sentido propio.
Uno de los opinantes realizó un análisis comparativo de las cargas reales con otros institutos
con los cuales se las suele confundir en su voto en el plenario de la CNCiv., "Dodero, Hipólito C.
c. Consorcio de Propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otro", LA LEY, 1977-B, 424 y ED, 73-296.

3. Presunción de plenitud

La presunción que respecto al dominio contiene el art. 2523 del Código Civil derogado ha sido
desplazada ahora, con razón al título referente a las disposiciones generales acerca de los
derechos reales.

La norma a diferencia de su fuente —el art. 1821 del Proyecto de 1998— dice que las cosas se
presumen sin gravamen. Más correctamente el Proyecto de 1998 dispone que los derechos
reales se presumen sin cargas. La diferencia no es menor haciendo alusión a las cosas
pareciere que la presunción solo juega para los derechos reales que permiten invocar una
relación de pertenencia total o parcial con la misma cosa, es decir los derechos reales sobre
cosa total o parcialmente propia. Si se trata de derechos reales queda claro que abarca a
cualquier derecho real que admita cargas, tales como el derecho a edificar, plantar, o forestar
o el usufructo. Además, al referirse solo a las cosas deja fuera otros posibles objetos de los
derechos reales permitidos en el art. 1883.

De todas maneras es claro que ya sea directamente o por analogía la presunción funciona para
todos los derechos reales, que deben considerarse libres de todo gravamen salvo prueba en
contrario.

Igualmente, la norma manda que toda duda sobre la existencia, extensión o el modo de
ejercicio del derecho real se interprete a favor del titular del bien gravado, o diremos nosotros
del titular del derecho real. Se generaliza también así la solución del art. 3011 del Código Civil
derogado(177)en materia de servidumbres.
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

El rasgo de la "plenitud", mayor o menor, que se correspondía con la clasificación de dominio


perfecto e imperfecto, o pleno o menos pleno, contenida en el art. 2507 del Código Civil
derogado, ha desaparecido de ese sector en el Código Civil y Comercial.

Incidentalmente, se sigue aludiendo a la "plenitud" en los arts. 2247 y 2248, al tratar la acción
confesoria, interpretándola como el ejercicio de una servidumbre o de otro derecho inherente
a la posesión.

Por todo ello, podría acaso hablarse con provecho, mejor que de "presunción de plenitud, de
"presunción de libertad", es decir, de inexistencia de cargas reales.

Art. 1889.— Derechos reales principales y accesorios.

Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de
garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.

Fuente: art. 1822 del Proyecto de 1998.

Derechos principales y accesorios


Los derechos principales no dependen de la existencia de ningún crédito para su existencia.
Mientras que los accesorios existen para garantizar un crédito, dependen y no pueden existir si
no existe el principal. Todos los derechos reales de garantía son accesorios, el resto son
principales. La accesoriedad y sus alcances luego son precisados por el art. 2186: "Los derechos
reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y
se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos".

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

La clasificación de los derechos reales en principales y accesorios que proviene del Proyecto de
1998 no es didactista, sino que está conectada con la regulación legal con fines de
simplificación (ver arts. 1895 y 2565).

Art. 1890.— Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables.

Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los
títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no
registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un
registro a los fines de su inscripción.

1. Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables


a) Importancia de la distinción

El legislador incorpora también esta clasificación que no depende del derecho real en sí sino
del objeto sobre el cual recae. Ventura encomia la norma entendiendo que supera la vieja
dicotomía entre muebles e inmuebles(178).

Moisset de Espanés sostiene que la distinción entre bienes registrables y bienes que no son
susceptibles de registro es una categoría de importancia cada vez más creciente destinada a
desplazar la dicotomía clásica de inmuebles y muebles teniendo en consideración la
importancia económica de la cosa y la posibilidad de individualización, y aplicable no solo a
cosas sino incluso a bienes como los referentes a la propiedad intelectual e industrial(179).

b) Ubicación metodológica

Pareciere que esta clasificación debió estar ubicada en el Libro primero, Parte general, título
III. Bienes, capítulo 1, Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva,
Sección 1ª, en cuanto trata de una clasificación de las cosas y no de los derechos reales.

En general los derechos reales pueden recaer sobre cosas registrables o no. Sin embargo,
algunos pueden constituirse solo sobre cosas registrables tal es el caso por ejemplo de la
propiedad horizontal, el derecho real de habitación, la anticresis, las servidumbres, la hipoteca,
conjuntos inmobiliarios, cementerios privados. Generalmente ello ocurre dado que recaen
sobre inmuebles, cosa registrable por excelencia, pero hoy tenemos que v. gr. la anticresis
puede recaer sobre una cosa registrable, y no solo sobre inmuebles. Derecho real que recae
exclusivamente sobre cosa no registrable es en nuestro derecho la prenda sin desplazamiento
atento a lo preceptuado por el art. 2219 del Código Civil y Comercial.

c) Crítica: Derechos reales registrables


Pero el artículo queda a mitad de camino dado que no interesa tanto que la cosa acceda a un
registro sino a que fines lo hace. Decir "a los efectos que correspondan" es no adelantar
demasiado. La norma cobra algo más de claridad cuando se caracterizan las cosas no
registrables como aquellas en que los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro para su inscripción, por lo que a contrario sensu serían registrables
cuando si acceden a un registro los documentos portantes de derechos sobre las mismas.
¿Pero inscripción a qué fines? En rigor, al derecho le importa esta clasificación cuando la ley
imponga el ingreso al registro para que nazca el derecho real o bien para que éste sea oponible
a terceros interesados.

Nuestra doctrina no se ha referido a esa clasificación como propia de los derechos reales, sí, en
cambio a derechos reales registrables o no registrables. Al respecto se explica que la distinción
estriba en "que la ley imponga o no requisitos de registración a ellos vinculados, ya sea para
que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive para que produzcan efectos
constitutivos(180). Y en rigor debe entenderse que el artículo refiere a derechos reales
registrables o no, pero ello va a depender en definitiva de que la ley antes califique a su objeto
como registrable o no, e imponga o no la registración de los documentos portantes de los
derechos para provocar efectos ya sea entre las partes, ya con respecto a terceros.

Art. 1891.— Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.

Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las
servidumbres y la hipoteca.

Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que
su titular ostente la posesión.

Fuente: art. 1823 del Proyecto de 1998.


1. Derechos reales que se ejercen por la posesión y derechos reales que no se ejercen por la
misma

La norma en cuestión tiene su fuente en el art. 1823 del Proyecto de 1998(181), con
significativos cambios en cuanto a la servidumbre.

La directiva general es que todos los derechos reales regulados en el Código se ejercen por la
posesión. La importancia de la posesión es tal en los derechos reales que se vio a la misma
como un elemento integrativo del propio concepto de estos derechos, tal como lo afirma Vélez
en la nota al Libro tercero del Código Civil derogado: "Al tratar de las cosas y de la posesión
antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales".

La distinción se basa en que sea necesario o no para el ejercicio del derecho tener la cosa bajo
el poder de hecho de su titular(182).

El Código excluye los derechos de hipoteca y las servidumbres.

El art. 1823 del Proyecto de 1998, en referencia a las servidumbres, solo descarta a las
servidumbres negativas que son aquellas que tienen como contenido la prohibición de hacer
algo al titular del fundo sirviente en el mismo y que de lo contrario le sería lícito hacer(183).
Evidentemente en este caso no hay, ni es necesaria la existencia de la posesión por parte del
titular de la servidumbre atento a que implica un mero abstenerse por quien soporta la carga
real.

2. Quid de las servidumbres positivas

La duda se plantea respecto a las servidumbres positivas, aquellas que implican un soportar
por parte del fundo sirviente y por tanto el ejercicio de determinados actos en el inmueble
ajeno por el titular de la servidumbre. Gatti y Alterini entendían que se encontraban "en una
situación especial en cuanto a su ejercicio o no por la posesión, pues si bien no es necesaria la
entrega a su titular del fundo respectivo, su ejercicio puede implicar actos posesorios"(184).
Gatti, sin embargo, en otra obra expresa un pensamiento algo diverso. Afirma derechamente
que las servidumbres no se ejercen por la posesión "ya que no es en modo alguno necesario
para el ejercicio de esos derechos que el inmueble sobre el que recaen sea entregado a los
titulares de aquellos derechos, sin perjuicios que de algunas servidumbres positivas (...) se
traduzcan en su ejercicio en la realización de actos posesorios sobre el fundo sirviente"(185).
En la primera opinión no se llega a negar lisa y llanamente la posesión del titular de la
servidumbre, en la segunda se la niega aunque se reconocen la existencia de actos posesorios.

La solución del Código Civil y Comercial es considerar que las servidumbres positivas se ejercen
por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. La del
art. 1823 del Proyecto de 1998, por el contrario, era afirmar que las servidumbres positivas se
ejercen por la posesión como resultaba al mencionarse en la primer parte del artículo solo las
servidumbres negativas. El tema de la forma del ejercicio de la posesión en las servidumbres
positivas entendemos que era resuelto luego en la segunda parte del artículo cuando
establecía que: "Hay ejercicio por la posesión aunque los actos materiales no importen el
apoderamiento de la cosa".

La solución del Código atiende a la opinión expresada por Gatti en su Teoría General ya citada.
En la primera parte declara que las servidumbres —sin distinción— no se ejercen por la
posesión y en la segunda parte afirma que las servidumbres positivas se ejercen por actos
posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión.

Jorge H. Alterini, seguramente autor intelectual de la norma del Proyecto de 1998, ha


impugnado la solución del Código. Dice este autor: "Si hay actos posesorios, hay ejercicio de la
posesión, lo que no quiere decir que para llevarlos a cabo el legitimado al efecto deba
apropiarse físicamente de la cosa; pues, podrá no ocupar el objeto en su integralidad, pero con
relación al acotado asiento material en que las ejerza, el beneficiario de las servidumbres
positivas será poseedor. Cuesta aceptar que pueda ejercitar actos posesorios quien no posea,
pues el ejercicio posesorio no implica necesariamente la ocupación posesoria de toda la
cosa"(186).

Entendemos que asiste razón al autor citado, el titular de la servidumbre activa ejerce la
posesión que recae sobre el inmueble sirviente solo que lo hace en la medida que sea
necesaria para el ejercicio de su derecho. Es una posesión a título de propietario del derecho
de servidumbre que no necesita ocupar todo el predio, excluyendo al titular del mismo, pero
que es, sin embargo, una forma de ejercicio de la posesión. La regulación del art. 1891 del
Código vigente puede tener una influencia negativa en el tema de la posibilidad o no de
adquirir las servidumbres por prescripción adquisitiva.
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Capítulo 2 - Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título I - Disposiciones generales

Capítulo 2 - Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

Capítulo 2 - Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

Capítulo 2 - Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

Art. 1892.— Título y modos suficientes.

La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de
título y modo suficientes.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.

La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que
la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es
necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose
en poseedor a nombre del adquirente.

La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el
tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes
deben ser capaces y estar legitimados al efecto.

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.

Fuente: arts. 1824, 1825 y 1826 del Proyecto de 1998.

1. Adquisición de los derechos reales

El art. 2505 del Código Civil derogado en la redacción original dice: "Los derechos reales se
adquieren y se pierden según la disposiciones de este Código, relativas a los hechos o a los
actos, por medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la pérdida de ellos". En la nota
Vélez explica lo siguiente "Muchos escritores han pretendido establecer reglas generales sobre
la adquisición y pérdida de los derechos reales. Maynz (...) ha demostrado la inutilidad de este
empeño, porque los diversos modos de adquirir o perder la propiedad, o el derecho real
constituido en ella, varían según la naturaleza de los hechos, por los cuales se hace la
adquisición o se causa la pérdida. Mejor será que al tratar de cada uno de los derechos reales,
se disponga sobre el modo de adquirirlos, y las causas porque se pierden".

Salvat expresa que establecer reglas generales de adquisición o pérdida de los derechos reales
pertenece a otras épocas y que Maynz —a quien citaba el codificador— había demostrado que
no era posible porque cada uno está regido por reglas de carácter especial(1).

El art. 2505 del Código Civil derogado era una norma ciertamente prescindible y así fue
juzgado por la reforma de la ley 17.711 que lo reemplazó por un contenido diverso. De todas
maneras tenía la utilidad —afirma Gatti— de establecer que todo derecho real reconoce una
causa, un medio que produce su adquisición y que ésa consiste siempre en un hecho o un acto
jurídico y además llamaba la atención que no se iban a establecer reglas generales sobre la
adquisición o pérdida de los derechos reales, sino que las reglas particulares serían tratadas en
cada derecho real(2).

La dificultad de establecer modos generales hizo que la doctrina encarara la clasificación de los
modos de adquirir los derechos reales en el análisis del derecho de dominio y pasara muy
someramente el tema en la parte general de los derechos reales.

Por otra parte, se mencionaban doctrinariamente modos más o menos generales de


adquisición de los derechos reales, y decimos "más o menos generales" dados que ninguno de
los mismos son aplicables a todos ellos. Así Gatti señala la tradición, la sucesión y la
prescripción adquisitiva(3). Pero la tradición solo es aplicable a la adquisición derivada por acto
entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesión, lo que excluye por ejemplo a la
hipoteca. La sucesión mortis causa no funciona, por ejemplo, en el caso del usufructo donde el
fallecimiento del titular no transmite el usufructo a sus herederos. La usucapión por último no
es aplicable a los derechos reales de garantía. Ninguno de ellos es por tanto un modo
totalmente general.

Sin embargo, es cierto que cada uno de ellos abarca a un buen número de derechos reales; por
tanto, es entendible y aconsejable su inclusión dentro de la parte general de los derechos
reales y no en referencia de un derecho real específico.

2. Modos originarios o modos derivados. Por actos entre vivos o por causa de muerte

Dado los fines prácticos de esta obra no expondremos múltiples criterios de clasificación(4), ni
enumeraremos los mismos sino que solo limitaremos a exponer lo imprescindible para una
comprensión adecuada del presente artículo.

Teniendo en cuenta no solo los modos más o menos generales, sino todos ellos podemos decir
que los modos de adquisición pueden ser:
a) Modos originarios y derivados

Son modos originarios aquellos en las que el adquirente obtiene el objeto por sí mismo sin
intervención de otro del cual la recibe. Si en cambio la cosa se recibe de un propietario
anterior la adquisición es derivada(5). Solo en los casos de adquisición derivada es aplicable, la
norma del art. 399 del Código Civil y Comercial(6).

b) Adquisición derivada: por actos entre vivos o mortis causa

A su vez la adquisición derivada puede provenir de actos entre vivos o mortis causa.

Teniendo presente tales conceptos ya es posible abordar el resto del articulado sobre esta
cuestión.

El artículo que aquí analizamos se refiere a la adquisición derivada de los derechos reales por
actos entre vivos.

3. Adquisición derivada por actos entre vivos

a) La teoría del título y modo

La primera parte de la norma requiere para la adquisición derivada de un derecho real por
actos entre vivos el título y el modo suficiente.
La teoría tiene su origen en textos romanos ligados a la tradición como modo de transmitir el
dominio. Se recuerda que había dos textos del derecho romano, uno del Código conforme el
cual el dominio de las cosas se transfiere por tradición y usucapión, no por los simples pactos
(2, 3, 20) y otro del Digesto "la nuda tradición nunca transfiere el dominio, sino si hubiere
precedido la venta, o alguna justa causa, por la cual siguiese la entrega" (41, 1, 31). De allí se
dedujo que no era suficiente el acto jurídico antecedente sino que también se requería el
modo que era la tradición(7). Los romanos no formularon la teoría sino que su construcción
perteneció a los doctrinarios de la edad media y moderna que —al decir de Castán Tobeñas—
llegaron a ella: "1º Inclinándose hacia la interpretación causal (no abstracta) de la traditio; 2º
Ampliando y generalizando la doctrina romana de la tradición a todos los casos de adquisición
y a todos los derechos reales, con algunas excepciones, 3º Aplicándole las denominaciones de
titulus y modus adquirendi, causa próxima y remota, tomadas de la terminología escolástica
(...) Expresaban estos nombres las categorías de posibilidad y efectividad (...) la convención
entre transmitente y adquirente no daba sino la mera posibilidad de que la transmisión y,
consiguientemente, la adquisición de la propiedad se efectuase, se llamó título, y como la
tradición realizaba en concreto, efectuaba la transmisión, y consiguientemente la adquisición
de la propiedad, se la llamó modo". Al ser ambas causas de la adquisición una era la causa
remota y la otra la próxima(8).

La importancia de la tradición como modo suficiente llegó prácticamente a nuestros días.


Tanto es así que Gatti sostiene que es el único modo suficiente(9). Sin embargo, no es así
atento a que la inscripción constitutiva debe también ser considerada modo suficiente, como
luego lo reconoce el propio Gatti en el último párrafo de la obra que venimos citando(10).

b) Otros sistemas

b.1) Transmisión puramente consensual

El ejemplo típico es el del derecho francés. Enseñan Ripert y Boulanger que en el Código
Napoleón el contrato no solo crea obligaciones a transmitir el bien, sino que opera la propia
transmisión, es traslativo de la propiedad. Vender es enajenar, el adquirente por compra,
permuta, donación es propietario de la cosa desde el instante que es acreedor del enajenante.
La obligación de transferir el dominio se cumple automáticamente. En definitiva la propiedad
se transmite por el simple consentimiento. A esta evolución se llega primero recurriendo a
ficciones como un falso constituto posesorio con convenios ficticios de arrendamiento y se
culmina con la cláusula denominada dessaisine-saisine, por el cual el enajenante declaraba
despojarse de la cosa y detentarla en adelante en nombre de otro(11). En definitiva, conforme
al art. 1138 del Código francés: "La obligación de entrega (...) hace propietario al acreedor a
partir del instante en que ella ha debido ser entregada". Y en la Exposición de Motivos Bigot du
Preameneu afirma "No es necesario, por tanto, la tradición real para que el acreedor deba ser
considerado como propietario".

b.2) Sistema alemán del acto abstracto

En el sistema alemán del acto abstracto la transmisión requerirá: 1) el acuerdo traslativo entre
las partes que es abstracto y desligado del acto causal y que produce efectos traslativos con
independencia del mismo; 2) la entrega de la cosa para los muebles y para los inmuebles la
inscripción en el registro(12).

En definitiva el sistema alemán requiere dos elementos, pero el título traslativo no es el acto
causal sino un acto real abstracto al que se le debe sumar la tradición, en el caso de muebles, y
la inscripción registral en el caso de inmuebles.

c) El sistema argentino con anterioridad al Código Civil y Comercial

Vélez mantuvo el sistema romano de necesidad de título y modo —tradición— para todos los
derechos reales que se ejercen por la posesión.

Luego algunas leyes como la de automotores sustituyeron la tradición por la inscripción


registral constitutiva, para determinados objetos como los rodados.
Y también los equinos pura sangre de carrera tuvieron una ley específica que impone la
inscripción registral constitutiva (ley 20.738).

En estos casos la inscripción registral cumple además de la función publicitaria la de ser modo
suficiente.

La ley 17.711 estableció el requisito de la inscripción en el registro de la propiedad respecto a


los inmuebles para su oponibilidad a terceros, publicidad declarativa y no constitutiva del
derecho real, que no sustituye la tradición. Tal sistema fue adoptado también respecto a otras
cosas registrables como buques (ley 20.094) y aeronaves (Código Aeronáutico sancionado por
ley 17.285).

d) El Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial declara que la adquisición derivada por actos entre vivos requiere
título suficiente y modo.

El principio general dice demasiado y no es exacto. No todos los derechos reales requieren
modo. El art. 1825 del Proyecto de 1998 aclaraba que la adquisición derivada por actos entre
vivos de derechos reales que no se ejercen por la posesión, solo requiere título suficiente: es el
caso de la hipoteca o de las servidumbres negativas.

El presente artículo no hace tal salvedad, pero la solución es la misma. Por una parte no nos
parece que fuera aplicable el apartado cuarto del presente artículo. No pensamos que sean
ésos, casos legalmente previstos de inscripción registral como modo suficiente, dicho de otro
modo que no exista hipoteca o servidumbre negativa si no se inscribe. Si así se pensó debió
haberse dicho expresamente. Tampoco nos parece que sea el caso de "cuando el tipo de
derecho así lo requiera" dado que sin perjuicio que el tipo no lo requiere, se prevé ello para
cosas no registrables.

Por otra parte, la cuarta parte del art. 1893 es análoga a la del art. 3135 del derogado(13), y se
mantiene la más amplia disposición del art. 20 de la ley 17.801: "Las partes, sus herederos y los
que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los
testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el
derecho documentado se considerará registrado". Todo lo cual ratifica el carácter meramente
declarativo de la inscripción

d.1) Título suficiente

Para transmitir el derecho real se necesita el título suficiente. Suficiente, como apunta Gatti,
para la adquisición del derecho real(14).

Combinando los párrafos segundo y sexto del artículo que analizamos puede definirse como:

"El acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real emanado de otorgantes capaces y legitimados al efecto".
Si nos quedáramos solamente con el segundo párrafo de la norma habríamos llegado apenas al
concepto de justo título.

Por su parte Gatti dice que se entiende por "título suficiente (...), el acto jurídico válido que
tiene la finalidad de transmitir o constituir un derecho real, finalidad que solo quedará
cumplida si al título suficiente se agrega modo suficiente. Para que el acto jurídico sea válido
debe reunir las condiciones de fondo (capacidad y legitimación de las partes) y de forma
requerida por la ley"(15). Más sintéticamente, Jorge H. Alterini lo define afirmando que "Título
suficiente con relación a una cosa es un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir un
derecho real sobre la misma, revestido de las formalidades establecidas por la ley, otorgado
por un disponente capaz, legitimado al efecto"(16).

El acto jurídico debe ser el idóneo para transmitir o constituir el derecho de que se trata. Así
en el caso del dominio, por ejemplo, la compraventa, donación, permuta, etc. El Proyecto de
1998 lo define haciendo alusión únicamente a "transmitir" (art. 1824 del Proyecto de 1998). El
Código Civil y Comercial ha creído necesario mencionar también "constituir". Suele decirse por
ejemplo que el dominio, el condominio y la propiedad horizontal se transmiten y que el
usufructo y la servidumbre —v. gr.— se constituyen.
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

En rigor no era técnicamente inadecuado limitarse a mentar el "transmitir" el derecho real, sin
agregar el "constituir", pues en las adquisiciones derivadas por acto entre vivos, en tanto los
derechos adquiridos provienen del autor, éste es quien lo transmite y al hacerlo constituye el
derecho derivado.

El Proyecto de 1998, con la mirada puesta en la hipoteca, planteaba como caso especial
cuando el título suficiente con prescindencia del modo era bastante para producir la mutación
jurídico-real (art. 1825), con la convicción de que allí la inscripción registral era meramente
declarativa y es sabido que la regla es la contraria (art. 1893).

En el Código Civil y Comercial no existe ninguna norma que imponga que en materia de
hipoteca la inscripción sea constitutiva.

La situación de la servidumbre negativa, en la que es inconcebible el ejercicio por la posesión,


es asimilable al caso de la hipoteca.

d.2) Modo suficiente

El modo suficiente estará vinculado con el título y es la manera de cumplir el mismo.

El art. 1892 menciona tres modos suficientes:

1) Tradición posesoria: que es el modo genérico para todos los derechos reales que se ejercen
por la posesión.
2) Inscripción registral constitutiva: solo para los casos legalmente previstos.

3) Primer uso: previsto en el párrafo quinto del artículo exclusivamente para el supuesto de las
servidumbres positivas.

En todos los casos se requiere conforme el párrafo sexto del artículo que sus otorgantes sean
capaces y que estén legitimados al efecto. Es decir ser titulares del derecho y con capacidad
suficiente para transmitirlo o constituirlo.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

El Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado.


Nos referimos a cuál es el modo en la adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho
real sobre cosa total o parcialmente propia en los supuestos de estar gravada con derechos
reales como el usufructo, el uso, la habitación, la prenda, la anticresis, pues allí el modo
suficiente se concretaba a través de la notificación de la identidad del nuevo titular al titular
del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansión de la traditio brevi manu en
su modalidad conocida como tradición como indicación.

A pesar de la falta de tratamiento en el Código Civil y Comercial del supuesto señalado, debe
entenderse que el modo se satisface mediante el mecanismo enunciado.

d.2.1) Tradición posesoria en los derechos reales que se ejercen por la posesión

El Código Civil y Comercial mantiene la tradición posesoria como el modo por excelencia para
la adquisición derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Nótese que el
párrafo cuarto del artículo prescribe la inscripción legal constitutiva "en los casos legalmente
previstos" por lo que si nada se dice debe estarse a la tradición posesoria.
Vélez adoptó para los derechos reales que se ejercen por la posesión un sistema de publicidad
material basado en la "tradición", al manifestar su preocupación por dotar a los derechos
reales de una apariencia externa que los tornara cognoscibles y oponibles a los terceros.

Por ello, en el art. 577 del Código Civil derogado (idea repetida en el art. 3265 del mismo
Código) dispone que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
derecho real.

Y en la nota al art. 577 explica esta solución con cita de Freitas: "el derecho real debe
manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y
que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una
sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce. Ésta es la razón filosófica del
gran principio de la tradición que la sabiduría de los romanos estableció, y que las legislaciones
posteriores reconocieron".

La norma es reproducida ahora por el art. 750 que dispone que el acreedor no adquiere ningún
derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario.

En el sistema del Código la tradición cumple una doble función: constituir el derecho real —art.
1892— y publicitar su adquisición —art. 1893—. Volveremos sobre esta segunda función al
analizar el art. 1983.

La tradición poniendo en posesión al nuevo titular del derecho real implica investidura de
poder entendida como desplazamiento de poder del transmitente al adquirente. Tal era la
función primordial de la tradición en el derecho romano. Si el derecho real implica un poder
jurídico de la persona sobre la cosa ese poder de hecho no nace mientras el presupuesto del
poder de hecho no exista efectivamente, y ese poder se obtiene por la tradición(17). Los
romanos —se ha dicho— "no imaginaban un derecho real sin poder físico sobre la cosa, pues
los derechos existían en concreto, no en abstracto; y la manera de dar 'sustancia' al dominio
sobre las cosas es a través del contacto inmediato, fáctico y real sobre el objeto
transmitido"(18). Antes de la toma de investidura no se es propietario.

En rigor hace a la naturaleza de las cosas que quien es el titular de un derecho real que se
ejerce por la posesión tenga ésta efectivamente, por ello el reemplazo liso y llano de la
tradición —y la consiguiente posesión que la misma engendra en el adquirente— por la
inscripción constitutiva, que solo potencia —por el hecho de ser registral y no por ser
constitutiva— la faz publicitaria presenta múltiples inconvenientes y generaría mayores
discordancias con la realidad.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.

Es común que al tratar el instituto de la tradición se le reproche su reducida utilidad en


materia de publicidad, pues sería eficaz únicamente con relación a quienes pudieron haber
presenciado el desplazamiento de la cosa.

Que Vélez relacionara la tradición con la publicidad, no quiere decir que cumplimentara
efectivamente esa finalidad y ni siquiera que la haya satisfecho en sus orígenes romanos,
máxime que Roma tenía una población mucho mayor de lo que comúnmente se piensa, y
quizá haya estado conectada con los aspectos formales necesarios para la transmisión de los
derechos reales, a través de la expresión primaria, pero no por ello menos significativa, de los
actos materiales requeridos.

La tradición era probablemente extraña a una centralidad publicitaria, e importaría olvidar la


lucidez de los romanos, suponer que pudieron concebir la existencia de acciones dirigidas
contra todos, como las actio in rem o acciones reales, sin que los destinatarios de esas
acciones pudieran haber conocido las investiduras que ellas resguardaban. La conclusión se
encamina a presumir que los romanos tuvieron mecanismos de publicidad de mayor idoneidad
que la tradición en sí misma.

Es persuasivo razonar que la publicidad silenciada debió ser la posesoria, que por su
potencialidad a esos efectos, enraizada con la naturaleza de las cosas, no hacía menester una
consagración explícita con ese carácter, que por lo demás habría estado alejada de la vocación
pragmática de los juristas romanos, a los que no les atraían las proclamas teóricas y genéricas.

Si no se mira ya a la entrega de la cosa (tradición), sino a la relación real con la cosa


sobreviviente a esa entrega, se advierte que esas relaciones de hecho son vehículos para
inferir la existencia sobre las cosas de derechos dignos de protección, como lo son los derechos
reales.

Ver, en especial, Alterini, Jorge H., "Gravitación de la reforma al art. 2505 del Código Civil (con
especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros)", ED, 43-1181 y
en "La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral. Con una armonización
entre la tradición y la inscripción registral", aporte de la Delegación Argentina al II Congreso
Internacional de Derecho Registral (Madrid, 30 de septiembre al 5 de octubre de 1974),
editado por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires, 1974;
también publicado en "Ponencias y comunicaciones presentadas al II Congreso Internacional
de Derecho Registral", Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España, Madrid, T° II, pp. 75 y ss. y en la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad del Litoral Nº 120, 3ª Serie, Santa Fe, 1978.

d.2.2) Inscripción registral constitutiva

La norma dice en su cuarto párrafo que la inscripción registral es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrales en los casos legalmente
previstos.

Cuando un registro es constitutivo el derecho nace solo con la inscripción registral. El ejemplo
típico, en nuestro derecho, lo encontramos en el art. 1º del decreto ley 6582/1958 de
automotores: "La transmisión del dominio de automotores (...) solo producirá efectos entre las
partes y terceros a la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad
Automotor".

El derecho real sin la anotación en la oficina respectiva no existe ni siquiera entre las partes.

Se añade que también es modo suficiente la inscripción sobre cosas no registrables cuando el
tipo de derecho así lo requiera.

d.2.3) Cosas registrables con inscripción declarativa y cosas registrables con inscripción
constitutiva
¿Qué cosas registrables requieren la inscripción constitutiva y cuáles la simplemente
declarativa?

i) Inscripción constitutiva

1º) Automotores

En el caso de los automotores. Con las solas disidencias de Liebau(19)y Mariani de Vidal(20)la
tradición, y por ende la posesión que se adquiere mediante la misma, no tienen en principio
ningún papel en cuanto a la transmisión de los derechos reales sobre los mismos(21). El modo
es únicamente la inscripción constitutiva.

2º) Equinos

El caso de los equinos pura sangre de carrera está regido por ley 20.378. Por el art. 1º de esta
ley "la inscripción de animales equinos de sangre pura de carrera en los registros genealógicos
reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería acredita (...) la propiedad a favor del
titular". Y el art. 2º primera parte establece que "La transmisión del dominio de los animales a
que se refiere el artículo anterior solo se perfeccionará entre las partes y respecto de terceros
mediante la inscripción de los respectivos actos en los registros genealógicos". Se trata pues de
un registro constitutivo, el modo es solo la inscripción registral y no se requiere tradición.

3º) Palomas

Determinados tipos de palomas, básicamente las mensajeras, fueron comprendidas en la ley


12.913 que ratificó al decreto 17.160/1943 y dispuso por parte del Estado "una fiscalización de
todas las palomas que sean aptas para los fines de la defensa nacional, efectuando asimismo
una supervisión de todas las actividades colombófilas que puedan desarrollarse por entidades
oficiales o privadas o por particulares" (art. 1º) y en el art. 6º dispuso que "Todas las palomas
comprendidas en la precitada reglamentación, deberán llevar las señales de identificación que
se determinen. Los poseedores o tenedores de dichas palomas deberán inscribirlas en un
registro que se creará a tal efecto, quedando aquéllos sometidos a todas las obligaciones que
se establezcan a los fines del cumplimiento del presente decreto. Todo acto jurídico, por el
cual se transfiera la propiedad o tenencia de esas palomas, solo producirá tal efecto una vez
inscripto en el mencionado registro". Se trata —afirma— Ventura del primer registro con
efectos constitutivos creado en el país(22).

ii) Inscripción declarativa

1º) Aeronaves

La tradición —al no haber norma específica en el Código Aeronáutico que deje de lado el art.
750 del Código Civil y Comercial— es necesaria para la constitución del derecho real. El modo
es solo la tradición.

En cuanto a la registración deben tenerse presente los siguientes artículos:

El art. 49 declara que las aeronaves son cosas muebles registrables. Para acceder al registro el
mismo artículo dispone que "solo podrán inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los
actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente
autenticado". En la nota al artículo el codificador aeronáutico expresa que "el requisito de la
autenticación del documento privado se establece ahora para efectuar la inscripción en el
Registro, a diferencia del texto anterior que lo exigía para la validez del acto".

Por su parte el art. 50 establece que "la transferencia de dominio de las aeronaves, así como
todo acto jurídico relacionado con las mismas previsto en el art. 45 inc. 1), 2), 6) y 8)(23), no
producirán efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripción en el Registro Nacional
de Aeronaves". En su nota el codificador aeronáutico dice que se elimina el requisito: "de la
inscripción en el Registro para que los contratos se consideren perfeccionados entre las partes,
puesto que en la práctica esta exigencia se reveló inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera
finalidad del Registro, es decir la publicidad con miras a resguardar los intereses de terceros".

Por tanto, estamos ante una inscripción decididamente declarativa(24).

2º) Buques
No existe norma en la Ley de Navegación que deje de lado el art. 750 del Código Civil y
Comercial. Por tanto, es necesaria la tradición para la constitución del derecho real.

En cuanto a la inscripción registral es declarativa tal como surge de las siguientes normas:

Art. 155.— "Los buques son bienes registrables y se encuentran sometidos al régimen jurídico
que esta ley consagra".

Art. 158.— "Los actos a que se refieren los artículos anteriores (se refiere a los actos los actos
constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque
de diez (10) toneladas o más de arqueo total) solo producen efectos con relación a terceros,
desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques".

Art. 159.— "Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros
derechos reales sobre buques menores de diez (10) toneladas de arqueo total, o sobre una o
más de sus partes en copropiedad naval, deben... inscribirse en el Registro Nacional de
Buques. Solo producen efectos con relación a terceros desde la fecha de su inscripción".

Por tanto, trátese de buques mayores o menores de diez toneladas, los actos producirán
efectos respecto a terceros desde su inscripción registral.

3º) Ganado

Persiste la tradición (art. 750 del Código Civil y Comercial) y nada en la ley 22.939 autoriza a
dejarla de lado. El ganado no es un bien registrable; sin embargo, sí lo son las marcas y señales,
y modos alternativos (vide art. 1º de la ley 22.939) con las que se identifican en sus cuerpos
estos animales.

Conforme el art. 9º de la ley 22.939: "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de
lo dispuesto en el Tít. IV de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor
señalado, o en el caso exclusivamente del ganado porcino, señalado o identificado con alguno
de los medios alternativos descritos en el art. 1 de la presente ley pertenece a quien tiene
registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación alternativo
aplicado al animal. (Párrafo según ley 26.478,art. 9º) Se presume igualmente, salvo prueba en
contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para
que esta presunción sea aplicable las crías deberán encontrarse al pie de la madre.

Por su parte el art. 10 dispone que "El poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o
señal o medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino
no fuere suficientemente clara, quedará sometido en su derecho de propiedad al régimen
común de las cosas muebles...".

La norma se ocupa también de los animales de pura raza respecto a los mismos se dispone en
el art. 11 que la propiedad de ellos se probará con el certificado de inscripción en los registros
genealógicos y selectivos reconocidos que concuerde con los signos individuales que llevaren
los animales.

La ley establece también, en el art. 14, que la transmisión de dominio de los animales de pura
raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los
registros genealógicos y selectivos, a que se refiere el art. 11. Por ello, la doctrina considera
que se trata de un registro meramente declarativo y que mientras no se ha inscripto la
transferencia solamente produce efectos entre las partes, o sus sucesores, no pudiendo
oponerse a terceros(25).

4º) Los inmuebles

Adelantemos que el requisito de la tradición se mantiene para los inmuebles. Sin embargo, la
primera redacción del Anteproyecto contemplaba la inscripción constitutiva también en
materia de los derechos reales sobre inmuebles. Es sumamente útil analizar la conveniencia o
no de adoptar tal tipo de inscripción en materia inmobiliaria atento a que la comisión
redactora en las Fundamentos que acompañan a la presentación de la reforma no abdican de
considerar la misma como una instancia superadora y existen opiniones doctrinarias, si bien
minoritarias, que la sustentan(26). Adelantamos nuestra opinión negativa a tal tesitura.

d.2.4) Quid de la conveniencia de la inscripción constitutiva en materia de inmuebles

i) Algunos de los textos del Anteproyecto y sus fundamentos

Sintéticamente el Anteproyecto, en su primera redacción, adoptaba las siguientes pautas:


1) Se dispone la necesidad del título suficiente y el modo para la transmisión de los derechos
reales. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
sobre cosas no registrables. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales sobre cosas registrables y no solo en los casos legamente
establecidos como finalmente adoptó el Proyecto y sancionó el Código. Por tanto, también en
materia de inmuebles se sustituía la tradición por la inscripción constitutiva. Esta postura ya
fue sustentada por Elena Highton —integrante de la comisión redactora— en las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil en La Plata (1981).

2) Según los fundamentos del Anteproyecto se mantenía la misma norma del art. 4º de la ley
17.801 en el sentido de que la inscripción en el registro no es convalidante. Expresan
textualmente los fundamentos:

"De conformidad con el art. 4º de la ley 17.801 la inscripción no convalida el título nulo ni
subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. Éste es el mismo efecto que se otorga
a la inscripción constitutiva en este Anteproyecto".

3) Se mantenía la prescripción adquisitiva "contra tábulas", es decir, la larga o extraordinaria.


Decía el Anteproyecto: "18 Artículo. Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o
buena fe, el plazo es de veinte (20) años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o
invalidez del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión"(27).

4) Como se da una primacía —en principio absoluta— a la publicidad registral, se preveía la


inscripción del boleto de compraventa en los registros para darle oponibilidad. "27 Artículo.
Publicidad (...) A requerimiento del comprador del vendedor, o de otro interesado pueden
inscribirse los boletos de compraventa, a los efectos de su oponibilidad".

En los fundamentos se esgrimían principalmente dos argumentos para sustituir la tradición —


en materia inmobiliaria— por la inscripción constitutiva:

Uno tendiente a evitar discordancias entre la verdad real y lo inscripto por razones, diríamos,
de coherencia. Se afirmaba: "En razón de que en el Registro de la Propiedad Inmueble se
inscriben documentos, o sea títulos, independientemente de que se haya adquirido realmente
el derecho real, quien no es titular de un derecho real por no habérsele hecho tradición de la
cosa, puede otorgar el título a un tercero. Ello por cuanto el hecho de la posesión no tiene
jamás acceso al registro, pese a ser el modo suficiente para constituir el derecho real. De esa
manera, quien adquiere un título puede a la vez transmitir lo que, de acuerdo a las constancias
del registro, parece ser un derecho real, pese a que el mismo no existe en la realidad extra
registral por falta de tradición posesoria. Entonces, se encuentra que en el derecho vigente y
en el propiciado por el Proyecto de 1998 existe una falta de coordinación entre la tradición y la
inscripción registral. Por estas razones, se considera apropiado sustituir la tradición posesoria
como modo suficiente para la adquisición o transmisión por la inscripción registral, cuando se
trata de cosas registrables, manteniendo la tradición posesoria cuando se trata de derechos
sobre muebles no registrables".

Otro, económico. Se sostenía en el Anteproyecto que "Los textos que mantienen el valor de la
tradición como investidura del poder no solo no están a la altura de las circunstancias, sino que
producen conflictos por su contradicción intrínseca con la exigencia de las leyes de registros.
En múltiples eventos científicos de juristas se ha discutido la falta de coordinación entre
tradición e inscripción. No se le ha encontrado verdadera solución convincente (...) Menos un
inversor o un comprador que descansa en la información del Registro".

No concordamos con esos fundamentos. Y ello por varios motivos de los que nos ocuparemos
seguidamente.

ii) Desnaturalización de los derechos reales que se ejercen por la posesión

Como ya se recordó, siguiendo a Gatti, puede sostenerse que todo derecho real es un poder
jurídico de una persona sobre una cosa y que en el caso de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis ese poder
reconoce como substrato el poder fáctico de la posesión sobre la cosa(28). Agréguese en el
Código vigente la superficie dentro del mismo concepto.

El mismo Anteproyecto —siguiendo el Proyecto de 1998— define, al igual que lo hace ahora el
Código Civil y Comercial, al derecho real como "el poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código"(29). Y luego
dirá en otra norma: "10 Artículo. Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los
derechos reales se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las
servidumbres positivas se ejercen por concretos y determinados actos posesorios sin que su
titular ostente la posesión"(30).
Reconocido cuál es el contenido que hace que el derecho real sea tal, resulta luego
francamente contradictorio que se suprima la tradición por la cual se entrega la posesión al
adquirente y se establezca la inscripción constitutiva como modo suficiente en todos los
derechos reales sobre cosas registrables.

De ser así se aceptarían dentro de la vida jurídica derechos reales totalmente vacíos de
contenido y alguien podría ser titular del derecho real sin obtener la posesión del mismo lo
que contradice la propia naturaleza de los derechos reales que hemos mencionado.

Si tal tesitura es justificable —aunque con dificultades y dando lugar a múltiples


inconvenientes— en el caso de los automotores, como modo de poner coto al tráfico de
automotores hurtados o robados; o en cosas sin importancia, para la inmensa mayoría de la
población, en supuestos totalmente marginales como el de los equinos pura sangre de carrera
o las palomas mensajeras; impuesta a los inmuebles —cosa registrable por antonomasia—,
resulta totalmente inconveniente y crea muchos más problemas que los que se pretenden
solucionar.

Al Anteproyecto de 2012 le preocupa que en la actualidad el registro inscriba títulos (es


precisamente un registro de títulos y no de derechos), cuando quizás no exista derecho real
por ausencia de tradición. Y ante la posible discordancia entre lo que existe en la realidad y lo
inscripto, optaba por que sea verdad lo inscripto, acomodando la naturaleza de las cosas a la
norma y no al revés. Recuerda Gonzales Barrón que un buen sector de la doctrina de los
ordenamientos jurídicos latinos consideran a la inscripción constitutiva como contraria a la
naturaleza de las cosas(31).

Sin embargo, como no hay dudas que actualmente nuestro registro inmobiliario es un registro
de títulos y no de derechos(32), nadie puede llamarse a error sobre qué es lo que se está
publicitando. La inscripción constitutiva, en cambio, crea la engañosa perspectiva de que es
verdad lo que dice el registro, aunque ello no sea así. Y no solo porque la inscripción no
convalida los títulos nulos, sino porque existen otros factores que descalabrarán el sistema
registral, como veremos en el próximo apartado. Por lo pronto reténgase la idea de que para
que una publicidad inmobiliaria sea eficiente, debe ser reflejo de la realidad; y suprimir la
tradición es ir contra la propia esencia del derecho real, el carácter constitutivo es solo teórico,
dado que se logra suprimiendo aquélla(33). En suma, se recurre a una ficción sin provecho
alguno.

iii) Inutilidad de la adopción de un registro constitutivo subsistiendo la usucapión contra


tábulas
Un sistema constitutivo necesita que previamente, o en un corto lapso de tiempo, los registros
estuvieren reflejando la realidad de lo que tienen inscripto y que esto se mantenga en el
tiempo. Requieren que quien tiene inscripto a su nombre un derecho real sea el verdadero
titular. Pero esto no es así —ya sea por obra de la usucapión o por otros motivos— cuando nos
vamos alejando de las zonas urbanas más valiosas de las grandes ciudades del país o de los
ricos campos de la pampa húmeda. Entonces los títulos se van volviendo menos perfectos, la
realidad registral comienza a alejarse de la material y en innumerables casos se separa
totalmente.

Nótese que en materia de automotores en la década del noventa se debió hacer un nuevo
empadronamiento con cambio del sistema de identificación de los vehículos para que el
registro llegara a coincidir con la realidad de quienes poseían los rodados forzándolos a éstos a
regularizar la situación para poder seguir circulando. Hoy en día, a veinte años de tal
regularización, nuevamente muchos automotores se encuentran poseídos por quienes no son
los titulares registrales.

El esfuerzo ciclópeo y económico que ello significaría, en materia de inmuebles, se


descalabraría en un tiempo más o menos corto por obra de la posesión. Sobre la fuerza de la
posesión es sumamente expresiva la cita de Núñez Lagos:

"La posesión —que es, además, la base de la usucapión— es la quiebra del sistema
inmobiliario del Registro de la Propiedad (...) De ahí el rechinar constante de todas las piezas
de ambos sistemas al ponerse en contacto (...) la posesión es el daemonium para el Registro de
la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del
error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un trasgo(34)espantable llamado
usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro y los dogmas de sus
pontífices"(35).

El sistema alemán, para guardar coherencia, acorrala al trasgo de la usucapión y minimiza la


prescripción contra tábulas y esto es un requisito para el funcionamiento de un sistema
constitutivo que da preeminencia a lo registrado sobre la realidad material.

El § 927 del BGB dispone: "Procedimiento de convocatoria edictal. 1. El propietario de una


finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de convocatoria edictal, si
la finca ha sido poseída en concepto de dueño por otro desde hace treinta años. El tiempo de
la posesión se computa de la misma forma que el plazo de la usucapión de una cosa mueble. Si
el propietario se encuentra inscrito en el Registro Inmobiliario, el procedimiento de
convocatoria edictal solo es admisible si éste ha muerto o desaparecido y desde hace treinta
años no se ha practicado una inscripción en el registro inmobiliario de las que requieran el
asentimiento del propietario. 2. Aquel que ha provocado la sentencia de exclusión obtiene la
propiedad al hacerse inscribir como propietario en el Registro Inmobiliario. 3. Si antes de
dictarse la sentencia de exclusión, ha sido inscrito un tercero como propietario o ha sido
practicado un asiento de contradicción contra la exactitud del Registro Inmobiliario a causa de
la propiedad de un tercero, la sentencia no es eficaz frente al tercero".

Como se ve la usucapión contra lo registrado queda reducida a su mínima expresión. Como


explica Wolff, si el registro es exacto y el verdadero propietario está inscripto, es imposible la
usucapión contra tábulas. La única excepción es si el propietario inscripto ha muerto o
desaparecido, pero además no debe haberse tampoco desde hace treinta años practicado
ninguna inscripción en el registro inmobiliario que requiera el consentimiento de propietario,
ejemplificando con el gravamen de la finca o la cancelación de una hipoteca(36). Bastan meros
actos formales del ejercicio de la propiedad ante el registro para que la posibilidad de la
prescripción adquisitiva quede descartada. La usucapión prácticamente solo es posible cuando
hay un verdadero abandono de la propiedad.

Afortunadamente el proyecto mantenía, como en definitiva lo hizo el Código sancionado, la


usucapión contra lo registrado en materia inmobiliaria.

Por tanto, lo que por la fuerza de la ley se intentaba imponer —la inscripción constitutiva— se
iría destruyendo por la usucapión; y el registro, pese a lo que se intentaba imponer, no
reflejaría la verdad. Ni siquiera la verdad formal.

El impacto de la usucapión se intentaba minimizar al proyectar en el parágrafo: "24 Artículo.


Sentencia de prescripción adquisitiva (...) La sentencia declarativa de prescripción larga no
tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión. El auto que confiera traslado
de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la
anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión"(37).

Pero como la usucapión se consuma al momento del cumplimiento del plazo y no depende ni
de que exista sentencia ni de que se interponga la demanda(38), la anotación de litis no
conjura los efectos de la prescripción adquisitiva, sobre el régimen constitutivo.

Lejos de nosotros propugnar que se deje de lado la usucapión para beneficiar a la inscripción
constitutiva. Concordamos con Gonzales Barrón cuando afirma que sin "la prescripción
adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre
favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios,
pero alejado del ser humano y su sentir"(39). Solo destacamos que el sistema constitutivo que
permite una usucapión contra lo registrado está condenado a ser inexacto y al fracaso y por
tanto el Anteproyecto suprimía inútilmente la tradición sin beneficio alguno.

iv) Desprotección del adquirente por boleto de compraventa

El Anteproyecto pretendía amparar al adquirente por boleto de compraventa estableciendo


que "...A requerimiento del comprador del vendedor, o de otro interesado, pueden inscribirse
los boletos de compraventa, a los efectos de su oponibilidad..." (27 Artículo. Publicidad).

En los fundamentos se explicaba: "Al indicar que se inscriben los boletos de compraventa, se
protege al adquirente vulnerable. No se trata de un sistema complicado como el de la ley
19.724 (Adla, XXXII-C, 3368), ni siquiera como el de la ley 14.005 (Adla, X-A, 243).
Simplemente, se inscribe el boleto a pedido de cualquiera de las partes o de otro interesado;
se entiende que puede serlo un familiar, el intermediario, etc., deseándose que se haga de
práctica en el mercado inmobiliario".

Al eliminarse la tradición, como modo suficiente, quien se encuentra por boleto de


compraventa en posesión del inmueble no puede tener la seguridad de que el titular registral
formal no podrá constituir derechos reales a favor de terceros que se ejercen por la posesión.
La imposibilidad de realizar la tradición al no existir posesión vacua impedía, en el régimen de
Vélez, que el adquirente por boleto fuera privado de su derecho. Ese dique era suprimido por
el Anteproyecto al dejar de lado la tradición.

La inscripción del boleto, como manera de proteger al adquirente, parecía destinada al


fracaso. Por razones económicas y culturales la inmensa mayoría de la población no anota, ni
anotaría los mismos. ¿Quedaba desprotegido el humilde adquirente por boleto de
compraventa que no lo registrara? ¿Quedaba sin protección aun ostentando la posesión? Si es
así, si la respuesta es afirmativa, el Anteproyecto nos devolvía a años antes de 1968.

v) La pretendida seguridad por la registración constitutiva no es tal. La introducción de


conflictos sociales
El parágrafo 27 del Anteproyecto disponía lo siguiente: "Publicidad. Satisfechos los requisitos
de título y modo, según los casos, el derecho real es oponible a todos. Se considera publicidad
suficiente la inscripción registral o la posesión. A requerimiento del comprador del vendedor o
de otro interesado pueden inscribirse los boletos de compraventa a los efectos de su
oponibilidad. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos
ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho".

La norma no era clara. Podía entenderse que se dispone que la posesión sea publicidad
suficiente para las cosas no registrables y la inscripción para las cosas registrables. Solo
aquellos que conocían o debían conocer el título del derecho no podrían prevalerse de la falta
de publicidad. Como en el sistema del Anteproyecto, modo, inscripción registral y publicidad
coinciden en materia de cosas registrables; nada tendría que hacer la existencia de la posesión
por parte de un tercero para calificar como de buena o mala fe un adquirente.

Esto es lo que se desprendía del articulado, pero en los fundamentos del Anteproyecto se
expresaba: "Esta regla en cuanto al modo no implica suprimir la totalidad de los efectos
publicitarios de la posesión". Y más adelante: "De todos modos, la posesión sigue subsistiendo
a todos sus efectos legales actuales. Se suprime la tradición, no la posesión. La tradición es
acto oculto, clandestino, desconocido para todos, especialmente para el escribano. Subsisten
todos los efectos de la posesión o del componente, posesión como contenido del derecho real
que por este medio se ejerce: la adquisición de cosas muebles, la prescripción adquisitiva, las
acciones posesorias, las acciones reales, la publicidad, todo el régimen de obligaciones y
derechos inherentes a la posesión, el régimen de frutos, productos, gastos, mejoras, riesgos,
indemnizaciones, compensaciones, según la buena o mala fe, etc.".

Como se ve, la posesión —por lo menos a tenor de los fundamentos— conservaría funciones
publicitarias, que no son suprimidas totalmente. El alcance de esta aseveración era
sumamente impreciso y creaba incertidumbre. ¿Qué significa no suprimir totalmente los
efectos publicitarios de la posesión? ¿Se refería solo a las cosas no registrables o también a las
registrables? En ese último caso: ¿qué efectos publicitarios perdería la posesión y cuáles
subsistirían en el nuevo régimen?

Por nuestra parte entendemos que difícilmente se hubiera podido calificar de adquirente de
buena fe a quien pretende obtener un derecho real que se ejerce por la posesión y se
despreocupa del estado posesorio de la finca. No puede ser de buena fe quien no realiza una
previa verificación de la ocupación del inmueble sobre el cual adquiere derechos. No es de
buena fe quien pretende convertirse en titular de un derecho real vacío de contenido.
Cómo considerar de buena fe, incluso, a quien adquiere un derecho real que no se ejerce por
la posesión y que no constata quien ocupa el inmueble sobre el que pretende adquirir
derechos. ¿Podrá ser considerado de buena fe el adquirente por solo estudiar los títulos y
obtener la constancia de inscripción registral? Recuérdese el voto de Jorge H. Alterini en una
señera sentencia: "La buena fe contemplada en el art. 1051 del Código Civil no es compatible
con la negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones
efectuadas en la escritura que instrumentó la venta a favor del constituyente de la hipoteca,
en el sentido que se le otorgaba la tradición, sin haber requerido una certera constatación del
estado del inmueble, que, de haberse efectuado, habría demostrado la imposibilidad de la
adquisición posesoria de aquél"(40).

Entendemos que la respuesta de nuestra jurisprudencia terminaría siendo negativa. Quien se


despreocupa por constatar el estado del contenido del derecho real que adquiere no puede
ser considerado de buena fe.

En el régimen de Vélez, y por fortuna ahora en el actual, es indudable que no se puede alegar
buena fe por quien adquiere un inmueble en tales condiciones. Al respecto escribió
acertadamente Elena Highton: "El futuro adquirente no debe ser tan confiado (o negligente)
como para contratar con quien exhibe un título de propiedad inscripto, sin averiguar si este
potencial enajenante o transmitente de un derecho a su favor tiene o no la posesión de la
finca. En razón de que en nuestro régimen jurídico sigue rigiendo la teoría del título suficiente
y modo suficiente en materia de adquisición o constitución de derechos reales que se ejercen
por la posesión por actos entre vivos, y que el único modo suficiente es la tradición posesoria
consideramos norma elemental, para ser considerado de buena fe, que el adquirente vea el
inmueble y contrate con quien, además de tener un título, demuestre estar en posesión del
mismo"(41).

No hay dudas de que quien pretende adquirir un derecho real, para poder alegar buena fe,
debe revisar el estado de ocupación de la finca, siendo negligente en caso contrario. Si bien
mutatis mutandi pensábamos que también terminaría predicándose lo mismo en el régimen
proyectado primitivamente por el Anteproyecto de haber obtenido sanción, a medida que en
la vida de los tribunales se viera la inconveniencia de la tesitura contraria, lo cierto es que la
ficción legal de la inscripción constitutiva introducía un elemento de conflicto no solo legal,
sino también social. Veríamos a quien esgrimiendo una escritura inscripta trate de expulsar a
quien ocupa la tierra por largos años habiéndose incluso operado la usucapión. O a quien
pretendiera hacer valer su título inscripto contra un poseedor por boleto de compraventa, que
no ha publicitado éste como pretendía el Anteproyecto original. Era evidente que eran los
débiles jurídicos quienes saldrían perjudicados.
La posesión cumple una función social(42). Al introducir la posibilidad de que la posesión se
disocie de la titularidad formal del derecho real se creaba un indudable elemento de conflicto
que podía llegar a enfrentamientos violentos entre quienes poseen efectivamente un
inmueble y quien ostenta un derecho real, por haberlo adquirido conforme a lo proyectado
mediante título suficiente e inscripción registral. Se trataba de un conflicto que podía y debía
evitarse manteniendo la tradición y el carácter declarativo de la inscripción registral.

vi) El adecuado funcionamiento del sistema argentino para la constitución de derechos reales
sobre inmuebles

1º) La influencia de la codificación alemana

La inscripción constitutiva causó, luego de la sanción del Código Civil alemán, un gran
deslumbramiento en el mundo jurídico.

En nuestro país esa influencia hizo que los proyectos de Bibiloni, el de 1936 y el Anteproyecto
Llambías de 1954, escogieran ese sistema y que los Congresos Nacionales de Derecho Civil de
1961 y 1969 se mostraran partidarios del mismo, incluso recomendando la sustitución de la
tradición por la inscripción registral como pretendió el Anteproyecto de 2012.

El sistema diseñado por la ley 17.711 complementado, y en alguna manera corregida, por la ley
17.801, fue visto en un inicio como defectuoso e imperfecto. Sin embargo, décadas de vigencia
mostraron cómo el sistema se adoptó correctamente a la idiosincrasia argentina y los autores
fueron valorando el papel de la tradición, la eficacia publicitaria de la posesión, y delimitando
las funciones del Registro.

López de Zavalía —por ejemplo— propugnó en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil en el


año 1969 sustituir la tradición por la inscripción constitutiva, pero años después en 1982
escribe sobre el ordenamiento alemán: "constituye el más finamente elaborado de los
sistemas, el técnicamente más perfecto; tiene una estructura maravillosa; es un delicadísimo
organismo de relojería y al mismo tiempo es muy complicado (tan complicado que no es del
gusto latino; tan complicado que acabo de descubrir que tampoco es del gusto de muchos
alemanes, que lo califican de anti vital (...) Si a los alemanes no les gusta, ¿cómo les va a gustar
a los latinos?"(43). El encandilamiento había concluido y además las reformas de 1968
funcionaban adecuadamente; no había ya necesidad de trasplantar institutos exóticos a
nuestro derecho.
El sistema alemán es idealista, pretende que sea verdad lo publicado en el registro aunque ello
fuera falso. Nuestro sistema es realista: sin tradición que otorgue la posesión, no puede haber
derecho real.

2º) Las supuestas incoherencias del sistema actual

Afirman los fundamentos primitivos del Anteproyecto que como "en el Registro de la
Propiedad Inmueble se inscriben documentos, o sea títulos, independientemente de que se
haya adquirido realmente el derecho real, quien no es titular de un derecho real por no
habérsele hecho tradición de la cosa, puede otorgar el título a un tercero (...) De esa manera,
quien adquiere un título puede a la vez transmitir lo que, de acuerdo a las constancias del
registro, parece ser un derecho real, pese a que el mismo no existe en la realidad extra
registral por falta de tradición posesoria".

El argumento tiene más de efectista que de verdad. Por ser precisamente un registro de títulos
y no de derechos, lo que se inscribe no es el derecho real sino el título suficiente, y todo el
sistema permite que el verdadero propietario que se encuentra en posesión no sea despojado.
Por otra parte, quien adquiere el derecho será informado por el escribano interviniente que
para alcanzar el derecho real necesitará la tradición de la cosa.

Si se aceptaba la tesitura del Anteproyecto, en muchas ocasiones se creería que se adquiere un


derecho real, cuando ello no es así, como cuando se operó la usucapión a favor de un tercero
no inscripto. El registro seguiría siendo de títulos y no de derechos, como tampoco es un
registro de derechos el registro de automotores. Asistía razón a Cornejo cuando afirma que el
registro de derechos solo es posible en sistemas como el alemán que adopta el acto abstracto
de enajenación, separando la causa del negocio del efecto transmisivo, que es lo único que se
registra(44).

Lo importante de la tradición es que ésta es "el camino para acceder a la relación directa con la
cosa que es la esencia del derecho real y, entonces, al tiempo que le confiere contenido y
significado a este último, también pone en evidencia una eventual relación real extra registral
obstativa a la realización de la tradición de inmuebles"(45). El modo de la tradición asegura el
derecho de quien está en poder de la cosa y pone una advertencia a quien pretende adquirir
derechos sobre el inmueble basado solo en documentos e inscripciones y no en lo que
realmente acontece en el mundo exterior.
3º) Los Proyectos de reforma de los últimos quince años del siglo XX y las Jornadas Nacionales
de Derecho Civil

Los más recientes proyectos de reforma: el de 1987, el de la Comisión Federal de 1993 y el de


1998 mantuvieron el papel de la tradición y el carácter declarativo de la inscripción en el
Registro(46).

No coincidimos tampoco con los fundamentos del Anteproyecto en cuanto afirmaban que en
"múltiples eventos científicos de juristas se ha discutido la falta de coordinación entre
tradición e inscripción" y que "no se le ha encontrado verdadera solución convincente".

No podemos acordar con ello, dado que los mismos han ido convergiendo en la solución dada
por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981) que en pronunciamiento
reiterado a la letra —treinta años después— por las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Tucumán, 2011) establecieron que: "Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la
publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe".
Por tanto, el Proyecto de 1998 que también se critica tangencialmente en los fundamentos por
adoptar esa solución, no hizo más que seguir el uso legal de nuestro país y la doctrina y
jurisprudencia que se consolidó luego del dictado de las leyes 17.711 y 17.801.

Es cierto que el conflicto se resuelve probando situaciones fácticas —como decían los
fundamentos del Anteproyecto—, pero es que el derecho no puede dejar de lado los hechos
para contentarse con una verdad formal, que forzosamente violentará la naturaleza de las
cosas. Las reglas están suficientemente claras. La única discusión que podía considerarse
subsistente, a la época de la redacción del Anteproyecto, era la relativa al conflicto poseedor
—acreedor hipotecario, que el Proyecto de 1998 resolvía —no a nuestro gusto— en el art.
1844 último párrafo(47).

Era cierto también que tener que compulsar el estado posesorio puede resultar molesto al
"inversor o a un comprador que descansa en la información del Registro" al que aluden los
fundamentos, pero la inscripción constitutiva no resuelve la cuestión:

1) porque de ninguna forma lo pone a cubierto de la usucapión;

2) porque difícilmente pueda ser de buena fe quien no compulsó el estado posesorio, aun con
la declamada suficiencia como modo de la inscripción;
3) por resultar injusto inclinar el fiel de la balanza en contra de la parte más débil de la
ecuación a favor de los inversores.

Los fundamentos del Anteproyecto afirmaban que "los pleitos son y seguirán siendo
interminables, de mantener el sistema actual"; pero además, de no existir la litigiosidad que se
pregona, los juicios seguirán siendo exactamente los mismos e incluso más, salvo que la
judicatura cierre los ojos y decida en pro del inversor perjudicar al pobre y al débil.

Como bien se ha dicho: "desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho
tienen una función exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus
sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral"(48).

La tradición y la publicidad resultante de la posesión que le sigue a la misma, constituida la


primera en modo necesario para la constitución del derecho real, contribuyen a hacer más
seguro y justo el sistema al basarlo en la realidad y no en simples inscripciones en registros
alejados de la mirada del hombre común.

vii) Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil son sin dudas el evento más importante del derecho
privado argentino. Puesto a debate el tema acerca de la sustitución de la tradición por la
inscripción registral constitutiva, tanto el discurso inaugural de Jorge H. Alterini, como la
intervención del día posterior de Luis Moisset de Espanés, fueron —con sólidos motivos—
absolutamente contrarios a adoptar un sistema de inscripción inmobiliario constitutivo y a
dejar de lado como modo suficiente la tradición en materia inmobiliaria.

La votación fue absolutamente terminante sobre cuál es el pensamiento de la abrumadora


mayoría de la doctrina argentina.

Mientras una minoría de cuatro votos postuló la sustitución de la tradición por la inscripción
en el registro de la propiedad. Una mayoría de cuarenta votos sostuvo que debía mantenerse
la tradición y una inscripción con efectos mere declarativos(49).
Dijo la mayoría respecto del régimen de adquisición de los derechos reales inmobiliarios que
se ejercen por la posesión: "La adopción de un sistema registral inmobiliario con efectos
constitutivos significa un retroceso en la dinámica adquisitiva de los derechos reales. La
inscripción constitutiva no responde ni atiende a la realidad de los hechos, desprotege a los
poseedores y ello repercute negativamente en la seguridad jurídica tanto dinámica como
estática."

A su vez parte de los juristas que firmaron ese despacho propusieron un agregado que
explicitaba el principio general enunciado, adición que también obtuvo mayoría y que declaró
que:

"1. Una futura reforma del Código Civil debe mantener la coexistencia de las publicidades
posesoria, cartular y registral.

2. La protección de los intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la conservación


de la tradición material como constitutiva del derecho real inmobiliario.

3. El registro debe continuar cumpliendo su función de registración de títulos, con carácter


meramente declarativo y no convalidante.

4. La mutación a un sistema de registración constitutiva que desplace a la tradición material


tendrá consecuencias perjudiciales para distintos actores sociales. Entre otras:

a. el avasallamiento a la tradición jurídica de nuestro país y b. graves perjuicios para los más
pobres y marginados de la sociedad, ya que en la mayoría de las provincias argentinas existen
innumerables familias que solo ostentan la posesión de las tierras en que se asientan sus
viviendas o donde generan el sustento económico familiar. De acuerdo a los arts. 14 bis, 75
incs. 19, 22 y 23 CN y a la constitucionalización del Derecho Civil, es reprochable
constitucionalmente un sistema de registración constitutiva"(50).

viii) El correcto funcionamiento del sistema inmobiliario argentino

En suma, el sistema inmobiliario vigente en la Argentina funciona adecuadamente. En las


transmisiones de derechos reales por acto entre vivos el escribano —principalmente— será el
encargado de confeccionar el título. La tradición como modo asegurará a quien pretende
adquirir el inmueble que efectivamente la cosa está en manos de quien dice tener derecho
sobre la misma y que ahora pasa a su poder. Si el derecho real no se ejerce por la posesión,
igualmente la publicidad posesoria podrá informar al adquirente si el dominio que
formalmente ostenta el enajenante es tal o si por el contrario otro ocupa el inmueble y quizás
sea su verdadero propietario o tenga un derecho mejor. Por último, la inscripción registral con
efectos declarativos terminará por dotar al sistema de una adecuada publicidad
complementando la posesoria.

La supresión de la tradición y su reemplazo por una inscripción pretendidamente constitutiva


tendería a crear la ilusión de que lo asentado en el registro coincide con la realidad material,
con perjuicio frecuente para los adquirentes, quienes deberán desengañarse de que no es así;
y con mayor daño hacia quienes pueden terminar con sus derechos suprimidos o
desconocidos, sobre todo si por vía legal o jurisprudencial el nuevo sistema constitutivo se
endurece para obtener coherencia interna, limitando la usucapión o la oponibilidad de la
publicidad posesoria. Todo ello impactaría negativamente sobre los más desfavorecidos de la
sociedad, pero también sobre amplios sectores de la clase media argentina, creando
situaciones de injusticia y violencia que se está a tiempo de evitar.

Nada se adelanta suprimiendo la tradición y adoptando la inscripción constitutiva que rige en


poquísimos países y que se encuentra alejada desde siempre del sentir popular y desde hace
varios lustros también del de la gran mayoría de los juristas. Habrá que aceptar
prudentemente que la reforma que "a la argentina" se realizó en 1968 se adoptó
perfectamente a nuestras costumbres y no debe ser cambiada en pro de sistemas que pueden
funcionar perfectamente en otros países(51), pero que como especie exótica puede destruir el
ecosistema jurídico nacional en materia inmobiliaria.

ix) La solución del Código vigente

Como adelantamos el Código mantuvo finalmente la tradición como modo en materia


inmobiliaria.

En los Fundamentos definitivos que acompañaron al Anteproyecto se lee:

"La mayor modificación en este punto que importaría un cambio sustancial, estaría referida al
modo suficiente cuando se trata de la adquisición, constitución, modificación, transmisión y
extinción de derechos reales sobre cosas registrables.
En un primer momento, la Comisión pensó en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio
de sustituir la tradición posesoria por la inscripción registral como modo suficiente para los
bienes registrables y abandonar la milenaria teoría del título y el modo del sistema romano
puro como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos reales que se ejercen por
la posesión.

En el país, ya Eleodoro Lobos en 1899 propuso agregar al final del Código Civil un artículo: 'En
todos los casos en que este código exija la tradición en la constitución o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, solo se juzgará hecha esa tradición por la inscripción en el
Registro de la Propiedad de los respectivos instrumentos públicos'. Al tiempo de la sanción del
Código Civil —decía el Dr. Lobos— no existía legislación civil adelantada que no hubiese
abandonado el sistema romano que adoptaba el Dr. Vélez. La legislación francesa desde 1855,
la belga desde 1851, Portugal desde 1869, Italia desde 1866, Austria, Chile, Prusia, Inglaterra,
los dominios ingleses como Canadá, y otros países.

Igual lineamiento siguieron los proyectos de ley de Barraquero (1902), Galiano (1904), Poder
Ejecutivo (1911), Frugoni Zabala (1915) y Melo (1917); y el proyecto de reforma al Código Civil
argentino de la Comisión de Reformas de 1936 que trabajó sobre la base del Anteproyecto
Bibiloni, y propició la modificación sustancial en la materia, con una propuesta inspirada en el
sistema alemán del acto abstracto de enajenación, aunque lo hizo con reglas autóctonas. A tal
punto consideró relevante la modificación que la Comisión expresó en su nota de elevación al
Poder Ejecutivo 'Ésta es, sin duda, la reforma de mayor significado que experimenta el sistema
del Código'.

El Anteproyecto de Código Civil de 1954 elaborado por el Instituto de Derecho Civil


dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya dirección desempeñaba Jorge
Joaquín Llambías, dispone que 'Los derechos reales sobre inmuebles solo se adquieren,
transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripción del acto
respectivo en el Registro inmobiliario'. Pesan, por su importancia, las anotaciones a la norma
proyectada, en tanto indican que 'El sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque se
inspira en gran parte en los proyectos nacionales y sistemas alemán y suizo, bien puede
considerarse como un sistema netamente argentino, desde que no seguimos la doctrina del
acto abstracto y otros elementos del sistema alemán que serían de difícil comprensión y
aplicación entre nosotros. El principio fundamental del sistema de este Proyecto es que nadie
adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos, sino mediante la
inscripción del contrato en el registro. La regla del Código vigente es que en esos casos la
transmisión no se opera por el solo contrato, sino por medio de la tradición (arts. 577 y 3265).
Reemplazamos la tradición por la inscripción del contrato, sistema que reconoce como
antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos, presentado en la Cámara de
Diputados el 11 de septiembre de 1899. La inscripción de los títulos de toda transmisión de
derechos reales, es además una costumbre arraigadísima entre nosotros, puesto que la exigen
las leyes locales que organizan los Registros de la Propiedad (...) La publicidad equívoca y
rudimentaria que significa la tradición, unida a la regla del art. 3270 del código vigente y sus
numerosas aplicaciones concretas, debe ser abandonada para obtener una adecuada firmeza y
seguridad en el régimen inmobiliario. El proyecto no llega en sus innovaciones a adoptar la
teoría del acto abstracto (Comp. art. 873 del Código alemán) y sus complicadas reglas, porque
resulta de difícil aplicación entre nosotros. Lo que debe inscribirse es el contrato, lo que
permitirá al adquirente conocer y examinar la causa fundante del derecho del transmitente. El
tercer adquirente a título oneroso, en este proyecto, hace una adquisición inatacable, pero los
vicios del título le son oponibles cuando procedió de mala fe (...) En nuestro sistema resulta
innecesario decir, como expresan los proyectos nacionales, que la inscripción no torna eficaces
los actos nulos o anulables. Lo que se inscribe es el título, y si mediare causal de nulidad,
decretada ésta, se ordenará por el juez que se haga la pertinente rectificación en el Registro.
La situación de los terceros, ignorantes del vicio y adquirentes a título oneroso, queda a salvo'.

La primera normativa de registros de la Capital Federal surgió de la ley 1893 del año 1886,
sobre Organización de los Tribunales de la Capital, que creaba una oficina de registro de
propiedades, hipotecas, embargos e inhibiciones, solo aplicable en jurisdicción de la Capital
Federal. Establecía que sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil respecto de las
hipotecas, los actos o contratos mencionados en ella solo tendrían efectos contra terceros
desde la fecha de su inscripción en el Registro. Exigía el certificado del Registro donde constara
el dominio y sus condiciones, como requisito indispensable para extender una escritura que
trasmitiera o modificara derechos reales bajo pena de destitución del escribano, lo cual hizo
que fuera regla invariable la inscripción de los títulos.

Con diversidades, las provincias dictaron leyes que crearon sus registros de la propiedad
inmueble. Estas leyes locales agregaron el requisito de la inscripción registral, por lo cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad entendiendo que
invadían el campo legislativo del Código Civil.

La reforma de 1968 puso fin a esta anomalía pues incorporó la publicidad registral para los
derechos reales inmobiliarios que, afortunadamente, de hecho, se cumplía casi desde la
sanción del Código.

Mas, a pedido de escribanos y registradores, con invocación de la falta de preparación de los


registros para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la
inscripción constitutiva solamente se incluye como excepción para la adquisición, transmisión,
etc. de ciertos objetos (por ej. automotores) mas no para todas las cosas cuyo dominio es
registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria como
modo suficiente.
Ello muestra la disposición de la Comisión para redactar un código que satisfaga los intereses
de la comunidad sin hacer prevalecer ideas propias sobre las necesidades de la población".

Reiteramos nuestras objeciones a que la inscripción constitutiva sea la mejor solución y


hacemos nuestra la reflexión de Jorge H. Alterini: "En los Fundamentos definitivos, sin abdicar
de sus convicciones que fueron defendidas largamente, se apuntó que habían declinado la
intención de innovar 'a pedido de escribanos y registradores, con invocación de la falta de
preparación de los registros para tal modificación'. En realidad, el cambio de opinión hubiera
sido totalmente injustificado si simplemente se hubiera querido satisfacer a sectores de
intereses articulados corporativamente. Seguramente, retomaron el buen criterio tradicional,
porque no desoyeron el claro mandato académico diseñado en las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, las que concluyeron por 40 votos afirmativos y 4 negativos, en que no debía
suprimirse la eficacia publicitaria de la posesión —resultante o no de la tradición—, para
confiar en las hipotéticas excelencias de sistemas importados desde regímenes jurídicos
extraños a nuestra idiosincrasia, que preconizan la inscripción constitutiva"(52).

d.3) Primer uso

En los casos de las servidumbres positivas el primer uso de la servidumbre es el modo de


adquisición de la misma, reza el quinto párrafo del art. 1892. Era lo que preveía el art. 2977 del
Código Civil derogado al prescribir: "El uso que el propietario de la heredad a quien la
servidumbre es concedida haga de ese derecho tiene lugar de tradición".

d.4) Sustitutos de la tradición

Nos ocuparemos de la traditio brevi manu y el constituto posesorio al analizar el art. 1923 del
Código. Baste aquí decir que alguna doctrina critica que se considere a estos institutos
sustitutos de la tradición sosteniendo que la tradición aunque abreviada igual se produce sin
necesidad de traspaso material de la cosa(53).
4. Adquisición derivada mortis causa

El Código establece que a la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del
Libro Quinto (art. 1892 séptimo párrafo) con lo cual el tema es materia de análisis en ese libro
que se ocupa de la transmisión de derechos por causa de muerte. En la sucesión —afirma
Lafaille— se da el fenómeno "causante" "causa-habiente" siendo el ejemplo clásico de medio
derivado para adquirir(54). Para Ventura la adquisición por causa de muerte no constituye
causa de adquisición, sino de modificación, dado que el heredero continúa la persona del
causante(55). Sin embargo, tal continuación no deja de ser una ficción es evidente que el
heredero recibe los bienes de otra persona.

De todas maneras su estudio corresponde al derecho sucesorio(56), teniéndose en cuenta —


repetimos— los casos en que el derecho real, conforme a disposiciones específicas de los
derechos reales no resulta transmisible por esa vía.

Art. 1893.— Inoponibilidad.

La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las


disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras
no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y


suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos


que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.
Fuente: art. 1843 del Proyecto de 1998.

1. Oponibilidad

Aunque el derecho real se hubiere adquirido o transmitido conforme las disposiciones del
Código —o de la ley de que se trate— el mismo no es oponible a terceros interesados de
buena fe si no ostentan publicidad suficiente.

2. Publicidad

Atento el requisito de la necesaria publicidad para la oponibilidad a terceros, es previo tratar


este tema.

La publicidad, en general, es en esencia la actividad tendiente a lograr que algo sea


público(57).

La publicidad en el derecho privado responde a la necesidad de dar a conocer situaciones


jurídicas que pueden afectar los intereses de quienes no fueron parte en las mismas(58).
Apariencia y publicidad se encuentran ligadas, toda apariencia es en sí misma una cierta forma
de publicidad y toda publicidad engendra una apariencia(59).

Siguiendo a Díez-Picazo(60)puede sostenerse que la publicidad jurídica puede tener grados


diversos. Una primera equivale a mero anuncio o noticia. Por ejemplo, para nuestro derecho
las publicaciones mandadas por el art. 1857 del Código, ante la sustracción, pérdida o
destrucción de títulos valores en serie. Luego existe una publicidad cualificada de segundo
grado cuando la constancia de un acto se convierte en el único medio posible de prueba del
mismo. Así el art. 2222 del Código establece que "La prenda no es oponible a terceros si no
consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del
crédito". La de tercer grado es una publicidad legitimadora que es cuando la publicidad se hace
equivaler para los terceros de buena fe a la realidad jurídica. Ésta es la publicidad posesoria y
la publicidad registral meramente declarativa, donde añadimos que las exigencias para
configurar la buena fe pueden ser más o menos rigurosas. En el caso de nuestro derecho la
buena fe exige un actuar sumamente diligente, que como veremos, no se contenta con lo
meramente inscripto e informado por el registro, ni puede afirmarse en nuestro derecho que
la publicidad, y menos la sola registral, equivale a realidad. La publicidad de cuarto grado, es la
constitutiva cuando la publicidad es esencial para el propio nacimiento del derecho.

La publicidad de los derechos reales, escribe Moisset de Espanés, "es la actividad dirigida a
hacer cognoscible una situación jurídica real, y que persigue como finalidad primordial la
protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico"(61). O como afirma Gatti, "es la
exteriorización de las situaciones jurídicas reales (...) a los efectos de que, posibilitando su
cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles"(62).

En rigor, refiriéndonos específicamente a la publicidad registral, ésta no solo hace conocer, la


constitución, transferencia y extinción de los derechos reales, y la existencia o inexistencias de
cargas reales, afectaciones como el sometimiento al régimen de protección de la vivienda, al
régimen del tiempo compartido o mutaciones en el mismo derecho de dominio como la que
sucede ante el otorgamiento e inscripción del reglamento de copropiedad, sino que también
publicita otra serie de situaciones que inciden sobre los bienes, como las medidas cautelares
ya sea sobre las cosas, ya sobre las personas.

Los objetivos de protección del crédito —y desarrollo del mismo— y la seguridad en el tráfico
jurídico se ha dicho que son objetivos de índole económica deseables en una sociedad
organizada(63). Pero a su vez trasciende lo meramente económico dando paz y estabilidad a
las relaciones sociales.

La necesidad de la publicidad en los derechos reales es una consecuencia del carácter absoluto
de estos derechos que pone a todos la sociedad en el trance de respetar los mismos(64). Como
afirmaba Vélez —citando a Freitas— en la ya citada nota al art. 577 del Código Civil derogado:
"Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento
espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la
prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe
manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y
que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una
sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce".
3. Publicidad posesoria

La publicidad en los derechos reales que requieren como modo la tradición, no está dada en
rigor por esta misma, sino por la "posesión". La tradición es el vehículo a través del cual se
inviste de ella al adquirente(65).

Las razones históricas que determinaron la adopción de la "publicidad posesoria" fueron


expuestas esclarecedoramente por el primer codificador, quien demostró sus conocimientos
tanto del derecho y las formas de registración como de la realidad jurídica para la cual debía
legislar.

En la nota al art. 3198 del Código Civil derogado dice Vélez:

"El sistema hipotecario ha sido de tres siglos, acá el objeto de los más serios estudios por los
gobiernos y jurisconsultos de diversas naciones. Se comprendió desde un principio que era
indispensable asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones en bases
completamente seguras, pues si no se conocían las mutaciones que ocurren en el dominio de
los bienes, el acreedor hipotecario no podría tener las garantías necesarias.

Se juzgó pues indispensable que constara en registros públicos la genealogía, diremos así, de
todo bien inmueble, las cargas que reconociese, y las limitaciones que los contratos u otros
actos jurídicos hubieren impuesto al dominio privado.

Con esta mira se han creado registros públicos en muchas naciones, en los cuales las leyes
mandan inscribir los títulos traslativos del dominio de los inmuebles, los títulos en que se
constituyan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso o habitación, enfiteusis,
censos, hipotecas, servidumbres, las sentencias ejecutoriadas que causen mutación o
traslación de propiedades de bienes inmuebles, (...) en fin, toda obligación que grave la
propiedad territorial o que dé sobre ella un derecho real. (...) En un país como el nuestro,
donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos
incontestables...".

La necesidad de regularizar los títulos formales de dudosa legitimidad, en un país de vasta


extensión territorial cuya organización jurídica era incipiente, imponía como remedio
necesario la usucapión, con el objeto de evitar la posible existencia de inscripciones no
concordantes con la realidad extra registral. En este sentido la "posesión" adquiría relevancia
jurídica, por su función legitimante y saneadora de las titulaciones dominiales.

Los derechos reales que se ejercen por la posesión ya son públicos de por sí, la posesión no es
solo la exteriorización del derecho real sino su mismo contenido(66).

La posesión está primordialmente conectada con la protección de la llamada seguridad


estática. La misma, se ha dicho, se refiere a que el derecho debe proteger al derecho-habiente,
o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa frente a las turbaciones o ataques de
terceros que se inmiscuyen en la relación y suele encontrar defensa suficiente en la
exteriorización posesoria del derecho, y la prohibición de turbar la tranquilidad y la paz
pública(67). Quien está en el corpus de la cosa es protegido de los ataques por las acciones
posesorias. Con esa publicidad está dando a conocer a terceros su derecho y nadie puede o
debe turbarlo. Por otra parte, la misma publicidad posesoria hace que un tercero diligente no
pueda llamarse a equívoco cuando alguien pretende trasmitirle un derecho sobre la cosa que,
en rigor, no se encuentra en su poder.

En el derecho moderno la posesión conserva todo su valor y tiene —entre otras importantes
funciones— la misión de publicitar los derechos reales y parte de la idea de que debe
presumirse coincidencia entre el hecho de estar ejercitando un derecho y su
exteriorización(68).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Ver lo que decimos en nuestro comentario en la glosa al art. 1892.


4. Publicidad registral

La seguridad dinámica, o de tráfico —indica Moisset de Espanés— procura "brindar protección


a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que
se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio
de ese sujeto como garantía de sus créditos, y no deben verse burlados por enajenaciones
fraudulentas; y los adquirentes, que no deben estar expuestos a la sorpresa de que el bien que
se les transmite se encuentre gravado o embargado"(69).

La publicidad registral protege principalmente la seguridad dinámica permitiendo que los


interesados conozcan la situación de los inmuebles y otras cosas registrables. Se trata de la
publicidad oficial, un instrumento por el cual el Estado da a conocer o permite conocer la
situación jurídica de los inmuebles, tratando con ello de dar fijeza y seguridad al tráfico jurídico
de determinados bienes(70), que por su importancia económica acceden a la registración(71).

La exteriorización posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad dinámica, y


entonces suele aparecer la publicidad registral como medio idóneo para contribuir a la
seguridad del tráfico, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar
conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad o los gravámenes y cargas
que sobre él pesan. En determinados casos como cuando los derechos no tienen por objeto las
cosas, como en el caso de los derechos intelectuales, la registración también defiende la
seguridad estática(72). También es fundamental en la protección de la seguridad estática de
aquellos derechos reales que no se ejercen por la posesión, y en todo caso siempre coadyuva a
un adecuado resguardo de los derechos que sí se ejercen por la posesión.

La seguridad jurídica —se ha dicho— está en la raíz misma del Registro, es su razón de ser
como institución. De ahí que se pueda definir aquél como un órgano de realización de la
garantía constitucional del principio de seguridad jurídica en la esfera privada(73).

5. Publicidad y modo suficiente

Si examinamos lo dicho vemos que el modo y la publicidad, sin dejar de ser dos institutos
distintos pueden relacionarse entre sí(74).
1) Pueden coincidir: por ejemplo, en materia de muebles no registrables el modo es la
tradición (entrega de la posesión) y esta misma cumple funciones de publicidad.

2) Pueden no coincidir plenamente: por ejemplo, en materia de inmuebles el modo también es


la tradición y aquí con título suficiente más el modo ya tenemos derecho real, y una publicidad
rudimentaria, pero que muchas veces resulta decisiva(75), pero para su oponibilidad a terceros
interesados la ley requiere algo más: la inscripción registral. Como el derecho real nace fuera
del registro decimos que la inscripción en el régimen inmobiliario es declarativa.

3) Y pueden volver a coincidir: pero de manera diversa a la de los muebles no registrables. Ya


no es la tradición el modo suficiente sino la inscripción en el registro del acto. Requiriéndose
para que medien efectos entre las partes (modo suficiente) y con fines de publicidad. En estos
casos la inscripción es constitutiva. Al título suficiente debe sumarse el modo que se concreta
en la inscripción, y por tanto ésta es constitutiva del derecho real.

6. Necesidad de publicidad suficiente

La primera parte del artículo que estamos glosando, afirma que los derechos reales no son
oponibles a terceros interesados de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se requiere, entonces, indagar, en primer lugar, qué entiende la ley por tercero interesado.

a) Tercero interesado
a.1) Simples terceros y terceros desinteresados

La norma habla de tercero interesado, por tanto también existen terceros desinteresados.
Respecto a estos últimos no es necesaria la publicidad para la oposición del derecho real. El
concepto de tercero interesado se delinea dentro de la órbita de lo inscripto y lo no inscripto
en el registro respectivo y específicamente respecto de los registros declarativos atento a que
ya existe derecho real antes de la inscripción una vez reunido título y tradición, y el derecho
nace fuera del Registro.

Afirma Jorge H. Alterini que una primera aproximación a la noción de tercero la proporciona
"la acepción gramatical del vocablo, que nos indica que se trata de la persona que sea distinta
de dos o más que intervienen en un negocio jurídico. Son los denominados poenitus extranei,
simples terceros integrantes de la comunidad, terceros desinteresados"(76).

Respecto de estos terceros no interesados la oponibilidad del derecho real no depende de la


publicidad específica del mismo.

La oponibilidad del derecho real, aun en ausencia de la publicidad requerida, no se limita a las
partes del negocio jurídico, sus herederos, funcionario autorizante y testigos, mencionados en
el art. 20 de la ley 17.801. Si así fuera —afirma en otro trabajo Jorge H. Alterini— estaríamos
más bien en el terreno de los derechos personales. La oponibilidad erga omnes del derecho
real implica que solo ciertos terceros pueden alegar la ausencia de publicidad suficiente: los
terceros interesados. Como los terceros desinteresados no pueden hacer valer tal
circunstancia, respecto a ellos "surge la posibilidad de acciones reales articuladas por quienes
solo cuentan con título suficiente y tradición, mas no con registración, dirigidas contra intrusos
que los desposeyeran, y acaso de acciones persecutorias típicas de alcance conservatorio
(acciones negatoria y confesoria) promovidas por acreedores hipotecarios contra terceros
desinteresados (...) En el ejemplo propuesto de quien sustenta su relación con la cosa en un
título suficiente y en la investidura traditiva, desposeído por un 'usurpador', no nos parece (...)
sostener el mejor 'status jurídico' de un tercero sin interés legítimo, beneficiado por la
inoponibilidad del derecho de quien puede invocar la incuestionable legitimidad de su interés,
y a quien solo puede reprochársele a falta de diligencia resultante de la no registración de su
título"(77).

Desde otro ángulo, pero coincidente con el anterior afirma Gatti que la publicidad "no ha de
considerarse necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los
terceros en general, es decir, frente a los integrantes de la comunidad que constituyen el
llamado 'sujeto pasivo general'"(78).
El tercero desinteresado se construye, en consecuencia, por exclusión de quién es tercero
interesado, lo que lleva a tener que establecer el concepto del tercero interesado.

a.2) Concepto de tercero interesado

En una primera aproximación tercero interesado son todos aquellos que "de no cumplirse con
la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la
transmisión o constitución del derecho real de que se trate"(79).

Los terceros interesados, se ha dicho son quienes "por contar con un interés legítimo podrían
invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares
de otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores,
simples quirografarios, o sea, en general, los titulares de derechos subjetivos"(80).

El tema del tercero interesado ha sido estudiado sobre todo en conexión con el registro y en
particular con el registro de la propiedad inmueble.

La concepción del tercero interesado en el derecho argentino se encuentra íntimamente ligado


a los efectos no convalidantes de dicho registro. En efecto los sistemas registrales pueden ser
de distintos tipos.

a.2.1) Convalidante

El sistema convalidante es el que no permite que exista discordancia entre lo que dice el
registro y lo que acontece en la realidad. No permite este conflicto porque este sistema tiene
una fuerza purificadora o purgatoria de los títulos que acceden al registro, de manera tal que
lo que dice el registro es verdad absoluta.
Y es así tanto para los terceros como para las partes por eso es convalidante. El título nulo, por
ejemplo, el título a non domino, del no dueño, en este sistema por efecto de la registración se
purga.

a.2.2) Sistema de fe pública registral

El sistema de fe pública registral, que es el vigente en España, y también en Alemania


establece una presunción de verdad absoluta, pero solo con respecto a un tercero que es un
tercero registral.

Explica Díez-Picazo que existen dos líneas en la que opera la fe pública registral(81). La primera
es la contemplada en el art. 32 de la ley hipotecaria española conforme al mismo "los títulos
de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente
inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros". Se trata de una
eficacia negativa o de inoponibilidad de lo no inscripto.

Esta regla es, conforme el autor citado, "el principio de inoponibilidad frente a terceros de lo
no inscrito y significa que quien deriva derechos o los ostenta en virtud de un título que no
haya sido inscrito en el Registro, no puede ejercer tales derechos frente al tercero protegido,
ni formular en virtud de tales títulos o derechos una pretensión que pueda resultar perjudicial
para un tercero. En la medida en que se trata de una regla que establece una limitación de los
efectos de los títulos de dominio o de los derechos reales o, lo que es lo mismo, una exclusión
de la eficacia erga omnes que los derechos por sí mismos debían tener, en cuanto derechos
reales, se habla de una eficacia negativa de la publicidad. Es negativa, porque excluye la
producción de unos efectos jurídicos que deberían seguirse y que serían los normales dada la
calificación del derecho como derecho real"(82).

Se trata de un alguien que no ha inscripto su derecho real en el Registro y atento a esa omisión
el tercero no puede conocer la titularidad de aquél. En tal caso quien adquiere de quien está
inscripto (aunque éste haya enajenado antes o constituido un derecho real limitado como un
usufructo) adquiere sin ninguna limitación. Este tercero tiene que ser adquirente de dominio o
de un derecho real limitado porque el Registro es solo para protección de terceros, y tiene que
haber inscripto.

El otro caso implica la eficacia positiva de la publicidad o plena protección de la fe pública


registral, y se encuentra en el art. 34 de la ley hipotecaria española. El mismo dispone que: "El
tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud
del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su
causante o transferente".

Explicando la norma afirma Díez-Picazo que el "centro de la gravedad del art. 34 consiste en
hacer inatacable la adquisición llevada a cabo por estos terceros, que han celebrado un
negocio jurídico adquisitivo de carácter oneroso, confiando en la veracidad del Registro, los
cuales son protegidos convirtiendo para ellos su expectativa en una situación jurídica
absolutamente firme y transformando para ellos la presunción de exactitud registral en una
presunción iuris et de iure (...)". Los requisitos son "1º El tercero a que se refiere el art. 34 LH
no es cualquier persona extraña a una relación jurídica, como podría hacer suponer el
concepto puramente civil de tercero, sino un adquirente, y un adquirente del dominio de un
inmueble o de un derecho real limitativo del dominio (v.gr., de una hipoteca). 2º El art. 34 LH
exige la buena fe del tercero (...) puede señalarse desde ahora que el tercero es protegido en
la medida en que su adquisición se ha llevado a cabo confiando en lo que en el Registro
pública. 3º El negocio adquisitivo del tercero ha de encontrarse fundado en el título oneroso,
entendiendo por tal el que exige para el adquirente una contraprestación o un sacrificio
económico. 4º Para que se produzca la hipótesis contemplada por el art. 34, el disponente o
transferente debe ser el titular inscrito. El tercero protegido adquiere de un titular inscrito,
puesto que adquiere de "persona que en el Registro aparece con facultades para transferirlo".
Las facultades y poderes dispositivos del transmitente deben resultar del propio Registro. 5º
Por último, para ser protegido, el tercero tiene que inscribir a su vez su propia adquisición.
Para obtener la protección registral no basta que el tercero contrate confiando en el Registro.
Es preciso que una vez que ha contratado, siga confiando en la institución registral y acuda a
ella inscribiendo su adquisición"(83).

El sistema alemán (§ 892) se distingue del español dado que mientras en éste el subadquirente
a título gratuito no está protegido sino cuando lo está también su transmitente conforme lo
dispuesto por la última parte del art. 34 de la ley hipotecaria, en el sistema alemán el
adquirente a título gratuito queda a salvo si bien está expuesto a una acción personal del
propietario damnificado para la indemnización de daños(84).
En ambos casos los terceros deben haber inscripto sus títulos en el Registro para tener
protección se trata pues de terceros registrales.

a.2.3) Registro con mera presunción de completitud o integridad

El Registro argentino no tiene el alcance de los vistos en el anterior apartado. No existe fe


pública registral y no es convalidante, atento a que el art. 4º de la ley 17.801 dispone: "La
inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las
leyes". Existe sí una presunción de completitud o integridad dado que como no son oponibles
a los terceros interesados los derechos no inscriptos ello conduce a que se presuma que los
títulos relativos a inmuebles han accedido al Registro. Conforme Mariani de Vidal este
principio aparece en los arts. 2º, 20 y 22 de la ley 17.801(85). No se puede presumir exacto
dado que no es convalidante por tanto se lo presume solamente íntegro o completo. Pero ésta
es una presunción iuris tantum, de no mediar prueba en contrario se entiende que los asientos
vigentes al tiempo de la consulta del folio real describen la verdadera situación jurídica del
inmueble(86).

Afirma correctamente Puerta de Chacón que "En el derecho nacional la fuerza legitimante del
registro opera solo en la dimensión de la oponibilidad del título inscripto y la inoponibilidad del
título no inscripto. El registro inmobiliario argentino admite el 'principio de legitimación
simple', ello implica que presume iuris tantum que los derechos reales inmobiliarios se
encuentran inscriptos en el registro y corresponden a su titular registral, pero no garantiza al
tercero la exactitud de las constancias registrales. En consecuencia probada la inexactitud del
registro por la existencia de un título no inscripto, la solución a la controversia no siempre
favorece al tercero que se apoyó en la titularidad registral inexacta"(87).

Atento a los limitados efectos del Registro, comparados con el de otros sistemas, es que se
admita un amplio marco de terceros interesados bastando un interés legítimo, un derecho
subjetivo tutelable con respecto al inmueble.

Como bien se ha expresado: "En el derecho argentino no existe una creencia obligatoria en la
veracidad de los Registros, pues justamente no existe tal fe pública registral. En la máxima
reducción del tema, la fe pública registral es un culto pagano del Registro. Habría esa pseudo
fe pública cuando el Registro es presupuesto necesario y suficiente de la buena fe. Sin duda
que el Registro es presupuesto necesario de la buena fe: sin informarse en el Registro no se
puede ser de buena fe. Pero, aparte de ser presupuesto necesario de la buena fe, de existir fe
pública, sería presupuesto suficiente de ella. Se trataría efectivamente de un culto pagano del
Registro, sería adorar a un nuevo Dios: el Registro; tan deslumbrante como el becerro de oro
bíblico, pero tan falso como él"(88).

Por tanto, a diferencia que en otros sistemas, no se trata de un tercero registral en el sentido
de que haya inscripto su título en el Registro para que sea digno de tutela(89).

El IX Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en Santa Fe en el año 1995 se ha


expedido sobre el tema con el siguiente despacho de mayoría:

"Tema II. Principios de exactitud, legitimación y fe pública. Despacho de mayoría.

II. Principio de legitimación.

a) El principio de legitimación, entendido como presunción iuris tantum de titularidad de


derecho por parte de quien figura en tal carácter en el asiento registral, no ha sido receptado
en el derecho inmobiliario argentino.

El recaudo exigido por los arts. 15, 22, 23 y concordantes de la ley 17.801, en lo referente a la
certificación de titularidad registral, no importa la recepción del principio antedicho.

b) La legitimación, no ya como principio en el sentido indicado, sino considerada como aptitud


o idoneidad de una persona, en la esfera registral, sí constituye un recaudo exigible para la
rogación, tracto y acceso a la información.

III. Fe pública.

a) El principio de fe pública registral, entendido como presunción iure et de iure de veracidad


de las constancias registrales y de sus exteriorizaciones, no ha sido receptado en el derecho
argentino.

b) La protección que brinda a los terceros subadquirentes el art. 1051 del Código Civil difiere
esencialmente de la que confieren a los mismos otros sistemas, como el español o el alemán.
El derecho argentino siempre exige una buena fe diligente y activa que presume la indagación
exhaustiva y crítica de los antecedentes pertinentes del derecho, no limitándose al solo
desconocimiento de la inexactitud registral.

c) La sostenida no recepción del principio de fe pública registral no significa el


desconocimiento de la 'plena fe' que, como instrumentos públicos, confieren las disposiciones
del Código Civil a los asientos y certificaciones registrales".

Resumiendo el tercero que puede prevalerse de la falta de publicidad es el tercero interesado


conforme reza la misma norma y lo define la doctrina citada, pero no alcanza con el examen de
las constancias registrales.

b) Necesidad de buena fe de parte del tercero interesado

b.1) Concepciones de la buena fe

No basta ser tercero interesado para poder invocar la falta de publicidad sino que el tercero
interesado debe ser de buena fe. Al respecto —afirma Gatti— que si bien es necesaria la
publicidad para la oponibilidad a terceros interesados, es una cuestión aparte "establecer si,
como nosotros pensamos, la evidencia del conocimiento de la situación jurídica real, por el
tercero interesado, hace que ella le sea oponible, aunque se haya omitido la pertinente
publicidad legal"(90). Y recuerda la nota de Vélez al art. 3136 "El Código francés, art. 1071 (...)
Dice así: 'El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el
conocimiento que los acreedores pudiesen haber tenido de la constitución de la hipoteca, por
otras vías que la de la inscripción'. Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en
Inglaterra y en los Estados Unidos según lo dice Kent en su 'Comentario a las Leyes
Americanas', Sec. 28, núm. 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor
de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que
ésta triunfara".
Enseña Jorge H. Alterini que el concepto de buena fe del Código francés puede calificarse
como objetivo dado que "prescinde del conocimiento de hecho que los terceros tengan de la
disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral, y presume iuris et de iure la
buena fe de aquéllas cuando no se tomó razón en el Registro de determinadas situaciones
jurídicas"(91).

El criterio subjetivo en cambio sí examina el conocimiento que de hecho puede tener el


tercero de la realidad extrarregistral. Al respecto se señala que "la Ley Hipotecaria Belga de
1851 descartó la tutela de la inoponibilidad para el tercero, pese a la falta de publicidad
registral si éste cometió fraude. Para el Código Civil alemán de 1900 (§ 892) el mero
conocimiento de la realidad extrarregistral es suficiente para denotar la mala fe del tercero.
Para el Código Civil suizo de 1907 (art. 974) es tercero de mala fe incluso quien no conoce la
realidad extrarregistral, pero que no desplegó la diligencia que le era exigible, a través de la
imposición del deber de conocer, y por tanto la culpa es suficiente para impedir la buena
fe"(92). La concepción de la ley belga se ha considerado demasiado estrecha "para desvirtuar
la buena fe del tercero es ineludible acreditar un concierto fraudulento entre el que no
inscribió y el que se benefició por la ausencia de inscripción. Es fácil comprender cuan
dificultoso es probar dicho fraude"(93).

Otra tesitura postula "que obste a la buena fe conocer por vía extrarregistral, lo que el Registro
silencia. O sea, no solo hay que atender a lo que informa el Registro: hay que ponderar
igualmente elementos de juicio externos al Registro. No es de buena fe el tercero, cuando se
prueba que conocía por vía extrarregistral lo que el Registro silenciaba. En ese grupo legislativo
se ubican, por ejemplo, el referido art. 34 de la ley hipotecaria española, y sistemas como el
alemán y el portugués"(94).

La última manera de conceptualizar la buena fe subjetiva, coincide con la que ha primado en


nuestro país y es la que contiene el art. 974 del Código Civil de Suiza de 1907. Explica Jorge H.
Alterini que allí "los terceros son de buena fe si 'no han conocido o debido conocer'
circunstancias silenciadas por el Registro. En la fórmula helvética la buena fe no es viable ante
el conocimiento de la realidad registral y también cuando no se ha llegado a conocer por no
aplicarse la debida diligencia para poder hacerlo. Si se adopta una actitud despreocupada e
indiferente se desecha la buena fe, pues la buena fe no puede invocarse por quienes no
despliegan todo el cuidado y el esmero razonablemente necesarios para no quedar
supeditados a una realidad registral inexacta. Para ser de buena fe no hay que conocer ni
deber conocer"(95).

Debe recordarse que las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registral de 1973,
celebradas en San Rafael, declararon: "Para que el tercero interesado pueda invocar el
desconocimiento de la realidad extrarregistral de las mutaciones reales, debe ser de buena fe,
la que se presume mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del
Registro (incluso la existencia del acto causal)".

El cuarto párrafo del art. 1893 del Código Civil y Comercial deja muy clara la necesidad de la
buena fe subjetiva al establecer que "No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes
participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del
derecho real". Es decir se utiliza la expresión no conocía o debía conocer y si bien se refiere al
título del derecho real, es obvio que muchas veces por el hecho del ejercicio material del
derecho real puede inferirse la existencia del título y una averiguación mayor dará con él.

b.2) Influencia de la realidad posesoria

Si conoce, o debe conocer con el debido cuidado o previsión, que la cosa está siendo objeto de
una relación de poder, significa que no puede simplemente confiar en lo inscripto. No se olvide
que se presume poseedor a quien ejerce un poder de hecho sobre la cosa (art. 1911) y que
ésta a su vez se presume legítima (art. 1916).

b.3) Necesidad del estudio de títulos

Para configurar la buena fe se requiere también el estudio cartular de los antecedentes.

No basta que desconozca la inexactitud del registro, sino que es menester un plus de
diligencia, el tercero no debe haber conocido ni podido conocer la existencia del derecho no
inscripto. El deber de diligencia requiere también el estudio de los títulos antecedentes, de los
asientos registrales y del estado posesorio del inmueble(96).

El estudio de títulos cumple una función irremplazable. Si el tercero mediante el estudio de


títulos hubiera podido advertir una invalidez que, sin embargo, no impidió la registración no es
de buena fe, y es que nuevamente debe recordarse lo dispuesto en el art. 4º de la ley 17.801
acerca de la no convalidación de los títulos inscriptos.

Como lo ha expresado copiosa doctrina y jurisprudencia si el examen de títulos pudo poner de


manifiesto un vicio, el tercero no puede ser considerado de buena fe por que tiene la
obligación de examinarlos(97). Por su parte afirma Díez-Picazo que "Para llegar a conocer con
certeza que el transmitente es un legítimo propietario no basta que externamente aparezca
como tal. Habrá que exigirle una demostración palmaria de que adquirió legítimamente, lo
cual supone a su vez tener que examinar la validez objetiva de la anterior transmisión y la
cualidad de dueño en el anterior transmitente. Y de igual manera habrá que conocer toda la
serie o cadena de trasmisiones anteriores, por lo menos durante el tiempo necesario para la
usucapión"(98).

La jurisprudencia ha resuelto en tal sentido que "La prudencia exigible en la transmisión de


bienes inmuebles requiere una conducta que vaya más allá de la simple constatación registral,
y llegue hasta la investigación de títulos. Resulta evidente esa vigencia si se advierte que la
mera inscripción en el registro no valida los títulos nulos, no subsana sus defectos ni presume
la exactitud de los derechos inscriptos y que existen causas de invalidez que solo se conocen
por el estudio de título y que no impiden la registración(99)".

La Corte Suprema de la Nación en autos "Inverfin S.A. Cía. Financiera c. Pcia. de Buenos Aires"
sostuvo "que a las empresas que como la actora actúan como entidades financieras (...) les son
aplicables los principios establecidos en el art. 902Código Civil, y que un grado de diligencia
razonable les hace necesario efectuar —o hacer efectuar— un estudio de títulos para que se
configure en el adquirente del derecho real la buena fe-creencia que consiste en la impecable
convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable
para obtener la protección de la ley"(100).

La buena fe también exige cumplir con el requisito de la matricidad: "está fuera de toda
disputa, es la necesidad de observar el requisito de la matricidad (...) el art. 23 de la ley 17.801
exige al autorizante del documento "tener a la vista el título inscripto", si llega a una notaría
copia de un título de propiedad para autorizar una escritura —copia con la terminología
hispana, o testimonio—, es inexcusable el mínimo recaudo de analizar la matricidad del título.
Es una diligencia primaria, que impone constatar si la copia que le llega al notario responde a
un protocolo real, es decir, que hay matricidad"(101).
7. ¿Cuál es la publicidad suficiente?

La segunda parte del art. 1893 dirá que se considera publicidad suficiente la inscripción
registral o la posesión según el caso.

Así en cosas muebles no registrables la publicidad está dada por la posesión. En materia de
inmuebles concurren la publicidad posesoria y la publicidad registral. Nótese, por ejemplo, que
en materia de boleto de compraventa de inmuebles el Código Civil y Comercial habla de
"publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria" (art. 1170 inc. d]).

Tratándose de la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos


reales sobre inmuebles, podría parecer publicidad suficiente, para la oponibilidad a terceros, a
la inscripción registral (art. 2° de la ley 17.801, texto según la ley 26.994). Sin embargo, la
interpretación armónica de las normas del Código Civil y Comercial y de las normas registrales
ha dado pie a una importante corriente de opinión en la doctrina civilista que afirma la
subsistencia de publicidad posesoria juntamente con la publicidad registral(102).

Y es que la publicidad posesoria tiene una fuerza innegable, como se ha escrito "(...) si bien la
superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista
técnico, desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función
exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera
más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá
mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que hasta el Código de Prusia de 1794
debió computar, que concebida como publicidad del vulgo, se contrapone a la publicidad
registral acuñada en el gabinete jurídico. La importancia de la posesión resultante de la
tradición es más relevante en el plano de la integración del derecho real, pues ella permite
alcanzar la relación directa con la cosa, que por definición caracteriza al derecho real"(103).

Bajo la vigencia del Código Civil derogado, en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
1981 se emitió el siguiente despacho: "Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la
publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe".

Las Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1983 formularon las siguientes
conclusiones: "a) En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad
posesoria; b) Existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados
hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral; c) En el supuesto de colisión entre
las publicidades posesoria y registral primará la precedente en el tiempo".
El Primer Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1987 estableció de lege data: "En
nuestro derecho positivo la publicidad de las relaciones jurídicas reales inmobiliarias sobre la
base de la posesión conserva su vigencia y eficacia en determinadas circunstancias, no
obstante lo dispuesto por el art. 2505 del Código Civil y las normas correlativas de la ley
registral 17.801" (Recomendación 1° de la Comisión N° 3).

Y el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe ratificó: "En ciertas circunstancias,


la posesión, con las características de quieta, pública, pacífica e inequívoca, prevalece sobre la
situación registral (contra tábulas) tales —entre otros— como los supuestos de usucapión
larga o en los conflictos con los acreedores del transmitente mediando boleto de compraventa
de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de inscripción registral declarativa no
convalidante adoptado en materia inmobiliaria" (Recomendación 3° del Tema 4)(104).

El mismo rumbo exhibe el art. 1843 del Proyecto de 1998, que en su parte pertinente, dispone:
"En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria,
prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad
posesoria, salvo que exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible
a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica registrada no se ejerza por la
posesión".

Para justificar la solución contenida en el precepto proyectado se argumentó que "Conforme a


lo que la doctrina claramente mayoritaria interpreta en función de los textos vigentes, con
éxito en la jurisprudencia, se destaca la función publicitaria de la posesión. Para compaginar
esa incontrovertible realidad con las necesidades del crédito, se descarta la oponibilidad de la
publicidad posesoria frente a los titulares de derecho reales o de situaciones jurídicas
registradas que no se ejerzan por la posesión (por ejemplo, hipotecas, embargos), salvo que la
posesión exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido".

El Código Civil y Comercial no contiene una norma como la proyectada, mas ello no significa
que, en determinadas condiciones, la publicidad posesoria no deba ser priorizada en su
colisión con la publicidad registral.

Si para que la adquisición o transmisión de un derecho real sea oponible a los terceros
interesados y de buena fe resulta indispensable que haya mediado "publicidad suficiente",
entendiéndose como tal a la toma de razón en el registro o a la posesión "según el caso",
parece necesario reconocer que ese estado de hecho, dada la función exteriorizadora que le es
connatural, tiene en determinados supuestos la virtualidad de hacer oponible a los terceros la
adquisición de que se trate, pues, para que éstos resulten protegidos deben ser de buena fe, lo
que requiere una actitud diligente de su parte, porque el tercero no será de buena fe si
"conocía o debía conocer" y va a tener que conocer por las titulaciones, por las realidades
extrarregistrales, por la realidades posesorias(105). Precisamente esa realidad posesoria
antecedente, descartará la buena fe del tercero cuyo derecho se integra con la posesión, pues
de haber mediado una actitud diligente, habría conocido el estado posesorio del inmueble.

Del art. 756 del Código Civil y Comercial puede deducirse que cuando concurren publicidad
posesoria y registral primará la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe. Y también
hemos señalado que el art. 1170 hace alusión a la publicidad suficiente del boleto de
compraventa, sea registral, sea posesoria (inc. d]).

No se encuentra resuelto, expresamente, en el actual derecho —tampoco en el derogado— si


indagar la realidad posesoria es solo tarea de quienes pretenden un derecho sobre la cosa que
se integra con la posesión o si también es una manda para aquellos titulares de derechos
reales que no requieren posesión, como en el caso de la hipoteca. En las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en el año 2011, se delinearon las dos
posiciones de la siguiente manera:

"Conflicto entre el poseedor y el acreedor hipotecario o acreedor embargante. Despacho a. El


adquirente con boleto en las condiciones precedentemente descriptas triunfa en el conflicto
de oponibilidad frente al acreedor hipotecario y el acreedor embargante. La buena fe del
acreedor hipotecario requiere la previa constatación del estado posesorio del inmueble
(Mayoría). Firmantes: Alterini, Jorge H., Luna, Villanustre, Rojas Torres, Pepe, Corna, Morales,
Ventura, Padilla, Hirsch, Orelle, Pereyra, Pérez, Fernández, Zencic, Salas, Cornejo, Castruccio,
Palomanes, Vázquez, Gabriela A., Anis, Farina, Colombo, Toledo, Barbaglia, Cossari, Nelson G.
Despacho b. En el conflicto con el acreedor hipotecario, no constando su conocimiento del
estado posesorio anterior, debe triunfar éste como titular de un derecho real con preferencia
que no necesita para su adquisición la tradición posesoria. La solución que da el Proyecto de
1998 al respecto es correcta de lege data (Minoría). Firmantes: Puerta de Chacón, Pujol de
Zizzias, Bressan, Casal, Rossetti, Guardiola, Casabé, Sierz".

8. La publicidad y la inscripción constitutiva


La tercera parte del artículo dispone que si el modo es la inscripción constitutiva "la
registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real".

Afirma Jorge H. Alterini que "la inscripción es constitutiva cuando se la impone aun con
referencia a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, como también para la
oponibilidad, a los terceros desinteresados, y no constitutiva si la exigencia no alcanza ni a las
partes del negocio jurídico, ni a los terceros desinteresados, y se concreta a obrar como
presupuesto de la oponibilidad a los terceros interesados (y entre ellos el tercero
registral)"(106).

Sin embargo, cabe preguntarse qué buena fe puede invocar quien pretende adquirir una cosa
registrable —constitutivamente registrable— del dueño inscripto y no constata que la misma
se encuentra efectivamente en su poder. En materia de derechos reales ello queda salvado por
las exigencias necesarias para que se configure la buena fe en materia de cosas registrables
tales como los automotores y que Viggiola y Molina Quiroga sintetizan en: a) examen
documental, b) certificado registral, y c) verificación física(107). En resumidas cuentas la
verificación material del objeto y la verificación de su situación jurídica(108). Siguiendo con
ellos, a modo de ejemplo es necesario:

a) Examen documental

El examen del llamado título automotor posibilita verificar quién era su titular y las condiciones
de dominio. El título tiene carácter de instrumento público respecto de la individualización del
automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que en él se consignen, pero
solo acreditará las condiciones del dominio y de los gravámenes que afecten al automotor
hasta la fecha de anotación de dichas constancias en el mismo (art. 6º). Su examen detenido
puede revelar —además— importantes circunstancias para el adquirente. Su exhibición resulta
necesaria, pero no suficiente, dado que da fe hasta la fecha de anotación de las constancias
mencionadas en el mismo. Por ello, su valor es histórico(109).

b) Solicitud del certificado, previsto en el art. 16, al Registro Automotor


Dado que el título solo acredita las condiciones del dominio hasta la fecha de cada anotación,
resulta inexcusable a los adquirentes exigir se solicite el certificado previsto en el art. 16, y si
no lo hacen el mismo artículo dispone que: "a los efectos de la buena fe previstos en los arts.
2º, 3º y 4º, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las
constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquel obran en el
Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del
disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio".

Es decir no se puede alegar error por desconocimiento respecto al contenido de las


constancias del Registro que hubieran surgido del certificado del art. 16(110).

La jurisprudencia es conteste en que "La omisión por parte del adquirente de un automotor de
solicitar el certificado donde consta la inscripción de la transferencia conforme lo previsto en
el art. 16 del decreto 6582/1958 impide a éste invocar su buena fe en caso de que lo haya
adquirido de un no propietario, pues el error derivará de su propia negligencia"(111).

Cabe preguntarnos qué hubiera ocurrido si en lugar de pedirse certificado se hubiera solicitado
simplemente informe, pues bien en tal caso entendemos que la buena fe del adquirente se
encuentra cubierta hasta la fecha de expedición del mismo en cuanto a las constancias que
informa el Registro, pero al haberse omitido exigir al enajenante la presentación del certificado
—con el consiguiente efecto de bloqueo registral— ante mutaciones ocurridas entre la
expedición del informe y la inscripción del acto en el Registro a nombre del adquirente no
podrá invocarse el desconocimiento de éstas y la buena fe exigida por la norma en análisis.

c) Realización la verificación física del automotor

El objeto de la relación jurídica cuando se trata de derechos reales, debe encontrarse


perfectamente individualizado. Se trata del principio de especialidad en el derecho de cosas,
que en materia de automotores también rige "ya que al matricularse el vehículo se le asignan
una letra y números que sirven para identificarlo (...) y se debe tomar nota de los elementos
que sirven para individualizarlo como la marca, modelo y números de chasis y motor"(112).
La verificación física sirve para comprobar si efectivamente los títulos coinciden con la
numeración del automotor o ésta ha sido adulterada. Si se omite y luego aparece tal
circunstancia no puede alegarse buena fe.

Se ha resuelto al respecto que "Quien ha omitido realizar la verificación física del automotor
en forma previa a consumar su adquisición, no puede pretender ser considerado adquirente
de buena fe, si con posterioridad se advierten defectos en la identificación del vehículo que
obstan a su registro en virtud de encontrarse adulterada la numeración originaria del chasis o
por tratarse de un vehículo con chapas patentes o documentos de uno distinto, toda vez que
no resulta excusable el error de hecho acerca de la indebida identificación del rodado en tanto
la verificación física de éste habría demostrado la adulteración de los números del
motor"(113).

Mucho menos habrá buena fe si se tenía conocimiento positivo de tal discordancia.

"No es poseedor de buena fe la persona que figura como último propietario registral si éste
tenía conocimiento de la irregular situación respecto de la numeración del motor en un
vehículo que se encontraba inscripto a nombre de otra persona, aun cuando la adquisición se
hubiera realizado respecto de ésta"(114). Lo misma mala fe cabría predicarse de quien inscribe
el automotor conociendo la adulteración física de la numeración del automotor.

Respecto a este último requisito una cuestión interesante es qué ocurriría si se realizó la
verificación y ésta fue hecha irregularmente por la autoridad y en base a ella el interesado
realizó la adquisición, siendo vencido a la postre en una acción de reivindicación o más aún, ni
siquiera pudo obtener la inscripción del vehículo a su nombre.

En tal caso habría responsabilidad del Estado por una defectuosa prestación del servicio a su
cargo. En tal sentido se ha resuelto "Que debe eximirse de responsabilidad a la Provincia de
Buenos Aires por los daños que ocasionó a un concesionario la frustración de la venta de un
automotor debido a la constatación de irregularidades en la numeración del chasis, pese a que
la Policía había emitido un certificado de verificación a favor del anterior adquirente donde no
constaban tales irregularidades, si por las circunstancias del caso y el lapso transcurrido no
puede descartarse que el cambio de carrocería se haya producido luego de la operación de
verificación"(115).

Como puede observarse las circunstancias del caso citado no descartaban que las alteraciones
fueran producidas con posterioridad a la verificación registral, pero si se hubiera probado
realmente que el certificado era erróneo sin dudas el Estado hubiera incurrido en
responsabilidad.

La posibilidad de realizar la verificación física descarta que la cosa estuviera en poder de una
persona diversa al titular registral.

Art. 1894.— Adquisición legal.

Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de
accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando
el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la
habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y
subadquirentes de buena fe.

Fuente: art. 1827 del Proyecto de 1998.

1. Adquisición legal

Dentro de las fuentes de los derechos reales existe la posibilidad que sea la ley la que ante
determinados presupuestos haga surgir el mismo en cabeza del titular.

Gatti y Alterini señalan que las circunstancia que solo la ley sea la que crea los tipos de los
derechos reales no implica que la ley sea la única fuente, causa u origen de los mismos y
distinguen entre creación de los derechos reales, reservada únicamente a la ley, de la fuente
de los derechos reales. La fuente de los derechos reales, explican, puede ser la voluntad de las
partes o la ley; más aún, la ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos
derechos(116).
Lafaille señaló respecto a la norma del art. 2524 del Código Civil derogado que faltaban
supuestos de adquisición que eran ex lege, ejemplificando con el art. 2412 (norma análoga al
actual art. 1896), así escribió que "Algunas veces, la ley misma permite adquirir el dominio,
cumplidos ciertos requisitos, que no encuadran en ninguna de las categorías enunciadas: sirva
de ejemplo el art. 2412, que envuelve una adquisición ex lege, a favor de quien posee de
buena fe, una cosa mueble, no robada ni perdida"(117).

Para Highton la ley no es la causa de adquisición en estos casos, sino que le da efectos jurídicos
a determinados hechos, es fuente mediata ante ciertos hechos que son presupuestos para el
nacimiento del derecho, y ello ocurre con todos los modos de adquisición(118). Estos
argumentos hacen concluir a Areán que estos modos genéricamente previstos como legales
son en rigor autónomos(119).

2. Supuestos previstos

De todas maneras el Código siguiendo al Proyecto de 1998 (art. 1827) ha creído necesario
enumerar los casos en que los derechos reales se adquieren por mero efecto de la ley
señalando:

- los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común
de varios inmuebles;

- los condominios de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso;

- el condominio que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables;

- el derecho real de habitación del cónyuge y del conviviente supérstite;

- y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.


Para el último supuesto enunciado cabe tener en cuenta especialmente en el Código Civil y
Comercial los arts. 480(120), el art. 1166(121); el art. 1895 y especialmente el 392(122)que
amplía el ámbito del art. 1051 del Código Civil derogado a los muebles registrables.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

En tanto que en el art. 18 del Código Civil y Comercial aparece la propiedad comunitaria
indígena, de manera congruente debió enunciarse entre los casos de derechos reales que se
adquieren "por el mero efecto de la ley".

La fuente es la ley para las tierras que tradicionalmente ocupan la comunidades, con o sin
exclusividad; nos referimos a la Ley Fundamental que es la que instituye el derecho real y le
confiere vida.

La Constitución Nacional hace las veces de ley declarativa de la propiedad indígena, pero sin
efectos constitutivos del derecho, porque a los pueblos indígenas argentinos se los reconoce
como titulares preexistentes de la tierra. Los pueblos indígenas existentes en los tiempos de la
conquista o colonización eran propietarios de las tierras por su condición de ocupantes
inmemoriales, a la manera de primeros ocupantes (ver Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M. y
Vázquez, Gabriela A., Propiedad Indígena, coeditado por Educa y Librería Histórica, Buenos
Aires, 2005, pp. 161 y ss.).

Con relación a la fuente del derecho real de habitación del conviviente supérstite, ver lo que
decimos en nuestra glosa al art. 527.

Art. 1895.— Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.
La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean
hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.

Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien
la invoca.

Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.

Fuente: art. 1828 del Proyecto de 1998.

1. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente

En el artículo anterior el Código había mencionado como un supuesto de adquisición legal de


derechos reales el del subadquirente de buena fe. Éste es uno de esos casos. Ya Gatti y Alterini
habían advertido a la luz del art. 2412 del Código Civil derogado, que si aceptamos que el
mismo consagra la adquisición del dominio por imperio legal, encontramos una nueva
hipótesis de derecho real cuya fuente puede ser la ley(123).

La norma tiene su génesis en la substancial mutación que provocó el derecho germánico en las
máximas romanas de que nadie puede transferir un derecho mejor y más extenso del que
tiene y como corolario que si un poseedor no dueño transmite una cosa a un tercero es pasible
de reivindicación mientras no pase el tiempo necesario para usucapir la cosa. En el derecho
germánico, por el contrario, si el titular confiaba la cosa voluntariamente a otra persona y éste
la había enajenado a un tercero, el mismo quedaba a salvo de toda acción y solo restaba al
propietario burlado una acción persona de indemnización(124). Relata Wolff que el que
voluntariamente hubiese hecho dejación de su "Gewere" sobre la cosa, dándola en comodato,
depósito, etc., solo podía exigir la devolución a la otra parte contratante; el tercer adquirente
alcanzaba una posesión inatacable, y señala dos máximas aplicables: "Donde hayas dejado tu
confianza allí la has de buscar" y "Que la mano guarde a la mano"(125). En definitiva se trataba
de una situación que había creado el mismo propietario por confiar en la persona errada al
entregarle la cosa.
En Francia hasta el siglo XIII la influencia germánica impedía al propietario que había
entregado voluntariamente la cosa reclamarla de un tercero restándole solo la acción personal
contra el tendedor infiel, ello originó el adagio "los muebles son imperseguibles". Luego por la
influencia de las ideas romanas los autores ya en el siglo XV no piensan ni remotamente —dice
Planiol— en que no puedan reivindicarse por el propietario cualquiera fuera la forma en que
se hubiere desprendido de la posesión. A partir del siglo XVII existe una reacción para moderar
la reivindicación hasta volver en el siglo XVIII, luego de quinientos años al punto de partida. Se
menciona que la primera referencia de la regla "posesión vale título" se encuentra en el libro
de Bourjon Le droit comun de la France de 1747 y en él se atribuye su origen a la
jurisprudencia del Chátelet de París(126).

El fundamento económico de la regla debe verse en las exigencias de la libre circulación de


bienes. A diferencia de lo que ocurre con las cosas registrables no es posible reconstruir la
historia de la cosa y quien la adquiere normalmente piensa que lo hace del dueño. El comercio
de cosas muebles se dificultaría gravemente si el adquirente se viera expuesto a la
reivindicación del dueño original. Es una regla comercial de circulación de los bienes que
triunfa en el derecho moderno sobre la regla romana de la conservación de los bienes. Los
intereses del tráfico se alzan sobre los intereses del propietario burlado(127). Por fin pasó al
Código francés y de allí a nuestro Código Civil derogado, vía los antecedentes franceses.

Se sostiene que la actual redacción de la norma mejora la de Vélez por cuanto ya no se trata
de expresar que se presume la propiedad sino que la posesión en las condiciones de la norma
es suficiente para adquirir el derecho real y en definitiva se trata de título suficiente(128), por
disposición legal.

2. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del instituto no es otra que la adquisición del derecho real por la
posesión con fundamento en la norma legal, la que se justifica en las razones dadas
anteriormente. Desde el mismo instante que el falso propietario hace tradición al adquirente
de buena fe y a título oneroso de la cosa mueble no registrable, ni robada ni perdida, éste se
convierte en el titular del derecho real.
Deben descararse aquellas teorías que veían en este instituto una usucapión instantánea lo
cual como recordaban Ripert y Boulanger es contradictorio con el mismo instituto de la
prescripción adquisitiva que requiere de un tiempo más o menos prolongado unido a la
posesión, tiempo que falta en absoluto en este instituto(129). Tampoco es ajustada la
explicación que fluye del propio art. 2412 del Código Civil derogado de "presunción de
propiedad" y que fuera sostenida por autores franceses como una presunción
irrefragable(130), dado que si no admite prueba en contrario nada se está presumiendo sino
que directamente el adquirente es el propietario.

3. Ámbito de actuación de la norma

La norma alcanza expresamente no solo al dominio, sino a todos los derechos reales
principales susceptibles de recaer sobre una cosa mueble. Por no ser un derecho real principal
no podría aplicarse este artículo a la prenda.

4. Requisitos

a) Cosas muebles no registrables

La norma se refiere en su primera parte específicamente a las cosas muebles no registrables.


La doctrina en torno al art. 2412 derogado entendió que quedaban fuera de su ámbito las
cosas registrables, automotores, buques, aeronaves y equinos pura sangre de carrera(131).
Con respecto al ganado, si bien no son estrictamente cosas registrables, los Códigos rurales
provinciales dispusieron que la propiedad de éstos se justifique por las marcas o señales. Ante
la colisión constitucional de una norma provincial que disponía en contrario al régimen del
Código y del art. 2412, la doctrina consideró que no había buena fe en el poseedor de animales
con marca y señal ajena(132). La cuestión se encuentra resuelta ahora en ese sentido en el art.
1919 cuando expresa que: "La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista
prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: (...) c) cuando recae sobre
ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona".

b) Subadquirente

Se requiere que el tercero haya adquirido la cosa de manos de quien la tenía por haberla
recibido del verdadero propietario. Se necesita por ende una subadquisición y no es invocable
la norma por quien recibió la cosa del verdadero propietario por título nulo(133).

c) Posesión

El subadquirente debe detentar la posesión de la cosa. Sin embargo, no puede sostenerse que
a título de dueño sino que ahora se deberá decir a título del derecho real principal que se
ejerce por la posesión y que ha adquirido. Comúnmente será el dominio, pero podría ser
también el usufructo sobre una cosa no registrable. Serán supuestos raros, pero no por ello
menos pensables.

Salvat sostiene que la tradición simbólica, traditio brevi manu, o constituto posesorio, no
siempre pueden considerarse a los efectos de la norma(134), dado que la cosa debería estar
efectivamente en manos del subadquirente. Lafaille excluye asimismo los casos de tradición
simbólica, y asimismo afirma que la traditio brevi manu y el constituto posesorio pueden
encontrarse en la misma situación(135). Laquis dirá directamente que se excluyen estos
supuestos de la regla(136). Es cierto que los autores franceses reclamaban la posesión
efectiva, lo que excluiría a quienes comprando la cosa no han obtenido aun la entrega de la
misma(137). Pero ello se explica dado que en el derecho francés el simple acuerdo de voluntad
transmite la cosa y aquí se necesita algo más que es la tradición para tener la cosa en posesión.
Pero en nuestro derecho que no prescinde del modo, la tradición simbólica y más aún la
traditio brevi manu y el constituto posesorio ponen al adquirente en posesión de la cosa. Por
ello, entendemos que en estos casos también funciona lo dispuesto en la norma salvo que el
verdadero propietario pruebe que no existió posesión, en suma que las partes no tentaron, ni
entendieron transmitir la posesión(138).
d) Cosa no hurtada o perdida

Las cosas perdidas son las que salen del acervo de su titular sin el concurso de su voluntad,
mientras que las robadas —a los fines civiles— son las que salen del patrimonio de su dueño
contra su voluntad(139). Como bien apunta Moisset de Espanés: "en el campo del derecho civil
cuando se habla de 'robo' se comprende también al 'hurto', sin efectuar las distinciones
técnicas que traza el derecho penal entre estas dos formas de apoderamiento de cosas
muebles ajenas, por lo que resulta innecesario acudir conjuntamente a los dos vocablos"(140).
Ahora debe decirse que cuando se habla de hurto se está comprendiendo también el robo.
Entendemos que tal equivalencia entre hurto y robo se mantiene si bien el Código a veces
utiliza ambos vocablos, pero siempre dándole iguales efectos (v. gr. arts. 2254, 2255, 2257,
2661, 2662).

Como rezaba el art. 2766 del Código Civil derogado la calidad de cosa robada solo es aplicable
a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un
depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del
propietario. Estamos, en consecuencia, ante v. gr. una enajenación efectuada por quien
abusando de la confianza del verdadero titular registral que le entregó voluntariamente la
cosa, se hace pasar por éste y transmite la cosa a un tercero de buena fe.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Ver lo que decimos en la glosa al art. 2259.


e) Posesión de buena fe

El poseedor debe ser de buena fe. No conocía ni debía conocer, obrando con el debido
cuidado, que estaba adquiriendo la cosa a non domino. La buena fe se presume (art. 1919).
Pero hay casos donde la mala fe se presume y uno de ellos puede ser frecuente en la
aplicación de este artículo: el supuesto en que la cosa se adquiere de persona que
habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas (art.
1919 inc. b]).

f) Título oneroso

La ley presume el título oneroso. Para impedir el funcionamiento de la disposición el


verdadero propietario deberá probar que la adquisición fue gratuita. Éste tendrá pues la carga
de la prueba. Entre la protección del adquirente de buena fe, pero a título gratuito y quien ha
perdido injustamente la propiedad, el derecho protege a este último(141).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

El fundamento de la situación especial de las cosas muebles no registrables es obvio; se tiende


a facilitar la prueba del dominio de esas cosas, a través de la simple justificación de la
posesión, siempre que el subadquirente sea de buena fe, pues la comprobación impondría
inexorablemente la difícilmente imaginable conservación de las facturas o recibos
correspondientes a cada una de las múltiples adquisiciones de cosas muebles. Resultaba
desconcertante en el sistema del Código Civil derogado el agregado de la exigencia del título
oneroso para poder repeler la acción reivindicatoria del verdadero titular, pues de ese modo
se producía la obvia pero repudiable derivación de que para justificar la onerosidad el
subadquirente debía practicar la acumulación de innúmeras facturas o recibos, agobiante
rutina de la que se había pretendido liberarlo.

Aunque tenemos por reproducidos aquí lo dicho en nuestra glosa al art. 392 acerca de que
habría que enfatizar la protección de la buena fe por sí misma y no oscurecerla a través de la
exigencia del título oneroso, dado que el Código Civil y Comercial mantuvo la necesidad de la
coinfluencia de la buena fe con el título oneroso, es una adecuada solución de compromiso la
consistente en presumir el título oneroso, mientras no se probase una adquisición gratuita,
como ya lo hacía el Proyecto de 1998 (art. 1828).

5. El caso de las cosas muebles registrables

Antes de toda otra consideración examinemos nada más a lo que expresa el texto del segundo
párrafo del artículo.

a) Necesidad de inscripción para la buena fe

El artículo en cuestión prescribe que no existe buena fe —en cosas muebles registrables— sin
inscripción a favor de quien lo invoca. Ahora bien la norma tiene más sentido cuando se trata
de inscripción constitutiva, como el caso de los automotores en tal caso, no puede alegarse
buena fe por quien no tiene el automotor inscripto a su nombre dado que el dominio no se
adquiere sino por la inscripción(142). Además, ello es así —ha dicho la jurisprudencia—
"porque, siendo la inscripción constitutiva del derecho sobre el vehículo, a quien no lo tenga
registrado a su nombre —aun cuando lo posea— no le puede asistir la creencia sin duda
alguna de ser el exclusivo señor de la cosa que requiere el art. 4006 del Código Civil, ni es
posible que esté persuadido, por ignorancia o error de hecho excusable, de la legitimidad de su
posesión, en orden a lo dispuesto en el art. 2356 del Código Civil"(143).

Cuando la inscripción no es constitutiva no se ve por qué podría negársele buena fe a quien


tuviere justo título y tradición por no haber inscripto registralmente el bien a su nombre, como
en el caso de buques y aeronaves.
Nótese entonces que el requisito se explica plenamente en el caso de cosas cuya registración
es constitutiva, pero no en el caso que la misma sea declarativa, sin perjuicio de que no habría
buena fe si antes de la adquisición no se consultó en el registro quién aparece inscripto como
el verdadero titular de la cosa.

b) Ausencia de buena fe por falta de coincidencia de elementos identificatorios

La tercera parte del art. 1895 afirma que aunque exista inscripción tampoco hay buena fe si el
régimen especial de la cosa prevé elementos identificatorios de ésta y los mismos no son
coincidentes. Molina Quiroga afirma que esta parte de la norma proviene de una propuesta
efectuada por él y Lidia Viggiola, aunque con distinta ubicación, a la comisión redactora(144).

Cabe pensar que aquí no coinciden los elementos identificatorios inscriptos con los que
concretamente se encuentran en la cosa. Así por ejemplo en el caso de automotores si no
coincidiera el número de chasis o de motor. Ello demuestra la ausencia de buena fe del
subadquirente dado que de haber sido diligente hubiera notado la discordancia entre lo que
pretendía adquirir y los datos registrales.

No hay dudas que en estos casos con el debido cuidado y previsión se hubiera observado la
discordancia, por tanto no hay buena fe por ausencia de la diligencia debida.

c) Esfera de actuación del art. 1895 respecto de las cosas muebles registrables

De querer los párrafos segundo y tercero establecer solo cuándo se considera que existe
buena fe —genéricamente— en los casos de muebles registrables la norma se encontraría
desubicada. Su sitio estaría más bien en prescripción adquisitiva y de hecho los arts. 1902 y
1903 del Código, de alguna manera reiteran estos conceptos.
Cabe entonces sostener que la intención del legislador fue el funcionamiento del principio
"posesión vale título" consagrado en el primer párrafo, también para cosas muebles
registrables y reglando la ausencia de buena fe cuando no se cumpla con los párrafos segundo
y tercero de la norma.

Sin embargo, hay algunas cuestiones que son de difícil interpretación. Para examinarlas es
necesario separar los automotores de otras cosas registrables.

c.1) Automotores

c.1.1) Las normas sobre reivindicación de automotores

Respecto a automotores nos encontramos con lo dispuesto en el art. 2254 del Código Civil y
Comercial: "Objetos no reivindicables en materia de automotores. No son reivindicables los
automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados".

La norma es análoga a la del art. 2º del decreto-ley 6582/1958 —texto ordenado decreto
1114/1997— que no se deroga: La inscripción de buena fe de un automotor en el registro
confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción
de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado.

Si la primera parte del art. 1895 del Código Civil y Comercial es aplicable también a
automotores deben también concurrir el resto de los supuestos del artículo: es decir, además
de buena fe, que se trate de un subadquirente, que el mismo tenga la posesión, y medie título
oneroso. El automotor además debe ser no hurtado o robado.

c.1.2) Subadquirente del automotor

El ser subadquirente no es pedido ni por el art. 2º del decreto ley 6582/1958, ni por el art.
2254 del Código Civil y Comercial. La necesidad de ser subadquirente, sin embargo, era
predicada por la doctrina en materia de automotores en función del art. 1052 del Código Civil
derogado. Lo mismo podría, ahora, argumentarse invocando el art. 390 del Código Civil y
Comercial: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido". Hoy surgiría de la primera parte del art. 1895 que se proyecta al resto de los
supuestos de las normas.

c.1.3) ¿Se necesita posesión?

No lo exigía ni el art. 2º del decreto-ley 6582/1958, ni el 2254 del Código Civil y Comercial.
Muchas veces la ausencia de tradición denotará mala fe, pero ello no es aplicable a todos los
supuestos. ¿Añade la primera parte de este artículo un requisito a las referidas normas? O
cómo debiera ser ante la inscripción constitutiva la posesión no es un requisito para el
funcionamiento de la norma aunque si puede serlo para juzgar, como se dijo, la existencia de
buena o mala fe.

c.1.4) ¿Se requiere título oneroso?

Tampoco la exigencia surge de ninguna de las dos normas en materia de reivindicación de


automotor ya citadas. La doctrina a la luz del Código Civil derogado la exigía a tenor de una
interpretación sistemática que llevaba a que es necesario también el título oneroso conforme
lo previsto en el art. 2767(145)y en el art. 2778(146)del Código Civil derogado(147). El título
oneroso es exigible si consideramos directamente aplicable la primera parte del presente
artículo o por aplicación del art. 2260 segunda parte del Código Civil y Comercial. Conforme la
segunda parte del art. 2260 se excluye de la protección al sub adquirente de cosa mueble
registrable, aun a título oneroso y de buena fe si no medió intervención del verdadero titular
del derecho. Para que el subadquirente quede a salvo estaríamos en la hipótesis de quien lo
recibió de un adquirente que logró que el titular de la cosa se lo inscribiera registralmente a su
nombre (por ejemplo mediando error, dolo o violencia). Luego el subadquirente que reclama
la protección de la norma lo recibe del titular registral inscripto.

c.1.5) Quid del automotor perdido

La no referencia al automotor perdido, en las normas expuestas relativas a automotores, se


explicaría por cuanto se ha dicho que es casi inconcebible perder un automotor(148). Pero
como bien apuntaba Moisset de Espanés: "en el campo del derecho civil cuando se habla de
'robo' se comprende también al 'hurto', sin efectuar las distinciones técnicas que traza el
derecho penal entre estas dos formas de apoderamiento de cosas muebles ajenas, por lo que
resulta innecesario acudir conjuntamente a los dos vocablos; en cambio la 'pérdida' es, en
principio, una hipótesis distinta a la del robo o hurto, que debe destacarse. Sin embargo (...)
debe recordarse que quien se apodera de una cosa perdida sin efectuar la correspondiente
denuncia para que se procure individualizar al propietario comete un acto equiparable a quien
la hurta (art. 2539 del Código Civil), razón por la cual la mención del hurto comprende en
definitiva la hipótesis de las cosas perdidas de las que se ha apropiado el hallador sin dar
noticia"(149). No existe hoy una norma análoga al art. 2359 del Código Civil derogado, pero
evidentemente quien se apodera de un automotor "perdido" comete según los casos un hurto
o un robo. Este tema entonces no tiene inconvenientes.

c.2) Otros muebles registrables

En materia de otras cosas muebles registrales debe partirse de la base, no existen normas
específicas como en el caso del automotor. Si se entiende aplicable el primer párrafo del art.
1895, se exigirán todos sus extremos, con más las previstas en esa norma para cosas
registrables, no existiendo aquí las dudas que generan las normas específicas del régimen
automotor.

Art. 1896.— Prohibición de constitución judicial.

El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición


legal en contrario.

Fuente: art. 1829 del Proyecto de 1998.

Prohibición de constitución judicial


El Código Civil derogado contenía esta disposición estrictamente para el caso del usufructo en
el art. 2818 reglando que "El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una
disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad no
pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes". En la nota
Vélez da las razones de tal solución con cita de abundante doctrina francesa. Dice el
codificador: "Por derecho romano el usufructo podría ser establecido por la autoridad del juez
en las particiones judiciales, adjudicando el goce del fundo al uno, y la nuda propiedad al otro,
cuando el cuerpo de la herencia no era susceptible de dividirse sin deteriorarse (...) Sin duda
una división de esa clase sería regular y válida si las partes interesadas, siendo capaces y
mayores, consintiesen en ella expresa o tácitamente. Podría decirse en tal caso que el
usufructo era constituido por convención entre las partes. Lo que importa el artículo es, que el
juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una partición de esa clase,
contra la voluntad de las otras. La igualdad es la base legítima de toda partición. Atribuir el
usufructo al uno y la propiedad al otro, sería salir de esta base, porque el valor del usufructo
no puede ser estimado sino según su duración, que precisamente es desconocida, pues acaba
con la muerte del usufructuario, aunque esté constituido por un número determinado de
años".

Ahora la norma particular se erige en norma general. Areán la critica por innecesaria máxime
reiterándose la prohibición en materia de usufructo en el art. 2133 y en servidumbres en el art.
2169(150). Por su parte Gurfinkel de Wendy la correlaciona con el art. 1884, entendiendo que
importa la prohibición para el juez que mediante la interpretación judicial de un contrato
derive en la constitución de un derecho real(151). Sin embargo, si del contrato surge que las
partes pactaron un derecho real, de ser legalmente posible, atengo la forma adoptada y demás
circunstancias el juez podría fallar proclamando la existencia del mismo, o la elevación de lo
pactado a un instrumento que permita su constitución. Más bien puede encontrarse el ámbito
de juego del mismo para el caso que lo pactado por las partes sea un derecho real no
permitido, en cuyo caso el juez no podría ordenar la constitución del derecho real más similar
en contenido decreciente al que intentaros constituir las partes como postulaba de lege
ferenda Gatti(152).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Ver supuestos de constitución judicial de derechos reales, que ya existían en el Código Civil
derogado, en los arts. 2001 y 2268.
Art. 1897.— Prescripción adquisitiva.

La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un
derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

Fuente: art. 1831 del Proyecto de 1998.

1. Prescripción adquisitiva

a) Concepto

La palabra usucapión, con que también se denomina a la prescripción adquisitiva, se debe a


que este instituto produce la adquisición del derecho real en virtud del uso de la cosa cual si
fuera propia. La propiedad —dice Savigny— es una posesión vestida por el tiempo. En efecto,
la posesión sumada al tiempo requerido por las leyes transforma al simple hecho posesorio en
propiedad, en posesión con derecho a poseer.

El Código Civil y Comercial la define como el modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella durante el tiempo fijado. El antecedente inmediato de esta
redacción lo encontramos en el art. 1831 del Proyecto de 1998. Las definiciones clásicas suelen
agregar a "título de dueño"(153), pero como veremos es mucho más amplio su ámbito que el
referido al derecho de dominio. La posesión exigida por la norma será aquella que se
identifique con el derecho real que se pretenda adquirir.
El art. 1158 del Código Civil italiano define a la prescripción adquisitiva como la adquisición del
dominio y de otros derechos reales de goce que se realiza mediante la posesión continuada del
bien por el tiempo establecido por la ley.

Los elementos constitutivos de la usucapión son sin dudas la posesión y el tiempo.

b) Ámbito de actuación

La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo general de adquirir los derechos reales,


solo quedan fuera de sus alcances los derechos reales que no se ejercen por la posesión, como
la hipoteca y la prenda con registro, a lo que se suma la prenda común y la anticresis dado que
todos los derechos de garantía deben ser dejados de lado, por ser accesorios de obligaciones y
por el carácter de convencionalidad que le imponen las leyes (art. 2185).

El Código vigente ratifica lo expuesto en el art. 2565 al establecer con carácter de regla
principal que los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los
términos de los arts. 1897 y siguientes. Conforme el art. 1899 del Código Civil y Comercial los
derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía y
son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.

También deben descartarse, como posibles de usucapir, aquellos derechos reales que no se
ejercen por actos posesorios como las servidumbres negativas(154). En suma, la usucapión no
operara sobre los derechos reales sobre cosa ajena de garantía, ni sobre las servidumbres
negativas, y en aquellos otros casos —que veremos— existe norma que así lo excluya. El caso
de las servidumbres activas se analizará al tratar de ese derecho real.

Pese a la enunciada generalidad, por ser el caso más común, se suele referir la usucapión casi
siempre al derecho real de dominio, como también se remite a éste, casi inconscientemente,
la posesión, aun cuando la misma es un ingrediente de la mayoría de los derechos reales. Pero
la prescripción como se advertía incluso a la luz del Código Civil derogado es un modo que
resulta apto para adquirir cualquier derecho real que se ejercite por la posesión(155).
En efecto, nada impide la usucapibilidad de los otros derechos reales. Al respecto escriben
Ripert y Boulanger en referencia concreta a la usucapión de un usufructo: "La función normal
de la prescripción es transformar un estado de hecho en un estado de derecho, y de convertir
al que posee en titular del derecho que ejerce que ejerce. Por su naturaleza, la usucapión es
aplicable a los derechos reales distintos de la propiedad de la misma manera que a ésta (...) Es
difícil suponer que un usurpador se apodere de inmueble sin título y prescriba solamente el
usufructo, cuando le es posible adquirir la plena propiedad con los mismos actos de posesión.
Pero se comprende perfectamente que una persona que parece haber adquirido el usufructo
por contrato y testamento y no lo ha adquirido porque su título emana de un no propietario,
llegue a la adquisición del usufructo por efecto de la prescripción, al cabo de diez a veinte
años, si ha sido de buena fe, y al cabo de treinta años, si ha conocido la falta de propiedad del
constituyente"(156).

Cuando se predica la utilidad de solo la prescripción adquisitiva breve con respecto a ciertos
derechos reales por la difícil suposición —como dicen los autores citados— que en este caso se
prefiera adquirir un derecho distinto al dominio se está olvidando que puede tenerse título y
mala fe, no únicamente porque el acto se hizo a sabiendas de la ausencia de derecho, sino
porque no hubo la diligencia suficiente para que la buena fe pudiera configurarse. En todos
estos casos la utilidad de la usucapión larga es evidente.

c) Breve panorama histórico

Se afirma que la usucapión era ya conocida en el derecho romano arcaico incluso con
anterioridad a las XII Tablas donde fue expresamente prevista(157). En la época clásica la
usucapio fue reconocida como modo de adquisición de la propiedad siempre que la cosa fuera
idónea —no lo eran las fuera de comerció por ejemplo—; hubiera un título o justa causa de la
adquisición de la posesión como la venta, o la donación, formalmente válido; la buena fe o
convencimiento del poseedor que la cosa le fue entregada por el propietario, y por supuesto la
posesión que era el requisito básico para la institución(158). La usucapión requería de dos años
para los predios y un año respecto a las demás cosas. Era una institución de derecho civil y por
ende solo regía para los ciudadanos romanos y las cosas de dominio quiritario(159).

Los pretores introdujeron como institución de derecho de gentes de la praescriptio longi


temporis. Su objeto era proteger a las adquisiciones de los peregrinos o las efectuadas por los
ciudadanos de Roma respecto a predios provinciales. Se la denominó exceptio o praescriptio,
porque era una defensa, una excepción para salvaguardarse de la reivindicación del
propietario. Su plazo era de diez o veinte años según se estuviera entre presentes o
ausentes(160).

El esquema se amplía en una Constitución de Teodosio II, donde aparece la exceptio triginta
vel quadraginta annorum, que luego se llamó praescriptio longissimi temporis, por la que
cualquier acción personal o real no podía extenderse más de treinta años. Por ello, si la acción
real era ejercida luego de ese término aun cuando el poseedor careciera de buena fe o no
tuviera justa causa de adquisición, éste podía excepcionar con éxito(161).

Los resultados de la longi temporis praescriptio y de la praescriptio longissimi temporis eran en


esencia iguales a los de la usucapio. Con Justiniano aquéllas son absorbidas por la usucapio,
con caracteres que pasan a las legislaciones modernas(162). Ya no solo se podía detener con la
exceptio la acción real sino que además se convertía en propietario. En la Compilación
justinianea se reserva el nombre de praescriptio para los inmuebles y usucapio para los
muebles(163).

d) Justificación de la usucapión

De los múltiples fundamentos que se han dado para justificar la usucapión caben en este
aspecto resaltar algunos:

d.1) El interés del tráfico

La circulación de los bienes requiere que las situaciones los estados de hecho de larga data
cobren fijeza, para que quienes confiaron la apariencia no se vean luego sorprendidos. Hace en
consecuencia el interés público mantener tales estados.

Dice al respecto Puig Brutau: "Las situaciones de hecho consolidadas frente a una inactividad
prolongada merecen ser respetadas incluso en interés de los terceros que han podido confiar
en la apariencia de titularidad mantenida durante un tiempo razonable. En definitiva se trata
de la razón que ya reseñó Gayo al afirmar que la usucapión bono publico introducta est (Inst.
II, 44) con la finalidad de que la propiedad no quede en la incertidumbre durante un tiempo
prolongado"(164).

d.2) El aliciente a quien hace producir una cosa en relación del que se desentiende de la misma

En este sentido se ha sostenido que "es manifiesta la justicia de convertir en titular del
derecho, a quien durante el trascurso de muchos años, se ha conducido como si realmente le
correspondiera; la de acordar validez y seguridad a las situaciones de hecho, fomentando el
trabajo y el mejoramiento de los bienes; en tanto se castiga a quien egoístamente abandona lo
suyo y prescinde del interés colectivo"(165). De no mediar la usucapión —dice Borda— quien
posee una cosa "estaría siempre expuesto a una reivindicación originada en títulos que datan
quizá de 100 ó 200 años atrás. En esas condiciones, con un perpetuo peligro sobre sus
derechos, que no tiene forma de eliminar, el poseedor se desanima, no hace mejoras, no
invierte; en una palabra no hace producir al bien todo lo que podría dar una explotación
intensiva, protegida por la seguridad que da el derecho de propiedad. Y si como es posible,
nadie reivindica ese inmueble, quedará perpetuamente en esa situación de incertidumbre, sin
que nada pueda mejorar las condiciones del dominio"(166).

d.3) La unión de la posesión con el dominio efectivo de la cosa

Por otra parte, pone "fin al divorcio entre la posesión y la propiedad transformando al
poseedor en propietario. Conforma los hechos al derecho, impidiendo de este modo la
destrucción de situaciones respetables por su duración"(167).

d.4) Corolario
En consecuencia, todo lo dicho anteriormente se conjuga para justificar la necesidad de este
instituto.

Vemos pues que tanto la función social, entendida como la necesaria productividad de los
bienes, como la seguridad jurídica se conjugan en las motivaciones de la usucapión. Respecto a
la primera en otro marco y con otros alcances Hernández Gil habló de la función social de la
posesión(168). Evidentemente quien hace fructificar una cosa de la que su propietario se ha
desentendido cumple, aunque más no sea en una pequeña parte, una función social dado que
impide que la cosa se mantenga improductiva. La sola existencia de la usucapión es también
un acicate para que el propietario por sí o por terceros no desatienda la cosa ante la amenaza
que la posesión de un tercero, durante el lapso previsto para la usucapión, puede privarlo de la
propiedad (arg. art. 1942Código Civil y Comercial).

Se trata además de una solución equilibrada frente a la posibilidad de la pérdida de la


propiedad por el no uso, lo que nos llevaría a un estatismo que se ha revelado como de
funestos resultados. En efecto, mientras en los derechos de goce sobre cosa ajena se justifica
que el no uso cause la pérdida de los mismos, lo que obrará en la consolidación de la plena
propiedad en cabeza del titular de derecho de dominio; en el caso del dominio su pérdida por
el no uso, en el supuesto de inmuebles, llevaría a su incorporación al dominio privado del
Estado.

La circunstancia de dar seguridad a los títulos hace, solo eso, cumplir a la prescripción
adquisitiva una función social considerable(169). Lo que nos lleva a la función que
complementa a la primera: la seguridad jurídica.

En nuestro derecho donde el registro no convalida títulos(170), ni sus asientos ostentan fe


pública la compulsa registral es notoriamente insuficiente.

No basta que desconozca la inexactitud del registro, sino que es menester un plus de
diligencia, el tercero no debe haber conocido ni podido conocer la existencia del derecho no
inscripto. El deber de diligencia requiere el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos
registrales y del estado posesorio del inmueble(171).

Nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que tiene (art. 399 del Código
Civil y Comercial), y aun con las cortapisas puestas por el art. 392 del Código Civil y Comercial,
lo cierto es que la buena fe requiere el estudio de títulos.
El ya mencionado art. 399 del Código Civil y Comercial, nos obligaría a hacer un estudio
remontándonos a los primeros colonos del país. Es allí que la posesión —unida al tiempo—
tiende su manto saneador. Como recuerdan los tratadistas los "antiguos expresaban que la
prescripción era la patrona del género humano y en la Exposición de motivos del Código
francés se dice que es 'de todas las instituciones del derecho civil la más necesaria al orden
social' (...) La prueba de la propiedad sería imposible si no existiera la usucapión. El adquirente
solo podría ser propietario si su causante, a su vez, lo era también. La prescripción suprime esa
dificultad, que fuera insoluble: cierto número de años de posesión bastan"(172). Solo el juego
de la usucapión permite limitar el estudio a un tiempo razonable(173).

La usucapión vendrá pues a poner seguridad jurídica a los títulos, incluso será la manera por
excelencia para superar la enajenación a non domino.

Desde otro ángulo se ha juzgado que el fundamento no puede ser el abandono o la renuncia
del propietario, porque en ese caso bastaría probar, para evitarla, que ese ánimo no ha
existido. Ni tampoco cabe verla como sanción a la negligencia porque la usucapión funciona
aun cuando no hubiera desidia y un obstáculo le hubiera impedido al titular ejercer sus
acciones. Por ello, se afirma que en rigor la prescripción adquisitiva defiende un interés
general de la vida económica y jurídica. El que atiende al interés de no resucitar pretensiones
antiguas de difícil prueba(174).

Vélez había advertido en la nota al art. 3198 del Código Civil derogado la importancia suma de
la usucapión. Decía el codificador: "...En un país como el nuestro, donde el dominio de los
inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del
registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan
tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un
día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos. Hoy en las diversas
provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros, y
construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los
bienes raíces que causan las leyes de la sucesión, sin sujetar la propiedad a gravámenes que no
corresponden a su valor para satisfacer los honorarios debidos por la inscripción o
transcripción de los títulos de propiedad".

En la gran extensión territorial de la Argentina, con títulos imperfectos o derechamente ante


su ausencia debía dejarse operar al instituto de la prescripción adquisitiva. En la medida que
ésta fuera volviendo incontestables los derechos de los poseedores transformándolos en
verdaderos dueños, las propiedades se irían valorizando y los registros podrían aceptarse.
Mientras tanto el escaso valor de las propiedades en situación irregular no permitiría, en el
sentir de Vélez, conseguir personas capaces en las provincias que se avinieran a ocuparse de
organizar los registros sin las retribuciones acordes.
Es conocido que la realidad superó el pensamiento del codificador en cuanto a la necesidad de
los registros. Pero hoy que los mismos son una realidad convalidada por las leyes 17.711 y
17.801, puede pensarse, erradamente, que la posesión perdió la importancia de antaño y por
ende también la usucapión. Sin embargo, un derecho real, que se ejerce por la posesión, sin el
poder de hecho que éste confiere, tiene en sí mismo un vació casi incompatible con la propia
definición de derecho real. Por su parte la usucapión conserva toda su jerarquía quizás más
acentuada a medida que nos alejamos de las grandes ciudades de nuestro país donde nos
encontramos con titulaciones imperfectas o derechamente con la falta de ellas, pero también
es necesaria en las mismas grandes ciudades donde el complejo entramado social y la
anonimidad de los sujetos producen frecuentemente, también, títulos imperfectos o solo
aparentes y una discordancia entre los titulares formales y los verdaderos. Ello sigue
demostrando la absoluta vigencia de este modo de adquirir los derechos reales.

La posesión es un remedio en el sentido que juega un papel importante en el saneamiento de


títulos como ya se había advertido en la citada nota al art. 3198 del Código Civil derogado.

e) Modo originario de adquisición

La clásica controversia sobre si es un modo de adquisición originario o derivado puede


considerarse superada en nuestra doctrina.

La cuestión se remonta ya al derecho romano y a la subsistencia, recuerda Lafaille, del pignus y


las servidumbres cuando se adquiría el dominio por usucapión. Reseña que ésa era también la
opinión de Pothier, Demolombe y Planiol y Ripert, en el sentido de la existencia de una
transmisión(175). Lafaille por el contrario sostiene que la usucapión extingue el anterior
derecho real sobre la cosa y produce la adquisición de un nuevo derecho sobre la misma. La
falta de nexo hace que los vicios del título anterior no pasen al usucapiente quien obtuvo la
cosa, no por una trasmisión, sino por cumplir con los requisitos que prevé la ley. Concluye que
es un medio originario(176).

Para Laquis la prescripción larga engendra una adquisición originaria, pero no así la breve(177).
Jorge H. Alterini rebate la posición de Laquis expresando que siempre es un modo de
adquisición originario, el usucapiente no deriva su titularidad del disponente, dado que
requiere la usucapión porque el título no era idóneo para transmitirle el derecho(178).
Borda por su parte expresa que dentro de la lógica de modos originarios y derivados no hay
duda que "se trata de un medio originario, porque el adquirente no recibe su derecho del
antecesor de tal manera que el dominio de uno y otro están disociados. Esta consideración es
válida aun en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título; porque no es el
justo título la causa de la adquisición del dominio sino solo la prueba de la buena fe. Pues
como hace notar Messineo, si el título fuese idóneo sería superflua la exigencia de buena fe en
el adquirente y el transcurso del tiempo en la posesión: el título solo sería suficiente para
transmitir la propiedad"(179).

f) Clases de prescripción adquisitiva

f.1) Prescripción breve y prescripción larga

El menor tiempo que exige la prescripción breve, respecto de la larga, estriba en la


concurrencia de justo título y buena fe en la primera, y en la carencia de uno o ambos
elementos en la segunda.

f.2) Prescripción de inmuebles y prescripción de muebles

La diferencia fundamental estriba en los plazos de prescripción. La prescripción de cosas


registrables a su vez presenta nuevas particularidades.
f.3) Prescripción del dominio y de otros derechos reales

Esta diferenciación que realiza Díez-Picazo se justifica en la circunstancia que mientras el


régimen se aplica usual y naturalmente al derecho de dominio, suele haber peculiaridades
específicas cuando se trata de otros derechos reales(180).

Art. 1898.— Prescripción adquisitiva breve.

La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre
inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo
es de dos años.

Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del


justo título.

Fuente: art. 1832 del Proyecto de 1998.

1. Prescripción adquisitiva breve

Es común llamar a esta prescripción ordinaria y por contraposición a la larga extraordinaria.


Ello se debe a razones históricas. Nace la segunda para el caso que los detentadores no tenían
ni justo título ni buena fe, siendo estos requisitos los exigibles durante buena parte de la
historia del derecho para que funcionara la usucapión. Por ello, Lafaille critica las
denominaciones de ordinaria y sobre todo de extraordinaria y le asiste razón. La larga se trata
también de un supuesto normal para los casos de que el ocupante no encuentre su derecho
mejorado por los factores que concurren en este artículo(181).
Además de la posesión y el tiempo exigible para toda prescripción, se exige el justo título y la
buena fe.

En el Código Civil derogado estaba prevista en el art. 3999(182)y solo para inmuebles. Luego
de alguna manera el art. 4016 bis del Código Civil derogado la extendió a las cosas muebles, sin
que fuera muy claro que se trataba de un caso donde también se exigiera la concurrencia del
justo título aunque sin dudas éste debía existir para que pudiere hablarse de buena fe.

2. Requisitos de la usucapión breve

Existen requisitos comunes a todo tipo de usucapión como son la posesión y el tiempo, y otros
específicos como el justo título y la buena fe.

Esta usucapión funciona para inmuebles y muebles en general —sean registrables o no—
cuando se trata de cosas muebles hurtadas o perdidas.

Las normas específicas que rigen esta usucapión se encuentran en este art. 1898 y en los arts.
1902, y 1903.

3. Tiempo requerido

La norma en análisis luego de enunciar los requisitos necesarios (posesión, justo título y buena
fe) se refiere al tiempo requerido.

El mismo se fija en diez años para inmuebles y dos años para cosa mueble hurtada o perdida.
Se infiere de la segunda parte del artículo que la cosa mueble hurtada o perdida puede ser
tanto registrable como no registrable.
El comienzo del cómputo del tiempo de la posesión para el caso de cosas registrables,
comienza con la registración del título. La ley no distingue si es inmueble o mueble es decir
que rige para ambos. Entendemos que en los casos que el registro prevea el juego de
certificados y retroprioridad el plazo comenzará a contarse desde la fecha del título si se ha
cumplido con las disposiciones de la ley registral. Sin el requisito de la inscripción del título —
afirma Borda— no puede hablarse de buena fe del adquirente(183).

En la ponencia presentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil por Enrique C. Banchio,


Antonia del V. Beuck de Banchio, Luis Moisset de Espanés y Alejandro Ossola se recomendó
que materia de cosas muebles registrables, era necesario que la ley determine que dicho plazo
se computara a partir de la fecha en que la cosa fuese anotada o registrada a nombre de quien
invoca la prescripción, como lo establecía el art. 1540 del Proyecto de Reformas de 1936. En el
mismo sentido se pronunció Jorge H. Alterini quien propuso que se declarara que "el plazo
bianual exigido para la prescripción adquisitiva de cosas muebles registrables, se computa
desde que se practicó la inscripción respectiva". De esa manera expresaba se ponía a la norma
en la línea de los Proyectos de Reformas que lo antecedieron (Anteproyecto Bibiloni —art.
3461—, Proyecto de 1936 —art. 1540—, Anteproyecto de 1954 —art. 1542—, Anteproyecto
De Gásperi de 1964 —art. 2624—) y que era derecho vigente al tiempo de la ley 17.711 en la
órbita de las cosas muebles registrables más difundidas en el Derecho vivo —los
automotores— (art. 4º del decreto-ley 6582, ratificado por ley 14.467). Fue éste en definitiva
el despacho de la mayoría del Congreso que recomendó que en materia de cosas muebles
registrables, el plazo reducido el plazo se computa a partir de la fecha en que la cosa fuere
registrada a nombre de quien invoca la prescripción(184)despacho coincidente con la minoría
en este aspecto(185).

4. El caso de los muebles

Cuando existe buena fe, y la cosa no es hurtada ni perdida, y además existe título oneroso, es
de aplicación el art. 1894. La cuestión se presenta, en consecuencia, cuando pese al título y a la
buena fe la cosa es hurtada o perdida.

a) La situación de los muebles en el Código de Vélez


En el Código de Vélez no había ninguna disposición especial respecto a las cosas muebles,
éstas cuanto máximo y conforme alguna doctrina solo podrían adquirirse al amparo de la
prescripción larga del art. 4015 del Código Civil derogado.

La ley 17.711 introdujo el art. 4016 bis al Código Civil derogado: "El que durante tres años ha
poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros
creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de
tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y
continúa".

b) La nueva norma

b.1) Cosa mueble hurtada o perdida

La norma en cuestión opera cuando nos encontramos ante una cosa mueble hurtada o
perdida.

Se unifica el plazo que en el Código anterior era de tres años para cosas no registrables y de
dos para cosas registrables. Ahora en todos los casos el plazo de dos años.

La nueva norma también guarda plena sintonía con el art. 4º del régimen automotor "El que
tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción
reivindicatoria transcurridos dos (2) años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo
hubiese poseído de buena fe y en forma continua". Pese a que la norma automotor se para
desde el ángulo de la acción reivindicatoria existe consenso que en realidad regula un caso de
prescripción adquisitiva.
Diverge en cambio del art. 162 de la Ley de Navegación que requiere para la adquisición de un
buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la posesión continua de tres
años.

b.2) No es necesario el título oneroso

No es necesario el título oneroso, dado que la norma al igual que el antecedente del art. 4016
bis no lo exige. Por tanto, la norma se aplica tanto si el adquirente de la cosa mueble es a título
gratuito como si es a título oneroso(186).

En la ponencia presentada en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil por Enrique C. Banchio,


Antonia del V. Beuck de Banchio, Luis Moisset de Espanés y Alejandro Ossola se recomendó
"que como no se ha contemplado expresamente el supuesto de las cosas muebles adquiridas
de buena fe y a título gratuito, podría pensarse que se mantiene el viejo régimen del Código
que establecía su imprescriptibilidad, por lo que creemos necesario se dicte una norma
aclarando el punto". En sentido contrario Jorge H. Alterini se pronunció requiriendo, que dado
que en el art. 2412 la doctrina exige título oneroso por similares motivaciones y con mayor
razón todavía, es dable exigir la onerosidad cuando, con apoyo en el art. 4016 bis, se trata de
usucapir una cosa mueble que por haber sido robada o perdida no era alcanzada por dicho
precepto. En concreto propuso en el dictamen preliminar que "para la plena oponibilidad del
dominio de una cosa mueble robada o perdida, adquirida por prescripción, mediante la
posesión de buena fe durante los plazos legales, en las condiciones del art. 4016 bis del Código
Civil, es menester que la adquisición haya sido a título oneroso". El despacho del mencionado
Congreso en definitiva entendió que el art. 4016 bis comprendía también a los adquirentes de
buena fe, a título gratuito, si bien una importante minoría propuso un despacho sosteniendo
que el adquirente a título gratuito es pasible de reivindicación(187).

La nueva norma, y su inclusión conjunta con los inmuebles, no deja dudas de que la
adquisición por justo título puede tratarse tanto de título oneroso como gratuito. En el sistema
de usucapión del Código Civil y Comercial el título oneroso no es requerido como una
condición para operar la misma en ninguna de sus formas, puede usucapir tanto el adquirente
a título oneroso como gratuito.
b.3) Cosa mueble no hurtada ni perdida poseída de buena fe, pero adquirida a título gratuito

Si la cosa mueble es ni hurtada ni pérdida, existe buena fe y título oneroso, juega el art. 1894 y
la adquisición legal instantánea de la misma.

Si la cosa es hurtada o robada, existe buena fe y título oneroso o gratuito es posible adquirirla
por usucapión conforme al art. 1898 del Código Civil y Comercial.

¿Qué ocurre si estamos ante una cosa no hurtada, ni perdida poseída de buena fe pero a título
gratuito? En tal caso no es aplicable ni el art. 1894, y en principio no se encuentra en la letra
del art. 1898.

Debe tenerse presente que el art. 2254 declara no reivindicables en materia de automotores
los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Esta norma
estaría decretando la adquisición por obra de la ley de los automotores adquiridos de esa
manera. Supra hemos sostenido que este artículo debería interpretarse en correlación con la
primera parte del art. 1894. Si es así quedaría fuera la adquisición a título gratuito.

La doctrina en materia de automotores con anterioridad a la sanción del Código teniendo en


cuenta que si el rodado, no robado ni hurtado, hubiera sido adquirido a título oneroso la
inscripción habría hecho adquirir el dominio (art. 2º del régimen automotor) y si el mismo
automotor fuera robado o hurtado e inscripto y poseído de buena fe, ya sea que la adquisición
fuera onerosa o gratuita, a los dos años se habría operado la usucapión (art. 4º del régimen
automotor) entendió que la hipótesis de automotor no robado ni hurtado adquirido a título
gratuito, donde la situación es de menor entidad que en el caso de un automotor robado o
perdido, la adquisición a título gratuito obsta a que funcione el art. 2º de la ley de
automotores, pero es aplicable en cambio la usucapión del art. 4º del régimen
automotor(188). Todas estas normas se encuentran vigentes por lo que la interpretación se
mantiene.

¿Qué ocurre con las restantes cosas muebles adquiridas en la hipótesis del título de este
apartado?

Borda, en referencia a la norma análoga del Código Civil derogado afirma que aunque "no
prevé el caso de cosas no robadas ni perdidas, pero adquiridas de buena fe (...) es obvio que
también a ellas se aplican los plazos de prescripción contenidos en esta norma"(189). En
sentido concordante Moisset de Espanés entiende que la norma del art. 4016 bis del Código
Civil derogado, era aplicable al que adquirió a título gratuito una cosa del que incurrió en
abuso de confianza si concurren los demás requisitos exigidos por la norma(190).

En efecto, si las cosas robadas o hurtadas dadas las de esta norma pueden usucapirse, sería
totalmente injusto y contrario a toda lógica no admitirlo en los casos en que no hubieran sido
robados o perdidos(191).

En definitiva la norma es aplicable también a los casos de cosas muebles, no hurtadas o


perdidas, adquiridas por justo título y buena fe a título gratuito.

Art. 1899.— Prescripción adquisitiva larga.

Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años.

No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la


mala fe de su posesión.

También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable,
no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes.

Fuente: art. 1833 del Proyecto de 1998.

1. Prescripción adquisitiva larga


Cuando no existe ni justo título ni buena fe el plazo se fija en veinte años. La ley no distingue
entre inmuebles y cosas muebles ni que ellas sean o no registrables por lo que se aplicaría a
todos ellos.

A tenor de la tercera parte del artículo no hay dudas que la norma abarca no solo a los
inmuebles sino también a las cosas muebles sean registrables o no dado que trae una
disposición especial que acorta el plazo de diez años para un supuesto particular.

La doctrina a la luz del 4016 bis había discutido si fuera de los supuestos previstos en esa
norma podía usucapirse la cosa mueble. Particularmente cuando existía mala fe.

a) La prescripción adquisitiva de muebles, sin buena fe, en la legislación anterior

Con la legislación anterior al Código vigente se expusieron tres opiniones diversas:

a.1) Imposibilidad de usucapir

Para algunos autores no era posible la usucapión: "Ninguna norma permite adquirir el derecho
por prescripción al poseedor de mala fe. Esta omisión del legislador tiene diversos
fundamentos. Cuando una persona toma posesión de un inmueble, lo cultiva, lo hace producir,
realiza actos socialmente útiles; es lógico, pues, que luego de largos años, la ley le confiera el
derecho de propiedad aunque el cultivador tuviera perfecta conciencia de que el inmueble no
era suyo. Cosa distinta ocurre con los muebles. El poseedor de mala fe generalmente es un
delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante hurto o robo; y si se trata de una cosa
perdida, ha omitido la obligación legal de denunciar el hallazgo; además, las cosas muebles no
son por sí productoras de fruto sino cuando son accesorias de un inmueble; todas éstas son
razones para mirar con más benevolencia al poseedor de mala fe de un inmueble que al de
una cosa mueble"(192).
En el IV Congreso Nacional de Derecho Civil la mayoría —con disidencias— propuso en su
despacho que: en las hipótesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis la acción es
imprescriptible. Por su parte la minoría coincidía en que: El poseedor de mala fe de cosa
mueble no puede prescribir en caso alguno.

Fluye en este criterio la concepción que la usucapión se justifica mucho más en materia de
inmuebles que en la de cosas muebles donde no se advierten actos beneficiosos para la
comunidad del poseedor de mala fe, como en el caso de los bienes raíces.

a.2) Posibilidad de la usucapión en los plazos de los arts. 4015 y 4016 del Código Civil derogado

Otros juristas postulaban que el interesado pudiera acudir a la usucapión prevista para el
poseedor de mala fe en los arts. 4015 y 4016 del Código Civil derogado. Una minoría de los
firmantes del despacho de la mayoría en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, entendió
por el contrario que las hipótesis no comprendidas en el art. 4016 bis quedan contempladas en
el plazo de veinte años del art. 4016(193). Sostuvo Moisset de Espanés que "las mismas
razones de seguridad jurídica que inspiran la consagración de la prescripción adquisitiva a
favor de los poseedores de mala fe de un inmueble, obligan a consagrar normas semejantes
con respecto a los poseedores de mala fe de bienes muebles". Por tanto, el citado autor
admite la usucapión del poseedor de mala fe conforme el art. 4016 del Código Civil derogado,
siendo la opinión dominante que predominó en doctrina, aun en ausencia de título y en
presencia de mala fe(194). Se consideró a los arts. 4015 y 4016 del Código Civil derogado,
suficientemente amplios, en esta interpretación, para receptar en su seno, a la usucapión de
cosas muebles, aun de mala fe, en los supuestos no comprendidos en otras normas. Ellos
quedarían comprendidos en el art. 4015 cuando habla de "demás derechos reales", y en el art.
4016 que no realiza ninguna distinción.

a.3) Aplicación de la Ley de Navegación

Otros autores proponían recurrir analógicamente a la Ley de Navegación que en su art. 162
dice:
"La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la posesión
continua de tres años. Si faltare alguna de la referidas condiciones, la prescripción opera a los
diez años".

Argumentaban Papaño, Kiper, Dillon y Causse, que es ésta la norma análoga a la que debe
acudirse. Si puede usucapirse un buque a los diez años aun en ausencia de todo título y buena
fe, cuál sería el motivo para negar la posibilidad de la prescripción adquisitiva en el mismo
lapso y condiciones a los poseedores de rodados(195), a lo que puede agregarse cualquier otra
cosa registrable.

Nelson Cossari y Leandro Cossari sostuvieron que ante la carencia de una norma específica
como la que existe en materia de buques el caso entraba dentro del supuesto de prescripción
de los arts. 4015 y 4016 del Código Civil derogado, es decir posibilidad de usucapir a los veinte
años. La solución podía parecer demasiado rigurosa, pero lo cierto es que quien compró sin
observar los recaudos legales por lo menos no obró con el cuidado debido y no puede invocar
su propia torpeza. La postura que no permite la usucapión en ningún caso, conspira contra la
seguridad jurídica al mantener abierto sine die la posibilidad de contestación el dominio.
Parecía loable la iniciativa de acudir a la normativa de buques, pero hay que ser muy cuidadoso
en materia de aplicaciones analógicas cuando se habla de la adquisición de derechos reales,
máxime en estos casos en que implicaba a su vez una extinción de derechos para el titular
registral. La aplicación de las normas generales sobre prescripción adquisitiva, en cambio, no
forzaba los textos. Ello sin perjuicio que de lege ferenda pudiera establecerse otro plazo que
sea congruente al establecido en materia de buques(196).

b) La cuestión en el actual Código

La cuestión parece superada ahora en ese sentido, es posible la prescripción adquisitiva de


toda cosa mueble, pero ante la carencia de los requisitos conjuntos de título y buena fe se
requiere el transcurso de veinte años. La norma no distingue entre inmuebles y muebles, y
respecto a estos últimos no distingue los registrables de los no registrables.

Una cuestión a dilucidar es si en materia de buques prima la ley especial de la Ley de


Navegación o la norma posterior del Código Civil y Comercial.
2. Disposición especial para cosas muebles registrables

La segunda parte del artículo se refiere a un caso específico referente a las cosas registrables
que no deja de ser bastante común sobre todo en materia de automotores. Alguien adquiere
una cosa registrable, que no es ni hurtada ni perdida, porque la recibe o bien de su titular
registral o bien puede invocar una cadena ininterrumpida de actos jurídicos que se remontan
al mismo.

Mariani de Vidal planteó este caso donde quien pretende usucapir, recibió el automotor del
verdadero titular registral o de una cadena regular y sucesiva de trasmisiones que arrancan en
aquél.

Nótese que este poseedor no puede alegar buena fe al no haber inscripto su título.

En este caso se reproducían las soluciones del apartado anterior postulándose la imposibilidad
de prescribir, o la necesidad de veinte años o de diez años por aplicación de la Ley de
Navegación, pero Mariani de Vidal agregaba una cuarta opción: lisa y llana aplicación del art.
4º de la Ley Automotor (plazo de prescripción de dos años), por ser injusto que quien recibió
del propietario no pueda usucapir —o hacerlo recién a los 20 años— y si en cambio pueda
hacerlo el poseedor de una cosa robada, o enajenada mediante abuso de confianza, si es que
logró la inscripción registral(197).

Podía decirse que en tal caso el adquirente tendría siempre acciones personales, aun cuando
no pudiera usucapir en el lapso del art. 4º de la Ley Automotor, pero también era cierto que
siendo un mero derecho personal el mismo se encontraba expuesto a peligros —v. gr. la
quiebra del titular registral— de los que estará exento si el dominio se considera ya
consolidado por la usucapión. Se trataba, de una opinión que proviniendo de tan prestigiosa
autora debe ser largamente meditada(198).

La norma del Código Civil y Comercial se hace cargo del problema, pero impone un plazo de
diez años, demasiado largo quizás para quien tiene una cadena ininterrumpida que se remonta
al titular registral, pero no inscribió por las razones que fueran el título.
Los requisitos para que funcione la norma, además de la posesión y el tiempo, son que:

1) se trate de una cosa mueble registrable;

2) la misma no debe ser ni hurtada, ni perdida;

3) la cosa ha sido recibida del titular registral, o de su cesionario sucesivo. Es decir debe
demostrarse que fue quien figuraba inscripto en el registro el que entregó la posesión de la
cosa al adquirente, o bien que el mismo llegó a su posesión a través de una cadena
ininterrumpida de instrumentos que remontan al titular registral;

4) los elementos identificatorios deben ser coincidentes. Debe coincidir lo inscripto, lo que se
dice que se transmite en los instrumentos respectivos, y las identificaciones obrantes en la
cosa que se posee. Por supuesto que para la identificación en los instrumentos basta con la
individualización suficiente de la cosa (v. gr. número de dominio), si no tuviere otra
especificación. Sin embargo en materia del registro y cosa la coincidencia deberá ser plena en
todos y cada uno de los elementos identificatorios.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

¿La mala fe viciosa tampoco es invocable para obstar a la prescripción adquisitiva larga?

La norma en tratamiento dispone en su segundo párrafo: "No puede invocarse contra el


adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión".
Aunque la letra de la ley no descarta que los vicios de su posesión puedan invocarse contra el
adquirente, también es sostenible que como nada refiere a la posesión viciosa, en tanto esta
última es una subcategoría de aquélla, al no poder esgrimirse la mala fe para enervar esa
prescripción, tampoco podría hacérselo aunque la mala fe fuera viciosa.

Art. 1900.— Posesión exigible.

La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.

Fuente: art. 1834 del Proyecto de 1998.

1. Posesión requerida

La posesión para ser útil para usucapir, tanto en el caso de la corta como la larga, debe tener
ciertos requisitos.

De más está decir que se trata de posesión en sentido propio conforme la definición dada por
el art. 1909 del Código Civil y Comercial. Los simples tenedores no pueden invocar la usucapión
salvo que interviertan el título y se conviertan en poseedores. Tampoco quien está poseyendo
a título de un derecho real sobre cosa ajena podrá tentar adquirir uno de mayor contenido o el
dominio si no intervierte el título.

Los actos de mera tolerancia no constituyen posesión. Así si alguien deja ocasionalmente
pastar en su fundo a animales ajenos esto no crea a favor de esa persona ningún derecho. Sin
embargo, una prolongación en el tiempo unida a una absoluta falta de actos posesorios del
titular del derecho real podrían llevar al convencimiento contrario. La cuestión tenía mayor
peso en materia de servidumbres donde Vélez al disponer en el art. 3017 in fine del Código
Civil derogado(199), que la posesión inmemorial no era suficiente para usucapir servidumbres
que no fueran continuas y aparentes, tuvo el propósito evitar, en un país con gran extensión
como el nuestro, que los actos de tolerancia en la campaña, sean interpretados como
pasividad ante la pretensión de constitución de una servidumbre. Se fomentaba así la
solidaridad rural, no creando riesgos ante actos de buena vecindad.

Los requisitos que menciona esta norma son dos: 1) que la posesión sea ostensible y, 2)
continua. El Código francés en su art. 2229 requería que la posesión tuviera los caracteres de
continua e ininterrumpida, pacífica, pública e inequívoca(200).

a) Ostensible

Jorge H. Alterini acuñó el vocablo ostensible para reemplazar al clásico de pública con que se
calificaba la posesión hábil para usucapir en el Código Civil derogado. Explica la preferencia de
aquel término por el antiguo de la siguiente manera: "No digo que la posesión debe ser
pública, para que no se crea que se exige tan solo que ella sea conocida o pueda ser conocida
por el propietario contra quien se usucape (ver art. 2479 del Código Civil y la nota del
Codificador). No se trata únicamente de eludir el vicio de la clandestinidad posesoria, sino que
el carácter de ostensible impone que la posesión sea conocida o pueda ser conocida por todos
los terceros, o sea también por los terceros interesados de buena fe. En concordancia con la
postura desarrollada (...) defendí la inclusión del requisito de que la posesión sea ostensible
como Miembro de la denominada 'Comisión Federal' honoraria, designada por la Cámara de
Diputados de la Nación, que tuvo a su cargo la redacción del 'Proyecto de Unificación
Legislativa Civil y Comercial', aprobado por unanimidad por dicha Cámara en 1993. Se incluyó
el concepto de posesión ostensible en los arts. 3999, 4016 y 4016 bis, en virtud de los
siguientes fundamentos: 'De manera coherente con las implicancias otorgadas a la publicidad
posesoria en los arts. 1189 y 3160, se prevé para los distintos supuestos de prescripción
adquisitiva que la posesión del usucapiente tiene que ser ostensible, o sea, que la conozcan o
puedan conocerla tanto el dueño de la cosa como los terceros interesados de buena fe; noción
que no adolece de la limitación conceptual de la posesión pública, como contrapuesta a la
viciosa por clandestinidad, que se infiere de los arts. 2369 a 2371 y del art, 2479'".

Una posesión ostensible no requiere, en cuanto a lo fáctico, más que el poseedor se comporte
tal como lo haría el titular del derecho real de que se trata. Pero si oculta su posesión de modo
que no pueda percibirse exteriormente, ya sea escondiendo la cosa o utilizándola de modo
que no pueda ser percibida externamente, la misma no sería útil para usucapir(201). Su
comportamiento debe poder ser percibido, conforme la naturaleza de la cosa, tanto por el
propietario como por cualquier tercero interesado.

b) Continua

b.1) Exigencia de continuidad

La posesión debe durar todo el tiempo necesario para la prescripción de que se trate.

El Código Civil derogado exigía la continuidad en dos artículos, los arts. 3999 para la
prescripción corta y 4015 para la larga. Areán destacaba que la continuidad es el único carácter
de la posesión, necesario para usucapir que aparecía expresamente contemplado para ambas
prescripciones(202).

El requisito de continuidad está previsto también en los Códigos italiano y francés(203). No así
en el español, por tanto los autores españoles identifican continua con no interrumpida(204).

Así Ripert y Boulanger dicen textualmente: "La continuidad consiste en la sucesión regular de
los actos de posesión, a intervalos suficientemente cortos como para que no existan lagunas.
No se exige el manejo o el uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que haya
intervalo alguno... La continuidad resulta de una serie de actos cumplidos a intervalos
normales, tal como podría realizarlos un propietario diligente que deseare obtener todo el
beneficio posible de su bien. Una posesión que no se ejerce de una manera regular no imita
suficientemente la realidad del derecho para ser protegida". Y más adelante precisan que "la
cuestión de saber si los intervalos que han separado los actos de posesión han sido bastante
prolongados para constituir lagunas y hacer discontinua la posesión es una cuestión de
hecho"(205).
Por su parte Messineo —para el derecho italiano— escribe que existe continuidad no solo
cuando la posesión "no sufre pausas por obra del poseedor (...) que sea ejercitada siempre,
sino además cuando haya ejercicio de la posesión siempre que sea necesario para que exista
uso normal del derecho y el poseedor tenga la posibilidad de usar de él según el destino de la
cosa"(206). La continuidad no subsistiría si la posesión se ejercita en modo ocasional o poco
frecuente(207).

La continuidad "significa mantener en forma constante el control del bien, por lo menos de
modo potencial, sin que los terceros interfieran sobre éste" dado que se lo considera "clave de
la apariencia legitimadora". Pero la posesión se conserva y es continua por la sola posibilidad
de tomar injerencia sobre el bien "no necesita una injerencia actual sobre el bien (...) basta una
injerencia potencial, a lo cual se añade la abstención de terceros"(208).

Por su parte cuando trata sobre la continuidad Areán, expresa que "debe tratarse de actos tan
suficientemente reiterados como para que el propietario pueda tomar conocimiento de la
amenaza que pesa sobre su derecho de propiedad y, consiguientemente adopte las medidas
necesarias para hacer cesar ese estado"(209).

Desde ese ángulo la continuidad se emparenta con la necesidad de que la posesión no sea
clandestina, sino pública, diríamos ostensible en la terminología del Código Civil y Comercial. El
usucapiente que pretende conservar solo ánimo la posesión sin realizar actos de posesión a
razonables intervalos, tenga intención o no de ello, realiza una conducta análoga a la preveía
en el art. 2370 del Código Civil derogado que refería al poseedor que ha tomado precauciones
para ocultar la continuación de la posesión y reputa por tanto clandestina a ésta aunque en su
origen haya sido pública.

Facilita la prueba de la continuidad el nuevo art. 1930: Se presume, a menos que exista prueba
en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado
anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.

Dentro del proceso de usucapión si el poseedor ha probado la posesión, con las notas
requeridas para que pueda germinar la prescripción adquisitiva, a posterioridad de esta
prueba debe considerarse que la posesión se ha prolongado con las mismas notas, salvo hecho
nuevo alegado y probado por el demandado en contrario.

Ello por varias razones:


En primer lugar —como afirman los autores franceses— debe presumirse iuris tantum la
ausencia de vicios(210)—y esta opinión abarca la discontinuidad que en ese derecho
constituye un vicio— y no hay razón para darle un tratamiento distinto. Lo cual es congruente
también en nuestro derecho donde la posesión se presume legítima (art. 1916) y de buena fe
(art. 1919).

En segundo lugar, si el requisito de la continuidad apunta a que el titular registral pueda


controvertir la posesión del prescribiente, conociendo que se está tentando adquirir lo que
pertenece a aquel, el juicio de usucapión en marcha es más que suficiente como para que el
accionado sepa que debe defender sus derechos. Si a ello se une que la posesión se conserva
solo ánimo, solamente un contundente hecho nuevo que demuestre una indudable
discontinuidad en la posesión, luego de producida la prueba en el tramo que queda hasta la
sentencia definitiva, podría poner en entredicho la declaración de la misma en la resolución
final del proceso. Ello, dado que podría equivaler incluso a un abandono de la posesión de la
cosa (art. 1931 inc. e]) si la voluntad de desprendimiento ha sido expresa(211), abandono que
aniquilaría la misma existencia de la posesión y no solo su continuidad.

b.2) No interrumpida

La no interrupción es en cierta manera el soporte de la continuidad, y pese a que el Código no


la exige expresamente, como antes lo hacía el derogado, cabe referirse a ella. Vélez en la nota
al art. 2481 del Código Civil derogado afirma: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la
posesión, con la interrupción de la posesión. Sin duda que una posesión es discontinua,
cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua, sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una
desposesión o una citación a juicio".

b.2.1) Interrupción civil

Las causales de interrupción jurídicas de la interrupción de la posesión se encuentran en el


Libro sexto, título I, capítulo I, que nos habla de las "Disposiciones comunes a las prescripción
liberatoria y adquisitiva".
La interrupción de la prescripción tiene por no sucedido el lapso que la precede y como
consecuencia el término comienza a correr de nuevo. Las causales previstas son:

i) Reconocimiento del poseedor del derecho contra quien prescribe (art. 2545)

Aquí el poseedor le reconoce un mejor derecho al verdadero titular, y en consecuencia ya no


posee con el derecho real que pretendía prescribir y por tanto la posesión que hace de la cosa
ya no es hábil para usucapir.

El art. 3989 del Código Civil derogado aclaraba que el reconocimiento puede ser expreso o
tácito, lo que la norma actual no hace. En el reconocimiento expreso media una declaración de
voluntad clara y específica en el sentido de reconocer el mejor derecho de la persona contra
quien se prescribía. En el tácito puede inferirse del comportamiento del usucapiente(212). Un
interesante fallo es el dictado por la Corte Suprema de la Nación el alto tribunal dijo que "la
oferta de compra formulada por la actora a la Provincia de Buenos Aires importó reconocer la
titularidad del dominio con todos sus atributos en cabeza de ésta, lo que produjo la
interrupción de la prescripción adquisitiva en los términos del citado art. 3989 del Código Civil.
Con arreglo a lo previsto en el art. 3998 del mismo código, una vez interrumpida aquélla quedó
como no sucedida la posesión anterior y la prescripción no podía adquirirse "sino en virtud de
una nueva posesión"(213).

ii) Interrupción por petición judicial (art. 2546)

La demanda en sentido amplio, incoada antes de vencimiento del plazo de prescripción, aun
en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal pertinente interrumpe la
prescripción mientras no se desista del proceso o caduque la instancia.

La demanda adecuada para interrumpir la usucapión es la reivindicación (o la negatoria si se


admitiera la prescripción adquisitiva para las servidumbres).

Puede ser que el que pida la usucapión aun no cuente con el plazo cumplido y que presuponga
que el mismo se cumplirá durante el desarrollo del proceso, o bien que todo ello dependa de
las pruebas que se alleguen al juicio, por ello es aconsejable reconvenir —en estos casos—
ante la articulación de la demanda de prescripción adquisitiva. La manera típica de interrumpir
la prescripción adquisitiva por parte del demandado por usucapión es reconviniendo mediante
una acción —generalmente la reivindicatoria como se dijo— de suficiente entidad para
interrumpir la prescripción adquisitiva.

La reconvención ha sido definida como "una pretensión autónoma de sentencia favorable


deducida por el demandado"(214). Reconviniendo "el demandado introduce al proceso un
nuevo objeto, que podría haberlo sido de un proceso independiente, y por lo tanto, el reclamo
de un pronunciamiento positivo que le reconozca la titularidad de un derecho susceptible de
efectivizarse contra el actor, con prescindencia del pedido de rechazo de la pretensión
interpuesta por éste"(215).

La reconvención implica —se ha dicho con precisión— el ejercicio del derecho de acción por
parte del demandado y no el uso del derecho de contradicción(216).

Recuerdan Kiper y Otero que el fundamento más común de la reconvención ante una
demanda de usucapión es la acción de reivindicación(217). La observación es exacta atento a
que la práctica totalidad de las demandas por prescripción adquisitiva tienden a la adquisición
del derecho real de dominio y la reivindicación es la acción real que defiende los derechos
reales que se ejercen por la posesión ante la desposesión(218). La reivindicación ha sido
definida por Guillermo A. Borda como la acción que puede ejercer el que tiene derecho a
poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee(219). También sería la
acción adecuada ante un actor que intentara prescribir cualquier otro derecho real que se
ejerce por la posesión.

La acción real de reivindicación, cuestionará el derecho a poseer del prescribiente y es una


acción judicial suficiente para tener por interrumpida la prescripción del mismo si es que a su
interposición el plazo no se ha ya consumado.

Ciertamente la posesión de quien pretende prescribir también sería interrumpida por una
acción posesoria exitosa, pero ello por definición —atento el breve término para interponer las
mismas— implica a un actor que intenta usucapir habiendo corrido a su favor solo una breve
fracción de tiempo, lo que no será lo usual.

Existe un momento procesal adecuado para interponer la reconvención, esto es al contestar la


demanda. Fuera de ese tiempo no podrá hacerse, pero ello no quita que el accionado pueda
iniciar por separado la acción tendiente a interrumpir la prescripción en forma concomitante,
—o con posterioridad si transcurrió la oportunidad procesal para esgrimir la reconvención sin
que ello se hiciere— pareciendo entonces necesario que ambos procesos se acumulen. El
accionado tiene la facultad de reconvenir, pero no está obligado a ello, puede limitarse a
contestar la demanda y demandar por separado.

Al respecto se ha resuelto que "Procede acumular la reconvención por usucapión a la demanda


de reivindicación, no obstante los diferentes tipos de proceso, pues tienen por objeto un
mismo inmueble, sobre cuya titularidad versa la contienda, razón por la cual es evidente la
conveniencia de su tramitación conjunta"(220).

También puede ocurrir que, si se espera el momento oportuno para reconvenir, ya sea tarde.
Supongamos que el actor inicia la demanda de prescripción adquisitiva y el titular registral
accionado tiene conocimiento de ello, pero por distintas razones aún no se le corre el traslado
de la demanda. Cuando ello suceda, dado que el plazo de prescripción seguirá corriendo, la
reconvención puede llegar a ser ineficaz porque en ese lapso pudo haberse cumplido el
término legal. Por tanto, un litigante prudente deberá accionar con anterioridad a ese
momento —ya por separado— ya contestando la demanda y reconviniendo ante tempore si su
ordenamiento procesal lo permite.

iii) Interrupción por solicitud de arbitraje

El supuesto está previsto en el art. 2548 del Código Civil y Comercial que lo asimila a una
demanda judicial.

b.2.2) Interrupción natural

El art. 3984 del Código Civil derogado disponía que: "La prescripción se interrumpe cuando se
priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un
tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta".

No hay una norma similar en el Código Civil y Comercial. Sin embargo, el art. 1931 dispone que
la posesión se extingue cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa y en particular en el
inc. b) cuando otro priva al sujeto de la cosa. Por su parte el art. 2564 establece que prescribe
al año la acción posesoria. Entendemos que si antes del plazo de la prescripción, el despojado
inicia demanda posesoria para recuperar la cosa y triunfa no se habrá consumado la
interrupción.
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Las dudas que deja abiertas el Código Civil y Comercial no se presentaban con el art. 2484 del
Proyecto de 1998 que, en la línea de Vélez Sarsfield, rezaba: "Interrupción por privación de
posesión. El curso de la prescripción adquisitiva también se interrumpe cuando por el hecho
del propietario o de un tercero se priva al ocupante de su posesión durante un (1) año".

b.2.3) Suspensión de la prescripción

Además de los casos, por razones subjetivas, previstos en el art. 2543 del Código Civil y
Comercial es importante llamar la atención sobre dos supuestos.

i) Suspensión por interpelación fehaciente

Atento la redacción del art. 2541 del Código, no hay dudas que este instituto procede tanto en
perjuicio del deudor en el derecho de las obligaciones, como del poseedor en los derechos
reales. En efecto la norma reza que el curso de la prescripción se suspende, por una sola vez,
por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor.
Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la
prescripción de la acción.

El efecto del reclamo contra el poseedor se encuentra, en consecuencia, expresamente


contemplado por el artículo.

ii) Suspensión por pedido de mediación

La norma indica que el pedido de mediación suspende el plazo de prescripción "desde la


expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de audiencia de la mediación
o desde su celebración, lo que ocurra primero" y se reanuda a partir de los veinte días desde el
momento en que el acta de cierre de la mediación se encuentre a disposición de las partes.

No nos toca analizar la norma, pero adelantamos que conforme los distintos ordenamientos
procesales pueden traer un sinnúmero de inconvenientes la circunstancia que los efectos de la
suspensión no se produzcan por el mero pedido de mediación. La solución no parece
coherente con la tónica respecto a la demanda judicial, que no requiere notificación.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.

Sobre la incidencia de la posesión viciosa en la usurpación, ver lo que decimos en la glosa al


art. 1921.

Art. 1901.— Unión de posesiones.

El heredero continúa la posesión de su causante.

El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de
buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.

Fuente: art. 1835 del Proyecto de 1998.


1. Unión de posesiones

La norma, con algunas variantes de redacción, proviene del art. 1835 del Proyecto de
1998(221).

El clásico tema de la llamada accesión de posesiones implica que no es necesario que la misma
persona haya poseído la cosa durante todo el tiempo necesario para prescribir. Tiene su
fundamento en que ante las numerosas mutaciones que se producen en las propiedades la
usucapión con frecuencia sería imposible si se hubiere exigido que el poseedor fuera siempre
el mismo(222).

Si bien ése es el fundamento práctico lo cierto es que aun en ausencia de norma específica es
lógico que tanto el heredero, como el sucesor particular aprovechen de la posesión de su
causante. El primero porque recibe el patrimonio del causante con todas sus ventajas y cargas,
el segundo porque al habérsele transferido la cosa obviamente se le ha cedido expresa o
implícitamente todos los derechos sobre la misma y la norma le da facultad —no la
obligación— de unir la posesión recibida con la propia.

Vélez suministra un convincente argumento en la nota al art. 4005 del Código Civil derogado:
"los sucesores universales no hacen sino continuar la persona del difunto: ellos no comienzan
una nueva posesión: continúan solo la posesión de su autor, y la conservan con las mismas
condiciones y las mismas calidades: si ella es viciosa en vida del difunto, se conserva viciosa en
el heredero; y recíprocamente, si era justa y de buena fe, se continúa como tal, aunque el
heredero llegare a saber que la heredad pertenecía a otro. Los sucesores particulares, sean a
título oneroso o lucrativo, no continúan la posesión de su autor: no hay identidad jurídica en
las personas; no representan a su autor; no suceden en sus obligaciones: El autor del sucesor
puede tener una condición totalmente diferente, que impida unir la posesión del uno a la del
otro. Hay dos posesiones distintas, que en ciertos casos tienen la facultad de unirse para
cumplir el tiempo requerido por la prescripción".

La accesión de posesiones puede referirse a distintos sujetos.


a) El heredero

Continúa la posesión de su causante por tanto no puede separar la posesión de la de su


antecesor, como aquel poseía el seguirá poseyendo y tendrá la buena o mala fe de su
causante. Téngase en cuenta, no obstante, que el tema de la adquisición de frutos por
percepción se juzga la buena o mala fe del poseedor al momento de la percepción de los frutos
(art. 1935 del Código Civil y Comercial).

b) El sucesor particular

El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores dadas las condiciones
previstas en la norma.

Se trata de una facultad que el sucesor puede o no ejercer. La norma dice "puede" y no que
"debe" o que directamente continúa la posesión de su causante.

Para decidir si suma o no la posesión el sucesor particular debe juzgar si la adición le conviene
para alcanzar el plazo de prescripción que le interesa. Como dice Jorge H. Alterini si se trata de
un sucesor particular de buena fe con justo título que está cercano a cumplir el plazo de
prescripción, es difícil que le interese sumarla dado que —como veremos— no le serviría para
consolidar su derecho(223). Con el Código Civil y Comercial se debe ser mucho más cuidadoso
aun atento a los distintos efectos respecto a la retroactividad que producen la usucapión breve
y la larga. Salvo imperiosa necesidad no siempre será una buena solución sumar las posesiones
tiñéndolas todas de mala fe aun cuando ya se hubieren sobrepasados los veinte años si se
puede al abrigo de una posesión con justo título y buena fe esperar el cumplimiento del plazo
de ésta.
c) Condiciones para la accesión

Para que sirvan para la prescripción larga pueden sumarse tanto posesiones de buena como de
mala fe. Diversamente para la corta todas las posesiones deben ser de buena fe, de lo
contrario no servirá para alcanzar el plazo requerido para esta última.

En todos los casos deben proceder una de la otra, lo que implica están unidas por un vínculo
jurídico. Al variar la redacción de la norma sobre la del Proyecto de 1998 puede darse la idea
que las expresiones "que derive inmediatamente de las otras" y "estar ligadas por un vínculo
jurídico" implican conceptos distintos, pero no es así. La primera de las locuciones es
equivalente al que "procedan la una de la otra" que utilizaba el art. 2476 del Código Civil
derogado y que Jorge H. Alterini explicaba en la necesidad que estuvieren unidas por un
vínculo jurídico, que es la expresión utilizada por el artículo del Código Civil y Comercial(224).
En definitiva son enunciados intercambiables. En definitiva una posesión debe haber
procedido de la otra por un contrato venta, permuta, cesión, etc. dado que no habría suma
posible si uno de los poseedores abandonó su posesión y otro inicia inmediatamente la
suya(225), como tampoco si el poseedor anterior fue despojado por el nuevo.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Con perspicacia se ha advertido la falta de correspondencia de las expresiones que utiliza el


Código Civil y Comercial con las que empleaba el Proyecto de 1998, en su art. 1835, pues allí, y
para todas las usucapiones, se expresaba: "Unión de posesiones. El heredero continúa la
posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus autores,
siempre que siga inmediatamente a las otras y que estén ligadas por un vínculo jurídico. En la
prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe".

Art. 1902.— Justo título y buena fe.


El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un
derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su
validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto.

La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido


conocer la falta de derecho a ella.

Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la


documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación
pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.

Fuente: art. 1836 del Proyecto de 1998.

1. Ubicación metodológica

Esta norma al igual que la siguiente nos parece que hubiere sido más conveniente ubicarla a
continuación del art. 1898 del Código Civil y Comercial.

2. Justo título

a) Concepto
La definición de justo título está tomada del art. 1836 del Proyecto de 1998, y es similar a la
que traía el art. 4010 del Código Civil derogado: "El justo título para la prescripción, es todo
título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez sin consideración a la condición de la persona de quien
emana".

b) Antecedentes históricos

La necesidad de justo título para la usucapión ordinaria proviene de la iusta causa usucapiendi
del derecho romano que era una situación objetiva, que por sí misma justificaría la adquisición
inmediata de la propiedad, pero que por insuficiencia del acto de transmisión o atribución
(traditio rei mancipi o acto discrecional del pretor) o por defecto o por defecto de derecho en
el transmitente (adquisición a non domino), sirve solamente para iniciar la usucapión. Luego
los autores del derecho común y los pandectistas la relacionan con la iusta causa traditionis en
la adquisición derivativa(226).

c) No consideración de la persona de que emana

En nuestro derecho es el título formalmente impecable para transmitir un derecho real


principal que se ejerce por la posesión, pero que falla en la persona del transmitente que es
incapaz o no está legitimado al efecto, es decir —en este último caso— no es propietario. Es lo
que Vélez expresaba con la locución "sin consideración de la persona de la que emana" en el
citado art. 4010. Solo si se da también este ingrediente estaríamos ante un título suficiente.

Moisset de Espanés entiende que en las transmisiones a non domino habría justo título si
alguien aparentando ser el dueño de una cosa, engaña al adquirente y la enajena, pero no si
existe sustitución de persona en el título —escritura pública— porque en tal caso la escritura
sería nula y no habría justo título(227). No nos parece que sea así en estos casos. El título es
formalmente válido "sin consideración de la persona de la que emana", y en el pensamiento
de Vélez solo el vicio de forma destruía la buena fe(228). La norma colocada dentro de las
disposiciones sobre la usucapión breve no tendría sentido si otros circunstancias que no fueran
de forma desmerecieran el justo título y en todo caso se excluye —como también lo hace el
artículo actual— toda consideración respecto del transmitente. Los ingredientes respecto al
mismo, salvo que por ser advertibles o provenir de un error de derecho destruyeran la buena
fe, nada tienen que hacer en la configuración del título a los efectos de la prescripción corta.
Esta es la opinión ampliamente dominante dice al respecto Marina Mariani de Vidal que si el
acto es inoponible al propietario porque él no intervino en absoluto en la celebración del acto
de transmisión el adquirente con justo título y buena fe deberá esperar diez años para poder
repeler con éxito la reivindicación(229).

Borda pensaba que la norma había perdido gran parte de su interés atento el texto del art.
1051 luego de la reforma de la ley 17.711 que dejaba a salvo a los terceros de buena fe y a
título oneroso por lo que sostiene que solo se recurriría a la prescripción breve en caso de
título gratuito(230). Sin embargo, la norma conservaba un gran interés en las transmisiones a
non domino donde conforme la práctica unanimidad de la doctrina no se aplicaba la regla del
art. 1051, aun mediando título oneroso. Con el nuevo art. 392 que aclara expresamente que
no ser aplicable en los casos de no autoría no hay duda la gran importancia de esta norma para
todos esos casos, como expresamente lo afirma Areán(231).

Lafaille explica que pese a que los autores solo hacían hincapié en que se tratan de casos de
transmisiones a non domino la norma de Vélez comprendía también a los incapaces como lo
probaba la fuente de la norma que fue Pothier(232). Asiste razón a Moisset de Espanés que
este caso tiene poco interés atento al corto plazo para interponer la acción de nulidad por los
actos otorgados por incapaces(233), que es de dos años en el actual art. 2563 inc. a) del Código
Civil y Comercial.

d) Necesidad de título

El título refiere al acto jurídico en el sentido de causa de adquisición(234). Vélez lo explicaba


en la nota al art. 4010 del Código Civil derogado: "La palabra 'título' es empleada aquí para
designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una adquisición, sino la causa
de la adquisición. Es, pues, justo título, todo acontecimiento que hubiese investido del derecho
al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa. Así, el pago, por ejemplo, es un
título. El acreedor puede prescribir la cosa que ha sido pagada, ya se le haya pagado la misma
cosa que era debida, ya se le haya dado otra que él hubiese aceptado en pago".
Tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión. En rigor,
el justo título podría ser cualquiera que tuviera como objeto transmitir el derecho real de que
se trate, pero la norma específica —correctamente— que a los fines de la usucapión se
requiere que el propósito sea transmitir un derecho real usucapible conforme lo dispuesto por
el Código.

Son actos jurídicos idóneos por ejemplo la compraventa, la permuta, la donación, es decir los
que llevan el propósito de transmitir o constituir el derecho real. No lo son los que solo
tienden a transmitir la tenencia como la locación o depósito.

El título tiene que tener la formalidad prevista por la ley. Así la escritura pública para los
inmuebles (art. 1017 inc. a] del Código Civil y Comercial), o la escritura pública o documento
privado autenticado para un buque de diez toneladas o más de arqueo total (art. 156 Ley de
Navegación).

El título, no debe ser putativo, tiene que ser verdadero y aplicado en realidad al objeto, a la
cosa que se está poseyendo. Si la cosa que consta en el título en rigor es otra no podrá
aplicarse la usucapión corta dado que no existe un justo título referente a la misma. La
cuestión estaba expresamente prevista por Vélez en el art. 4011 "El título debe ser verdadero
y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que
sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente". La primera parte
de la norma apuntaba a que el título debe existir en realidad, una escritura pública fraguada no
hecha por un escribano público, o no realizada en su registro de contratos —v. gr.— no sería
justo título a los fines de transmitir un derecho real sobre un inmueble. Si título no es
"verdadero" no hay justo título por ende. La segunda parte trata cuando el título se aplica a un
objeto distinto. No es infrecuente en grandes loteos que por equivocación se termine
ocupando un lote diverso. En tales casos solo se puede acudir a la prescripción larga. Si bien la
norma no ha sido reproducida por el Código Civil y Comercial tales exigencias se deducen
igualmente, sin dificultad, de los requisitos generales.

3. Buena fe para la posesión

El Proyecto de 1998 remitía a las normas sobre buena fe en las relaciones reales (art. 1836 del
Proyecto, que remite al art. 1860). El Código ha creído, sin embargo, reiterar aquí lo mismo
que luego se afirma en forma algo más extensa en el art. 1918. La buena fe se trata de no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la relación posesoria. Son aplicables los
arts. 1918, que reproduce y explica el concepto del art. 1902, agregando que estos casos existe
"un error de hecho esencial y excusable" que hace persuadir al titular de la relación posesoria
de su legitimidad; el art. 1919 que establece la presunción de buena fe mientras no exista
prueba en contrario y el art. 1902 que establece las presunciones de mala fe siendo
especialmente importante en nuestro caso el supuestos que la presupone cuando la nulidad es
manifiesta (art. 1919 inc. a]).

4. Disposición especial para cosas registrables

La tercera parte de la norma sintetiza lo que ya la doctrina había considerado exigible para las
cosas registrables, para configurar la buena fe: el estudio de los títulos, la matricidad y las
constancias registrales, a lo que se le une en casos especiales —como el de los automotores—
los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.

Art. 1903.— Comienzo de la posesión.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o
de su registración si ésta es constitutiva.

La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que


comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe.

Fuente: art. 1837 del Proyecto de 1998.

1. Comienzo de la prescripción
Ya el Código Civil derogado establecía en el art. 4003 que se presume que el poseedor actual,
que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la
fecha del título, si no se probare lo contrario.

La norma en su actual redacción tiene su fuente en el Proyecto de 1998. Éste disponía en el


1832 que si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la
registración del justo título, y en el art. 1837 —que es la fuente de esta norma— que se
presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inició en la fecha del justo título, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1832. El tema era claro. La posesión, se presume salvo
prueba en contrario, desde la fecha del justo título, pero si la cosa es registrable la posesión
útil se computa desde la registración.

En el Código Civil y Comercial el art. 1898 expresa que si la cosa es registrable, el plazo de la
posesión útil se computa a partir de la registración del justo título, y en el art. 1903 que se
presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de
su registración si ésta es constitutiva. En consecuencia el principio general es que se presume
que la posesión comienza en la fecha del justo título, pero el tiempo útil para prescribir, en los
supuestos de cosas registrables, comienza con la registración del título. Si la inscripción es
constitutiva se presume que la posesión comienza en la fecha de registración, y también por
ser cosa registrable el tiempo útil para prescribir comienza en esa fecha.

Son presunciones juris tantum. El contendiente podrá probar que la posesión efectiva no
comenzó en la fecha indicada en el justo título o en el de la registración, en el caso de ser ésta
constitutiva, sino que fue dada a posteriori.

Por otra parte, el usucapiente podrá mediante accesión de posesiones recurrir a títulos o
registraciones anteriores a la propia(235).

En cuanto a la aplicabilidad de esta presunción a los casos de prescripción larga cuando se


tiene justo título, pero no buena fe, Lafaille —refiriéndose al viejo art. 4003— es de la opinión
que el ocupante no podría valerse de un factor despojado de utilidad en tal tipo de
prescripción, por lo que la fecha del instrumento público carecería de eficacia para el cómputo
del plazo, no obstante los tribunales lo han invocado como presunción hominis y no legal(236).

Jorge H. Alterini por el contrario sostuvo que "no es aventurado pensar que esa presunción del
art. 4003 puede prolongarse más allá del justo título para usucapir, y beneficiar también al
poseedor con título suficiente, para presumir la posesión traditiva "desde la fecha del título, si
no se probare lo contrario" (...) inferencia expansiva de la presunción que, no requiere aducir
en su favor la literalidad del art. 4003"(237).

Areán opina, ya refiriéndose al art. 1903 vigente, que si en la usucapión larga se trae un justo
título, la presunción debe aplicarse, y que no es óbice para ello el art. 1905, que adoptaría una
posición contraria(238). Entendemos que la posición contraria del art. 1905, a la que se refiere
la autora citado, está dada porque ese artículo manda al juez "fijar la fecha en la cual,
cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo". Sin
embargo, la norma no es incompatible dado que nada impide que se recurra en el decisorio a
la presunción del art. 1903.

2. Efectos de la sentencia en los casos de prescripción breve

La sentencia tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión. Entendemos que
debe entenderse en el sentido del tiempo en que comenzó el plazo útil para prescribir del que
habla el art. 1898.

Sobre la retroactividad de la sentencia al tiempo de la posesión se volverá al analizar el art.


1905, por ahora baste decir que si el poseedor gana la demanda evidentemente todos los
derechos que él constituyó se encuentran consolidados incluso por aplicación del art. 1893. Se
dejan a salvo los derechos de los terceros de buena fe. En rigor la norma se encuentra tomada
del art. 1840 del Proyecto de 1998, pero éste se refería a la sentencia en todo tipo de proceso
de usucapión y tenía más a la vista la larga. Y es que resulta difícil imaginar que existan
terceros de buena fe que pudieran haber contratado con el titular original, mientras fue
corriendo el plazo de usucapión atento a que el título, la posesión y la inscripción en el registro
eran ostentadas por el prescribiente. En la hipótesis que quien pretende usucapir pierda el
juicio es también evidente que la sentencia declarará que nunca fue dueño, sin perjuicio de
que los terceros de buena fe se encuentran a salvo, dentro de los límites específicos del Código
considerado integralmente.

La sentencia es declarativa. Volveremos sobre el tema en el comentario al art. 1905.


Será excepcional que alguien acuda vía demanda a solicitar la usucapión contando con justo
título y buena fe. Ante todos ya es el titular aparente del derecho real y no tendría sentido
poner él mismo, en tela de juicio o a su justo título o su buena fe. Por tanto, este tipo de
usucapión en los procesos judiciales suele verse casi exclusivamente cuando se esgrime como
defensa o se reconviene por ella ante una acción real.

Allende sostuvo con base en la nota de Vélez al art. 3999 que el usucapiente era ya propietario
frente a todos menos ante el que era el verdadero propietario, llegando a sostener que la cosa
tiene dos propietarios(239). Jorge H. Alterini, expresa con razón, que deben descartarse las
opiniones que, basadas en la nota del codificador en el art. 3999 del Código Civil derogado,
entienden que a diferencia del caso de la prescripción larga, en la corta, lo único que se hace
es consolidar frente a quien era el verdadero dueño la adquisición ya operada frente a
terceros(240). Es cierto que en la nota a esa norma Vélez expresa que "La prescripción que
determina el artículo, no es rigurosamente de adquirir; la cosa está ya adquirida con título y
buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha,
poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación". Pero la nota
además de contradecirse con el art. 4013 del Código Civil derogado no tenía más valor que el
de todas las notas de Vélez, una opinión doctrinal, calificada sí, pero solo eso. Por tanto, la
prescripción adquisitiva breve es necesaria tanto ante el propietario como los terceros.

En sentido similar al de Allende, Gurfinkel de Wendy opina que no se trata de un modo de


adquisición del dominio en sentido estricto sino de un modo de corregir los vicios que contenía
el título perfeccionando el derecho(241). No se coincide con tal opinión dado que la
prescripción corta opera también en el caso de adquisiciones derechamente a non domino.

Art. 1904.— Normas aplicables.

Se aplican a este Capítulo, en lo pertinente, las normas del Título I del Libro Sexto de este
Código.

Fuente: art. 1838 del Proyecto de 1998.


Aplicación de las normas comunes de prescripción

El artículo remite al Libro sexto, título I. Este último está concretamente referido a prescripción
y caducidad. A su vez su capítulo primero lleva por denominación "Disposiciones comunes a la
prescripción liberatoria y adquisitiva".

Las normas del título I, del Libro sexto, se aplican en lo que fueran pertinente. Es decir su
traslado no es automático sino que debe escudriñarse si las mismas son relativas tanto a la
prescripción adquisitiva como la liberatoria o solo a esta última.

Art. 1905.— Sentencia de prescripción adquisitiva.

La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser
contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la
adquisición del derecho real respectivo.

La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que


comienza la posesión.

La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción


adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a
conocer la pretensión.

Fuente: art. 1840 del Proyecto de 1998.

1. El proceso de usucapión
a) Carácter contencioso

La norma, cuya primera parte tiene como fuente el art. 1840 del Proyecto de 1998, establece
que todo juicio de prescripción adquisitiva debe tramitarse por proceso contencioso.

Recuerda Borda que hasta el año 1952 la usucapión se probaba por simple información
sumaria. Estas llamadas informaciones posesorias eran sin control de parte y en muchos casos
procedían con la declaración de unos pocos testigos para tener por acreditada la posesión. La
sentencia era luego inscripta en el registro de la propiedad. Eso generó un sinnúmero de
abusos y el Estado especialmente fue privado de muchas tierras de su dominio privado(242). El
desprestigio por las corruptelas en esas informaciones hizo que en el mundo de los negocios
no fueran aceptadas. Tal era, por ejemplo, la tesitura del Banco Hipotecario Nacional. Incluso
ante una reivindicación no era el actor quien debía probar, sino el poseedor sin que la
resolución de la información posesoria no sea más que otro dato para formar criterio. Por ello,
se concluía que la sentencia y por ende el título de prescripción valía conforme las pruebas en
que se había apoyado la sentencia y las circunstancias de cada información posesoria(243).

La cuestión se revirtió con el dictado de la ley 14.159. El mismo en el art. 24, estableció: En el
juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (art.
4015 y concs. del Código Civil), se observarán las siguientes reglas: a) El juicio será de carácter
contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las
constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del
inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la
demanda, se procederá en la forma que los Códigos de Procedimientos señalan para la citación
de personas desconocidas; b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por
profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la
jurisdicción; c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse
exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del
poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a
nombre de quien invoca la posesión; d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio
se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la Municipalidad a
quien afecte la demanda. Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del
dominio por posesión treintañal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa. Serán
asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por leyes locales, la
adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o
municipios". Por el art. 25 dicha norma se incorpora al Código.

Ahora la norma del propio Código manda expresamente el trámite contencioso.

b) Como acción o como defensa

La prescripción adquisitiva puede entablarse como acción o defensa tal como surge del art.
2551 del Código. Como ya se ha expresado el usucapiente puede esperar a que se entable una
demanda contra el mismo —clásicamente la de reivindicación— y en tal caso oponer la
defensa de usucapión.

Este último proceso ya es obviamente contencioso, pero no rigen las normas del art. 24 de la
ley 14.159. La solución es lógica al no requerirse tal estrictez dado que la resolución que se
dicte solo será eficaz contra el reivindicante, pero no operará ninguna otra mutación en el
mundo jurídico.

Sí rigen los requisitos del art. 24 de la ley 14.159 si se reconviene, dado que se trata en rigor de
una demanda. La solución contraria no tiene sustento atento a que si en cambio de limitarse a
defenderse el accionado prefiere reconvenir debe hacerse cargo de las exigencias propias de la
demanda, distinto es el caso en que se ve precisado a defenderse ante la acción, lo que
permite ser indulgente ante la premura de la situación(244).

c) Requisitos de la demanda de usucapión

La misma debe entablarse contra quien resulte el titular inscripto del bien "de acuerdo con las
constancias del Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar". La
certificación que así lo atestigüe debe ser acompañada con la demanda. En la actualidad en la
casi totalidad de los casos la oficina idónea para averiguar la titularidad registral es el
correspondiente Registro de Propiedad.

Si por cualquier causa no se puede llegar a una certeza de quién figura como titular al
momento de interponerse la demanda se debe citar por edictos a los propietarios, conforme el
régimen procesal respectivo para el caso de personas desconocidas. Lo mismo deberá hacerse
si el domicilio informado no subsistiera.

De haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá también con el representante


legal de la Nación, de la Provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda. Es de rigor
oficiar al Estado con jurisdicción sobre los inmuebles cuya usucapión se pretende para que
manifiesten si tienen o no interés fiscal en los mismos. Ello atento a que si el inmueble
careciera de dueño sería conforme al art. 236 del Código Civil y Comercial, bien del dominio
privado del Estado nacional, provincial o municipal.

Asimismo, debe acompañarse plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y


aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción. Ello es para precisar
materialmente la cosa que se está poseyendo. Obviamente es un requisito que solo rige para
el caso de inmuebles.

d) Publicidad de proceso: anotación de litis

Es interesante la directiva dada al juez, quien con el decreto que confiere traslado de la
demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de
la litis con relación al objeto.

La anotación de litis es considerada clásicamente como una medida cautelar que tiene por
finalidad hacer pública la existencia de un proceso respecto de un bien mediante la publicidad
registral, de manera que un eventual tercer interesado no pueda luego invocar la buena fe
respecto a su derecho. Como medida cautelar requería los elementos de toda cautelar para su
despacho: a) apariencia del derecho invocado; b) peligro en la demora; y c) contracautela.
En el marco de la norma ya no se trata de una cautelar sino de lisa y llanamente la publicidad
del pleito, mediante la inscripción registral de la medida, por orden del juez. Por tanto, no
deben requerirse ninguno de los elementos propios de las medidas cautelares.

La norma tiene como fuente la recomendación propuesta por Alberto D. Molinario en el IV


Congreso Nacional de Derecho Civil. La misma rezaba textualmente: "Aunque no medie
petición de parte al conferir el traslado de acción o de la excepción de prescripción veinteñal
deberá ordenar el juez la inscripción de una prenotación en el Registro respecto del inmueble
para que surta los efectos de la anotación de litis".

Molinario fundamentó su ponencia en evitar perjuicios a terceros interesados sobre todo para
el caso de aquellos derechos reales que no se ejercen por la posesión y pudieran constituirse
por el titular registral.

Areán critica la solución legal atento a aducir que la experiencia indica el muy alto número de
demandas de usucapión que son verdaderas aventuras judiciales, y que duran largos años, y
mientras dure el proceso el titular registral verá frustrada la concreción de las operaciones
donde estuviera involucrada la cosa por la lógica desconfianza de los potenciales
adquirentes(245).

e) La prueba

El abuso de las testimoniales en las informaciones posesorias, motivó que el ya citado art. 24
de la ley 14.159, estableciera reglas limitativas respecto a estas estableciendo que la sentencia
no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial.

Asiste razón a Jorge H. Alterini al sostener que, pese a un sentir muy difundido la prueba
testimonial es la más importante en el juicio de usucapión claro está que la misma —conforme
expreso mandato legal— no puede por sí sola fundar la sentencia sino que se requiere además
otros elementos de prueba corroborante(246). Y es que como bien se afirma los actos
puramente posesorios, cultivo de la tierra, habitación, percepción de frutos, no siempre se
pueden documentar, sobre todo cuando se trata de hechos realizados varios años atrás(247).
Las testimoniales para cumplir con la ley podrán ser corroboradas por distintos tipos de prueba
como inspección judicial, pericias sobre el tiempo de las construcciones u otras mejoras,
informes de las oficinas públicas sobre permisos de edificación, coincidencia de la ocupación
constatada por los testigos con el domicilio registrado del usucapiente y su familia en registros
públicos y privados, etc.

Por otro lado la prueba del pago de impuestos "que será especialmente tomado en cuenta"
conforme la ley, por sí sola no significa nada, puede a lo sumo denotar el animus, pero de
manera alguna el corpus(248). Tiene además mayor importancia el pago a través del tiempo
de los distintos tributos y no el pago en un solo acto y de una sola vez. Su pago o no, no es
motivo por sí solo para acoger o rechazar la demanda. Como bien afirma Borda la posesión
puede haberse detentado y ejercido plenamente sin pagar los impuestos(249).

2. La sentencia

a) Carácter declarativo

La sentencia es declarativa. Así lo dice expresamente el art. 1905 en su segundo párrafo.

Ello significa que el usucapiente adquiere el dominio por el simple transcurso del tiempo unido
a su posesión. La sentencia no es constitutiva de su derecho, sino simplemente declarativa del
mismo.

Comenzado a correr el tiempo de la posesión la usucapión termina de madurar trocando


aquélla en dominio, o el derecho real usucapible de que se trate, al cumplirse el plazo
establecido por la norma. El derecho real, puede afirmarse, se adquiere ipso iure por la sola
consumación del término sin que sea necesaria una sentencia que así lo declare(250).

El efecto adquisitivo de la usucapión es producido por la ley, y basta con cumplir los requisitos
previstos en ésta. No es necesaria una sentencia que así lo disponga. La adquisición es
automática(251).
Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) concluyeron de lege data que:

"La adquisición por usucapión larga no requiere la sentencia ni su registración para su


oponibilidad a terceros. El titular registral que perdió el dominio del inmueble por efecto de la
usucapión carece de facultad dispositiva. El tercero adquirente del titular registral no
propietario carece de título suficiente, aunque estuviese inscripto; de posesión, por ausencia
de vacuidad (art. 2383Código Civil) y de buena fe, en razón de que sabía o debía saber que
requería de la tradición efectiva del inmueble para adquirir el derecho que se ejerce por la
posesión" (firmaron el despacho: Pepe, Rojas Torres, Villanustre, Bressan, Luverá, Daniel G.
Luna, Puerta de Chacón, Pujol de Zizzias, Alterini, Fernández, Corna, Morales, Ventura, Padilla,
Hirsch, Orelle, Casabé, Casal, Pereyra, José R., Pérez, Zencic, Salas, Cornejo, Sierz, Rossetti,
Daguerre, Castruccio, Anis, Farina, Palomanes, Encabo, Guardiola, Vázquez, Gabriela A.,
Barbaglia, Colombo, Toledo, Chocobar, Nelson Cossari, Víctor Martínez [h]).

Con sentencia o sin ella, con proceso o sin él, la posesión va germinando en el tiempo y
mientras no exista interrupción de la misma, su fruto maduro será el dominio —o el derecho
real de que se trate—.

Sin embargo, al poseedor le resultará conveniente recurrir al proceso judicial para hacerse con
una resolución judicial que declare su derecho.

Existe consenso en que queda a la autonomía de la voluntad del prescribiente oponer la


usucapión a quien le discute el dominio y que el juez no podría declarar ante un reclamo del
antiguo titular de oficio la usucapión(252). En nuestro derecho tal cuestión está resuelta
expresamente por el art. 2552 del Código Civil y Comercial: "El juez no puede declarar de oficio
la prescripción".

Por tanto, la prescripción "tanto liberatoria como adquisitiva no produce sus efectos de pleno
derecho"(253), en tal sentido siempre se corre el riesgo de no oponerla en tiempo ante el
reclamo de la contraria.

En consecuencia, mientras no medie una sentencia judicial declarando operada la usucapión el


derecho del nuevo dueño es sumamente inestable. Un error en la defensa, la falta de
contestación en término de una acción, la pérdida de las pruebas de la posesión durante el
lapso legal pueden tornar ilusorio el derecho adquirido.
b) Fijación de la fecha de cumplimiento del plazo

La norma establece que la sentencia debe fijar la fecha en la cual se cumplió el plazo de
prescripción. Encontramos como antecedente de esta norma la ya mencionada ponencia de
Molinario en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil. En el mismo propuso que:

"La sentencia, al acoger la prescripción establecerá, en función de la prueba, el día en que la


misma se ha operado; si ello no fuese posible, declarará como fecha operativa de la
prescripción el día anterior al que se promovió la demanda, sea que la prescripción se haya
invocado como acción o excepción". El Proyecto de 1998 en el art. 1840 recogió parcialmente
esta propuesta ahora reproducida por el Código sancionado.

c) Efectos de la sentencia declarativa de prescripción larga

c.1) Irretroactividad

La mayoría de la doctrina argentina se pronunciaba por la retroactividad de la prescripción


larga al día en que se había comenzado a poseer, y no simplemente a la fecha en que se habían
cumplido los veinte años.

La solución tenía su sustento más común en una opinión de Salvat. Dice este autor "La
adquisición de la propiedad por medio de la prescripción no se realiza a contar del día en que
la prescripción queda cumplida, sino con efecto retroactivo al día en que ella se inició (...) Si se
trata de la prescripción de treinta años, el acto de iniciación de la posesión debe considerarse
como el punto de partida de la propiedad, porque es a contar desde esa fecha que el poseedor
se ha considerado con derecho al inmueble. La ley no consagra expresamente este principio
pero nosotros encontramos en el art. 1268 del Código Civil una aplicación implícita de él; esta
disposición, en efecto establece que no pertenecen a la sociedad conyugal 'los bienes que
antes de la sociedad poseía alguno de los cónyuges por un título vicioso, pero cuyo vicio se
hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal'; es el caso de la
prescripción que consolida el título y purga el vicio que le perjudicaba; si la adquisición de la
prescripción no tuviere efecto retroactivo, la cosa hubiera pertenecido a la sociedad conyugal
y no al cónyuge que la poseía antes de la constitución de ésta"(254). Es la opinión también en
el derecho francés(255).

Jorge H. Alterini, quien coincide con el carácter retroactivo de la usucapión en el Código de


Vélez, se hace cargo del valladar que podría implicar el art. 2095 de ese Código(256)y entiende
que ante "la colisión entre el art. 1268 que acoge los efectos retroactivos de la usucapión hasta
el comienzo de la posesión y el amplio abanico de soluciones que podrían cobijarse con la
sujeción 'a todas las circunstancias' que menta el art. 2095, parece ajustada a la coordinación
normativa el catalogar a la primera de las normas como plasmando el principio general, y a la
segunda, como una posibilidad de rectificación ante las circunstancias fácticas"(257).

Highton era de opinión contraria por lo menos de lege data. Dicha autora luego de expresar
que se sostiene en forma unánime la retroactividad de la adquisición por usucapión afirma que
no le convence esta posición especialmente en cuanto a la usucapión sin título ante la falta de
norma que consagre esa ficción legal "quien no era propietario, no puede serlo
retroactivamente, sino a partir que se opere su adquisición; esto sin perjuicio de que no deban
devolverse los frutos, por cuanto ello es consecuencia de una reivindicación triunfante y
prosperando la excepción de prescripción la reivindicación será rechazada (arts. 2422 y ss.
Código Civil); y también sin perjuicio que los derechos reales constituidos por el usucapiente
no puedan ser desconocidos por el principio de convalidación (art. 2504, Código Civil) y en
cuanto a la hipoteca por el principio de apariencia, como también porque nadie puede
volverse contra sus propios actos o alegar su propia torpeza"(258). Debe retenerse la opinión
de Highton acerca de cuándo corresponde restituir los frutos. En el mismo sentido respecto a
éstos se han pronunciado Mariani de Vidal, Goldenberg y Kiper(259).

Por su parte, Puerta de Chacón postulaba la irretroactividad de la sentencia, ante la ausencia


de norma que la disponga, pero entiende "que una futura reforma legislativa debe contemplar
expresamente el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia de usucapión con el objeto de
convalidar los actos de administración y disposición realizados por el usucapiente y desplazar
los actos otorgados por el titular registral a terceros, salvo derechos que no se ejercen por la
posesión y las medidas cautelares que obtuvieron emplazamiento registral antes del
cumplimiento del plazo prescriptivo"(260). Ventura también considera la sentencia de
usucapión en el Código Civil derogado irretroactiva(261).
En el derecho italiano Messineo es de la opinión que un carácter de la usucapión es que es
retroactiva al día en que se empezó a poseer(262). Bianca, en sentido contrario, entiende que
ante la ausencia de una norma general debe primar el principio general de irretroactividad, y
en cuanto a los frutos considera justificado que responda ante quien era el propietario a fin de
no atribuir al poseedor de mala fe un premio que las normas acerca de los frutos le
niegan(263). Por el contrario Cian opina que los frutos no se deben, dado que la obligación de
restituirlos es una obligación accesoria a la de restituir la cosa, crédito que se extingue al no
existir ya la obligación de devolver la cosa madre(264).

Díez-Picazo, aun ante la ausencia de toda norma que lo disponga en el derecho español, opina
que los poderes jurídicos del antiguo propietario se consideran extinguidos desde el momento
en que la usucapión comienza y contra la objeción de que la retroactividad es un concepto
ficticio, que debe encontrarse expresamente en la ley, afirma que aunque la tesis de la
retroactividad tenga algo de arbitraria la tesis contraria daría un golpe de muerte a la
figura(265).

La cuestión se encuentra resuelta, en el Código Civil y Comercial, en el sentido de considerar la


sentencia como no retroactiva.

Jorge H. Alterini ha criticado la solución del Código: "Si se hubiera optado por la postura
mayoritaria de aplicar la retroactividad como directriz general, no cabrían dudas acerca de que
frente a la prescripción adquisitiva por el poseedor, el dueño usucapido no podría reclamarle
los frutos generados durante el lapso de la usucapión, ni siquiera contra el poseedor de mala
fe, pues éste sería considerado como el nuevo dueño desde el inicio de la posesión. La
orientación minoritaria, hecha suya por la Comisión, puede restar toda utilidad al éxito de una
acción por usucapión larga, pues con el Proyecto el titular anterior podría reclamarle al
poseedor usucapiente, con relación a los frutos, que cumplimente la obligación de restituir 'los
percibidos y los que por su culpa deja de percibir' (art. 1935). Por hipótesis, el deber de
restitución por el poseedor usucapiente de mala fe, de tal cuantía de frutos, y durante los
veinte años de la usucapión, podría agotar y hasta superar el valor del inmueble adquirido. La
posibilidad de llegarse a ese resultado no querido hace que la solución adoptada carezca de
asidero suficiente"(266).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.


La solución adoptada para la usucapión larga concuerda con la contenida en el art. 1045 en
materia de evicción. Ver allí nuestra opinión.

c.2) Consecuencias de la irretroactividad

c.2.1) Los frutos

Hemos visto la dificultad existente acerca de los frutos en este tema. Ante el problema que
ocasiona la solución legal debe adoptarse una postura doctrinaria que no permita que se le
aseste el golpe mortal del que hablaba Díez-Picazo(267)a la figura de la usucapión. Por tanto,
habrá que coincidir con las opiniones de Highton(268)y Cian(269)ya citadas. El rechazo de la
reivindicación impide reclamar los frutos y además extinguido el derecho sobre la cosa
fructífera no podrán reclamarse ya los frutos. De todas maneras, en todo caso, de ninguna
manera podrá admitirse el reclamo de los frutos durante todo el plazo que medió hasta llegar
a la adquisición del dominio por prescripción, sino solamente aquellos no prescriptos. Un
letrado prudente quizás aconseje esperar a que además de los veinte años haya transcurrido el
plazo de prescripción de los frutos, posiblemente aun exigibles, antes de articular la
prescripción adquisitiva como demanda.

Téngase en cuenta que para aquellas usucapiones cuyos plazo se consumó antes de la entrada
en vigencia del Código es aún aplicable la solución de la retroactividad.

c.2.2) Derechos constituidos sobre el inmueble

Los derechos reales constituidos por el usucapiente ganancioso sobre el inmueble con
anterioridad al lapso de la usucapión quedan convalidados conforme al art. 1885 del Código
Civil y Comercial. No existe siquiera ahora el inconveniente referido a la excepción a la
hipoteca que contemplaba el Código de Vélez, dado que todos los derechos reales son
convalidables en el Código Civil y Comercial. Por supuesto que también quedan sanados los
derechos personales.
En cuanto a los comprometidos en el mismo lapso de tiempo por el anterior dueño ahora
vencido, entendemos que en aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión no hay
dudas que los mismos no pueden tener eficacia alguna, dado que al no haberse hecho
tradición, cosa imposible dado que la posesión no se encontraba vacua (art. 1926 del Código
Civil y Comercial), el mismo no llegó a configurarse.

Respecto a los que no se ejercen por la posesión, como es el caso de la hipoteca, la solución es
algo más complicada. El Proyecto de 1998, conforme sus fundamentos a los fines de
compaginar la función publicitaria de la posesión con las necesidades del crédito descarta la
oponibilidad de la publicidad posesoria frente a los titulares de derechos reales o de
situaciones jurídicas registradas que no se ejerzan por la posesión (por ejemplo, hipotecas,
embargos), salvo que la posesión exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido.
Así disponía el art. 1843 del Proyecto: "En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la
publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de
buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción
adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación
jurídica registrada no se ejerza por la posesión".

La cuestión era debatida en doctrina aun aceptando la retroactividad. Para Marina Mariani de
Vidal las hipotecas constituidas por el que fuera propietario, ahora vencido, con anterioridad al
cumplimiento del plazo de la usucapión eran válidas, salvo conocimiento efectivo del acreedor
término que extendía aun al caso de que fuera constituida con posterioridad al vencimiento
del plazo, pero antes de su inscripción en el registro de la propiedad(270).

Antes de la sanción de la actual norma se podía argumentar que, un acreedor que previo a
aceptar un inmueble como garantía se despreocupara del estado posesorio de la finca no
podía ser considerado de buena fe, dado que no tuvo la diligencia debida. Más, ahora se
podría replicar que dado el carácter no retroactivo de la usucapión larga la hipoteca estuvo
correctamente constituida. Nos convence el argumento de Gabriel Ventura, que aun no
aceptando el carácter retroactivo de la usucapión en el Código de Vélez sostiene que es
imprescindible la existencia de la posesión en manos del constituyente, y afirma que "No
debemos olvidar que la hipoteca implica una eventual ejecución futura, y dicha ejecución hace
forzosa la posesión del constituyente, ya que si la situación posesoria estuviese en manos de
otro sujeto distinto en el sentido que la hipoteca no puede constituirse en tales condiciones
atento a que la hipoteca, conforme su definición, es el derecho real de garantía que recae
sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente. Y en
estos casos, por hipótesis, el bien no está bajo la relación de poder del constituyente"(271).
Del art. 2205 del Código Civil y Comercial, surge también que la norma presupone que el
inmueble que se hipoteca se encuentra bajo el poder del constituyente.
d) Publicidad de la sentencia

Jorge H. Alterini entiende que la inscripción de la sentencia es solo a los fines del tracto y no de
la publicidad registral dado que es suficiente para oponerla a terceros interesados de buena fe
la posesión ostensible(272). En igual sentido Puerta de Chacón afirma que "debe inscribir la
sentencia que lo declara propietario (título formal) a los efectos de disponer de su derecho
(tracto registral), pero ello no significa que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva
deba estar inscripta para hacerla oponible a terceros"(273).

En sentido diverso Mariani de Vidal exige la inscripción de la sentencia para su oposición al


tercero interesado de buena fe(274).

Molinario, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, postulaba la sanción de un art. 4016 ter
con el siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripción
adquisitiva veinteñal, deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos
en el apartado A) del art. 3265 bis(275), en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día que la
sentencia haya establecido como fecha en que se operó la prescripción, y en el supuesto que la
sentencia no contuviese tal determinación, al día anterior a la promoción del juicio. Si la
sentencia no fuese inscripta en término, solo producirá efecto respecto de terceros a partir de
la presentación del oficio en el Registro". Todo ello atento a que el art. 2505 del Código Civil
derogado no comprendía a su juicio la obligatoriedad de la inscripción de la sentencia de
prescripción adquisitiva.

Art. 1906.— Transmisibilidad.

Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario.

Fuente: art. 1841 del Proyecto de 1998.


Transmisibilidad de los derechos reales

Dentro de las clasificaciones de los derechos reales, Gatti incluía en relación de la causa a los
derechos transmisibles e intransmisibles según admitan que sus titularidades puedan cambiar
por acto entre vivos o mortis causa(276). Existen supuestos de derechos reales transmisibles
por actos entre vivos, pero no mortis causa, como el del usufructo. Otros como la habitación
no son transmisibles ni por actos entre vivos ni por causa de muerte (art. 2160Código Civil y
Comercial).

Esta norma debe articularse también con el art. 398 del Código Civil y Comercial que en forma
más general dispone que "Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de
las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a
la moral o a las buenas costumbres".

La norma pues es la transmisibilidad de todos los derechos reales por lo que el mismo
legislador deberá tener cuidado al regular estos derechos de establecer —si ésa es la
intención— limitaciones a ello. La intransmisibilidad impuesta por el legislador para un
determinado derecho real forma parte de su estructura y de su tipicidad. La transmisibilidad
puede limitarse en los casos no prohibidos por la ley. Así por ejemplo la transmisión del
dominio, ajustándose al art. 1972 del Código Civil y Comercial.

En el Código Civil y Comercial son transmisibles todos los derechos sobre cosa propia o
parcialmente propia, con ciertas limitaciones como en el caso de condominio de cosas
accesorias e indispensables para dos o más heredades cuyas partes ideales deben enajenarse
junto al predio en función del cual se dejó indiviso. También la superficie en sus dos planos. En
cuanto al usufructo solo es transmisible por acto entre vivos, pero su límite temporal está
dado por la vida del usufructuario original, sin perjuicio del derecho de acrecer. La misma
solución se aplica a la servidumbre personal. Las servidumbres reales son inseparables del
inmueble al que acceden y se transmiten junto a éste. El derecho real de habitación es
intransmisible. Los derechos reales de garantías al ser accesorios del crédito se transmiten
junto a éste.

En una fórmula bastante comprensiva se afirma que los derechos reales que resulten
accesorios, sea en función de la posesión de un inmueble (servidumbres reales), sea en función
de la accesoriedad de su objeto (condominio sobre accesorios indispensables para dos o más
heredades), sea en función de garantía de un derecho creditorio (hipoteca, prenda y
anticresis), solo son transmisibles juntamente con el derecho principal (real o personal) al que
acceden(277).

Art. 1907.— Extinción.

Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales
de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales
sobre cosa ajena.

Fuente: art. 1842 del Proyecto de 1998.

1. Modos generales de extinción de los derechos reales

La norma tiene su fuente en el art. 1842 del Proyecto de 1998 que además de los enunciados
en la norma vigente mencionaba la inalienabilidad absoluta de la cosa, y en los que recaen
sobre muebles, cuando las cosas dejan de tener algún dueño(278).

Establecer los modos generales de extinción tiene las mismas dificultades que hacerlo con los
modos generales de adquisición. Gatti mencionaba que los modos de extinción del dominio —
todos o muchos de ellos— eran susceptibles de ser extendidos a todos los derechos
reales(279).

En concreto el art. 1907 enumera:


a) Destrucción total de la cosa

La destrucción total de la cosa, afirma la norma, extingue el derecho real, si la ley no autoriza
su reconstrucción. Así por ejemplo la propiedad superficiaria no se extingue pese a la
destrucción de su objeto si el mismo es reconstruido dentro del plazo de ley (art. 2122 del
Código Civil y Comercial).

Si la reconstrucción es imposible el derecho real se extinguirá por más que la ley autorice
abstractamente su reconstrucción. A veces el objeto no puede ser reconstruido y ni siquiera
quedan restos sobre los cuales ejercer el derecho real respectivo. Así si una cosa se consume
totalmente o si la destrucción es tal que la vuelve irrecuperable.

Para una opinión la destrucción total solo es posible en caso de muebles, dado que es casi
imposible pensar en una destrucción total de un inmueble por un incendio o terremoto,
porque siempre subsistiría el inmueble por naturaleza que es el bien raíz(280). Sin embargo,
puede encontrarse un ejemplo de esta destrucción absoluta de un inmueble, cuando un
maremoto produce que la finca quede cubierta permanentemente por el mar, modificando
inclusive la conformación de la corteza terrestre. En tal caso desaparece el mismo sustento del
derecho real.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Otro caso significativo en que la ley autoriza la reconstrucción de la cosa de verificarse su


destrucción total, es el del art. 2055, con relación al edificio en propiedad horizontal, que la
comprende entre las hipótesis que allí regula.
b) Abandono

Es el nombre por el que se conoce en derechos reales la renuncia unilateral a un derecho real.
El abandono no se presume sino que requiere una voluntad clara y expresa que debe
interpretarse restrictivamente(281).

El dominio de las cosas muebles no registrables abandonadas, que se consideran sin dueño, se
adquiere por apropiación (art. 1947, a. i. del Código Civil y Comercial). Los inmuebles que
carecen de dueño, en cambio, pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales (art. 236 inc. a] del Código Civil y Comercial).

El abandono no debe ser confundido con el no uso. Éste cuando está expresamente normado
produce la extinción del derecho real. Las legislaciones suelen incluir la figura del no uso
respecto a los derechos de goce sobre cosa ajena. Así en nuestro Código el art. 2124 en
materia de superficie, el art. 2152 inc. c) para el usufructo, y el art. 2182 inc. b) para
servidumbres.

c) Consolidación

La consolidación se aplica específicamente como modo de extinción de los derechos reales


sobre cosa ajena. Se trata de la reunión en la misma persona del derecho real sobre cosa
propia y el derecho real sobre cosa ajena. Como bien se ha dicho, si ambas titularidades
coinciden en una sola mano, se extingue, como poder autónomo, el derecho real limitativo del
dominio y su contenido pasa a engrosar el poder total que sobre la cosa pertenece al dueño,
en forma automática(282). No cabe la subsistencia del derecho menor en cabeza del titular de
dominio sino que queda absorbido por éste.

Es una consecuencia también de la imposibilidad de tener un derecho real limitado sobre la


cosa propia.
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Art. 1908.— Enumeración.

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título II - Posesión y tenencia

Capítulo 1 - Disposiciones generales

Art. 1908.— Enumeración.

Art. 1908.— Enumeración.

Título II - Posesión y tenencia

Capítulo 1 - Disposiciones generales

Art. 1908.— Enumeración.

Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia.

Fuente: art. 1845 del Proyecto de 1998.


1. Planteo general

No debe perderse de vista que el tema que se abordará es estudiado clásicamente por los
autores tomando como eje la posesión. Toda la doctrina referente a lo que ahora el Código
llama "relaciones de poder" se ha elaborado tanto en sustancia como en cantidad en torno al
fenómeno posesorio alrededor del cual giran las restantes relaciones fácticas con las cosas.

Recuerda Savigny que los autores habían tomado la costumbre, aun no abandonada del todo
en nuestra época, de hacer preceder al estudio de la posesión lamentaciones sobre las
dificultades que se encuentran en la misma, manifestando incluso que algunos de ellos caían
en "una especie de desesperación"(1).

Vaya como ejemplo la cita de Ruggiero: "El concepto de la posesión es de aquellos en torno a
los cuales más han trabajado los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más
llena de dificultades que ésta, en lo que refiere a su origen histórico, al fundamento racional de
su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los elementos que la integran, a
su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y de perderla"(2).

2. Metodología

El Código Civil y Comercial trata a la posesión y tenencia —así se denomina el título— en el


título II, a continuación del título I de Disposiciones Generales, todo dentro del Libro IV de
Derechos Reales.

3. Denominación
El nombre a dar a las relaciones —en su aspecto fáctico— de una persona con una cosa ha
tenido distintas denominaciones.

La denominación tradicional ha sido la de "relación posesoria". Ihering explica, al respecto, lo


siguiente: "Para designar la relación común del tenedor y del poseedor con la cosa, conservaré
la expresión tradicional de relación posesoria, que no puede resultar equívoca desde el
momento que se designa la posesión y tenencia con expresiones especiales"(3). Vale decir que
de alguna manera la denominación relación posesoria, viene a ser el género, dentro del cual se
cobijan las distintas especies de relaciones ya con nombre propio y distinto cada una de ellas.

Molinario criticó tal nombre ya que "relación posesoria" refiere en castellano específicamente
a una de las relaciones, por ello defiende la denominación "relación real" para abarcar tanto la
posesión como las otras vinculaciones de la persona a fin de contener tanto las relaciones con
las cosas, que son posesorias como las que no. Para ello afirma haber tenido en cuenta "que si
por 'derecho real' entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el
hombre y la cosa puede también ser calificada de 'real'"(4).

El Código Civil y Comercial engloba la posesión y la tenencia —y otras relaciones fácticas—


dentro de la designación genérica de "relaciones de poder". Los Fundamentos de
Anteproyecto explican así la adopción de tal denominación: "Se la ha preferido antes que el
término relaciones reales que utiliza el Proyecto de 1998, por ser éste demasiado amplio ya
que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte, es equívoca porque en
Europa se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos
relación real para significar derecho real, por oposición a relación personal en vez de derecho
personal".

Jorge H. Alterini ha criticado tal cambio de denominación: "Es cierto que no son pocas las
'relaciones reales', pero tampoco están acotadas las que el Proyecto llama 'relaciones de
poder'. La terminología 'relaciones reales' es acogida con generalizado beneplácito, tanto por
la mayor parte de la doctrina como por la jurisprudencia. Tal experiencia cristalizada en
nuestro país luce con mucha mayor importancia que la incorrecta y circunstancial asimilación
europea de los términos 'relación real' y 'derecho real'. La idea de relación 'real' es explícita
para denotar que el objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente indefinido con la
designación 'relaciones de poder'. En puridad, en consonancia con lo que se dijo en materia de
la definición del derecho real para cuestionar la incorporación del requisito de que se ejerza
'en forma autónoma', si hay poder hay autonomía, de donde la tenencia no sería una
verdadera relación de poder por la subordinación a la posesión y evidentemente la falta de
autonomía sería extrema en los servidores de la posesión. Ni siquiera se precisa que en todo
caso la 'relación de poder' debe ser de 'hecho', pues se definió al derecho real como 'poder
jurídico' (art. 1882) y de allí, de no hacerse la salvedad, entre las relaciones de poder también
se deberían enunciar a todos los derechos reales. En esta temática las designaciones son
especialmente erráticas. Se denomina al Título II 'Posesión y tenencia', no obstante que el
género es 'relaciones de poder', nominación que inexorablemente debió ser la del Título. En
ocasiones aparecen los vocablos 'relaciones posesorias' (así, arts. 1902, 1934, incs. a] y e]); en
ellas esa calificación hace las veces del género, pese a que se quiso que tal generalidad fuera
expresada con los términos 'relaciones de poder'. Además, a nadie escapa que para el hombre
común 'relación posesoria' es equivalente a 'posesión', salvo que se indique lo contrario"(5).

La denominación relaciones reales —es cierto— tiene indudable carta de ciudadanía en


nuestro derecho, sustituirla por otra no tiene mayor sentido y además no aporta claridad.
Nótese que en los derechos reales —surge de su misma definición— también se da una
relación de poder. Incluso puede decirse que el derecho real importa siempre una relación de
poder con una cosa. La relación de poder en el derecho real es de iure y en la posesión de
facto. Añádase además que en la tenencia y en la yuxtaposición local, como también en el caso
de los servidores de la posesión no puede hablarse estrictamente de poder sobre la cosa, para
que pueda colegirse que la sustitución de la denominación clásica en la doctrina argentina no
ha sido feliz.

Por tanto, no vemos avance en suplir una locución aceptada por la comunidad jurídica por otra
extraña que no aporta mayor exactitud al concepto que se pretende transmitir.

Por nuestra parte para englobar a todas las relaciones reales, o si se quiere de poder,
preferimos la denominación "relaciones reales fácticas", con ello se evita la crítica que los
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial hacen a la designación relaciones
reales, en el sentido que pudiera identificarse las mismas con los derechos reales.

4. Enumeración

El art. 1908 comienza afirmando que las relaciones de poder con una cosa son la posesión y la
tenencia.

Así enunciada la norma es incorrecta dado que el derecho real también implica una relación de
poder con una cosa. Tiene razón Jorge Alterini en que por lo menos debió decirse que se trata
de relaciones de hecho(6). O como decía el Proyecto de 1998 relaciones materiales. Tampoco
nombra al sujeto y toda relación de poder implica un titular que la ejerce(7).

La enumeración que hace el artículo es también incompleta. En los Fundamentos del Código se
explica que: "A los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de poder que interesan
son la posesión y la tenencia; con la adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa
extrajudicial de la posesión, que no puede aceptarse como violencia que implica a la persona y
por tal razón se admite que quienquiera que esté en o con la cosa, se defienda". El Código pese
a ello no menciona en la enumeración a los servidores de la posesión que luego aparecen en el
art. 1911 y de los cuales los autores del Código, como se advierte en los Fundamentos, habían
tomado nota. Tampoco se menciona a la yuxtaposición local que puede tener pocos efectos,
pero ciertamente es una relación real.

En tal sentido señala Jorge H. Alterini que se advierte "otra disonancia. Al enumerar el art.
1908 las 'relaciones de poder' con una cosa expresa que lo son solamente 'la posesión y la
tenencia', y, sin embargo, en el art. 1911 se menta otra relación de poder: la propia del
'servidor de la posesión'. La omisión no querida o deliberada de enumerar entre las 'relaciones
de poder' a la del 'servidor de la posesión', plantea la duda de si se le aplican también a él, y en
caso afirmativo en qué grado, las disposiciones contenidas en los Capítulos 1 'Disposiciones
generales', 2 'Adquisición, ejercicio, conservación y extinción', y 3 "Efectos de las relaciones de
poder'"(8).

5. Yuxtaposición local

La yuxtaposición local es el mero contacto físico con la cosa sin voluntad jurídicamente
relevante de tener esa relación. Los ejemplos clásicos refieren a una persona dormida o
demente a quien se le ha puesto una cosa en la mano.

No es posible dice Ihering la posesión sin la voluntad y afirma que ya desde el derecho romano
se distinguía entre la relación posesoria y la mera relación de lugar: "el contacto personal,
aunque sea inmediato, cuando tal contacto se verifica sin conocimiento y sin voluntad, por
parte de la persona no produce la posesión (...) Por eso mismo es por lo que el derecho
romano no concede la posesión a las personas sin voluntad (incapaces) sin examinar si puede
admitir en ellas el conocimiento; conocer no es querer, por lo que se exige también la
voluntad. El prisionero cubierto con cadenas, toca y ve sus cadenas; sabe que está sujeto por
ellas; pero antes que decir que las posee, más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a
él. La relación exterior con la cosa debe ser querida"(9).

Para que exista el corpus —aunque no sea posesorio— se exige al menos el animus de
ostentar materialmente la cosa(10). Una mera relación de lugar, incluso un simple
conocimiento no es suficiente para dar más entidad que la llamada yuxtaposición local.

Sobre esta figura —afirman los Fundamentos del Código— se ha ponderado "que la mera
yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a relaciones reales no merece la pena,
pues como simple relación de lugar constituye un contacto físico que carece de toda
voluntariedad y en consecuencia, tampoco produce efectos jurídicos. El que está dormido o
encadenado no tiene la posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión. Es
necesaria la voluntad".

Sin embargo, para Jorge H. Alterini "Las arritmias de las que adolece este Título plantean el
interrogante de si la defensa extrajudicial puede ser ejercitada solo por los únicos a los que
alude el art. 2240: el poseedor, el tenedor y los servidores de la posesión, o también por
víctimas titulares de otras relaciones reales, a las que siempre se quiso proteger, en sus
personas y en sus derechos, incluso extrajudicialmente, frente a conductas ilegítimas de
terceros"(11). Es evidente que en muchos casos quien no tiene capacidad para entablar una
relación real y que está en una situación legal de yuxtaposición local, puede encontrarse en el
trance de tener que defender extrajudicialmente la misma aunque no la califiquemos de
posesión por lo que debemos considerarlo habilitado para ejercer esa protección, con lo que el
concepto no es totalmente indiferente al derecho.

Entendemos que pese a la falta de mención, quien tiene una relación de este tipo puede
ejercer la defensa extrajudicial prevista en el art. 2240 del Código Civil y Comercial, frente todo
ataque injusto y ello surge del principio de legítima defensa y debe ser así aunque no se
mencione expresamente tal como lo hacía en fórmula preferible, el art. 2189 del Proyecto de
1998 habilitando al sujeto de una mera yuxtaposición a mantener o recuperar la relación real
por propia autoridad.

Art. 1909.— Posesión.


Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.

Fuente: art. 1847 del Proyecto de 1998.

1. Etimología

Existen distintas explicaciones de su etimología.

Para algunos autores viene del verbo sedere, sentarse, estar sentado y del prefijo pos que lo
refuerza significando establecerse o estar establecido(12). "Possidere" tanto quiere decir
"establecerse" o "hallarse establecido"(13). A su vez pos proviene de pot (pos-sum, potens) y
lleva en sí una idea de poder(14). Posse, por o potti (señor, amo, jefe) sería una partícula
indoeuropea que alude a poder y a señorío(15).

En las leguas germánicas existe una analogía dado que las locuciones besitzen (poseer) y besitz
(posesión) se derivan de sitzen, con el significado de sentarse o estar sentado con el prefijo be,
que refuerza el sentido(16). De estas lenguas habría pasado al viejo léxico francés donde la
palabra saisine equivale a posesión(17).

2. La posesión en el derecho romano y en el derecho germánico

En el derecho romano la posesión se refería a tres situaciones posibles: 1) La simple tenencia o


detentación desprovista de específica protección jurídica; 2) Una situación de poder sobre la
cosa protegida por interdictos; 3) Una situación de señorío de hecho sobre una cosa, que
además de la protección interdictal podía trocarse en propiedad en virtud de la usucapión(18).
En el derecho germánico la institución equivalente a la de la posesión es la de la Gewere por lo
regular un puro señorío sobre la cosa(19). La palabra es de origen gótico y significa vestidura o
investidura y corresponde a nuestro sustantivo investidura, al francés saisine y al inglés
seizure(20). En la Gewere 1) No hay separación entre posesión y detentación y se puede tener
la misma sin ánimo de dueño; 2) Se aplica indistintamente a cosas y derechos; 3) Sobre
muebles es siempre una Gewere real incompatible con la existencia de otra sobre la misma
cosa(21).

En su fase primitiva de formación se resolvía cuándo había y cuándo no un señorío de hecho


con arreglo a determinados criterios generales, a saber: sobre cosas muebles todo aquel que
las detente; sobre fundos quien goza; sobre derechos quien los ejerza. Y a su vez del goce de
un fundo puede tenerse inmediatamente el supuesto de quien percibe sus frutos naturales y
mediatamente, quien percibe pensiones o diezmos. Existe en consecuencia una Gewere
gradual la del arrendatario y la del arrendador. Por otra parte, la Gewere designaba también el
conjunto de los derechos derivados del señorío sobre una cosa y en ese sentido es un derecho
transmisible entre vivos y mortis causa que puede sobrevivir al mismo señorío de hecho sobre
la cosa(22).

3. Funciones de la posesión

a) Contenido de un derecho real

La posesión es el contenido de los derechos reales que se ejercen por la misma. Aspecto que
lleva a Vélez en forma demasiado general a considerar la posesión y las cosas como elementos
de los derechos reales en la nota al Libro Tercero del Código Civil derogado.

En efecto, dice Lafaille, la posesión es el medio necesario para realizar los fines del derecho
real. Y refiriéndose concretamente al derecho real de dominio afirma que la posibilidad de
ejercer el ius fruendi, utendi y abutendi se da en función de ella. Y cuando se despoja en parte
de tales atributos —como cuando constituye locación o usufructo— los ejerce a través de otra
persona; concluyendo que por eso los romanos llamaban propiedad desnuda al dominio sin
posesión(23). Mutatis mutandi lo mismo que se afirma del dominio, puede predicarse de todo
derecho real que se ejerce por la posesión por cuanto, en la medida de su contenido, el mismo
para su ejercicio requiere de la posesión.

b) Requisito para el nacimiento de un derecho

Nuevamente en el caso de los derechos reales que se ejercen por la posesión la toma de la
misma es requisito para que el derecho pueda nacer. Por ello, la importancia de la tradición de
la cosa (art. 1892 del Código Civil y Comercial) y lo natural que resulta exigir la misma para que
nazca el derecho real, que se ve fundada en la función anterior, sin posesión se trata de un
derecho absolutamente vacío. Se destaca también la función de la toma de posesión en los
medios originarios de adquisición como en el caso de la apropiación (arts. 1947 y ss. del Código
Civil y Comercial). Por último en la prescripción adquisitiva la posesión unida al tiempo en
virtud de las disposiciones legales pertinentes engendra el derecho real (arts. 1897 y ss. del
Código Civil y Comercial).

En suma, afirma Lafaille, la figura ya no es aquí el contenido del derecho sino el punto de
partida para adquirirlo o bien como extremo que lo integra o completa(24).

En una escala pueden situarse en primer lugar los casos que la toma de posesión se troca
automáticamente en derecho real como sucede con la apropiación que simultáneamente
implica el dominio. En segundo lugar los casos en que la puesta en posesión, sea por tradición
o por los sustitutos de traditio brevi manu y constituto posesorio, completan al título suficiente
y en conjunto generan el derecho real. En tercer lugar el caso donde la posesión necesita de un
tiempo y disposición legal al respecto para que unidos los dos aspectos engendre el dominio o
el derecho real que se trate. Incluso por disposición legal puede no ser necesario el tiempo,
pese a que la cosa pertenecía a otro propietario como en el supuesto del art. 1895 del Código
Civil y Comercial.

c) Fundamento para el ejercicio de un derecho


La posesión es a su vez fundamento para el ejercicio de acciones en su defensa como ocurre
con las defensas posesorias(25). Sin embargo, la legitimación ha sido ampliada a la tenencia,
en modo pleno en el actual Código, y para la defensa extrajudicial incluso a los servidores de la
posesión. La posesión no es más el único fundamento de las acciones posesorias.

d) Función publicitaria

Con justeza, Jorge H. Alterini agrega en su actualización a la obra de Lafaille, la función


publicitaria de la posesión de enorme trascendencia en el mundo jurídico(26).

4. Concepto de posesión

La norma del Código reproduce la del Proyecto de 1998 art. 1847.

La posesión es un poder de hecho que un sujeto ejecuta sobre una cosa, connotando el
ejercicio de un derecho real.

Dice Messineo que idealmente es anterior al derecho real —ordinariamente el dominio—


porque un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser derecho real, pero no puede dejar de
ser al menos posesión(27). Sin embargo, podría tratarse de simple tenencia o incluso de una
relación de poder de menor contenido, como el caso de los servidores de la posesión o la mera
yuxtaposición local. Sin embargo, la presunción legal es que se es poseedor (art. 1911 del
Código Civil y Comercial).

El Código de Vélez entendía que existía posesión "cuando una persona por sí o por otro tenga
una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad"
(art. 2351 del Código Civil derogado).
De un análisis exclusivamente literal de la norma pareciere surgir la necesidad de probar la
intención de someter la cosa al derecho real.

La definición velezana, sin dudas, le pone al poseedor el modelo del propietario dado que
debía tenerse la intención de someter la cosa a un derecho de propiedad, entendido esta
como un derecho real que se ejerce por la posesión y no únicamente el dominio.

Tal tipo de concepción torna justas las críticas de Ihering:

"Enviar al poseedor a la escuela, cerca del propietario, para aprender de él cómo debe poseer
es trastornar la relación que existe entre la propiedad y la posesión. La posesión es más
antigua que la propiedad. Puede imaginarse la posesión sin la propiedad, pero no al contrario.
En la posesión no encontramos en parte alguna la propiedad, ni en la definición, ni en el
nacimiento, ni en la extensión, ni en la protección: pudiendo, si fuese preciso, exponerse toda
la teoría de la posesión sin emplear una sola vez la palabra propiedad. Que no se intente hacer
lo mismo con la propiedad"(28). Podría decirse que el propietario se comporta como
poseedor, más que el poseedor como propietario.

El ánimo, dice Borda, aparece como un elemento subjetivo: es la intención de poseer como
propietario, usuario, usufructuario, titular de una servidumbre activa. Pero esta intención es
un estado de ánimo que como tal no puede tener relevancia jurídica en tanto no se traduzca
en hechos. Es pues la conducta del tenedor o poseedor, la que develará si se posee a uno u
otro título, el animus possidendi elemento subjetivo, se transforma en elemento objetivo(29).

Atenerse a la conducta del titular de la relación real fáctica es lo que hace, sin apartarse de la
concepción subjetiva el Código Civil italiano al definir la posesión, incorporando en forma más
adecuada el ingrediente del ánimo, como el poder sobre la cosa que se manifiesta en una
actividad correspondiente al ejercicio del dominio o de otro derecho real (art. 1140).

El Proyecto de 1998 siguió esas aguas: "Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio
de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no" (art. 1847 del Proyecto). La definición del Código Civil y Comercial se
encuentra calcada de ésta.

Basta entonces examinar cómo se comporta la persona que ejerce el poder de hecho, y si lo
hace como lo haría el titular del derecho real es poseedor.
La definición en forma más correcta que Vélez utiliza la expresión "un derecho real" y no "un
derecho de propiedad". Había coincidencia en doctrina en cuanto a que el codificador se
refería aquí a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión y no al dominio o a la
propiedad en el sentido constitucional del término.

Mientras el Código alemán § 854 —siguiendo la tesis objetiva de Ihering— alude solo a la
obtención de un señorío de hecho sobre la cosa, en las normas citadas además de ejercerse un
poder de hecho sobre la cosa éste debe conjugarse con una actividad por parte del poseedor
que se identifique con la que desplegaría un titular de derecho real.

Esta concepción que se basa en que la intención se encuentra manifestada en la propia


conducta exterior del detentador es más razonable. Díez-Picazo, influenciado sin dudas por la
doctrina italiana expresa al respecto "hay una posesión en concepto de dueño cuando el
poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando
el sentido objetivo y razonable de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de
que el poseedor es dueño"(30). Y en otra obra el autor español expresa "Nos parecen exactas
las observaciones de Luzzato, sobre el animus posesorio. Dice el autor italiano que el elemento
diferencial de las varias especies de posesión no es solamente el ánimo, sino el
comportamiento externo del poseedor. Por ello, la investigación deberá ser ésta: ¿Ticio obra
como propietario? Si obra como propietario, tendrá también la voluntad correspondiente.
¿Obra como usufructuario? No le faltará la correspondiente intención. El poseedor a título de
propiedad no se distingue del poseedor a título de usufructo únicamente por el diverso querer,
sino ante todo por el diverso modo de actuar. La mera voluntad de poseer como propietario o
como usufructuario sería vana e irrelevante si a ella no correspondiese el relativo
comportamiento exterior. Cuando se dice que el poseedor obra o se comporta como
propietario o usufructuario, se da implícitamente el elemento de la voluntad, el animus, que
aparece en su justo valor y en su verdadera medida"(31). Agreguemos: obra como un
locatario, ese será su animus.

La posesión, dice Castán Tobeñas, tiene tres notas: a) la posesión implica una relación de
hombre con las cosas; b) esta relación es de poder o dominación; c) esta dominación es de
hecho efectiva sin prejuzgar la cuestión de si lleva consigo también la titularidad de dominio, o,
agreguemos nosotros, otro derecho real que se ejerza por la posesión(32).

¿Pero cómo saber si obra como titular de un derecho real? ¿Es tan simple distinguir un
tenedor de un poseedor salvo casos notorios?
Incluso con normas similares a las transcriptas se ha exigido también la prueba acabada del
animus domini: Refiriéndose al art. 896 del Código peruano que expresa que la posesión es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, Gonzales Barrón va a decir
que para la existencia de la posesión "a) no basta el poder de hecho sobre un bien; b) es
necesario que el poder de hecho sea ejercido en forma análoga a como lo haría un propietario;
c) para determinar si el poder de hecho se ejerce como propietario o como arrendatario ES
NECESARIO CONOCER LA 'CAUSA DE LA POSESIÓN O EL ANIMUS'" (las mayúsculas están en el
original)(33).

Volveremos sobre el tema al analizar el art. 1911 del Código.

5. Elementos

a) Corpus

Tradicionalmente se ha distinguido en esta materia entre el corpus y el animus.

El corpus es un poder que implica una relación de señorío de hecho sobre la cosa. Díez-Picazo
recuerda "que en un primer momento el corpus se entendió en un sentido material y físico,
reconociéndose siempre que la persona se encontraba en contacto directo e inmediato con la
cosa. Gradualmente el elemento se fue espiritualizando, hasta el punto de admitirse como
corpus cualquier relación de hecho, reconocible como tal, que con la cosa se establece"(34).

El poder sobre la cosa implica su disponibilidad de hecho, posee la cosa quien la tiene en su
esfera de control teniendo la concreta posibilidad de disponer de ella(35).

Hay consenso que ese corpus debe ser querido, tiene que existir un elemento volitivo que
permita distinguirlo de la simple yuxtaposición legal. Ese elemento falta cuando la relación
carece de voluntad porque no es querida (el clásico ejemplo de las cadenas del prisionero) o es
algo que colocan al sujeto ignorándolo éste (alguien desliza un objeto dentro del bolsillo del
sujeto o pega algo en su espalda para jugarle una broma) o estando privado de conciencia (el
también clásico ejemplo del objeto que se coloca en la mano a alguien dormido).

Asimismo también falta el elemento volitivo cuando no se tiene la capacidad suficiente para
adquirir la posesión, es decir se es menor de diez años (arg. art. 1922 inc. a] del Código Civil y
Comercial).

b) Animus

En cuanto a la necesidad de animus existe una clásica disputa sobre el tema que se proyecta
también a los otros elementos de la posesión. Para analizar correctamente las posiciones de
Savigny e Ihering debe tenerse en cuenta que ambos intentaban dar una explicación general a
las soluciones concretas suministradas por el derecho romano y sus textos. Intentaban deducir
una teoría general de los textos existentes.

b.1) La posesión de Savigny: la necesidad del animus domini

Savigny obviamente requería el corpus, tal como se ha conceptualizado en el anterior


apartado. Pero además para que exista posesión exige el animus domini.

El animus dice —Savigny— consiste en la intención de ejercer el derecho de propiedad. Pero


esta circunstancia, prosigue, "no basta por sí sola (...) puede tener esta voluntad de dos
maneras diferentes, para ejercer el derecho de propiedad de otro, o bien para ejercer el suyo
propio. Cuando el detentador tiene intención de ejercer el derecho de propiedad que
reconoce en otro, esa clase de animus possidendi que tiene no es capaz por su naturaleza de
dar a la detentación el carácter de posesión. Es necesario que la intención esté dirigida al
ejercicio de su propia propiedad, de modo que el animus possidendi debe ser explicado por
animus domini o por animus sibi habendi; y no puede por consiguiente considerarse como
poseedor más que el que trata como propietario la cosa detentada, esto es, el que de hecho
quiere tratarla lo mismo que un propietario autorizado para ello en virtud de su derecho, y
especialmente sin querer reconocer persona alguna superior a él por tener mejor fundadas sus
pretensiones. No requiere más que este animus possidendi: de ningún modo es necesario que
haya opinión de quien era realmente propietario y éste es el motivo para que la posesión
competa lo mismo al ladrón o al salteador que al verdadero propietario, y por tanto éste como
aquéllos se oponen al arrendatario que no tiene posesión y que no considera la cosa como
suya"(36).

La posesión tiene como presupuesto la "detentación", pero la "detentación" no es la posesión,


para pasar de una a otra se requiere la voluntad de poseer. Y la voluntad de poseer consiste en
querer y comportarse como si fuera propietario. Animus possidendi equivale entonces a
animus domini. No basta la conciencia y la voluntad de detentar. Ese animus ha de tender a la
propiedad. Y esa actitud intencional incorpora además la consecuencia de no reconocer la
superioridad de ningún otro derecho. Por eso Savigny dice muy gráficamente que la posesión
tal y como él la concibe corresponde al ladrón en tanto no puede ostentarla el arrendatario,
pues considera la cosa ajena. La "detentación" en nombre ajeno no es posesión(37).

Savigny considera poseedores al dueño, al que actúa como si lo fuese en miras a adquirir la
propiedad (possessio ad usucapionem) al usurpador y al ladrón. Estos últimos saben que no
son dueños pero ejercen todas las facultades como si lo fueran excluyendo al verdadero
propietario.

Sin embargo, en el derecho romano se reconocían también como poseedores al enfiteuta, al


superficiario, al acreedor prendario, y al precarista; ninguno de los cuales tenía animus
domini(38). Éste era un escollo para Savigny dado que las fuentes otorgaban tutela posesoria a
ciertas situaciones respecto de las cuales no cabía pensar en la existencia del animus domini.
Savigny lo explica afirmando que además de la posesión originaria, fundada en el animus
domini, existe una posesión derivada que se apoya sobre la posesión originaria de otra
persona. Consiguientemente el animus domini del poseedor verdadero y originario, confiere,
en virtud de la transmisión, el carácter de poseedor a quien en sí mismo no se comporta como
si fuera propietario(39).

En el derecho moderno debe considerarse definitivamente superada la concepción de la


posesión solo como emanación del derecho de dominio, permitiéndose ver posesión en
cualquier derecho real que se ejerce por la posesión.
b.2) Ihering: La exclusión del animus

Ihering, por razones mayormente prácticas, va a requerir solo la relación material con la cosa
para inferir la posesión. Relación material siempre unida a esa mínima voluntad sin la cual no
habría posesión y ni siquiera tenencia(40).

El diferendo se plantea con el animus domini de la teoría clásica. Asiste razón a Ihering cuando
indica que los teóricos muchas veces se desentienden de si los conceptos que tan
laboriosamente crean son prácticos o resultan un valladar imposible a la hora de la prueba. Y
afirma: "No sería yo mismo verdadero teórico si no supiera por experiencia personal cuán lejos
del pensamiento del teórico está la cuestión de la prueba (...) Hállase como el cirujano que no
tiene ocasión de manejar el bisturí, no pudiendo extrañar, por tanto, que reducido a proceder
por vía meramente especulativa y teórica, llegue a resultados de imposible realización
práctica, ya porque sea imposible literalmente la prueba indispensable, ya porque esté ésta
rodeada de tales dificultades, que solo un litigante insensato pudiera someterse a ella"(41).

Ihering recurre como corroborante a la prueba de la estadística. Dice al respecto: "Veamos a


este efecto, cuál es de ordinario en la vida, la proporción numérica entre los casos de posesión
y los de tenencia. Trátase de una experiencia que cada cual puede hacer con relación a las
cosas que están al alcance de su mano. Por lo que a mi toca, el resultado de mi examen es que
de varios miles de libros y otras cosas muebles —5000 lo menos— que yo poseo, solo hay en
este momento unos cinco de que no tengo más que la tenencia. Son libros que de la librería
me han remitido para examinarlos. La tenencia está, pues, respecto de la posesión, en relación
de 1 a 1000. En un gran almacén puede elevarse a la de 1 a 100.000 y más. Ahora bien; para no
dejar pasar un caso de tenencia en esta enormidad de casos de posesión, el poseedor real,
¿deberá producir una prueba, que en la mayoría de los casos es imposible? ¿Qué importa, en
efecto, que el tenedor se deslice con él? Respecto del señor o dueño de la posesión, no hay
nada que temer, porque puede siempre probar que no es más que un tenedor, y respecto del
tercero, todo le es indiferente. En suma; es tan racional tratar a priori al tenedor como al
poseedor, que sería absurdo pretender ya comenzar por probar que lo es. Sin duda, sería
erróneo tratarle así si la prueba procesal se encontrase a la altura de la científica, en la cual no
hay lugar a admitir como verdadero sino lo que está completamente probado. Para que la
protección posesoria adquiera una realidad práctica, el demandante debe estar dispensado de
probar que es poseedor y no tenedor, para lo cual hay un doble camino. De un lado, el del
procedimiento que formula una presunción de posesión, y que se armoniza muy bien con el
sostenimiento de la doctrina reinante. De otro, el del aspecto material del derecho, que tiene
por condición la sustitución de esta doctrina por la que yo he formulado, y según la cual, los
hechos que excepcionalmente reducen la relación posesoria al rango de mera tenencia, deben
considerarse como elementos subjetivos de las condiciones legales de la posesión, es decir,
como obstáculos a la posesión, cuya prueba incumbe, según las reglas generales, al
adversario"(42).
Por ello, propone en su particular interpretación de los textos romanos la solución de la
separación de las condiciones legales, en una parte positiva y otra negativa de la posesión.

Y así construye sus conocidas fórmulas. Expresa Ihering: "Designaré la posesión con x; la
tenencia con y; el corpus con c; el animus, que debe tener también el tenedor según la teoría
objetiva, con a; el elemento de más que según esta teoría se añade en la posesión, con a; y la
disposición de la ley, que según mi teoría niega la posesión en ciertas relaciones, con n.

Según esto, la fórmula para la teoría subjetiva sería:

x=a+a+c

y=a+c

Para la teoría objetiva será:

x=a+c

y= a + c — n

Veamos esas fórmulas un poco más cerca. Las dos teorías toman como base las condiciones
necesarias, según su común sentir, para toda relación posesoria: esto es: a + c. Lo que hay
aquí, según la teoría objetiva, es que la reunión de esas condiciones, engendra ya la posesión,
mientras que, según la subjetiva, no engendra más que la tenencia. Según ambas, la
descomposición de la acción posesoria, en posesión y en tenencia, resulta de la unión de otro
elemento. Según la una, es éste un factor negativo: - n; según la otra, es positivo: + a. La
primera tiene por punto de partida la posesión; la segunda, la tenencia; para aquélla, la adición
del elemento diferencial cambia la posesión en tenencia, la relación posesoria desciende del
grado en que se encontraba en un principio: para ésta, la detención es la que se convierte en
posesión, la relación posesoria sube del grado inferior, la tenencia se eleva así a posesión. El
movimiento dialéctico de la noción de posesión es, por tanto, diametralmente opuesto en
ambas teorías; en uno se produce de abajo arriba, de lo menos a lo más; en el otro de arriba
abajo, de lo más a lo menos"(43).
6. La cuestión en nuestro derecho

La solución de la teoría objetiva, sin desconocer sus méritos, es extraña a nuestra tradición
jurídica. El ánimo terminaría igual filtrándose de mil y una maneras en nuestro derecho vivo, y
es además desaconsejable seguir una solución que rompe con el pasado cuando ello no es
imprescindible para obtener una solución justa.

Tanto en el Código Civil derogado, como en el actual, la concepción es claramente subjetiva.


Requiere el corpus unida al mínimo de voluntad requerido para no encontrarnos en una mera
yuxtaposición local y asimismo el animus domini, entendido como el ánimo propio del derecho
real de que se trate que requiera la detentación del corpus.

Ese ánimo no es la voluntad íntima del poseedor sino una intención traducida en hechos
exteriores, que pueden no tener relación física con la cosa y demostrar solo exteriormente el
animus o traducirse en actos materiales como los enumerados en el art. 1928 del Código Civil y
Comercial(44). Tal norma, así como la del art. 1915 del Código, simplifican la prueba de la
posesión. A estas normas ya existentes en el Código Civil derogado en los arts. 2384(45)y
2353(46), se añaden ahora complementando la simplificación de la prueba los arts. 1911 y
1930 que analizaremos en su lugar.

Por último, debe insistirse que la definición actual coloca el tema en sus justos términos al
poner el acento en el comportamiento externo de quien ejerce el señorío sobre la cosa.

7. Naturaleza jurídica de la posesión

a) La posesión es un hecho
Pothier y los antiguos romanistas —anteriores a Savigny— la consideraron un hecho y hacen
suya luego esa teoría muchos grandes juristas (Windscheid, Bonfante, Aubry y Rau, Baudry-
Lacantinerie, Planiol, Ripert, Picard)(47). La posesión es un puro hecho —afirman sin
considerar necesario dar más explicaciones— Ripert y Boulanger(48).

En tal sentido se asevera que es un error expresar que la posesión es una institución jurídica:
"La posesión es un hecho, lo solo jurídico e institucional son los medios empleados por la ley
para proteger ese hecho o destruirlo. El hecho de la posesión está generalmente protegido por
la ley, pero no siempre; la ley, a veces, condena en nombre de la reivindicación"(49).

Algunos autores lo ven simplemente como un hecho otros mayoritarios como un hecho
jurídico(50).

Así Savigny consideró que la posesión es un hecho, por cuanto se basa en circunstancias
puramente materiales, aunque su carácter productor de consecuencias jurídicas lo ubica como
un "hecho jurídico" el cual se protege sin consideración a que exista un derecho subjetivo(51).

b) La posesión es un derecho

Ihering la consideraba un derecho en tal sentido se dice:

"...la posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente. El poseedor es


protegido porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia,
sino de rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que el poseedor
aparente otra cosa (por ej. propietario, usufructuario, arrendatario, etc.), sino que exhibe un
poder propio inherente a la titularidad de su derecho"(52).

Savigny a partir de la 6ª edición de su Tratado considera que aunque originariamente y


considerada en sí misma, no es más que un hecho, es a la vez un derecho por las
consecuencias legales derivadas de ella(53).
Siendo un derecho Savigny encuadró a la posesión dentro de los derechos de obligación, por
suponer que su protección representa una defensa de la personalidad atacada y, por
consiguiente, procede de una obligación ex delicto.

Castán Tobeñas sostiene —en cambio— que la posesión es un derecho real, por cuanto implica
una relación inmediata entre la persona y la cosa; pero un derecho real de naturaleza
particular, en cuanto es objeto de una protección meramente provisional(54).

Messineo observa que la posesión nace como una relación de hecho, pero apenas nacida se
convierte en relación de derecho, aunque tendencialmente temporal, en cuanto es
inmediatamente productora de efectos jurídicos(55).

c) Breve referencia a nuestro derecho

Jorge H. Alterini luego de hacer una exhaustiva reseña de las distintas posiciones de los
autores argentinos al respecto concluye que:

- la posesión legítima es un hecho humano voluntario lícito, aunque también se la podría mirar
como el contenido del derecho real respectivo;

- la posesión ilegítima de mala fe sería un hecho humano voluntario ilícito. Si se la protege no


es por lo ilícito sino para lograr la finalidad superior de la interdicción de las vías de hecho (en
las acciones posesorias) o por fines que trascienden el ámbito posesorio (en la usucapión). Es
una ilicitud subjetiva;

- la posesión ilegítima de buena fe es un hecho humano voluntario ilícito, pero dado que el
poseedor por error o ignorancia de hecho excusable está persuadido de su legitimidad es una
ilicitud objetiva(56).
8. Derecho de posesión y derecho a la posesión

Es muy útil diferenciar entre el derecho de posesión y el derecho a la posesión. Afirma


Messineo que debe distinguirse entre derecho de posesión (ius possessionis), esto es, posesión
considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia
de que, como base de la posesión esté o no un fundamento o título; y derecho a la posesión
(ius possidendi) esto es la potestad o el derecho a detentar la posesión a la cual puede
corresponder la posesión efectiva, pero también se puede carecer de ella, y que se funda en
un título. El ius possidendi está ligado y la presupone la cualidad de titular del respectivo
derecho real. En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita pues el
poseedor puede carecer del título justificativo, el ius possidendi es en cambio emanación del
derecho real, se vincula a él y en él encuentra su propio fundamento(57).

9. Cuasiposesión

La terminología cuasiposesión implica —según sus sostenedores— distinguir entre la posesión


de una cosa de la posesión de un derecho subjetivo y así Messineo afirma que por posesión de
cosa se quiere entender el ejercicio de hecho correspondiente al derecho de dominio o de la
propiedad separada en la superficie, ya provenga del titular o de un tercero no propietario, y
por posesión de un derecho, el ejercicio de hecho correspondiente a uno de los derechos
reales de goce sobre cosa ajena o a la prenda, ya provenga el ejercicio del titular del derecho
limitado o de quien no es tal. En esta iuris quasi possessio, tal poder inviste la cosa, no en la
integridad de su posible contenido, sino solamente en una o algunas de sus utilidades, de
manera que la relación posesoria deja sin perjudicar, y no discute al propietario, el goce de
aquellas utilidades que no son materia de determinada posesión de un derecho. Difiere de la
posesión solamente en el contenido y en la diversa intensidad: son dos posesiones simétricas,
al derecho pleno de dominio y al derecho real sobre cosa ajena(58).

Conforme Bonfante si bien la denominación quasi possessio parece clásica y es mencionada


por Gayo, eso no significa que los clásicos conocieren la cuasiposesión de la cosa; a lo sumo
utilizaron el término cuasiposesión de la cosa en relación al usufructo, entendiendo la misma
en el sentido de tenencia o disfrute(59). Al parecer como estado de hecho paralelo a la
posesión de la cosa (referida ésta al derecho de dominio) fue introducida por Justiniano(60).
Siguiendo a Jorge H. Alterini puede sostenerse que en nuestro derecho —hasta la sanción del
Código Civil y Comercial— por lo pronto habría acuerdo en que el dominio, la propiedad
horizontal, y el condominio se ejercen por la posesión. La cuasiposesión, para quienes la
sostienen, sería aplicable a la servidumbre en su faz activa, usufructo, uso y habitación y se
ejercitaría no sobre las cosas sino sobre los derechos a la manera de la posesión. Lafaille
incluye a la anticresis, pero descarta la prenda al no ser susceptible de un ejercicio continuado.
Molinario incluye hasta la hipoteca, y en el condominio entiende que habría posesión de
cuota. La corriente que niega la cuasiposesión extiende la posesión al usufructo, el uso, la
habitación, la prenda y la anticresis, mientras la niega para los derechos que no se ejercitan
por la posesión(61). La situación de división en la doctrina fue generada entre otros motivos
porque mientras el Código de Vélez en sus artículos habla de posesión refiriéndose al dominio
y a otros derechos reales que se ejercen por la posesión, salvo el art. 3961(62)en que
menciona a la cuasiposesión, en las notas menciona a ésta y específicamente en las notas a los
arts. 2351, 2400, 2401, 2480 y 2807(63).

Particularmente expresiva es la nota al art. 2400 del Código Civil derogado: "Hemos dicho ya
que solo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente
dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son susceptibles de la
verdadera posesión, mas lo son de una cuasi-posesión. Esta cuasi-posesión de un derecho,
consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas
cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión".

Como se denota en la misma nota citada la distinción entre posesión y cuasiposesión está
anclada en la división de cosas corporales e incorporales no aceptada por el propio Vélez en el
articulado del Código Civil derogado. Siendo los artículos los únicos que tienen valor normativo
no surge de los mismos, la existencia de un instituto distinto a la posesión, argumentándose,
además, que el art. 2355 del Código Civil derogado al definir la posesión legítima como la que
se hace en función del ejercicio de un derecho real, permite calificar de posesión al correlato
de hecho de cualquier derecho real que se ejerza por la posesión(64).

Ante la definición de posesión del Código Civil y Comercial en el art. 1909 la cuestión parece
estar definitivamente terminada: si una persona ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no, existirá posesión no existiendo la
cuasiposesión en nuestro derecho positivo.

De todas maneras creemos que la distinción entre posesión y cuasiposesión puede servir a los
fines de distinguir las posesiones distintas que concurren sobre una misma cosa. Ciertamente
no es lo mismo la posesión que se pretende a título de dueño, condómino, titular de la
propiedad horizontal o de la propiedad separada, que la que puede esgrimirse como titular del
ius aedificandi, usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario o anticresista. El reservar
—solo a los fines doctrinarios— la palabra posesión para los primeros y cuasiposesión para los
segundos, permite explicar sintéticamente el fenómeno de la concurrencia sobre la misma
cosa de posesiones de contenido diverso no excluyentes entre sí.

10. Posesión inmediata y mediata

En derecho comparado es usual analizar los temas de posesión inmediata y posesión mediata.
Wolff indica que la posesión mediata es la que se tiene por mediación de la posesión de otro. Y
así se dice que entre el poseedor mediato y la cosa, media aquel que tiene la posesión misma
llamado mediador posesorio o subposeedor; mientras que el poseedor mediato es poseedor
superior. El que posee, sin mediador posesorio, es poseedor inmediato. La posesión mediata
presupone aparte de la posesión del mediador una relación jurídica entre el poseedor superior
y el subposeedor que posee la cosa a título de usufructuario, acreedor pignoraticio, en virtud
de la cual está temporalmente facultado u obligado frente a otro a la posesión, conforme el §
868 del Código alemán(65).

¿Podríamos decir en nuestro derecho que el usufructuario como poseedor inmediato desde un
punto de vista posee por derecho propio y por el otro representa la posesión del titular del
derecho de dominio? En rigor en nuestro derecho basta con reconocer por un lado al poseedor
a título de dueño y por el otro a los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que ejercen
por la posesión posiciones posesorias autónomas(66).

Art. 1910.— Tenencia.

Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, y se comporta como representante del poseedor.

Fuente: art. 1848 del Proyecto de 1998.


1. Tenencia

La norma del Código Civil y Comercial es similar al art. 1848 del Proyecto de 1998, pero la
misma utilizaba la locución "como delegada", en lugar de "como representante" del
poseedor(67).

Si la piedra de toque en la posesión es que el comportamiento de quien ejerce el poder de


hecho sobre la cosa es como lo haría el titular de un derecho real; en la tenencia el
comportamiento es como lo haría el representante del poseedor.

En el Código de Vélez, en cambio, la tenencia era caracterizada en el art. 2351 expresando que
"El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple
tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la
cosa repose sobre un derecho" y en el art. 2461 al decir que "cuando alguno por sí o por otro
se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la
intención de poseer en nombre de otro" es tenedor.

Nuevamente podemos observar que el Código anterior —por lo menos en las definiciones—
pone más acento en el ánimo interior para escudriñar si existe posesión o tenencia, mientras
que en el actual el punto de mira se pone en el comportamiento externo.

Conforme la terminología clásica el tenedor tiene el corpus pero carece del ánimo de ejercer
un derecho real sobre la cosa.

2. Tipos de tenencia
a) Tenencia absoluta o pura

Ihering distingue entre tenencia absoluta y relativa. "En la detentio alieno nomine, la relación
indicada en la persona del tenedor se combina con la posesión de la persona por la cual posee;
en este caso la tenencia, no niega la existencia de la posesión de una manera absoluta, sino
tan solo en la persona del tenedor (relativa). La relación de tenencia puede, sin embargo,
significar también que no hay posesión de una manera absoluta. Tal ocurre, según el derecho
romano, en el caso de la relación posesoria, de la res extra conmercium. La primera la
designaré como relación de tenencia relativa, y la segunda, como absoluta"(68).

La tenencia con carácter puro importa la ausencia de una posesión que no existe al tratarse de
cosas que no son susceptibles de posesión, siendo el ejemplo por excelencia aquella tenencia
que se ejerce sobre las cosas de dominio público del Estado, sea nacional, provincial o
municipal(69).

Conforme el art. 237 del Código los bienes públicos del Estado son inenajenables,
inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones
generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local
determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los arts.
235 y 236.

En la tenencia absoluta nos encontramos con el uso común y el uso especial. Y dentro de este
último con el permiso de uso y con la concesión de uso.

a.1) Uso común

Conforme el art. 237 del Código Civil y Comercial, las personas tienen el uso y goce de los
bienes públicos. Este uso puede ser realizado por todas las personas en su calidad de tales,
dentro de los límites impuestos por la autoridad competente. El más importante de los usos
públicos —afirma Díez— es el de las vías terrestres, y también puede considerarse el
establecimiento momentáneo y accidental en las mismas vías(70). Pero los posibles usos a
enumerar son múltiples, desde nadar en un río, o pasear o jugar en la calle o una plaza. Los
caracteres del uso común son: 1) Libertad: No está sujeta a autorización administrativa previa;
2) Gratuidad: El uso común es gratuito, pero tiene excepciones como en el caso del peaje; 3)
Igualdad: Todos se encuentran en la misma situación y deben ser tratados sin preferencia ni
favor; 4) Sin limitación de término: El uso es sine die, sin fijación de término. Pero no es que
sea perpetuo, existe mientras el bien público exista como tal(71).

En cuanto a la protección del particular por situaciones que afecten ese uso común, si las
mismas son provocadas por el propio Estado, el perjudicado solo puede intentar deducir
recursos administrativos para asegurar las utilizaciones normales y pacíficas de estos bienes.
En principio son solo recursos administrativos internos(72). Si se viola alguna garantía
constitucional se tiene asimismo el recurso extraordinario. Se carece de acciones posesorias y
reales(73).

Si el uso común es perjudicado por el hecho de un particular, el usuario además de recursos


administrativos tiene acción de daños y perjuicios contra el tercero que lesiona su
derecho(74). No son viables ni acciones posesorias(75)ni petitorias.

a.2) Uso especial

El uso especial es aquel que solo pueden realizar, sobre bienes del dominio público, las
personas que hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurídico
vigente. No es, como en el caso anterior un uso general de la comunidad, sino un uso privado,
exclusivo que ejercen personas determinadas. En todos los casos requiere autorización
administrativa(76).

a.2.1) Permiso de uso

El permiso de uso es el acto administrativo que otorga un uso especial, preferente, del
dominio público. El particular interviene ante el Estado solicitándole el dictado del acto
administrativo poniendo en actividad el órgano público y éste dictando el acto lo dispone. Pero
se trata siempre de un acto jurídico unilateral del Estado. Este permiso es precario y revocable.
La administración actúa en ejercicio de un poder discrecional y puede ser revocado sin derecho
a indemnización, aun sin cláusula expresa que así lo establezca en las condiciones del acto
administrativo(77).
Frente a los actos del Estado y pese a su esencial precariedad el permisionario está al cubierto
de los actos arbitrarios. Si el permiso es compatible con el uso de la cosa de domino público, y
no existe un interés público que justifique la extinción, el permisionario tiene recursos
administrativos e incluso recursos judiciales(78). Mariani de Vidal entiende que contra el
Estado, el particular tiene acción de daños y perjuicios mientras el permiso está en vigencia,
salvo que los menoscabos tengan su causa en trabajos realizados en interés de la respectiva
dependencia del dominio público. Contra terceros, el particular, además de recurrir al amparo
del Estado para que este ejerza su poder de policía, puede reclamar daños y perjuicios e
incluso tiene acciones posesorias, tanto contra particulares como contra cualquier
dependencia estatal ajena a la custodia directa del bien de dominio público que se utiliza(79).

a.2.2) Concesión de uso

La concesión de uso es un acuerdo entre la administración y el particular en vista de una


ocupación de porciones del dominio afectado al público. Importa un contrato
administrativo(80). Es un derecho subjetivo, incluso —afirma Mariani de Vidal— para quienes
aceptan la figura, un derecho real administrativo de goce, regido por el derecho público que
recae sobre la cosa y es oponible erga omnes. El concesionario tiene ese derecho dentro de su
propiedad en el sentido constitucional del art. 17 de la Constitución Nacional y su revocación
da lugar a un derecho a indemnización(81).

En cuanto a las defensas su titular tiene contra el Estado, cuando éste actúa por vías legales,
recursos administrativos, y acción de daños y perjuicios que pudieren corresponder por
derecho común, así como acción petitoria ante los jueces en lo contencioso administrativo. Si
el ataque del Estado es por vías de hecho, el concesionario tiene acciones posesorias ante los
jueces ordinarios(82). Si el ataque es de terceros, atento a la titularidad de derecho subjetivo,
tendrá acciones posesorias, de daños y perjuicios y reales que tramitarán ante los tribunales
ordinarios(83).

No creemos necesario distinguir la prescripción de uso definida por Mariani de Vidal como
cuando una norma expresa de la ley autoriza a adquirir por prescripción un derecho de uso
particular sobre un dominio público, dado que como afirma la misma autora la figura lleva a
resultados análogos a la concesión(84). No se trata de tener la cosa de manera distinta sino
que la fuente de la tenencia absoluta no se encuentra en el contrato administrativo sino en la
voluntad de la ley.
b) Tenencia relativa

La tenencia relativa significa conforme la definición del Código en comportarse como el


representante del poseedor. Lafaille afirma que la tenencia relativa supone siempre una
posesión ejercida por otro y por el reconocimiento por parte del tenedor de aquella
posesión(85).

El tenedor se comporta como representante del poseedor y éste ejercerá su relación de hecho
a través de éste. Jorge H. Alterini alega, afirmándose en el art. 2352 in fine del Código Civil
derogado, cuando dice "aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho"(86), que la
misma puede también no fundarse en un derecho, como cuando alguien se comporta como
locatario o comodatario, reconoce en otro la posesión de la cosa, pero no tiene ningún apoyo
jurídico que justifique su tenencia(87). Ejemplo de ello es el art. 2462 en sus incs. 4º y 5º(88).

Clásicamente la tenencia relativa se ha clasificado en interesada y desinteresada.

b.1) Tenencia relativa interesada

En la tenencia interesada el tenedor obtiene un provecho de la cosa, por medio de una


relación de tipo creditorio. Tal es el supuesto del locatario y del comodatario(89).Tiene en
consecuencia interés en conservar el corpus de la cosa para sí. El art. 2462 inc. 1º del Código
Civil derogado sirve como ejemplo doctrinario al prescribir que son tenedores "Los que
poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario
o comodatario".

b.2) Tenencia relativa desinteresada

Es cuando el tenedor se limita a poseer por otro sin ningún beneficio derivado de la cosa. El
desinterés no obsta a que se perciba un emolumento por tener la cosa como en el caso de
depósito oneroso(90). La doctrina ha encontrado ejemplos de tenencia desinteresada en el art.
2462 del Código Civil derogado, en el inc. 2º: Los que poseyeren en nombre de otro sin
derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; inc. 3º:
El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;
inc. 4º: El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla,
como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista; inc. 5º: El que continúa
en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de
poseerla; e inc. 6º: El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión
o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Art. 1911.— Presunción de poseedor o servidor de la posesión.

Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder
de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.

Fuente: art. 1849 del Proyecto de 1998.

1. Prueba de la posesión: presunción

La norma tiene su antecedente directo en el Proyecto de 1998 art. 1849(91).

Hemos expresado la dificultad que entraña la prueba del ánimo de poseer. Ello ocurre aun
cuando como sucede con el Código Civil y Comercial baste con apreciar la conducta externa de
quien detenta la relación fáctica con la cosa.

Al respecto dice Borda que a menudo el tenedor se comporta exactamente como el poseedor.
Por lo menos para quien aprecia su conducta sin conocer las condiciones de la tenencia su
comportamiento es idéntico a como lo haría el poseedor o dueño. Por ejemplo, el comodatario
vive en el campo que se le ha cedido, lo cultiva y quizás paga los impuestos, si así se ha
acordado en el contrato. ¿Cómo distinguirlo del poseedor?(92)Pareciere que hay que presumir
uno de los dos estados, siendo lo lógico presumir la posesión.

Ihering destacó el problema probatorio. Explica que tanto el legislador como el juez deben
"procurar la concordancia, lo más estrecha posible entre los resultados del procedimiento y la
realidad de las cosas, y para alcanzar ese fin, es preciso que renuncie a la exactitud absoluta
(...) Es completamente erróneo imponer al demandante (...), además de la prueba de la
existencia puramente exterior de la posesión, es decir, del corpus, que como tal implica ya la
voluntad de poseer, la prueba de un elemento interno, sea del subjetivo del animus domini,
sea del objetivo, la causa..."(93). Sin embargo, —como se verá— Ihering no se cierra a que su
solución sea la única posible.

¿Cómo superar el problema de la prueba de la posesión?

Escribe Ihering:

"La regla(94)(...) es la siguiente: En materia posesoria deberá Ud. admitir la posesión cuando la
voluntad del poseedor es poseer la cosa para sí, como un propietario: (...) en los demás casos,
admitirá Ud. tan solo la tenencia. ¡Muy bien! Pero, ¿cómo reconocerá el juez (...) esta voluntad
de poseer? ¿Cómo se expresará esta diversidad de la voluntad exteriormente en las
circunstancias mismas de cada caso? El hecho exterior, ¿permite reconocer si interiormente
corresponde a esta o a aquella voluntad?

Tengo ante mí dos caballeros de quiénes sé que el uno tiene su caballo por suyo, y que el otro
cree estar sobre el caballo de otro, que no monta 'sino para ejercer por otro el poder físico'.

Veo a dos aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con intención de tener su propia
posesión; el segundo, con la intención de ejercer la posesión de otro; ¿puedo yo discernir en
ellos esta intención diferente? Si se añade aún que este último obra así desde hace ya diez
años, y el otro solo desde hace algunos días, ¿me da esto indicación alguna? Absolutamente
ninguna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario"(95).

Asimismo Ihering se cuestiona si para saber si se es poseedor o tenedor debe preguntarse por
la causa de la posesión. Tampoco encuentra muchas esperanzas en ello.
"Para saber si alguno posee o solo tiene, se le debe preguntar la causa de su posesión (...) el
legislador formulará una lista de las causæ posessionis y detentionis para que practique una
segunda prueba. Tenernos, pues, la obligación de probar la causæ possessionis (...) Para
formular un juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosímil, pero hipotéticamente supuesto
con el fin de examinar la cuestión, de que todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en
el torbellino de un proceso sucesorio (...) Desde luego me he preguntado cuándo y cómo podré
presentar la prueba de la causæ possesionis, de la cosa que yo poseo en realidad por haberla
comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, solo de diez podré yo
presentar tal prueba. De donde resulta prácticamente un déficit de 990 casos entre la realidad
y el reconocimiento de mi posesión. ¡Singular protección posesoria ésta que presta sus
servicios a 10 casos, y lo niega a 990! (...) con la causa estoy en el mismo caso que con la
voluntad de poseer. Sin duda la causa me proporciona un punto de apoyo seguro para juzgar si
hay posesión, mientras la voluntad de poseer me deja por completo desarmado en tal
supuesto; pero no importa para la defensa. En un caso, es preciso producir una prueba
completamente imposible; en otro, una prueba posible en sí, pero que en realidad es
imposible de procurar. La conclusión está perfectamente indicada para el legislador. Debe
organizar la prueba en materia posesoria, de modo que la protección de la posesión sea una
realidad, y esto es lo que va sentado en la regla, según la que: La tenencia de la cosa es
posesión, salvo prueba en contrario"(96).

Pero el autor alemán admite que una solución razonable puede lograrse mediante una
presunción y recurre al Código francés:

"Tal es el camino seguido por el derecho francés en la disposición del art. 2230 del Código Civil:
'Se presume siempre poseer por sí y a título de propietario si no se prueba que se ha
comenzado a poseer por otro'. Según resulta de las palabras: poseer para sí y poseer para otro,
los autores del Código se atenían aun al dogma de que para la posesión es preciso una
voluntad de poseer particular, pero la presunción que han formulado les ha hecho eludir todos
los peligros prácticos. De este modo han revelado un gran conocimiento de las dificultades de
la teoría corriente y un buen sentido práctico que no me cansaré de aplaudir"(97).

En efecto, explica Ripert el animus se presume. Cuando una persona detenta materialmente
una cosa no tiene que probar que actúa por su propia cuenta y que es realmente poseedora:
su adversario debe establecer que no tiene más que una simple tenencia(98).

El Proyecto de 1998 en el art. 1849, adoptó una solución similar al art. 2230 del Código
francés: "Se presume, salvo prueba en contrario: a) Que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa".
La solución ha sido correctamente recogida por el art. 1911 del Código Civil y Comercial. El
ejercer un poder de hecho sobre la cosa hace presumir juris tantum que se trata de un
poseedor. Quien sostenga lo contrario deberá producir la prueba correspondiente.

2. Servidores de la posesión

Los servidores de la posesión son aquellos que utilizan una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.

Esta figura aparece en el § 875 del BGB conforme el cual si alguien ejercita un señorío de
hecho sobre una cosa por otra persona, moviéndose dentro del ámbito doméstico o del
ámbito de una empresa o en virtud de una relación semejante, como consecuencia de la cual
ha de obedecer las instrucciones de otra referentes a la cosa, solo este último es poseedor y el
primero únicamente es instrumento posesorio.

El servidor de la posesión —dice Díez-Picazo— es una persona vinculada con el poseedor en


virtud de una relación jurídica, que le convierte en puro instrumento de la posesión(99).

Para Wolff el concepto del servidor de la posesión implica una unión con el poseedor en una
relación social de autoridad y subordinación, una relación de "orden y obediencia". Si bien la
relación puede ser de dependencia o servicio como en los casos de dependencia o bien de
cortesía(100), como en la hospitalidad. Conforme el § 860 del BGB puede ejercer la autoayuda
para defender el corpus que detenta es decir la legítima defensa.

En nuestro derecho el concepto fue incluido por primera vez con la reforma de la ley 17.711
para indicar que los mismos no eran titulares de la acción de despojo (art. 2490Código Civil
derogado).

El Proyecto de 1998 los mencionaba en el art. 1849 inc. b) al efecto de presumir —salvo
prueba en contrario— que no eran poseedores, ni tenedores. El art. 1911 los define sin
establecer —pese al título del artículo— ninguna presunción sobre ellos.
A los servidores de la posesión el art. 2240 del Código Civil y Comercial les acuerda la defensa
extrajudicial(101).

Art. 1912.— Objeto y sujeto plural.

El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias


personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.

Fuente: art. 1850 del Proyecto de 1998.

1. Objeto

a) Recae sobre cosas

El objeto de la posesión y la tenencia debe ser una cosa determinada.

Vélez decía expresamente en el art. 2400 del Código Civil derogado que "los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesión".

A diferencia del art. 2400 del Código Civil derogado no se requiere que la cosa se encuentre
dentro del comercio.
Borda explica que cuando el Código de Vélez se refería a cosas fuera del comercio no era una
referencia al art. 2336 que entendía por fuera de él a todas las cosas cuya enajenación
estuviere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública, dado que
aunque se hubiere prohibido la enajenación de una cosa es igualmente pasible de posesión.
Para Borda, Vélez sigue aquí las fuentes romanas y se refiere a los bienes públicos del
Estado(102). Concordantemente se expide Musto afirmando que la exclusión de las cosas
fuera del comercio se explica por las fuentes romanas que tenían una clasificación mucho más
amplia de las cosas in comercio extra commercium y lógicamente, afirma, la res divinas o la res
publicas eran, en el derecho romano, insusceptibles de posesión(103).

En definitiva no se requiere que la cosa esté en el comercio, como tampoco se requiere que lo
esté para que sea objeto de un derecho real. Expresan los Fundamentos del proyecto hoy
sancionado como Código: "En lo tocante al objeto no se requiere que la cosa esté en el
comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio
por su inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese prohibida por una
cláusula de no enajenar". Las cosas que son absolutamente no enajenables como ocurre con
los bienes del dominio público no son susceptibles de posesión en el sentido del Código. Los
mismos conforme el art. 237 son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.

Nótese que si bien estos últimos no pueden ser objeto de posesión sí pueden serlo de tenencia
absoluta (ver supra comentario al art. 1910).

La cosa debe ser determinada. Ello se explica por cuanto el poder fáctico no puede recaer
sobre un asiento que no se pueda identificar. Es lo que establecía el Código Civil derogado en
el art. 2402: Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es
indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente.

b) No recae sobre bienes

Vélez había descartado en el art. 2400 que los bienes que no fueren cosas sean susceptibles de
posesión(104).

Ya hemos visto supra en el comentario al art. 1909 la cuestión acerca de la cuasiposesión.


El Código actual es por demás de claro. La posesión implica comportarse como el titular de un
derecho real que se ejerce por la posesión, y solo las cosas pueden ser objeto de posesión. Por
ende es siempre posesión y el derecho recae sobre la cosa cualquiera sea el derecho real, que
se ejerce por la posesión y que se pretenda ejecutar sobre la cosa.

Es cierto que los bienes en los casos taxativante determinados pueden ser objeto de derechos
reales (art. 1883 del Código Civil y Comercial), pero no lo serán de posesión.

2. Sujeto plural: coposesión

El poseedor o tenedor de una cosa puede ser uno o varios. Si son varios se ejerce sobre la
totalidad de la cosa o una parte material de la misma.

a) Partes alícuotas

Propiamente no hay posesión sobre ellas dado que son un concepto abstracto no material. El
derecho de cada poseedor se proyecta por el todo.

Sin embargo, es necesario determinar las partes indivisas que expresan la medida del derecho
de cada comunero. Es lo que expresaba el art. 2407 del Código Civil derogado —respecto a las
cosas indivisibles— sobre la necesidad que la parte haya sido idealmente determinada(105).
Explicaba Vélez en la nota: "El artículo es la confirmación de la regla que dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre el mismo objeto. Muchas
personas pueden poseer una misma cosa 'pro indiviso', su posesión es entonces común
(compossessio)".

Puede existir coposesión de dominio —el condominio—, cousufructo, cohabitación, etc.


Incluso la coposesión puede darse sin un derecho real que lo respalde como dos personas que
a la vez entran en coposesión de un inmueble y ejercen la misma en toda la extensión de la
cosa sin excluirse al poseerlo por cuotas(106). Bien entendido que lo que posee es toda la cosa
y no una parte abstracta(107).

b) Partes materiales

Si la cosa puede ser dividida materialmente sin perder su identidad, como un campo, para
ejercer un derecho real (art. 1883 del Código Civil y Comercial) también la posesión podría
circunscribirse a una parte material de la cosa.

Si la cosa forma un solo cuerpo no puede poseerse parcialmente. Lo decía el art. 2405 del
Código Civil derogado(108)y si bien hoy no existe norma equivalente es una cuestión que surge
de la propia naturaleza de las cosas. No puede pensarse lógicamente que alguien poseyera la
mitad izquierda de un automotor y otro la derecha o una la delantera y otro la trasera.

Puede tomarse si la posesión de una cosa divisible como un campo por partes materialmente
determinadas y así cada uno de los poseedores detentarán exclusivamente una fracción(109).

Como apunta Jorge H. Alterini un campo indivisible por no alcanzar la unidad económica puede
igualmente ser poseído en una parte materialmente determinada y no en otra. O ser poseído
una parte material por una persona y otra parte por otra(110).

El Proyecto de 1998 en su art. 1854 tenía una interesante presunción que pese a no haber sido
reproducida debe tomarse igualmente como una regla lógica: "La relación real ejercida sobre
una parte material de la cosa, se extiende a su totalidad, salvo que sobre otra parte de ella se
ejerza una relación real excluyente de igual o superior especie".

Art. 1913.— Concurrencia.


No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se
excluyan entre sí.

Fuente: art. 1853 del Proyecto de 1998.

Concurrencia

La norma es análoga al art. 2401 del Código de Vélez que se refería que "dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa".

Se ha destacado que la fuente de la norma de Vélez es Troplong y dada ello la disposición se


está refiriendo a la posibilidad que concurran sobre la misma cosa tanto la posesión como la
tenencia, pero también puede referirse a posesiones de distintos derechos reales que no son
incompatibles que recaigan sobre la misma cosa(111).

Pueden no solo concurrir posesión y tenencia sino también posesiones distintas. Así el derecho
de dominio puede concurrir junto con el derecho de usufructo o el de anticresis. O los tres a la
vez sin que ninguna deje de ser propia posesión. En cambio, dos derechos de dominio, o de
usufructo que tuvieren pretensión de recaer sobre toda la cosa en forma exclusiva no son
posibles y solo podrían concurrir por partes indivisas.

La locución "que no es excluyan entre sí" proviene de la obra de Jorge H. Alterini que postulaba
que el art. 2401 del Código Civil derogado debió decir "dos posesiones iguales de la misma
naturaleza que sean excluyentes" para denotar que una coposesión no rechaza otra
coposesión(112).

Art. 1914.— Presunción de fecha y extensión.


Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene
la extensión que en él se indica.

Fuente: arts. 4003 y 2411 del Código Civil.

Presunciones derivadas del título

El Código se refiere al caso en que como antecedente de la relación de poder ha existido un


título que es el acto causal de la misma. En tal caso existen dos presunciones.

La primera que la relación de poder comenzó en la fecha del título. El antecedente de la


disposición se encuentra en el art. 4003 del Código de Vélez que disponía: "Se presume que el
poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha
poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario".

La segunda es que la posesión o tenencia han tenido la extensión indicada en el título. Tal
presunción es similar a la del art. 2411 del Código Civil derogado(113).

Si bien en la relación de poder su titular no tiene obligación de producir título (art. 1917 del
Código Civil y Comercial) puede serle sumamente ventajoso presentarlo dado que el mismo
hará presumir que su derecho tiene la extensión que se indica en el mismo y que su relación
real comenzó en la fecha que se indica en el documento.

Estas presunciones admiten prueba en contrario(114).

Art. 1915.— Interversión.


Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo
transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la
cosa, y sus actos producen ese efecto.

Fuente: arts. 2353 y 2458 del Código Civil.

1. Inmutabilidad de la causa

El art. 1915 del Código Civil y Comercial, agrupa dos normas del Código Civil derogado. El art.
2353(115)que contiene el principio de la inmutabilidad de la causa y el art. 2458(116)que
contempla el tema específico de la interversión de la misma.

Se trata de una vieja máxima del derecho que establece nemine sibi causam posessionis
mutare potest. El principio proviene de las fuentes romanas(117).

La presunción de la inmutabilidad de la causa —también alabada por Ihering(118)por su


inclusión en el Código Napoleón— está contemplada por el art. 2231 del Código francés:
Cuando se ha comenzado a poseer por otro se presume siempre poseer en el mismo concepto,
mientras no se pruebe lo contrario. Es un artículo, análogo, y citado en la nota respectiva, del
derogado art. 2353, del Código de Vélez.

Como dispuso el Código Civil derogado en el citado art. 2353, que ahora nos puede servir
como ejemplo de la aplicación del art. 1915 del Código Civil y Comercial, el que comenzó a
poseer por sí continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
poseer por otro. Por otra parte, quien comenzó como tenedor se presume que así continúa
mientras no se pruebe lo contrario. El caso más común es el del tenedor que es "el que tiene la
cosa a nombre del poseedor" y es a quien menciona específicamente el art. 1915.

La norma está formulada en términos rotundos "nadie puede cambiar la especie de su relación
de poder por su mera voluntad".
La disposición se refiere a un cambio íntimo del animus, o la existencia de manifestaciones o
actitudes jurídicamente intrascendentes, porque en rigor en la segunda parte del artículo se
ocupa de los casos en los cuales por actos del que posee a nombre de otro puede cambiarse —
intervertirse— la causa.

2. Interversión de la posesión

La primera parte del artículo indica que quien comenzó una determinada relación posesoria
continúa con la misma, pero ello no es fatal dado que quien inició como tenedor si manifiesta
por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos
producen ese efecto, puede intervertir o invertir la causa.

Aunque la norma parece referirse únicamente al tenedor que intervierte su título para
convertirse en poseedor, puede tratarse de un poseedor de una entidad menor que intervierte
el título para convertirse en un poseedor de una entidad mayor. Así cuando un usufructuario
intervierte el título para trocarse en poseedor a título de dueño. Tal caso debe también
considerarse comprendido en el artículo que se glosa.

El art. 1857 del Proyecto de 1998 contenía un supuesto más genérico que expresaba mejor la
hipótesis desarrollada en el párrafo anterior. Decía, en la parte pertinente, la referida
disposición: "Se puede intervertir la especie de la relación real por una de entidad superior (...)
por la realización de actos materiales que excluyan al anterior titular".

Es interesante asimismo la última parte del art. 1857 del Proyecto de 1998 "A estos efectos se
considera que las relaciones reales con sujeto plural son de entidad inferior que las de sujeto
único" Se contempla así —por ejemplo— el caso, ciertamente también posible en el actual
Código, de quien posee como condómino e intervierte su título para poseer como dueño
exclusivo la cosa.

No basta la mera voluntad para intervertir el título. Dice al respecto Díez-Picazo que la pura
mutación del animus no tiene por sí sola la fuerza bastante para cambiar el tipo de posesión.
La interversión supone el cambio del animus pero éste no es bastante para producir efectos
jurídicos(119). No basta el cambio psíquico del animus(120).
Se requiere de actos exteriores por los cuales se manifieste la intención de privar de la
posesión —de disponer de la cosa dice el art. 1915— a quien detenta una relación real de
entidad superior por actos exteriores, y sus actos producen esos efectos.

Los actos deben ser exteriores y manifestar la voluntad de privar del corpus a quien ejerce una
relación real de mayor contenido. No basta con un cambio dentro del fuero interno y deben
provocar ese efecto.

Díez-Picazo, afirma que la oposición frente al derecho del dueño o del poseedor en concepto
de dueño puede definirse como "un acto categórico e indubitado del tenedor, en virtud del
cual éste manifiesta o exterioriza su voluntad de que su posesión sea a partir de ese momento
una posesión dominical. Puede consistir en una manifestación de voluntad expresa o
declaración o en una manifestación tácita a través de facta concludentia (...) Debe consistir en
una conducta positiva y no en simple omisión o mera inercia. No comporta contradictio el
dejar de cumplir las obligaciones que le incumben frente al poseedor en concepto de dueño o
la simple continuidad en la relación posesoria después de vencido el término establecido para
entregar la cosa (...) La contradictio ha de ser un acto obstativo de tal naturaleza que se su
sentido objetivo se derive inequívocamente la voluntad del poseedor de atribuirse la posesión
dominical y de excluir en adelante de ella al anterior poseedor"(121).

Por su parte Bianca conceptualiza al acto de oposición como el acto unilateral mediante el cual
el tenedor afirma su propia posesión sobre la cosa desconociendo la posesión del otro. Es a la
vez acto de afirmación de la posesión propia y negación de posesión de los otros. La oposición
debe surgir claramente del acto pero sin que sea necesario fórmulas rigurosas, basta con actos
materiales sin que se requiera que estén hechas por escrito(122).

Estos razonamientos son aplicables a nuestro derecho, teniendo en cuenta que puede referirse
a cualquier relación real de entidad inferior que pretenda transformarse en una de mayor
contenido.

Corresponde a quien alega la interversión de título la prueba de ello, la que puede


suministrarse por cualquier medio.
Art. 1916.— Presunción de legitimidad.

Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son
ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley.

Fuente: art. 1858 del Proyecto de 1998.

1. Presunción de legitimidad

El Código presume legítimas a las relaciones de poder, salvo prueba en contrario. La fuente de
la norma es el art. 1858 del Proyecto de 1998(123). El Código de Vélez a diferencia del art.
3715 del Esboço de Freitas no contenía la presunción, pero algunos autores la ven implícita en
la expresión el "posee porque posee" del art. 2363 derogado(124).

Ante una relación real debe presumirse que se trata de posesión (art. 1911 del Código Civil y
Comercial) y luego que es legítima (art. 1916 del Código Civil y Comercial).

La posesión legítima es la que constituye el ejercicio de un derecho real constituido conforme


a las disposiciones de la ley. Es decir se trata de la posesión con derecho de poseer.

Si debe haber conformidad con las disposiciones del Código deben satisfacerse los requisitos
necesarios para adquirir tal derecho. Así en materia de derechos reales para ser legítima la
posesión deberá contarse con el título y el modo suficientes. Si por el contrario faltan
cualquiera de los elementos que estructuran al título suficiente o el modo y éstos aparecen
como insuficientes la posesión será ilegítima.

La regla trae la novedad de no referirse solo a la posesión legítima sino a todas las relaciones
reales. Mientras la posesión legítima tendrá detrás el derecho real que justifique y fundamente
su ejercicio. La tenencia legítima tendrá como base al derecho personal que la legitime
(locación, comodato, etc.). Incluso una relación de servidor de la posesión podría ser legítima o
ilegítima según —por ejemplo— las herramientas las esté utilizando un obrero, autorizado o
no para ello, por el dueño del establecimiento.

La posesión ilegítima es en cambio la posesión sin derecho de poseer. El art. 2355 del Código
Civil derogado disponía que la posesión es ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título
nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. El art. 1916
más genéricamente dispone que cuando la relación real no se encuentre constituida conforme
las previsiones de la ley será ilegítima.

2. La omisión del boleto de compraventa

La ley no ha creído conveniente reproducir la norma referente al boleto de compraventa


incluida en el art. 2355 por la ley 17.711 y que disponía que "Se considera legítima la
adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".

Gurfinkel de Wendy entiende que "el boleto de compraventa como contrato del cual surgen
las obligaciones establecidas libremente por las partes y en particular, para el vendedor: hacer
entrega de la cosa y hacer escritura pública y para el comprador: recibir la cosa y pagar el
precio. Por ello, la entrega de la posesión a través de la tradición es un acto de ejecución de
ese contrato (...) la posesión legítima equivale a la posesión con derecho de poseer o sea
posesión que consiste en el ejercicio de un derecho real, en cambio, la posesión adquirida por
un título insuficiente para adquirir derechos reales es ilegítima, aunque medie buena fe.
Dentro de este esquema descartamos que el comprador de buena fe por boleto pueda ser
calificado de poseedor legítimo"(125).

La omisión nos retrotrae en parte —dado que existen disposiciones de tipo obligacional
tuitivas del adquirente por boleto de compraventa— a la situación anterior a la reforma de la
ley 17.711.

La deficiente redacción del art. 2355 segunda parte del Código Civil derogado(126)había dado
a multitud de interpretaciones que iban desde considerar al adquirente de un inmueble de
buena fe mediando boleto de compraventa, titular de un dominio imperfecto(127); un
derecho real de posesión(128); una posesión legítima(129); o bien legítima impropia por no ser
el ejercicio de un derecho real(130): posesión adquirida legítimamente, más ilegítima pero de
buena fe dado que la ley califica de "legítima la adquisición" pero no la posesión en sí(131);
posesión que "(si se dan todos los recaudos extra notariales) se considera (respecto a algunos
terceros) legítima (perfecta)"(132).

Para Borda el agregado del art. 2355 ponía punto final "a una divergencia doctrinaria y
jurisprudencial. Si nos atenemos estrictamente a los términos del art. 2355 en su redacción
originaria, resulta difícil sostener que pueda ser legítima la posesión adquirida por boleto de
compraventa, ya que el segundo párrafo de este artículo dice que se considera ilegítima la
posesión adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, y el boleto de
compraventa no basta para ello sino que es necesario la escritura pública. Pero esta solución
contrariaba los requerimientos del tráfico y pasaba por alto la necesidad de proteger con la
mayor energía posible a quien había adquirido un inmueble de buena fe, suscribiendo con el
vendedor el respectivo contrato de venta y había recibido la posesión del inmueble. Un
famoso plenario de la Cámara Civil de la Capital resolvió que el boleto de compraventa era
título suficiente para adquirir la posesión legítima del inmueble. Es la solución consagrada por
el nuevo párrafo del art. 2355. La lógica y la justicia de esta solución son palmarias. La persona
que como consecuencia de la firma de un contrato de compraventa recibe la tradición de la
cosa se siente dueño, la posee a título propio. Luego firmará la escritura traslativa de dominio;
pero antes y después de firmarla se comporta exactamente de la misma manera respecto de la
cosa de la cual se considera dueño. La posee, además, en virtud de un contrato oneroso y la
recibe de buena fe. Su posesión está rodeada de todos los caracteres para merecer la
protección legal"(133).

Jorge H. Alterini explica que dada la ecuación: posesión legítima igual a posesión más ejercicio
de derecho real, la "transmisión" de uno de los términos de un miembro de la ecuación
(posesión) no reproduce el otro miembro de la igualdad (posesión legítima). La idea de
posesión legítima impropia no es convincente, porque si la legítima es la posesión que importa
el ejercicio de un derecho real, no puede ser legítima, por más impropia que sea, la que
reconoce que no envuelve el contenido de un derecho real"(134). La adquisición de la
posesión es legítima, pero la posesión consiguiente nolo es, al no estar respaldada por un
derecho real, "ello no descarta que la posesión ilegítima haya sido adquirida legítimamente" si
en enajenante es el verdadero dueño del inmueble(135).

Por otra parte, el autor citado destaca que la posición adoptada no implica que el jurista
pretenda defender más o menos al adquirente por boleto de compraventa, y tanto es así que
autores que no la consideran legítima hacen triunfar al poseedor por boleto de compraventa
donde no lo hacen los que la juzgan tal, y sostiene "que calificar la posesión como ilegítima no
significa ni más ni menos que no constituye el ejercicio de un derecho real, sin ningún sentido
peyorativo"(136).
Obtener la posesión por parte del titular del boleto de compraventa no es un dato menor dado
que el art. 1170 inc. 4º hace de éste uno de los requisitos para poder oponer el boleto de
compraventa al acreedor embargante(137). Por otra parte, si quien adquiere un inmueble por
boleto de compraventa tiene la posesión —y no la mera tenencia— del inmueble nos
encontramos con la imposibilidad de que el titular dominial otorgue derechos reales que
requieran la tradición dada que ésta no podrá ser válidamente realizada. Es cierto que la
posesión que requiere el inc. 4º del art. 1170 es a los fines publicitarios, y no pide que sea
legítima. Pero es ciertamente peculiar calificar de ilegítima la posesión que ejerce quien la
recibió voluntariamente del titular de la cosa.

También es cierto que la tenencia entregada en un boleto puede ser considerada como
verdadera posesión interpretando la real voluntad de las partes, pero no dejará de agregar
incertidumbre a quien pretende esgrimir la publicidad posesoria para completar los exigentes
requisitos del art. 1170 del Código Civil y Comercial.

Más allá de cómo se califique la posesión del adquirente mediando boleto de compraventa
creemos que es indudable que ni el enajenante ni sus sucesores pueden cuestionar nada
respecto de una posesión de la que se desprendieron voluntariamente en favor del mismo. En
cuanto a los terceros interesados tampoco pueden desconocer el hecho posesorio y no podría
achacar que es una posesión ilegítima y hasta incluso de mala fe dado el defecto de forma,
porque la misma fue voluntariamente transferida por el titular del derecho real.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Interpretamos que si a tenor del art. 1916 la posesión es ilegítima cuando no importa el
ejercicio de un derecho real y no existe derecho real en materia de inmuebles en ausencia de
escritura pública (arts. 1892 y 1017 inc. a]), no puede ser legítima en el caso del poseedor por
boleto.
Art. 1917.— Innecesariedad de título.

El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la
posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su
relación de poder.

Fuente: art. 1859 del Proyecto de 1998.

Innecesariedad de producir título

La norma tiene su fuente en el art. 1859 del Proyecto de 1998(138).

Como decía el Código de Vélez en el art. 2363 derogado(139), en relación a la posesión "él
posee porque posee". A lo que hoy puede agregarse "él tiene porque tiene". Tratándose de
relaciones de hecho el título no tiene por qué exhibirlo salvo como "obligación inherente a su
relación de poder"

Borda ante la norma similar del art. 2363 del Código Civil derogado ha dicho que si alguien le
cuestiona su posesión acompañando un título él deberá exhibir el suyo para defenderse. Pero
también le bastaría con demostrar que el título invocado por el otro es nulo o falso. Pero si es
un título legítimo debe exhibir el suyo(140).

Es de destacar que del art. 1911 surgirá que siempre la primera presunción es que se trata de
un poseedor, y conforme el art. 1916 que ésta es legítima. El Proyecto de 1998 en su art. 1859
afirma que no tiene obligación de exhibir su título salvo que deba hacerlo por orden de
autoridad legitimada al efecto.
Art. 1918.— Buena fe.

El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de


derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su
legitimidad.

Fuentes: art. 2356 del Código Civil y art. 1860 del Proyecto de 1998.

Relación de poder de buena fe

Cuando el sujeto no conoce, ni puede conocer, que detrás de su relación de poder existe una
falta de derecho comienza a configurarse la buena fe. Puede hacerse el símil con una moneda
donde una cara es el derecho a poseer (o a la relación real de que se trate) y el otro es la
relación real efectiva que tiene su sustento en ese derecho. Esa cara puede no existir. El sujeto
es de buena fe si inculpablemente ignora ello y presupone que existe su derecho.

Al igual que ocurre en el derecho italiano no se identifica la buena fe en términos positivos de


la creencia del sujeto de ejercitar la relación de poder legítimamente sino en términos
negativos. En la ignorancia inculpable de que detenta la cosa ilegítimamente(141).

No conoce la falta de existencia del derecho, ni puede conocerla obrando con el debido
cuidado y diligencia.

Ello ocurre, afirma, el art. 1918 del Código Civil y Comercial, cuando por un error de hecho
esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.

La norma refiere a error de hecho en consecuencia está excluido el error de derecho.


Conforme el art. 8º del Código Civil y Comercial, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa
para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico. Así si un
locatario está persuadido que al cabo de ciertos años de arriendo se transforma en dueño, y
luego de concluido el contrato permanece en posesión en base a esa creencia, no por eso será
de buena fe dado que el error de derecho no es admisible.

El error debe ser excusable es decir que pese a haber desplegado la debida diligencia no pudo
salir de éste. Si tomando las medidas prudentes y adecuadas hubiere superado el error no
existe buena fe, "no conoce, ni puede conocer". Es decir que si habiendo sido cuidadoso pudo
conocer, no hay buena fe.

El poseedor o tenedor está persuadido por el error de hecho, excusable de existencia, calidad y
validez del título, al modo de adquirir y al derecho del transmitente. Precisamente por ello es
entendible que la norma haga referencia a que el error debe ser esencial.

Nos parece más concisa y clara la fórmula del Proyecto de 1998 que en su art. 1860 disponía:
"La buena fe consiste en no haber conocido ni podido conocer, que se carecía de derecho a la
relación real".

Art. 1919.— Presunción de buena fe.

La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario.

La mala fe se presume en los siguientes casos:

a) cuando el título es de nulidad manifiesta;

b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y
carece de medios para adquirirlas;

c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra
persona.
Fuente: art. 1862 del Proyecto de 1998.

1. Presunción de buena fe

La relación de poder se presume, iuris tantum, de buena fe.

La redacción de la norma tiene su antecedente en el art. 1862 del Proyecto de 1998, del que se
suprime el supuesto contenido en el inc. b) del mismo referente cuando el titular de la relación
de poder conoce que la cosa es robada o perdida(142). Claramente en tal caso tampoco existe
buena fe.

La presunción de buena fe es una manifestación del principio más general de la presunción de


probidad. El derecho va a presumir la buena fe de la persona, por tanto la relación de poder se
presume de buena fe. La prueba en contrario debe ser suministrada por quien alega la mala fe
del detentador. Por ejemplo se neutraliza al acreditarse que la creencia errónea del poseedor
obedece a un error de derecho, o a un error no excusable, o que no estaba persuadido
plenamente(143).

2. Presunciones de mala fe

El Código prevé sin embargo, casos donde lo que se presume, no es la buena fe, sino la mala
fe.

a) Título manifiestamente nulo


Cierto es que el Código Civil y Comercial no determina qué es la nulidad manifiesta. El Código
Civil derogado establecía en el art. 1038 que la nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Y en el art. 4009
establecía la presunción de mala fe sosteniendo que el "vicio de forma en el título de
adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor".

El Proyecto de 1998 establecía la presunción de mala fe aludiendo al título nulo sin otro
aditamento.

En definitiva se trata de un detentador que no ha examinado el título o lo ha hecho en forma


deficiente, tanto en el aspecto de su idoneidad jurídica como en sus componentes advertibles,
dado que si hubiere actuado en forma diligente hubiere podido advertir que el mismo es nulo
atento a que la misma es evidente y surge del examen prolijo del mismo y sus antecedentes.

b) Adquirida de persona sospechosa

Aquí la cosa se ha tenido de una persona que habitualmente no se dedica a transferir esos
objetos, y que además no tiene medios para adquirirla.

Un adquirente diligente debió haberse dado cuenta que —v. gr.— un acomodador callejero de
autos, no tiene medios para vender un reloj de cierto precio y además no es su actividad
habitual. El adquirente debió haber sospechado y no pudo haberse persuadido de la
legitimidad de su adquisición real.

c) Ganado con marcas y señales de otra persona

El ganado se identifica —según su tipo— con marcas y señales. Las mismas se registran y
sirven para establecer quién es su dueño. Si alguien adquiere un ganado con marcas o señales
que están registradas a nombre de otra persona se presupondrá la mala fe del mismo dado
que es inexcusable la compulsa de los registros respectivos(144).

Art. 1920.— Determinación de buena o mala fe.

La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable


mientras no se produce una nueva adquisición.

No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la
citación al juicio.

Fuente: art. 1861 del Proyecto de 1998.

Momento en que se determina la calidad de la buena o mal fe

La buena o mala fe se juzga en el momento en que comienza la posesión o la tenencia de la


cosa, quien comenzó siendo de buena fe continúa siéndolo aunque luego conozca los defectos
de su adquisición. Igual con la mala fe.

El principio de la relevancia de la buena fe inicial deviene de las fuentes romanas. Justiniano


había afirmado este principio en materia de usucapión y los glosadores acuñarán la máxima
mala fides superveniens non nocet(145). Distinto es el sistema del Código francés donde el
conocimiento de los vicios (en el sentido de los defectos del título) hace cesar la buena fe(146).

El art. 1920 primera parte in fine del Código Civil y Comercial establece que ello es "mientras
no se produce una nueva adquisición", si es de mala fe puede convertirse luego en de buena
fe, si media una nueva adquisición. Básicamente será el caso de quien por un título posterior
adquiere de nuevo la posesión sin que medien ahora las circunstancias que permitían calificar
la relación que venía ejerciendo anteriormente como de mala fe.

La segunda parte de la norma establece que la buena fe cesa con la notificación de la demanda
que cuestiona la misma. Principalmente se tratará de la demanda de reivindicación. Era más
claro el art. 1861 del Proyecto de 1998(147). "La buena fe del titular vencido se extingue con
su citación a juicio". Pareciere a la luz del segundo párrafo del art. 1920 que la buena fe
pudiera extinguirse antes de la correspondiente demanda notificada. Sin embargo, la primera
parte es terminante acerca de que "permanece invariable", por tanto solo la notificación del
juicio respectivo implicaría que ya no se lo considerará de buena fe y siempre y cuando el
titular de la relación real sea vencido en el juicio.

Nótese, sin embargo, que para la adquisición de los frutos la buena fe rige el art. 1935 del
Código Civil y Comercial a cuya glosa remitimos.

Art. 1921.— Posesión viciosa.

La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o
abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o
abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se
ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el
poseedor o sus representantes.

1. Mala fe simple y mala fe viciosa

Es tradicional, y así lo hacía el Código Civil derogado clasificar la posesión de mala fe, en de
simple mala fe y mala fe viciosa.
La mala fe es viciosa cuando concurren en su adquisición las circunstancias calificadas en el
Código como vicios. El Código Civil y Comercial ha mantenido esta clasificación.

2. Crítica a la clasificación

El Proyecto de 1998 no había acogido esta distinción. En sus Fundamentos se explica que: "Los
vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión, fueron suprimidos en el Proyecto, por la
convicción de que es suficiente distinguir entre los supuestos de buena y de mala fe y por el
carácter casi fantasmal de aquellos para quienes consideran en el derecho vigente que la
posesión viciosa queda inmediatamente purgada cuando cesa el vicio que la originó".

El Código Civil y Comercial ha creído necesario mantener la clasificación explicando en sus


Fundamentos que: "se restablece la subdivisión de la posesión en viciosa y no viciosa por sus
importantes efectos jurídicos y para honrar adecuadamente el valor justicia. Es que el
poseedor calificado como de mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran
permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebrantó
intencionalmente la ley con violencia o cometiendo hurto".

Jorge H. Alterini ha criticado la subsistencia de esta categoría: "Quien adquiere la posesión a


través de la comisión de alguno de los vicios (violencia, clandestinidad, abuso de confianza,
hurto o estelionato), se convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma puede ser invocado
únicamente por el anterior poseedor víctima de alguno de esos vicios. El adquirente con vicios
es poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor que los sufrió. El poseedor
anatematizado por vicioso al haber incurrido en un vicio contra el anterior poseedor, por
extraña transfiguración capaz de asombrar a un profano, de ningún modo desmejora su
posición frente a todos los demás, pues la generalidad de sus otros congéneres humanos, no
pueden reprocharle la comisión de esos vicios, ya que frente a ellos es nada más, o nada
menos, que un simple poseedor de mala fe. Singular dicotomía propia del maniqueísmo, de
quien ante los más, es reconocido como meramente 'malo' por su mala fe, mientras que algún
otro, que sí le puede reprochar su vicio, puede descalificarlo con el máximo desdoro de la
deshonrosa calificación de 'muy malo', por ser vicioso (...) Acerca de la purga de dichos vicios
expresé, por ejemplo, que la orientación que comparto encuentra el procedimiento para la
purga de los vicios en el art. 3959 del Código Civil. Ese precepto establece: 'La prescripción de
cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere
purgado el vicio de la posesión'. El recto sentido del art. 3959 se ilumina con el apoyo de su
indiscutible fuente, el casi idéntico art. 1949 del Proyecto de Código Civil español de 1851. A
tenor de ese texto: 'La prescripción de las cosas poseídas por fuerza o por violencia no
comienza sino desde el día en que se hubiere purgado aquel vicio'. Al glosar la disposición
proyectada, Florencio García Goyena puntualiza: 'Los artículos extranjeros y el nuestro
admiten que el mismo forzador pueda prescribir desde que se purgó el vicio, es decir, desde
que cesó la fuerza o violencia...'. La convincente interpretación que predica que la posesión
queda expurgada de su condición de viciosa con el cese del vicio respectivo, demuestra el
porqué de la afirmación de la fugacidad de la posesión viciosa. El Proyecto de 2012 se
pronuncia en su favor, esgrimiendo como argumento central 'sus importantes efectos
jurídicos'. No creo que en el régimen proyectado existan importantes efectos jurídicos propios
de la posesión viciosa; por el contrario, la diferencia de tratamiento con la posesión de simple
mala fe se reduce a un supuesto especial, muy sofisticado, y cuyo tratamiento por el Código
Civil vigente, que en ese aspecto se reproduce, mereció sostenidos reproches. Téngase en
cuenta que la regulación de las posesiones de simple mala fe y la viciosa coinciden en el
Proyecto de 2012 en casi todos los planos; frutos (percibidos, pendientes), productos, mejoras.
La solitaria diferencia se reduce al supuesto de la incidencia del caso fortuito (art. 1936), dado
que el poseedor de mala fe responde por el 'casus', salvo que la destrucción total o parcial de
la cosa se hubiera producido igualmente de estar ella en poder de quien tiene derecho a su
restitución, mientras que el vicioso responde siempre. El mantenimiento de la dicotomía
posesión de mala y posesión viciosa es injustificado, no solo porque conspira contra la
simplicidad del sistema, sino muy especialmente por la forma en que el Proyecto la planteó. Es
disvalioso que se quiera sostener la categoría de posesión viciosa ante un único matiz
diferencial, máxime que éste ha sido severamente cuestionado, ya que excede las reglas de la
causalidad, que el poseedor responda siempre por el caso fortuito. La admisión de la
cuestionable categoría hacía imperativo que se previera hasta cuándo subsistiría la condición
de viciosa de la posesión y que se contemplara, en su caso, un adecuado mecanismo para
expurgar a la posesión del estigma de viciosa (...) la persistencia de la clase de la posesión
viciosa complica la eficacia de la usucapión, pues la impregna de vacilaciones acerca de cuánto
debe prolongarse el plazo de veinte años para poder expurgar a la posesión de su calidad de
viciosa"(148).

Pareciere excesivo mantener una clasificación que tiene tan limitados efectos, pero ante su
persistencia debe reducirse su ámbito de actuación al límite. En materia de usucapión —por
ejemplo— solo debe dársele influencia cuando estos vicios incidan sobre la calidad que debe
tener la usucapión para poder prescribir. Así por ejemplo la clandestinidad obsta al carácter de
ostensible.

El único efecto que acarreará, por sí, la posesión viciosa será pues el del art. 1936, el poseedor
vicioso responderá "de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución".
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Como se dice en el texto, si miramos con disfavor la perturbadora categoría de la posesión


viciosa, lo razonable es acotar su posibilidad de aplicación.

Ante todo, es irrebatible la aserción de que la exigencia de que la posesión sea ostensible
descarta toda posibilidad de la usucapión cuando el poseedor es clandestino.

La cuestión queda abierta con respecto a los vicios de violencia y abuso de confianza en los
inmuebles y de hurto, estafa y abuso de confianza en los muebles.

El problema se disiparía prácticamente en forma total si más allá de Vélez (art. 3959) y de su
fuente el Proyecto del Código Civil español de 1851 (art. 1949), seguimos interpretando con
ellos, que la posesión quedaría purgada o purificada de su calidad de viciosa al cesar el vicio
que la afectaba. En ese entendimiento, ante su fugacidad los vicios no gravitarían en la
prolongación del curso de la prescripción, pues la purga sería inmediata, máxime porque el
Código Civil y Comercial nada dice sobre algún mecanismo especial para realizar dicha
purificación (ver: Alterini, Jorge H., "Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión
viciosa", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año
XLVIII, Segunda Época, Número 41, 2003, pp. 328 y ss.).

Repárese que la idea de posesión viciosa reaparece incidentalmente en los arts. 2241 y 2242,
pero paradójicamente para poner de resalto su absoluta intrascendencia. Por todo lo cual,
máxime por lo que se dice en el texto, como por lo que cuestionamos al observar la norma,
nos persuadimos también ahora de la inconsistencia y esterilidad de la categoría de la
posesión viciosa.

3. División de los vicios


Los mismos se dividen en vicios respecto a la adquisición de cosas muebles y vicios respecto a
la adquisición de cosas inmuebles. Es correcta la crítica que estima que de habiéndose acogido
la distinción "hubiera sido necesario caracterizar certeramente a los distintos vicios de la
posesión, como procura hacerlo el Código Civil vigente, pero el Proyecto se limita a
enumerarlos, e incluso prefiere sustituir el tradicional vicio de 'estelionato' en las cosas
muebles por el pretendido sucedáneo de la 'estafa', a la que tampoco se define, pese a
resultar una designación carente de clasicismo en el ámbito que nos ocupa"(149).

a) Respecto a muebles

Se califica como viciosa la posesión cuando medió:

a.1) Hurto

El hurto debe conceptualizarse como el apoderamiento de la cosa ajena sin el concurso de la


voluntad del transmitente. Comprende pues tanto el hurto, como el robo del derecho penal.

a.2) Estafa

Se ha reemplazado la figura clásica del estelionato por la de la estafa.

El estelionato está conceptualizado por el Código de Vélez en los arts. 1178 y 1179. La norma
aplicable a estos casos en el Código Civil derogado es esta última: "Incurre también en delito
de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe
sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres,
siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe".

¿Qué debe entenderse por estafa?

Gurfinkel afirma que habría que atenerse a la figura del estelionato atento a la falta de
conceptualización en el Código Civil y Comercial(150).

Entendemos que ante la falta de una definición se debe acudir al derecho penal y a la
definición que da éste de estafa. El concepto de estafa, contemplado en el Código Penal en el
art. 172(151), se estructura como un ataque a la propiedad, consistente en una disposición de
carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el
engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un
tercero(152). Es claro entonces que quien obtiene la cosa mediante los medios previstos en el
art. 172 tiene en su posesión el vicio de estafa.

De todas maneras el Código Penal en el art. 173 inc. 9º contempla el estelionato, como un caso
especial de estafa(153), al establecer que: "Sin perjuicio de la disposición general del artículo
precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él
establece: (...) inc. 9º. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios,
bienes ajenos". Sin embargo, la persona prevista en esta norma en rigor se está desprendiendo
de la posesión de la cosa, y no el que la está adquiriendo.

Lafaille daba como ejemplo del poseedor vicioso por estelionato a aquel que recibe a
sabiendas la posesión de una cosa ajena, o de un objeto litigioso, pignorado, hipotecado o
gravado como si estuvieren libres(154). Debe tenerse en cuenta que no basta con recibir la
posesión de un objeto litigioso para ser vicioso si con ello no se pretende substraer el bien a
quien legítimamente lo ha embargado o gravado. Jorge H. Alterini luego de sentar que la
opinión de Lafaille es la mayoritaria señala que para Alsina Atienza el estelionato supone un
previo abuso de confianza y luego un tercero que adquiera la posesión de mala fe y Moisset
Espanés sostuvo, desde la cátedra, que comete estelionato quien adquiere la posesión de esa
cosa a través de fingir una calidad distinta y engañar al tradens(155).
a.3) Abuso de confianza

Este vicio se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles.

No se encuentra caracterizada en el Código Civil y Comercial. Habrá entonces que referirse a la


definición del Código Civil derogado, que conserva a estos efectos valor doctrinario. Dos
normas se referían en Vélez a este vicio. Según el art. 2364 in fine "La posesión será viciosa (...)
siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso confianza", y conforme el art. 2372 "La
posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de
restituirla".

Vale aclarar que cuando el codificador cordobés se refiere a "precaria" está aludiendo a la
tenencia. En el derecho francés quien posee para otro posee precariamente. Se trata de un
desvío del derecho romano dado que el precarium romano era un contrato especial que daba
a una persona el pleno goce del bien de otro, dejando al concedente una facultad absoluta de
revocación(156).

Se trata por tanto de quien recibió la cosa obligado a restituirla y no lo hace, dado que mal
puede considerarse que la simple tenencia es posesión viciosa(157).

Se trata de un tenedor que se encuentra obligado a la restitución de la cosa y se hace poseedor


de la misma en cambio de mantenerse en el límite de sus derechos. Tiene razón Jorge H.
Alterini en el sentido que para que exista interversión de título debe haber actos exteriores
(art. 1915Código Civil y Comercial)(158). No creemos que en el caso de los inmuebles ello
subsuma este vicio en el de violencia como sostiene Sofanor Novillo Corvalán(159)por cuanto
el acto exterior no necesariamente debe implicar violencia, aunque puede también serlo.

b) Vicios respecto de inmuebles


b.1) Violencia

La violencia como vicio en materia de adquisición de la posesión tampoco tiene una definición
en el Código Civil y Comercial. Habrá que recurrir nuevamente al Código Civil derogado que
contenía tres artículos para caracterizarla:

El art. 2365 del Código Civil derogado, que establecía que la posesión "es violenta, cuando es
adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por
amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes".

El art. 2366 del Código Civil derogado, que consideraba que "la violencia existe, bien sea que se
ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que
después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente".

Y el art. 2367 del Código Civil derogado, que establecía que "existe igualmente el vicio de
violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la
tenía a su nombre".

Un poco más brevemente podrá decirse que existe violencia cuando es adquirida o tenida por
vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea
por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes o con su autorización previa o
ratificación expresa o tácita posterior y ya sea contra el poseedor de la cosa o quien la detenta
a su nombre.

Se trata por tanto de quien logra la posesión mediante la fuerza, sea que la misma se concrete
o quede en amenazas bastando con que la violencia sea moral, pero que no consienta al
poseedor permanecer razonablemente en la cosa al temer por la integridad de su persona, sus
bienes o sus allegados, u otra situación que lo ponga en el trance de tener que abandonar la
posesión ante la violencia de que es objeto.

b.2) Clandestinidad
Nuevamente nos encontramos ante una carencia en su caracterización. El Código Civil
derogado calificaba, en el art. 2369, a la posesión como clandestina cuando los actos por los
cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con
precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse. Y en el
art. 2370 establecía que la posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el
poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.

La posesión, hemos visto, implica comportarse exteriormente como lo haría el titular del
derecho real correspondiente. Si en cambio se toman precauciones para que no se exteriorice
la toma de la posesión o para que no llegue a conocimiento de quienes se podrían oponer ello
la torna viciosa por clandestinidad.

b.3) Abuso de confianza

Rigen los mismos conceptos visto para cosas muebles.

4. Relatividad de los vicios

El Código Civil derogado predicaba la relatividad únicamente respecto del vicio de


violencia(160), pero la doctrina lo extendía a todos ellos(161).

Los vicios de la posesión, afirma el art. 1921 del Código Civil y Comercial, son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. El único que puede alegar que la posesión de su contrincante
es viciosa es el poseedor que sufrió la pérdida de la posesión por el vicio y no otra persona
aunque tuviere mejor derecho a poseer que quien sufrió el mismo.

En el último párrafo de la norma se aclara innecesariamente la plena identificación entre quien


causa el vicio y sus agentes y el poseedor que sufre el vicio y sus representantes.
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Capítulo 2 - Adquisición, ejercicio, conservación y extinción

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título II - Posesión y tenencia

Capítulo 2 - Adquisición, ejercicio, conservación y extinción

Capítulo 2 - Adquisición, ejercicio, conservación y extinción

Capítulo 2 - Adquisición, ejercicio, conservación y extinción

Art. 1922.— Adquisición de poder.

Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente:

a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que
tengan diez años;

b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella
ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.

Fuente: art. 1863 del Proyecto de 1998.

1. Título universal
En primer lugar hay que decir que puede adquirirse la relación fáctica sobre la cosa a título
universal. En tal sentido rige el art. 2280 del Código Civil y Comercial: desde la muerte del
causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con
excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el
causante era poseedor.

Según Puig Brutau no es romana, sino germánica, la raíz del concepto que atribuye al heredero
la posesión automática de los bienes de la herencia, significando la sucesión del patrimonio al
propio tiempo la de la posesión, figura recogida en el § 857 del Código alemán(1).

2. Título singular

La norma tiene su antecedente en el art. 1863 del Proyecto de 1998(2).

a) Requisitos generales

El art. 1922 se refiere a la relación de poder adquirida en forma singular. Para que ello ocurra
se necesita el mínimo elemento volitivo que saque a la relación fáctica del mero ámbito de la
yuxtaposición local y la toma del corpus.

Para ello se precisa voluntariedad por parte del titular que pretende establecer dicha relación.

Para unir a la persona y la cosa en la relación fáctica se requiere:


a.1) Capacidad de la persona

El titular debe ser capaz. El Código Civil y Comercial, siguiendo al art. 2392 del Código de Vélez,
considera los menores desde los diez años con la capacidad volitiva suficiente para adquirir la
posesión, ahora ampliado a todas las relaciones fácticas de poder.

a.2) Corpus

Se mencionan tres medios de obtener el corpus: 1) un contacto con la cosa 2) la posibilidad


física de establecerlo, 3) o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.

Es decir en primer lugar aparece el típico supuesto por el que el titular toma contacto físico
con la cosa objeto de la relación real y se apodera de la misma.

Pero no es estrictamente necesario el contacto, dado que basta la posibilidad física de


establecerlo aunque no se haga en el momento.

Por último se prevé también el caso en que la cosa entra dentro del ámbito de custodia del
adquirente, v. gr. se la deja en un depósito perteneciente al titular o en su casa.

Explica Vélez en la nota al art. 2374(3), del Código Civil derogado que: "La posibilidad física de
tomar la cosa o de disponer de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto; pues el que
puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que está delante de él, es sin duda tan
dueño de ella como el que la ha tomado. Esta posibilidad física es el hecho esencial de toda
adquisición de la posesión. La ley romana dice, que el contacto personal no es necesario para
la adquisición, y que basta la sola vista de una cosa presente (...) .Por otra parte, la necesidad
del contacto personal, no es exigida de una manera general. La ley nos dice que para tomar la
posesión de un fundo, no es preciso entrar en él: porque el que se encuentra próximo y lo
abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el que hubiese entrado (...). Es
pues la presencia corporal la que nos pone en estado de disponer de la cosa a nuestra
voluntad. En la adquisición de la posesión de cosas muebles, la presencia inmediata puede, sin
ninguna ficción, reemplazar la aprehensión real. Esta especie de aprehensión es la más común,
cuando la extensión o el peso de la cosa es tan considerable que no se puede remover
fácilmente".

a.3) Animus

La norma no se refiere al animus en cuanto abarca a las relaciones de poder en general. Pero
hemos visto que depende de la manera de conducirse de su titular para que se juzgue que
existe posesión (art. 1909) o simple tenencia (art. 1910). Pero la ley presume salvo prueba en
contrario que existe posesión (art. 1911) y el art. 1928 establece qué actos —o sus análogos—
son considerados actos posesorios, por lo que de los mismos también se deducirá, en
principio, que existe posesión.

Art. 1923.— Modos de adquisición.

Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la tradición, cuando la


cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre,
o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro,
quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor.
Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y
constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesión se adquiere asimismo por
el apoderamiento de la cosa.

1. Modos de adquisición

Los modos de adquisición pueden ser bilaterales o unilaterales. La norma en cuestión enumera
los mismos y vuelve a describir los institutos de traditio brevi manu y constituto de posesorio
ya detallados en el art. 1892(4). El Proyecto de 1998 establece los mismos medios en forma
más concisa y evitando las repeticiones en el art. 1864(5).

a) Modos bilaterales

a.1) Tradición

La palabra tradición viene del verbo romano tradere, poner en manos de otro, entregar, y
equivale a entrega o transmisión de la cosa por cualquier título(6).

Señala Lafaille que la tradición era en su origen un acto solemne realizado en presencia de
cinco testigos, ciudadanos púberes y representantes de las tribus romanas y con una serie de
ceremonias como la entrega del terrón (gleba) o bien de la teja (tegula) cuando se trataba de
un edificio(7).

Se puede definir a la tradición como el acto jurídico bilateral mediante el cual quien detenta la
relación de poder confiere el poder fáctico de una cosa al titular sucesivo de la relación real.
Consta de un consenso bilateral y de una ejecución material(8).

Más simplemente puede decirse que es la entrega de la cosa con el objeto de transmitir una
relación real sobre la misma.

Es un acto voluntario lícito —acto jurídico (art. 259 del Código Civil y Comercial)— y bilateral
dado que requiere la voluntad coincidente de tradens y accipiens. Como acto voluntario deben
concurrir los requisitos del art. 260 del Código Civil y Comercial y por tanto ser ejecutado con
discernimiento, intención y libertad (elementos subjetivos) que se manifiestan por un hecho
exterior (elemento objetivo). Se requiere también la capacidad necesaria para el tipo de
relación de poder que se pretenda establecer(9). El Código Civil y Comercial solo lo enuncia en
este artículo en el inc. a). El Código Civil derogado se refería a ello en los arts. 2381(10),
2392(11), y 2399(12).

El hecho exterior está dado por el cumplimiento de los actos materiales exigidos en el art.
1924 del Código Civil y Comercial.

Es un acto que además no goza de libertad de formas sino que debe hacerse de la manera que
indica el Código en los arts. 1924 y 1925 del Código Civil y Comercial. Es decir hacerse
conforme "alguna de las formas autorizadas por este Código" como indicaba Vélez en el art.
2378 del Código Civil derogado.

a.2) Sustitutos de la tradición

Existen casos en los cuales la tradición puede ser suplida. Enseña Lafaille que consideraciones
económicas y de conveniencia hicieron que los romanos desde tiempos remotos arbitraron
este procedimiento técnico(13). Se trataba, por mera practicidad, de evitar una doble tradición
de la cosa.

a.2.1) Traditio brevi manu

En los dos casos que plantea la norma habla de "propietario" de "tenedor" y de quien posee a
nombre de otro, es decir tenedor. Pero como veremos el supuesto no es solo aplicable a los
extremos poseedor a título de dueño-tenedor, sino que puede incluir también toda la gama de
derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión en alguno de los extremos de
la ecuación.

i) Ascenso en la relación real

El primer caso, dice el art. 1923 del Código Civil y Comercial, es aquel en el cual la cosa es
tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre. El caso
típico es el del locatario que pasa a ser poseedor al adquirir la cosa.
Como ya dijimos, bien puede ocurrir que la cosa esté poseída —no tenida— por alguien pero a
título no de dueño, sino de usufructuario o usuario o acreedor anticresista, por ejemplo, y
adquiere el dominio. Ahora pasa a ser poseedor a título de dueño y no ya uno, por así decirlo,
de menor calidad. También es posible que quien es tenedor a nombre del dueño pase a ser
usufructuario dado que aquél le constituye un usufructo. En tales casos también se trata de
una traditio brevi manu. O que el locatario del usufructuario adquiera el usufructo. Como se ve
la gama es variada.

La circunstancia que en estos casos no se exija la tradición es que no tendría propósito práctico
alguno. Por caso el tenedor debería entregar la cosa al dueño para que éste a su vez
cumpliendo el contrato —por ejemplo de compraventa— se la volviera a entregar
inmediatamente. Por tanto, quedan simplificadas las formalidades superfluas por la
disposición legal.

Mientras algunos desde el escorzo de la teoría subjetiva como Molitor y Savigny —recuerda
Lafaille— vieron aquí un cambio solo animus(14)otros lo explicaron mediante la teoría objetiva
siguiendo a Ihering(15). Dice este último que la regla es que por la desaparición de "n"
(disposición legal que califica de tenencia lo que de lo contrario hubiera sido posesión), "y" (es
decir la tenencia) se convierte en "x" (posesión)(16). En rigor este caso como el siguiente y el
mismo constituto posesorio pueden explicarse que es el cambio de la causa por la cual se
detenta la cosa lo que produce que una relación real troque en otra. El mismo Ihering alude a
ello: "(...) aquí se trata de la conversión de la tenencia en posesión. Ahora bien: sabido es que
ésta puede producirse sin acto exterior, por la mera modificación de la causa juris —traditio
brevi manu— realmente hubiera sido absurdo exigir un acto particular para consignar lo que
ya de por sí estaba consignado, a saber, que en adelante quería poseer en lugar de tener"(17).

ii) Desplazamiento de la posesión manteniéndose el tercero ocupante

En el segundo caso, previsto por la norma, el que la poseía a nombre del propietario, principia
a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la
identidad del nuevo poseedor.

El caso es obviamente aquel donde v. gr. el dueño enajena la cosa que estaba ocupada por un
tercero tenedor y éste comienza a tenerla por el nuevo dueño. En este caso, dice
expresamente el artículo, la posesión es adquirida por el nuevo propietario desde que el
tenedor es notificado de la identidad del nuevo poseedor.
Igual que en el caso anterior pueden imaginarse otros supuestos. Así el caso en que quien
detente el inmueble no sea un tenedor, sino un poseedor usufructuario. O también que el
dueño no transfiera el dominio sino que, por ejemplo, constituya un usufructo a un tercero, y
la locación continúe, pero ahora los alquileres, como frutos civiles, los percibe el usufructuario,
etc.

La justificación de la solución legal es evidente. Supongamos que la cosa esté arrendada, en


comodato o depósito y la misma es enajenada a un tercero manteniéndose el contrato de
locación, o en su caso el comodato o el depósito: "La tradición implicaría aquí tres operaciones
completamente inútiles, después de las cuales la situación sería exactamente la misma que si
ella no hubiera existido; 1ª devolución de la cosa por parte del locatario, comodatario o
depositario al propietario enajenante; 2ª entrega de ella por éste al adquirente; 3ª entrega por
el adquirente al locatario, comodatario, o depositario, es decir, al mero tenedor"(18).

La solución del Código simplifica y evita un desgaste totalmente innecesario y que por su total
incomodidad impulsaría a los implicados en definitiva a recurrir a ficciones(19).

En todos estos casos bastará con la notificación a quien detenta la cosa para tener por
sucedido el nacimiento de la nueva relación de poder como si hubiere habido tradición. La
doctrina y la jurisprudencia exigían la notificación aunque el art. 2387(20)derogado nada
decía(21). Téngase en cuenta que la norma ahora requiere expresamente la notificación y
pone en tal acto la consumación de la adquisición de la relación real. La posesión se "adquiere
desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor" (art. 1923).

Motivos de prudencia aconsejan una notificación fehaciente a fin de poderla oponer a terceros
interesados y al mismo notificado si éste intenta desconocerla.

a.2.2) Constituto posesorio: descenso en la relación real

Tampoco es necesaria la tradición, afirma el artículo, cuando el poseedor la transfiere a otro,


reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor.

Este caso es el ejemplo inverso del primero visto en el anterior apartado. El poseedor
transfiere a otro la tenencia pero se queda detentando la cosa como tenedor. El caso típico es
el del dueño que enajena la cosa, pero permanece en la misma como locatario o en
comodatario.

Nuevamente debe decirse que podría igualmente haber constituto posesorio cuando el dueño
desciende en la relación posesoria, pero sigue siendo poseedor, como por ejemplo si enajena
la nuda propiedad y queda como usufructuario. O si el que desciende en la relación posesoria
es el usufructuario que enajena su usufructo, pero queda en la cosa como arrendatario de
nuevo usufructuario.

El nombre constitutum possessorium fue introducido por los glosadores y comentadores(22).


Savigny explica el instituto partiendo de la "regla según la cual un simple mandato (...) basta
para servir de base a la adquisición de la posesión por los actos de otra persona (...) El que en
general se halla en posición de adquirir la posesión con sus actos, no pierde esta capacidad
cuando se trata de una cosa que el mismo tiene en su posesión jurídica (...) habiendo tenido
anteriormente lugar la aprehensión no debe repetirse (...) la simple voluntad transforma la
posesión en detentación y hasta el derecho de posesión es transferido inmediatamente a otra
persona. Este modo de transferir la posesión es llamado por los jurisconsultos constitutum
possessorium (...) éste exige que el poseedor actual venga a ser el representante de su sucesor
en la posesión"(23). Lafaille recuerda que tal explicación ya surgía de los textos de Celso y
Ulpiano(24). Y añade que las cláusulas de constituto posesorio fueron frecuentes sobre todo
en las liberalidades donde el donante se desprendía del inmueble y se reservaba el usufructo y
lo ocupaba hasta su muerte. En el Bajo Imperio llegó a tolerarse que alguien se constituyere
poseedor a nombre de otro, siempre que mediara reserva de algún derecho sobre la cosa, y se
pactaba que el tradens permaneciera como usufructuario por algunos meses o semana
conforme la dificultad que se tuviera a la vista para lograr el resultado ya sea por ausencia de
una parte o por no ser posible el mandato, etc., todo lo cual se salvaba mediante el constituto.
El procedimiento era tan cómodo que el período de tiempo se convirtió en pocos días e incluso
en horas conforme lo arbitró la escuela de Bolonia, y dado su prestigio la fórmula se hizo
común en la Edad Media(25).

Ihering ha criticado el instituto: "La posesión y la propiedad se han espiritualizado por una
simple declaración de la voluntad (...) Desde el momento mismo en que yo quiero poseer para
otro mi finca de Jamaica o mi casa de Sidney la tradición se ha cumplido; la cosa está ahora en
el poder físico de otro"(26). En suma, sostuvo que se trataba de "una institución muy
peligrosa, que la legislación moderna debiera reformar en los límites más estrechos, sino
quiere arrepentirse amargamente de hacerlo"(27).

Según Salvat, Ihering exigía en todo constituto posesorio dos actos distintos e independientes:
el acto de enajenación en virtud del cual la posesión pasa al adquirente y el acto anexo, en
virtud del cual el enajenante debe ocupar la cosa como simple tenedor, sea este acto un
contrato de locación, sea una constitución de usufructo(28), sosteniendo Salvat que debe
prevalecer tal doctrina y debe exigirse en consecuencia el acto diferenciado que justifique la
ocupación del antiguo poseedor ahora como tenedor de la cosa "1º porque toda
transformación de la naturaleza de una relación posesoria, sea que la detentación se convierta
en posesión, sea que la posesión pase a la categoría de detentación exige la intervención de un
título adecuado (arg. art. 2353); 2º porque si bastase la simple estipulación que el enajenante
se constituye en poseedor a nombre del adquirente, el constituto posesorio, estaría en abierta
contradicción con la regla que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, no
suple las formas legales de la tradición, es decir, los actos materiales de entrega y recepción de
la cosa (...) 3º porque en salvaguardia de los derechos de terceros, la ley no podía dejar librada
a una simple estipulación de las partes la existencia de un constituto posesorio; la necesidad
del contrato y el requisito de la fecha cierta del instrumento privado, constituyen una eficaz
garantía de los derechos y bastan para reducir en gran parte los peligros"(29).

Borda en cambio, entiende que basta que en la escritura de enajenación se reconozca que el
transmitente continúa en el corpus como tenedor. Para este autor no tiene sentido exigir la
prueba de la formalización de otro contrato dado que la exigencia no está en la ley ni tampoco
es lógica dado que puede que no se celebre ningún contrato por lo menos formal entre
adquirente y enajenante y, asimismo, que si lo que se quiere es la prueba del segundo
contrato para proteger a terceros ese contrato como no se registra es fácilmente
simulable(30).

Entre los autores que exigieron un contrato distinto Molinario y López de Zavalía negaron la
posibilidad que éste fuera un contrato real dado que exige la entrega de la cosa, y por ejemplo
el Código Civil derogado no admitía la promesa de comodato(31). Como observaba Jorge H.
Alterini esta exclusión es muy discutible atento a que precisamente el constituto suple la
necesidad de desplazamiento tanto para el modo de los derechos reales, como para integrar el
contrato real(32). Desaparecidos en el Código Civil y Comercial los contratos reales la objeción
queda levantada por lo que nada obsta a que el comodato, para los partidarios, de la
necesidad de un contrato distinto que fundamente la persistencia en el corpus del antiguo
poseedor, sea suficiente para ello.

La exigencia del nuevo contrato que no aparecía expresamente en el antiguo Código, y


tampoco se presenta en el actual, en rigor se explica únicamente en que es un elemento para
juzgar la seriedad de la operación y que tanto la enajenación como la persistencia en el corpus
del antiguo poseedor no responden a una simulación sino a la realidad. Por ello, entendemos
que si por otros medios se llega al convencimiento de la veracidad el convenio expreso y por
separado no es exigible. Como expresa Lafaille los jueces deben formarse la conciencia de que
se trata de un acto serio y no un mero artificio, habrá que apreciar las circunstancias concretas
para establecer si las reservas de derecho o el reconocimiento de la posesión ajena, son
realmente sinceros(33).
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Para superar las dudas doctrinarias y rodear al constituto posesorio de requisitos que
conduzcan a pensar en su efectiva realidad, el art. 1868 del Proyecto de 1998 imponía que "el
acto jurídico debe ser distinto del que le sirve de fuente a la transmisión, aunque conste de un
instrumento único".

Los arts. 1706 y 1968 del Código Civil y Comercial, al regular los dominios fiduciario y
revocable, respectivamente, acuden al constituto posesorio, cuando dicen que al producirse la
extinción de esos dominios imperfectos, uno u otro dueño imperfecto (fiduciario o revocado)
quedan constituidos inmediatamente en poseedores a nombre del dueño perfecto
(fideicomisario o revocante).

Por tratarse en estos casos de un constituto posesorio de configuración automática por


virtualidad de la ley, no está en duda la realidad de la situación jurídica sobreviniente; de allí, la
improcedencia de requisitos complementarios.

b) Modos unilaterales: apoderamiento

Dice la última parte del art. 1923 que la posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento
de la cosa.

No derivando la relación real de una anterior la misma se adquiere por lo que el Código
denomina apoderamiento siguiendo en la denominación al Proyecto de 1998.
A la luz de la legislación anterior la doctrina hablaba de "aprehensión" o "ocupación"
entendiendo Lafaille que el primero de estos vocablos es más apropiado para las cosas mueble
y el segundo para los inmuebles(34). Vélez fue errático en cuanto al uso de las denominaciones
refiriendo la aprehensión en oportunidades con carácter general comprensivo de muebles e
inmuebles (arts. 2373(35)y 2374(36)del Código Civil derogado), en otras normas usando ambas
para muebles (art. 2375(37)), y otras veces utilizando ocupación para muebles e inmuebles
(art. 2382) o inmuebles solamente (art. 2384(38))(39).

Cuando se trata del derecho real de dominio se habla de "apropiación" utilizando aquí lo
relativo a propiedad que aparece en el vocablo en el sentido de dominio. La locución
"apoderamiento" está refiriéndose a obtener una relación real, de poder, sobre la cosa.

Por otra parte, la "aprehensión" puede referirse también a la adquisición del corpus sea
unilateral o bilateral de muebles(40).

Ante la falta de norma específica deben considerarse incluidos dentro del apoderamiento los
casos de toma de posesión de la cosa mueble o inmueble sin el consentimiento del actual
titular de la relación real. Esta forma que en el art. 2382 del Código Civil derogado(41)refería a
posesiones viciosas era dable extenderla a aquellas que no lo eran como cuando a la luz del día
y sin violencia alguien ocupa un inmueble ajeno, donde existirá simple mala fe(42).

La conducta de quien unilateralmente realiza un acto de apoderamiento de la cosa puede ser


lícita cuando por ejemplo se trata de una de las cosas susceptibles de apropiación del art. 1947
inc. a) o ilícita cuando la persona se apodera de la misma en contra de la voluntad de quien
viene detentando la relación real(43).

Art. 1924.— Tradición.

Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la
realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de
hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del
que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla.
Fuente: art. 1865 del Proyecto de 1998.

1. Necesidad de actos materiales

La norma reproduce, en substancia, el art. 1865 del Proyecto de 1998(44).

La entrega de la cosa necesita de actos materiales que otorguen un poder de hecho sobre la
cosa. Los mismos deben ser efectuados por lo menos por una de las partes otorgando un
poder de hecho sobre la cosa a quien adquiere la relación real sobre ésta.

Pueden servir de ejemplo —ahora solo doctrinario— el art. 2379 del Código de Vélez. Así la
relación de poder puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega
la cosa con asentimiento del que la recibe (art. 2379Código Civil derogado). Salvat, citando a
Freitas, ejemplifica con el depósito de la cosa por parte del tradens en el lugar indicado por el
accipiens(45). También puede adquirirse la relación de poder por actos materiales del que la
recibe, con asentimiento del que la entrega (art. 2378 del Código Civil derogado). Ejemplo de
ello es el caso en que quien recibe la cosa efectúa en ellos actos materiales, representativos de
su relación real, con la conformidad expresa del transmitente o en su presencia sin oposición
de su parte.

Los actos también pueden ser, y en la mayor cantidad de casos significativos lo serán,
conjuntos. Así si una parte entrega la llave del inmueble vendido y la otra lo recibe; o
transmitente y adquirente recorren juntos el campo a transmitir y el primero lo deja a
disposición del segundo o si ambos de común acuerdo sacan del campo los útiles y
maquinarias de labranzas del tradens y dejan en él los del accipiens(46).

Los actos materiales cumplidos en forma unilateral por una de las partes o por ambas siempre
responden a un común acuerdo de las partes(47). La bilateralidad de la tradición se mantiene
entonces siempre(48).
2. La presencia de la cosa

¿Es necesaria la presencia de la cosa?

En materia de cosas muebles el Código Civil derogado preveía en el art. 2385 que "si la cosa
cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el
poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada". En la nota —con
cita de Savigny— señala Vélez que "no hay necesidad de ocurrir a la tradición brevi manu ni a
la tradición 'ficta' de los glosadores. Nosotros partimos de un principio verdaderamente
general: la posibilidad física de disponer de la cosa; y la entrega de las llaves no es una
tradición ficta, ni una tradición brevi manu, sino el medio de crear la posibilidad física". El art.
2386 del Código Civil derogado brindaba otro ejemplo "La tradición quedará hecha aunque no
esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero
designado por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste".
Y en la nota Vélez, nuevamente con cita de Savigny, expresa que es posible "adquirir la
posesión de una cosa tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros
ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio más cierto que sobre cualquiera de sus
bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la
casa. Esta adquisición de la posesión no depende de la posesión jurídica del edificio. Así el que
ha alquilado una casa o un almacén, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni
la posesión jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella, porque tiene
la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisición de la
posesión es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad
y la posesión jurídica de ella".

Es decir aun en ausencia de la cosa hay verdadera tradición. No es tradición ficta sino la
posibilidad de actuar sobre la cosa mediante la entrega de la cosa en un lugar accesible al que
la adquiere. Al enajenar una alhaja, encerrada en una caja fuerte o cereales almacenados en
un galpón al entregar la llave es como si efectuara el traspaso de aquéllos(49). Al ponerse la
cosa en un inmueble dentro de mi esfera de custodia evidentemente adquiero un poder de
hecho sobre esa cosa.

En el tema de los inmuebles no existe norma expresa en el Código Civil derogado. Sin embargo,
los autores entendieron que el solo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar
realizada el traspaso de la relación real siendo una forma usual y generalmente admitida de
hacer la tradición de inmuebles(50). Como bien dice Savigny el uso más frecuentes de las llaves
es que sirven para "abrir una cosa que está encerrada (...) cuando se vende un fundo, el
comprador puede con frecuencia entrar en él con el vendedor, sin que éste tenga intención de
transmitir la posesión ni el otro con intención de adquirirla (...) a cada momento puede verse
imposibilitado para servirse de la cosa. He aquí por qué no se considera la posesión como
adquirida hasta tanto se ha efectuado la tradición de las llaves"(51).

La ausencia de norma expresa no es óbice en receptar que la tradición se cumpla de las


maneras expresadas. Existen actos materiales, los mismos otorgan un poder de hecho sobre la
cosa. En definitiva hay entrega de la cosa misma.

3. Efectos de la mera declaración

Vélez en el art. 2378 del Código Civil derogado, afirma que: "La sola declaración del tradente
de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas
legales".

Tal norma tiene su justificación en que en Francia, el auge del constituto posesorio trajo como
consecuencia la inclusión en los contratos de la cláusula denominada dessaisine-saisine que se
hizo de rigor, pasó a las leyes y de allí el Código Napoleón, y en definitiva significó la
transmisión de los derechos reales por simple acuerdo de voluntades(52).

Explican Ripert y Boulanger que en la antigua práctica francesa se había echado mano de
distintos institutos del derecho romano como el constituto posesorio y en definitiva el
principio romano de la tradición subsistía en estado puramente teórico; la tradición que era
aún considerada necesaria era reemplazada por cláusulas del contrato que equivalían a la
constitución posesoria como convenios ficticios de tenencia, retención de usufructo,
arrendamiento, etc., o más sencillamente por la cláusula dessaisine-saisine por el cual el
enajenante declaraba despojarse de la propiedad de la cosa y detentarla en adelante por otro.
Se llega así al art. 1138 del Código francés(53)que consagra la transferencia de la propiedad
mero consentimiento, lo que es ratificado por los arts. 1583(54)en materia de compraventa y
938(55)en donación(56).

En nuestro derecho tal cláusula no tiene validez frente a terceros, como lo afirmaba el art.
2378 del Código Civil derogado y lo reafirma el nuevo art. 1924 del Código Civil y Comercial.
En cuanto a si la misma tenía eficacia entre partes Lafaille era contrario a tal opinión, dado que
admitir las cláusulas de estilo en las escrituras de que una persona "se desprende del dominio
y de la posesión" y lo transfiere al comprador, o que hasta tiene por efectuada la tradición,
habría violado el art. 2378 del Código de Vélez e implicaba tornar al mismo en letra
muerta(57).

Sin embargo, ya Salvat entendía que "si bien la declaración de dar por hecha la tradición no
basta por sí sola para acreditar su existencia, la tradición debe considerarse realmente
efectuada si en la escritura pública de compraventa de la cosa, se establece expresamente que
ella ha sido entregada al comprador (...) implicarían la confesión de haberse encontrado en
posesión de la cosa, sin que los otorgantes de ella pudieran valerse después de la prueba
testimonial para destruir su valor y sostener que nunca se había cumplido la tradición. Otra
cosa sería (...) si en lugar del tradens y el accipiens se tratara de terceros, que impugnaran la
existencia de la tradición; las manifestaciones de este último no bastarían, por sí solas, para
acreditar la existencia de ella"(58).

Borda también sostuvo la eficacia entre las partes de tales declaraciones(59).

Esa corriente de opinión fue en definitiva la triunfante en la jurisprudencia. La declaración no


era suficiente respecto a terceros, pero sí entre las partes(60).

El art. 1924 del Código Civil y Comercial, se hace eco de esa corriente doctrinaria y
jurisprudencial y la eleva a norma legal. La declaración no suple los actos materiales, con
relación a terceros se dice expresamente, lo que implica que sí los sustituye entre las partes.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Naturaleza jurídica de la tradición como modo constitutivo del derecho real


La tradición es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir un derecho real y extinguir una
obligación.

a) Acto jurídico bilateral patrimonial

El Código Civil y Comercial no clasifica a los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, a


diferencia del art. 946 del Código Civil derogado. No obstante, esa matización subyace en su
régimen y de allí que no sea dudoso que la tradición es en esencia un acto jurídico bilateral,
pues para su conformación es menester que confluyan las voluntades de dos partes: el tradens
y el accipiens (ver art. 1924).

Dentro de los actos jurídicos bilaterales, la tradición responde al amplio concepto de


"contrato" incluido en el art. 957 del Código Civil y Comercial; cuya comprensión es tan
abarcativa que también abraza a aquélla.

b) Revestido de las formas establecidas por la ley

Acto jurídico voluntario, según el art. 260, es el "que se manifiesta por un hecho exterior". Tal
manifestación de voluntad, de acuerdo al art. 262, puede exteriorizarse "por la ejecución de un
hecho material". De la lectura del art. 284 con relación a la forma, se infiere que un acto es
formal cuando la ley "designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad".
En la tradición el hecho exterior o la ejecución de un hecho material, a tenor del art. 1924,
"debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes".

Si se impone que la voluntad se manifieste a través de "una forma determinada" (art. 284),
que consiguientemente no puede ser reemplazada por otra, dado que la tradición "debe
consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes" (art. 1924),
tales actos materiales denotan la exigencia de una forma solemne absoluta.
El art. 969 señala que "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son
nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha".

c) Que tiene por finalidad transmitir un derecho real y extinguir una obligación

La finalidad indiscutible de la tradición traslativa de derecho real es precisamente la


transmisión del derecho real respectivo y paralelamente la de extinguir una obligación al
importar el cumplimiento de ella, o sea, su pago (ver nuestra glosa al art. 865). Si las
aserciones precedentes son ciertas, habrá que concluir que la tradición traslativa del derecho
real es un prototipo de acto jurídico bipolar, tanto real como personal.

Art. 1925.— Otras formas de tradición.

También se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos,


cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin
oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las
entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío.

Fuente: art. 1866 del Proyecto de 1998.

1. Entrega de documentos

Con leves variantes de redacción se reproduce el art. 1866 del Proyecto de 1998(61).
Una norma similar se encontraba en el art. 2388 del Código Civil derogado(62), pero haciendo
referencia a cosas muebles que no están presentes. Pero tal como aclaraba Jorge H. Alterini las
cosas pueden estar presentes aun cuando no sea lo más común(63). La nueva norma elimina la
necesidad que las cosas no estén presentes.

Se trata en definitiva de una manera de concretar la tradición para cosas muebles.

Los conocimientos remiten al transporte marítimo, las cartas de porte al terrestre. La factura
es la nota o detalle que el vendedor remite al comprador con la indicación de especie, calidad
y cantidad y precio de las mercaderías. El art. 1145 del Código Civil y Comercial dispone que el
vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la
parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta.

En el caso de cosas muebles si se hace entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u


otros documentos conforme las reglas que lo rigen, se considera que conlleva la tradición de
las cosas muebles allí descriptas, si no media oposición dado que tales documentos
representan las mismas cosas. Los actos materiales se hacen en definitiva sobre tales
documentos(64).

2. Remisión de las cosas muebles mediante transportista

El segundo caso previsto por la norma es cuando las cosas muebles son remitidas por cuenta y
orden de otro.

En tal caso cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas si es que el adquirente
aprueba esa forma de envío se tiene por operada la tradición. En este supuesto existe un acto
material del tradens realizado con la aquiescencia del accipiens quien adquiere la posesión por
medio del transportista y en el momento en que éste recibe las cosas.
Téngase presente también el art. 1828 del Código Civil y Comercial que dispone que los títulos
representativos de mercaderías atribuyen al portador legítimo el derecho a la entrega de la
cosa, su posesión y el poder de disponerla mediante la transferencia del título.

Art. 1926.— Relación de poder vacua.

Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación
excluyente, y no debe mediar oposición alguna.

Fuente: art. 1867 del Proyecto de 1998.

Relación de poder vacua

La norma reproduce el art. 1867 del Proyecto de 1998.

Una norma similar podía hallarse en el art. 2383 del Código Civil derogado(65), aunque
referida solo a inmuebles. El art. 1926 comprende tanto muebles como inmuebles, opinión
que ya había sostenido Jorge H. Alterini(66).

La doctrina habla en este supuesto de la necesidad de que la cosa se encontrara libre de toda
posesión. Es decir que la misma estuviere vacua, lo que significa conforme al Diccionario de la
Real Academia vacía, falto de contenido.

Para adquirir la tradición la cosa debe estar libre de toda relación excluyente. No se me podrá
hacer tradición a título de dueño si en la cosa se encuentra otra persona que posee en tal
calidad. Ello es sumamente importante dado que impide constituir o transmitir derechos
reales que se ejercen por la posesión cuando la cosa la ocupa alguien que con derecho, o sin él,
se encuentra ejerciendo una relación de poder que resulta excluyente de la que se pretende
transmitir dado que la relación de poder no se encuentra vacua.

La norma habla de toda relación excluyente por tanto si el tipo de relación real que mantiene
el ocupante con la cosa no desplaza la de quien pretende adquirir la nueva relación y no es
incompatible, la tradición puede darse. Así se podrá transmitir el dominio —si bien traditio
brevi manu— si el inmueble está siendo poseído por un usufructuario o tenido por un
arrendatario.

Se entiende que el contradictor debe ser el ocupante y no cualquier tercero(67). Al respecto


sostiene Borda que la ley se refiere a la persona que ocupando la cosa se opone a la toma de la
relación de poder. No basta que el opositor fuere un tercero que pretenda un derecho sobre la
cosa sin detentarla como en el caso que una persona que alegando que se propone
reivindicarla se opone a la transmisión(68). Incluso no sería suficiente que la reivindicación
estuviere en marcha. La anotación de litigioso del inmueble en cuestión, que es la medida
cautelar adecuada, en un proceso de reivindicación únicamente impediría al adquirente alegar
buena fe al respecto.

Art. 1927.— Relación de poder sobre universalidad de hecho.

La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero
unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes
individuales que comprende la cosa.

Fuente: art. 2404 del Código Civil.

Universalidad de hecho
El Código indica que en los supuestos de universalidades de hecho, es decir aquella donde se
trata de un cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un
mismo nombre, la relación de poder, abarca solo las partes individuales que comprende la
cosa. El ejemplo típico es un conjunto de libros reunidos bajo la denominación común de
biblioteca. La norma ejemplifica con un rebaño o piara. Se trata de la norma casi textual del
art. 2404 del Código de Vélez(69)ampliándose a toda relación de poder.

Jorge H. Alterini se ha referido a la polémica sobre el art. 2404 del Código de Vélez. Para la
corriente mayoritaria que conforman, entre otros, Segovia, Machado, Salvat, Lafaille y Laquis)
no es posible poseer en conjunto las cosas integrantes de la universalidad de hecho. Otra
corriente conformada por Llerena y Legón entienden que sería posible la posesión de una
universalidad de hecho en conjunto, sin necesidad de que se hubiera adquirido la posesión de
cada cosa en particular, pero lógicamente si en el rebaño hay animales que pertenecen a otro
conjunto la posesión del primero no comprendería estos últimos. Y culmina opinando que el
error de concepto al referirse a una universalidad de hecho como si se tratara de una sola
cosa, cuando es un conjunto de cosas permite sostener que el tratamiento unitario dado por el
art. 2404 del Código Civil derogado, autoriza a pensar que la norma permite la toma de la
relación de poder en bloque(70).

Tal tesitura llevó al Proyecto de 1998 a establecer en su art. 1869 que si el objeto es una
universalidad de hecho, basta con establecer la relación real sobre el conjunto de las cosas que
lo compongan, en los términos del art. 1863 de ese Proyecto.

El art. 1927 transcribe la norma del Código derogado por lo que queda vigente la polémica
sobre la posibilidad o no de la toma de posesión en bloque.

Jorge H. Alterini, siguiendo su opinión ya expuesta, critica la norma del art. 1927 atento a que
la observa incongruente con lo dispuesto en los arts. 2245 y 2252. Además, señala que "La
alusión ejemplificativa al 'rebaño' o a la 'piara' es equívoca y redundante, porque se coloca en
el mismo plano al género y a la especie. Rebaño es un 'hato grande de ganado, especialmente
del lanar'; piara es una 'manada de cerdos, y, por extensión, la de yeguas, mulas, etc.', 'rebaño
de ovejas'.

La norma transcripta implica lisa y llanamente que para tomar posesión de una universalidad
de hecho es necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de las cosas
comprendidas en ella. De tal modo, si se trata de un rebaño se debería tomar posesión de cada
uno de los animales que lo componen y en el supuesto de una biblioteca, adquiriendo la
posesión individual de cada uno de los libros que la integran.
El criterio seguido es de aplicación complicada, lo que lo convierte en una abstracción, pero de
transitar ese intrincado camino, no debió contradecírselo al resolver situaciones concretas,
pues al tratarse estas últimas se contradice la supuesta congruencia de la manera de
configurar la adquisición posesoria de una universalidad de hecho.

Con la postura adoptada para la adquisición posesoria de una universalidad fáctica: hacerlo
con relación a cada uno de los elementos que la componen, no es comprensible que las
'acciones posesorias' (arts. 2241, 2242 y 2245) y la 'acción reivindicatoria' (art. 2252) se
concedan globalmente sobre los distintos elementos componentes de la universalidad de
hecho.

Es inconsistente que si para adquirir la posesión de la universalidad de hecho es ineludible que


se concrete sobre cada uno de sus elementos individuales, en cambio, de mediar desposesión
de la universalidad, se la pueda recuperar en su globalidad"(71).

El tema no es exclusivamente teórico o terminológico. Afirma Lafaille quien, recordemos, está


por la interpretación mayoritaria de esta norma, que ante la situación de elementos ajenos en
una biblioteca o en un rebaño sería posible reivindicar los objetos determinados en caso de
robo o pérdida y de igual modo si parte del conjunto quedara sin entregarse luego de una
venta los acreedores del enajenante podrían embargar las cosas individuales cuya tradición
aun no fue hecha dado que el dominio permanece en cabeza del deudor(72).

Art. 1928.— Actos posesorios.

Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos,
amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general,
su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

Fuente: art. 1870 del Proyecto de 1998.


1. Actos posesorios

Dos primeras observaciones sobre ese artículo. La primera es que el mismo trata de una
enumeración de actos posesorios y no de relaciones de poder en general, con lo cual no cabe
referirlo indistintamente a tenencia y a posesión(73). Tales actos hacen inferir la relación real
fáctica de la posesión y no de la tenencia. La segunda es que a diferencia de Vélez —en el art.
2384 derogado—(74)que los desgranaba solo como actos posesorios sobre inmuebles la
norma ahora no distingue entre muebles e inmuebles, si bien algunos actos son solo
predicables de éstos v. gr. el amojonamiento, otros parecen ser referidos solo a cosas muebles
como la impresión de signos materiales.

La norma tiene como objeto establecer actos de los que pueda inferirse la posesión.

La equivocidad de los actos posesorios fue advertida por Ihering quien reseñando a Barón
ensaya una crítica de la enumeración de los actos posesorios. Dice Ihering que Barón quien es
"partidario de la teoría subjetiva (...) llegando al resultado de que (...) rigurosamente hablando,
la prueba del animus domini es literalmente imposible (...) ha formulado todo un catálogo de
actos posesorios, respecto de cuya eficacia no se ha hecho ilusión alguna. Al lado de actos que
solo el propietario puede realizar (edificar, demoler, cortar leñas, inscribir en el catastro),
figuran otros, que también puede hacer el colono (cultivar, recoger, apacentar el ganado). Era
imposible limitar la prueba a los primeros, porque de ese modo se excluía, con el colono, al
verdadero propietario mismo, que no hubiera tenido ocasión de realizar esos actos. Si, por el
contrario, se declaraban suficientes los últimos, el colono seguía la suerte del propietario"(75).

Una primera solución posible, que es la que entendemos adopta nuestra legislación, es darle
primacía absoluta al art. 1928 del Código Civil y Comercial. Pese a que tales actos son todo lo
equívoco que se quiera lo cierto es que el legislador quiso, precisamente por su dificultad,
crear estas presunciones de posesión. Ello hoy debe considerarse reforzado por cuanto la
norma del art. 1928 del Código Civil y Comercial apartándose de la mayoría de los artículos
precedentes deja de referirse a las relaciones de poder en su conjunto para hacerlo solo a la
posesión.

Tal insistencia es importante dado que si bien nuestra mejor doctrina interpretó el art. 2384
del Código Civil derogado, —hoy reemplazado por el art. 1928— como prueba bastante de la
posesión "o bien porque estos actos posesorios son propios del poseedor, salvo prueba en
contrario, o lisa y llanamente porque el art. 2384 importa una presunción de posesión y la
duda se inclina a favor de la realidad de la posesión" y concluye que el animus domini no es la
mera intención sino que se trata pues de una voluntad exteriorizada en actos(76); alguna
jurisprudencia —mencionada por Mariani de Vidal (sin compartirla) hace la siguiente
diferenciación: la prueba de los actos posesorios del art. 2384 del Código Civil derogado—, es
suficiente para acreditar la posesión para las acciones posesorias, pero para usucapir debería
sopesarse la prueba en forma más severa y no basta con la mera prueba de estos actos que
puede realizar también el tenedor(77).

En tal sentido se ha juzgado que la circunstancia de que una persona habitara el inmueble hace
décadas —de lo que no se tiene ninguna duda— "no basta para que se tenga por acreditado
que esa ocupación estuvo impregnada del animus domini necesario para consumar la
adquisición del dominio por prescripción"(78). O también se ha dicho que "Lo que debe quedar
en claro, no son los actos materiales de ocupación, sino la realización de actos que difícilmente
el mero ocupante habría de ejecutar, es decir, aquéllos de tal envergadura o características
que solo quien se ha trazado el objetivo de apropiarse de la cosa estaría dispuesto a llevar a
cabo"(79). Es cierto que la lectura completa de los fallos lleva muchas veces a la conclusión
que frases como las enunciadas no son más que obiter dicta, pero subsiste con frecuencia la
mentalidad de que el poseedor debería hacer algo especialísimo que solo el propietario
pudiera hacer, y en rigor el mismo propietario solo por excepción realiza actos totalmente
inequívocos de su dominio.

Dígase lo mismo de este considerando de la Corte, que transcribimos, en un fallo donde hace
lugar a la usucapión, pero afirma que "dado el carácter excepcional que reviste la adquisición
del dominio por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, del Código Civil (art. 4015 del
mismo), la realización de los actos comprendidos en el art. 2384 de dicho cuerpo legal y el
constante ejercicio de esa posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y
convincente (Fallos: 300:651; 308:1699 y 316:2297, entre otros). Es decir, que no basta con
que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es
necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende
usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe
haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los
derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048)"(80).

Pero no hay nada en el Código ni en otra parte del derecho positivo que mande que deba
probarse un plan para apropiarse, que la posesión más allá que tenga los caracteres requeridos
por el art. 1900 del Código, sea de una entidad que pongan al propietario en el trance de
oponerse a ellos, etc. Basta el ánimo de poseer, no es necesario un ánimo calificado de
usucapir(81). Son suficientes por ende los actos posesorios enunciados en el art. 1928 u otros
análogos dado que de lo contrario la prueba se tornaría imposible.
2. Actos posesorios

La norma menciona los siguientes actos posesorios:

a) Cultura

Se trata en esencia del cultivo de la cosa en cuestión. Pero también puede entenderse a
aquellos actos necesarios para que la cosa produzca aquello que conforme su naturaleza
puede dar.

b) Percepción de frutos

Puede ser el corolario de la cultura (frutos industriales, conforme el art. 233 primera parte del
Código Civil y Comercial), pero también puede ser que la percepción de frutos que la cosa
produzca espontáneamente sin intervención del hombre (art. 233 segunda parte del Código
Civil y Comercial). La percepción de un fruto civil (art. 233 tercera parte del Código Civil y
Comercial) como el precio del arrendamiento puede ser considerado también acto posesorio.
En efecto el tenedor reconoce mediante el pago la posesión del locador y tiene la cosa por él.

c) Amojonamiento

Conforme el diccionario de la Real Academia mojón es la señal permanente que se pone para
fijar los linderos de heredades, términos y fronteras y amojonar significa señalar con mojones
los linderos de una propiedad. Es una consecuencia del deslinde que mencionaba el art. 2384
del Código Civil derogado. En rigor cualquier forma análoga de deslindar una propiedad debe
considerarse un acto posesorio.

d) Impresión de signos materiales

La impresión de signos en la cosa, así por ejemplo la marca o señal propia en un animal, o el
gravado del nombre en un reloj, o la firma y el sello en un libro revela sin dudas la intención de
poseer para sí el mismo.

e) Mejora

El art. 2384 del Código Civil derogado se refería a la construcción o reparación, las cuales son
evidentemente mejoras. La norma es más amplia ahora incluyendo todo tipo de mejoras.

f) Exclusión de terceros

La exclusión de terceros impidiendo que los mismos entren o se apoderen de la cosa es un


típico acto posesorio. No solo la conducta activa, echando a quien pretenda hacerlo, o
evitando que lo haga, sino también la preventiva como el alambrar el inmueble, cerrarlo, etc.

g) En general el apoderamiento
En general el apoderamiento por cualquier modo que se lo haga es un acto posesorio, afirma
el art. 1928 del Código Civil y Comercial, por lo cual la norma se revela claramente enunciativa
de los modos posesorios y de ninguna manera es taxativa. Cualquier conducta que revele la
intención de establecer una relación de poder con la cosa y efectivamente lo haga debe
juzgarse acto posesorio. Esto aun cuando pueda endilgarse que el tenedor puede ejercitar
actos similares dado que no debe olvidarse que conforme el art. 1911 del Código Civil y
Comercial debe presumirse la posesión.

Por supuesto que se trata de una presunción que puede ser destruida por prueba en contrario.
Por ejemplo acreditando la causa de la relación real, y la inidoneidad de los actos ejecutados
para intervertir el título.

Como se expuso al comentar el art. 1923 del Código Civil y Comercial, el apoderamiento debe
verse como una manera de asumir una relación de poder sobre la cosa, sea ésta mueble o
inmueble. Por tanto, sigue vigente como acto posesorio la ocupación del inmueble de
cualquier modo que se haga conforme rezaba el art. 2384 del Código Civil derogado. Basta que
sea una ocupación efectiva y no solo un hecho aislado(82).

¿Es suficiente la ocupación de parte del inmueble para considerar la ocupación del todo?

Debe entenderse que es apta atento a que tanto para las cosas divisibles como las indivisibles
debe considerarse que la posesión de una parte se extiende a toda la cosa(83).

Borda ejemplifica que si se ocupa un departamento, no importa que alguna de sus


habitaciones o dependencias quede desocupada o si se ocupa un campo perfectamente
deslindado no es necesario que se ocupe todo, bastando que la ocupación se manifieste en
alguna de sus partes. Incluso, sostiene, lo mismo se puede predicar de casi todos los actos
posesorios; y así si se siembra una parte de campo, debe reputarse ocupado todo el
campo(84).

Pero no siempre es así, el mismo Borda señala que si dentro de un predio de mayor extensión
el poseedor deslinda una parte que es la única que ocupa es evidente que su posesión no se
extiende al resto del inmueble. Solución que extiende a los casos en que se trata de un
inmueble muy extenso, con sectores muy distintos donde resulta claro que el poseedor ha
limitado su posesión a un sector o parte(85).
La posesión no se extenderá tampoco a todo el inmueble si existe una relación de poder
excluyente sobre una parte que impida que la posesión se extienda a la misma, sin que ello
implique obstar efectivamente a la posesión que se ejerce sobre otra porción. Así si en un
campo de cierta extensión alguien ocupa una parte del mismo, sin que medie oposición a ello.
Es más aunque no se encuentre efectivamente dividido en lotes el poseedor anterior puede
haberle transmitido la posesión sobre una parte concreta. O puede tratarse también de un
usurpador que se asienta sobre una parte determinada cesando todo tipo de resistencia
respecto de la misma.

Se trata en definitiva de supuestos donde por más que se apliquen las presunciones del art.
1928 del Código Civil y Comercial, es evidente que la relación con la cosa tanto en lo que hace
al corpus como al animus se limita a una parte determinada.

Si bien Borda, citando a Salvat, afirma que la misma solución —es decir posesión ceñida a una
parte determinada— se aplica cuando el anterior poseedor se defiende y consigue mantenerse
en una parte del inmueble(86), lo cierto es que la opinión de Salvat era diversa. Ante el caso en
el cual se trata de desposeer a alguien de un inmueble, pero el poseedor resiste y logra
conservar una fracción del campo o del inmueble que se pretende usurpar, sostiene Salvat que
para adquirir la posesión aun sobre esa fracción debe ocuparse la totalidad del predio
arrojando al poseedor de él dado que si la posesión se conserva animus está bien clara la
voluntad del poseedor atacado de mantenerse en el inmueble(87). En rigor lo que ocurre es
que la posesión no puede adquirirse al no encontrarse vacua la relación de poder (art. 1926 del
Código Civil y Comercial). Pero si la oposición sobre determinado sector de por ejemplo un
campo ha cesado, todo lo que puede pretenderse —afirma Lafaille— es que el poseedor
violento no adquiera más que la parte del inmueble que no continúe poseyendo el antiguo
titular, ello aun en ausencia de conformidad del desapoderado, lo único sostenible es que la
nueva posesión "no tiene más límite que la posesión conservada por el damnificado, pues no
cabría sostener que con apoderarse violentamente de unas hectáreas de campo, llegase el
autor del atropello, a poseerlo por completo aunque el dueño se mantuviera en todo el resto".
Pero ello no implica que la posesión se logre centímetro a centímetro pues basta que el
anterior poseedor abandone el fundo para que la nueva posesión se extienda a todo el predio,
si el despojante no restringió su alcance(88).

3. Actos de mera tolerancia


Los actos de mera tolerancia no son en manera alguna actos posesorios. La doctrina ha
definido como tales a los ejercidos con un permiso, es decir un acto de autorización, que quien
tolera realiza de manera expresa o tácita. No es un acto jurídico que concede un uso del bien,
sino un mero hecho jurídico que tolera el mismo. Se trata —al ser cumplidos con la tolerancia
del poseedor— de actos que no son socialmente relevantes como una afirmación de poder
sobre la cosa(89). Así si con mi tolerancia los vecinos suelen pasarse a mi predio para recoger
algunos frutos de los árboles o jugar al fútbol, cosas que se toleran en un normal clima de
buena vecindad o amistad. Afirma Borda que la distinción entre actos posesorios y de mera
tolerancia quedará en definitiva diferida a la apreciación judicial por ser una cuestión de
hecho, pero qué es y qué no es tolerancia debe decidirse teniendo en cuenta las relaciones de
familia, amistad, o buena vecindad, las costumbres del lugar(90).

Añade Argañaraz que el poseedor puede hacer cesar los actos de tolerancia cuando le
plazca(91).

El Código Civil y Comercial no tiene una disposición expresa al respecto y tampoco el


derogado. Sí se había visto una aplicación implícita de este principio en el art. 2348 del Código
Civil derogado(92).

Otros códigos sí tienen normas expresas: el art. 2232 del Código Civil francés indica que la
simple tolerancia no puede fundamentar posesión ni prescripción, y el art. 444 del Código
español que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión.

El Código italiano regula el tema en el art. 1144 según la cual los actos cumplidos al amparo de
la tolerancia no pueden servir de fundamento para la adquisición de la posesión. La norma
presupone que tales actos serían posesorios si no fueran porque se fundan en la mera
tolerancia.

Art. 1929.— Conservación.

La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por
alguna causa transitoria.
Fuente: art. 1871 del Proyecto de 1998.

Conservación de la relación de poder

Antes de adentrarnos en la norma digamos que puede considerarse subsistente la directiva


que establece que la relación real puede conservarse solo animus. Dado, que aun en ausencia
de impedimento la misma puede mantenerse de tal modo, como en el caso que su titular no
ocupe la cosa ni por sí, ni por un tercero, ni pretenda hacerlo en un plazo más o menos breve,
pero conserve la misma bajo su custodia (puertas cerradas, alambrados, etc.) por lo que en
cualquier momento puede ejercer efectivamente el poder físico sobre la misma. Allí ni siquiera
existe el impedimento del que habla el artículo, y la posesión se está conservando solo animus.

La fuente inmediata del art. 1929, es el art. 1871 del Proyecto de 1998 que a su vez la toma del
art. 1457 del Anteproyecto de 1954 redactado por Llambías. Este fundamentó tal norma en
que "la privación pasajera del poder de hecho podría dar lugar a dudas; la pérdida o privación
de la posesión debe exteriorizarse por actos lo suficientemente aparentes y enérgicos para
exteriorizar el verdadero estado de las cosas; por otra parte muchas veces (...) surgen
impedimentos de hecho, pasajeros, que son propios de la naturaleza de la cosa". Si bien el
Anteproyecto de 1954 reconoce su fuente en el art. 826 del Código peruano de 1936 ya
derogado(93), éste a su vez se basó en el § 856-2 del Código Civil alemán: La posesión no se
termina por un impedimento de naturaleza temporal en el ejercicio del señorío.

Comenzada la relación de poder ésta se conserva y no obsta a ello que una causa transitoria
impida ejercerla. Como por ejemplo que un fenómeno climático ordinario, o extraordinario,
me impida llegar al inmueble que detento en determina época y por un tiempo, sea éste más o
menos determinado o indeterminado.

Un mero impedimento pasajero no trae consigo la pérdida de la posesión. La posesión se


conserva si el poseedor hace un viaje, si su finca queda inundada, o si de momento no
encuentra un libro(94).

Si nos atenemos a la dualidad corpus - animus, nos encontramos aquí con que el titular de la
relación de poder ya sea en forma voluntaria o involuntaria se encuentra sin posibilidad de
ejercer el corpus. Puede decirse entonces que la posesión se conserva solo animus, mientras
no se produzca la pérdida de la posesión.

Las conclusiones no difieren de las que se extrajeron a la luz del Código de Vélez. Así del
principio de la conservación solo animus del art. 2445 derogado(95)se ha deducido que la
posesión no se pierde aunque no se esté ejerciendo el corpus si ello responde a causas más o
menos transitorias destinada a desaparecer en plazos más o menos breves como ocurre con
lugares donde solo puede accederse o habitarse en determinadas épocas del año(96). Y el
Código de Vélez tenía una serie de aplicaciones particulares donde existían causas transitorias
que impedían la relación de hecho y así ante una cosa perdida establecía que no se pierde la
posesión mientras exista esperanza probable de encontrarla dado que en tal caso la posesión
se conserva por la simple voluntad (art. 2454 del Código Civil derogado). O que la posesión no
se pierde mientras la cosa perdida no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó,
aunque él no recuerde dónde la puso, sea ésta heredad ajena, o heredad propia (art. 2457 del
Código Civil derogado).

Estos casos difieren de los del art. 1931, incs. c) y d), donde se establece que existe pérdida de
la relación real ante la perdurabilidad de la imposibilidad física de volver a ejercer la relación
posesoria (v. gr. inmueble inundado en forma irreversible) o cosa pérdida de manera que
razonablemente no podrá ser encontrada (v. gr. cosa caída en lo más profundo del mar).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Para la comprensión del art. 1929 hay que tener presente que se trata de una norma común
para la posesión y la tenencia, y aun para los llamados servidores de la posesión, donde el
elemento que comparten todas esas relaciones de poder, o mejor relaciones reales, es el
corpus o cuerpo de la relación real.

El art. 1922 del Código Civil y Comercial alude al corpus cuando indica que la relación debe
establecerse "por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o
cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente", o sea, alguno de los tres tramos
que identifican al corpus en la concepción savigniana.
En ese contexto, lo que quiere decir la norma es que la relación real subsiste mientras no se
presente alguna de las causales de extinción previstas por el art. 1931. Allí se enuncia como
causal extintiva a "la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia" (inc.
c]).

Ya Ibarguren, al comentar el art. 2445 del Código Civil derogado, se apresuró a destacar que la
idea de la conservación "solo ánimo" no es exacta ni siquiera en Savigny, quien no niega la
necesidad de mantener el corpus, pero lo admite en términos menos severos que al tiempo de
adquirir la posesión, pues si se "exigiera que para conservar la posesión de la cosa,
estuviéramos siempre sobre ella, nos pasaría lo que al caracol, que está obligado a llevar la
casa encima" (Ibarguren, Federico, Apuntes de derecho civil. Libro III, Centro Estudiantes de
Derecho, R. Herrando && Cía. Impresores, Buenos Aires, 1915, p. 123).

Es que subsiste el corpus mientras exista la posibilidad física de entablar la relación con la cosa,
por ejemplo, una casa de veraneo cuando solo se la ocupe en la temporada estival; lo mismo
ocurre cuando la cosa permanece en la esfera de custodia del titular de la relación real.

En consecuencia, cuando el ejercicio de la relación real "esté impedido por alguna causa
transitoria", no por ello se afecta al corpus, pues tal transitoriedad descarta "la imposibilidad
física perdurable", que sí es causal de extinción de la relación real.

En definitiva, la relación real se conserva solo corpus y recién se extingue cuando se lo pierde.

Art. 1930.— Presunción de continuidad.

Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de
la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo
intermedio.
Fuente: art. 1872 del Proyecto de 1998.

Presunción de continuidad

Ihering ensalzaba la norma del art. 2234 del Código Civil francés que había acuñado la
disposición que ahora adopta nuestro Código, vía art. 1872 del Proyecto de 1998. Decía el
Código Napoleón: "El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se
presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio mientras no se pruebe lo
contrario".

De este modo —concluye Ihering— han dado una solución satisfactoria a la cuestión de la
prueba en la posesión. Toda legislación que quiere mantenerse dentro de la teoría reinante
(ser refiere a la tesis subjetiva propugnada por Savigny), no puede hacer nada mejor que
copiar esos artículos, dice refiriéndose al transcripto y al que consagra la inmutabilidad de la
causa(97).

Es decir que no hace falta ir probando la posesión en cada instante de tiempo desde que
comenzó. Basta la prueba de la relación real actual y probado un punto de partida se
presumirá que la misma permaneció durante el tiempo intermedio.

Art. 1931.— Extinción.

La posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa.

En particular, hay extinción cuando:

a) se extingue la cosa;
b) otro priva al sujeto de la cosa;

c) el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la


tenencia;

d) desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;

e) el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

Fuente: art. 1873 del Proyecto de 1998.

1. Extinción de la relación de poder

La norma del art. 1931 tiene su fuente en el art. 1873 del Proyecto de 1998(98)con el que se
observan diferencias de redacción.

El artículo comienza con una disposición de carácter general de la que luego los incisos son
aplicaciones particulares. Dice la norma que la relación de poder se extingue cuando "se pierde
el poder de hecho sobre la cosa". La disposición guarda similitud con el § 856-1 del Código
alemán: "la posesión se termina al abandonar el poseedor el señorío de hecho sobre la cosa o
al perderlo de algún otro modo".

Puede decirse que hay una fuente impronta objetiva: se pierde la posesión al perderse el
poder de hecho. La norma hay que articularla con el art. 1929 para establecer que un
impedimento transitorio en la relación de hecho no extingue la relación de poder.

Un simple viajero que deja la relación de poder por un tiempo no pierde la relación de poder
dado que conserva la injerencia potencial sobre la cosa, salvo que un tercero adquiera una
relación de poder incompatible sobre la misma. Si en este caso el tercero se apodera de la
cosa, el comportamiento ajeno impide al anterior titular su poder de hecho con el objeto, y la
relación real se extingue.

2. Casos particulares

a) Extinción de la cosa

Si la cosa se extingue, se destruye y evidentemente cesa toda posibilidad de relación de poder


sobre la misma.

Como decía el art. 2451 del Código Civil derogado la posesión se pierde cuando el objeto que
se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total,
o si fuese de otra naturaleza. Ejemplo del primer caso es la muerte de un animal, y del segundo
la destrucción de un cuadro que queda reducido a cenizas.

Muchas veces la destrucción es de tal entidad que queda nada por poseer. Así el caso de una
fruta u otro alimento que se consume totalmente, pero otras veces quedan despojos de la
cosa extinguida, los cueros de los animales, o fracciones de la cosa. Ante ello la doctrina se ha
preguntado si existe una nueva relación de poder o si es continuación de la antigua. Lafaille —
aunque en forma no muy clara— entiende que existe una nueva posesión(99).

Para otros autores en cambio la posesión continúa sobre los restos de la cosa
poseída(100).Opinión que según Jorge H. Alterini responde mejor a la realidad(101).

No nos cabe duda que en los casos planteados la relación de poder continúa sobre los
despojos que no dejan de ser partes integrantes de la cosa.
La extinción de la cosa puede ser también jurídica, al decir de Salvat, en forma no muy
técnica(102). Así puede ocurrir, por ejemplo, afirma Borda, cuando un terreno particular ha
sido invadido por un río o el mar de manera permanente; o cuando el Estado convierte, por un
acto de expropiación, un dominio privado en uno público, tal como puede ser una plaza, una
calle(103).

b) Privación al sujeto de la cosa

Estos casos eran contemplados por Vélez en el art. 2455 del Código Civil derogado(104), que se
refiere a la pérdida de la posesión con violencia; el art. 2456 del mismo cuerpo legal que
contempla el caso de usurpación(105), e incluso el art. 2458(106)referido a la interversión de
título.

La norma simplifica notablemente el tema contemplando todos los casos que por el actuar de
un tercero se prive al titular de la relación real de su poder de hecho sobre la cosa. Ello
extingue en forma inmediata la posesión si bien el perjudicado podrá recuperarla, de darse los
extremos, mediante la acción posesoria o real correspondiente con los efectos propios de la
misma.

La relación de poder podrá extinguirse en consecuencia tanto por un robo con violencia en las
personas o las cosas o por un hurto, por la ocupación clandestina del inmueble ajeno o uno
hecho a la vista del todo mundo. Basta con que el accionar de otro prive al titular de la cosa.

c) Imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia

El símil, en el Código Civil derogado, de esta disposición lo encontramos en el art. 2452(107).


En la nota Vélez daba el ejemplo típico: si el lugar en que la cosa se encuentra viene a ser
inaccesible, por ejemplo: si cayese en el mar. Jorge H. Alterini defiende el ejemplo de Vélez
como adecuado por cuanto la cosa caída al mar pasa a ubicarse a un lugar prácticamente
inaccesible por los medios convencionales, y al ser inaccesible hay una verdadera imposibilidad
de ejercer el poder de hecho sobre la cosa(108).
La imposibilidad debe ser perdurable es decir conforme al Diccionario de la Real Academia que
dura siempre o mucho tiempo. En rigor quiere darse la idea de algo prácticamente definitivo,
como en el caso de objeto dentro de una ciudad afectada por radiación nuclear por un
accidente atómico(109).

d) Desaparición de la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida

Mientras haya posibilidad razonable de hallar la cosa perdida se conserva la posesión(110). El


art. 2457 del Código de Vélez hablaba de "esperanza probable"(111), la locución "probabilidad
razonable" fue propugnada por Dassen y Vera Villalobos(112)la que al decir de Jorge H. Alterini
tiene mayor objetividad(113). Es dable suponer que su inclusión en el art. 1873 del Proyecto
de 1998 se debió a tal preferencia del autor antes citado y por esa vía llega al actual art. 1931.

La probabilidad razonable de encontrar la cosa es una cuestión de hecho. Si se pierde un anillo


sin ningún tipo de señal de pertenencia mientras se está de viaje y ya se abandonó el lugar
existen prácticamente nulas posibilidades de encontrar la cosa. Pero quizás se guarde todavía
una razonable probabilidad si el extravió fue probablemente en la habitación de un hotel que
ya se abandonó, pero al que se puede llamar y averiguar si encontraron la cosa. O si existen
marcas de pertenencia que permiten tener una esperanza que quien las halle se comunique
con el verdadero dueño o ponga en marcha el procedimiento legal para las cosas perdidas. Por
supuesto que el transcurso del tiempo va tornando la probabilidad en cada vez menos
razonable hasta que no cabe concluir más que se ha perdido la relación de poder.

e) Abandono expreso y voluntario de la cosa

Vélez contemplaba el supuesto en el art. 2452 del Código Civil derogado(114).

El abandono conforme el art. 1931 del Código Civil y Comercial debe ser voluntario y expreso.
El caso más usual es de las cosas muebles que se arrojan por ya no precisarse, por haberse
tornado inservibles, por estar en malas condiciones(115), o por su obsolescencia.

La norma comprende tanto a muebles como inmuebles. El abandono de inmuebles


obviamente será poco común y habrá que llenar los requisitos correspondientes.

El abandono debe ser voluntario, al decir de Salvat espontáneo, por lo que no existirá
abandono si el titular es obligado por la fuerza o el temor a hacer entrega de la cosa(116), a lo
que Legón agrega situaciones de hecho insostenibles como el caso de cosas que se arrojan al
mar para salvar una embarcación(117). Lafaille recuerda que se consideraba en las fuentes
romanas que no existía abandono voluntario cuando había mediado peligro o temor fundado
como ocurría en tierras fronterizas sujetas a incursiones bárbaras y que nuestra Corte Suprema
de Justicia tuvo oportunidad de declarar que no existía abandono voluntario ante el caso que
tierras de particulares eran dejadas por incursiones de aborígenes(118).

La discrepancia acerca si el abandono debía ser expreso o tácito(119)ha sido zanjada en favor
de la primera opción conforme lo establece el art. 1931 inc. e). Este abandono expreso puede
ser sin dudas la voluntad indudable de desprenderse de la relación real, como cuando una cosa
mueble es arrojada a la basura.

Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Capítulo 3 - Efectos de las relaciones de poder

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título II - Posesión y tenencia

Capítulo 3 - Efectos de las relaciones de poder

Capítulo 3 - Efectos de las relaciones de poder

Capítulo 3 - Efectos de las relaciones de poder


Art. 1932.— Derechos inherentes a la posesión.

El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a
la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites
impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.

Fuente: art. 1874 del Proyecto de 1998.

1. Efectos de las relaciones de poder

Como tantos otros temas que se predican de las relaciones reales, la cuestión de sus efectos es
estudiado originariamente en torno de la posesión.

El Código de Vélez trata el tema en el Libro tercero, título II, capítulo II "Efectos de la posesión
de cosas muebles", para luego ocuparse en el capítulo III "De las obligaciones y derechos
inherentes a la posesión" y en el capítulo IV "De las obligaciones y derechos del poseedor de
buena o mala fe". El Proyecto de 1998, en cambio, ya agrupaba en un mismo capítulo los
efectos de las relaciones reales (arts. 1874 a 1881, si bien el 1880 se refiere exclusivamente a
posesión y el 1881 exclusivamente a tenencia).

Y es que la doctrina ya había advertido que muchos de las cuestiones tratadas como deberes o
derechos emanados de la posesión también eran predicables de la tenencia(1).

El Código Civil y Comercial agrupa también el tema de las relaciones de poder en un mismo
capítulo inspirándose claramente en el Proyecto de 1998.

En nuestro derecho los efectos de la posesión y la tenencia se han acercado cada vez más.
Savigny trató, con arreglo al derecho romano, establecer cuáles eran los únicos efectos propios
de la posesión. Concluyó que solo lo eran los interdictos, y la usucapión. "La ocupación y la
tradición, la acción publiciana, la percepción de frutos, la posición del detentador en la
reivindicatoria, generalmente reputados como efectos de la posesión, no tienen ese carácter
según Savigny"(2). En el análisis al art. 1939 se examinarán qué efectos pueden, en nuestra
legislación positiva, ser atribuidos hoy solo a la posesión. Baste aquí adelantar que las acciones
posesorias ahora son dadas en su totalidad no solo al poseedor sino también al tenedor,
cualquiera sea el carácter de éste.

2. Derechos inherentes a las relaciones de poder

a) Crítica al título del artículo

El epígrafe del artículo en análisis contiene un evidente error por cuanto pese a titular
derechos inherentes a la posesión, luego en su contenido habla de posesión o tenencia. El
error se repite en el artículo siguiente cuando se mencionan los deberes. El error es menos
justificable cuando en la enumeración de las relaciones de poder en el art. 1908 del Código
Civil y Comercial se lista solo a la posesión y la tenencia, por lo que no puede haber existido el
prurito de haber intentado excluir a los servidores de la posesión y a la yuxtaposición local
dado que los mismos no se encuentran enumerados en la norma que especifica los
componentes del género relaciones de poder.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Coincidimos con la objeción respecto a la rúbrica del art. 1932, pues no se trata de derechos
inherentes a la posesión, exclusivamente, sino de derechos inherentes a todas las relaciones
reales.
Esa objeción no le alcanza a la fuente inmediata del art. 1932, el art. 1874 del Proyecto de
1998, que se iniciaba con el epígrafe "derechos inherentes a las relaciones reales".

b) Derechos inherentes a las relaciones de poder

Vélez en forma genérica en el art. 2420 del Código Civil derogado establece como pauta
general que "Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no
competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una
cosa determinada". Por tanto, sacando la especificación del art. 2421 del Código Civil
derogado(3), en torno a las servidumbres, era tarea del intérprete escudriñar qué derechos
eran inherentes por corresponder indeterminadamente a quién está en relación real con una
cosa determinada.

La norma del art. 1932 del Código Civil y Comercial no da un concepto general sino que lista
dos derechos inherentes a la relación de poder del poseedor y el tenedor:

b.1) Ejercer servidumbres reales

Tanto el poseedor, como el tenedor pueden ejercer las servidumbres reales que benefician al
inmueble que constituye su objeto. Las servidumbres reales son inherentes al fundo y
benefician a éste por lo que es lógico que el poseedor y el tenedor puedan gozar de las mismas
en tanto y en cuanto su relación se establece con el fundo. Las servidumbres personales en
cambio son constituidas en favor de persona determinada, sin inherencia al inmueble
dominante, por lo que resulta lógico que el poseedor o el tenedor no puedan valerse de las
mismas.
La norma velezana, el art. 2421(4), no distinguía entre las servidumbres reales y personales. Sí
en cambio lo hacía Freitas en el art. 3852 inc. 2º del Esboço, criterio que Jorge H. Alterini
calificaba como más preciso dado que si los derechos inherentes surgen de la mera calidad de
poseedor —agreguemos hoy tenedor— era correcto que solo se refiriera a las servidumbres
reales y no a las personales que solo benefician a su titular(5).

b.2) Exigir el respeto a los límites del dominio

También tienen derecho el poseedor y el tenedor, a exigir el respeto a los límites impuestos en
el capítulo 4, título III de este Libro cuarto. Esto es que poseedor y el tenedor tienen derecho a
exigir el respeto a los límites que el Código establece en referencia a tal derecho real de
dominio, pero que en rigor lo son a todo ocupante de la cosa (art. 1933 del Código Civil y
Comercial) y los poseedores y tenedores tienen derecho a exigir que se observen estos límites
en cuanto pueden resultar perjudicados por su falta de observancia.

Vélez no mencionaba —a diferencia de Freitas que sí lo hacía en el art. 3852, inc. 1º del
Esboço— a estos derechos como inherentes a la posesión. Sin embargo, la doctrina los había
considerado un ejemplo típico de derechos inherentes a la misma. En tal sentido afirma
Lafaille que el poseedor en abstracto, disfruta pues, de beneficios en su calidad de tal, como
serían las restricciones del dominio ajeno, que benefician a quien ocupa ciertos predios
vecinos(6).

La nueva norma aclara toda duda al respecto, incluyendo expresamente este derecho al
respeto de los límites, dentro de los inherentes, no solo a la posesión, sino también a la
tenencia.

Art. 1933.— Deberes inherentes a la posesión.

El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de


reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto.
Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites
impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.

Fuente: art. 1875 del Proyecto de 1998.

1. Deberes inherentes a la posesión y la tenencia

a) Concepto

La contracara de los derechos inherentes a las relaciones reales son los deberes. El Código los
predica respecto del poseedor y el tenedor.

No se brinda tampoco aquí un concepto general, como hacía Vélez en el art. 2416 del Código
Civil derogado(7), sino que se va directamente a los deberes concretos del poseedor y el
tenedor. La doctrina observó el término "obligaciones" referido a los deberes del poseedor.
Lafaille consignó que lo omite expresamente y utilizará el vocablo deber, con el fin de prevenir
todo equívoco, reservando "obligaciones" —más específico— para aquellos nexos jurídicos,
que engendran exclusivamente prestaciones de índole creditoria(8).

El Código utiliza acertadamente la locución "deber". Los mismos los impone la ley a quienes
resultan poseedores o tenedores de una cosa determinada con prescindencia de toda otra
consideración.

b) Deberes enumerados
El Código lista los siguientes deberes del poseedor o tenedor en cuanto tal:

b.1) Deber de restituir la cosa

Por el mero hecho de ser poseedor o tenedor de la cosa el sujeto de la relación real tiene el
deber de restituirla a quien tiene derecho a reclamarla. La obligación es independiente de la
existencia de una obligación —en sentido técnico— que constriña a esa conducta como
contenido de la prestación.

Acaso sea observable el uso de la palabra "restituir" dado que conforme el diccionario de la
Real Academia ello significa "volver algo a quien lo tenía antes" y aquí parece tratarse de
entregar la cosa a quien tiene derecho a la misma, aun cuando no fuera quien la entregó al
titular de la relación real o quien tenía derecho a la misma cuando se estableció aquélla.

Vélez Sarsfield en el art. 2419 del Código Civil derogado contempla el caso particular de la
obligación del poseedor de restituir la cosa cuando fuese acreedor anticresista. Tal norma
había merecido la crítica de López de Zavalía, en tanto y en cuanto estimaba que tal obligación
derivaba no de la posesión sino del contrato de anticresis(9), crítica de la que se hace eco
Gurfinkel de Wendy(10). Entendemos que la cuestión ha sido puesta en sus justos términos
por Jorge H. Alterini, explicación que mutatis mutandi sirve para entender el funcionamiento
de la norma vigente. Dice el referido autor "Quiere decir que, en cuanto al acreedor
anticresista, extinguido su derecho real, tiene una obligación personal de restitución. Si la cosa
que el acreedor anticresista debía restituir pasa a poder de terceros, ese sucesor particular no
'está obligado', sino que tiene el 'deber' de soportar los alcances de la persecución que pudiera
promover el titular, como consecuencia del deber"(11).

b.2) Deber de respetar las cargas reales

b.2.1) El tema en el Código de Vélez


El art. 2419 del Código Civil derogado mencionaba también "las cargas de dar, hacer o no
hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor". Ante tal redacción ellas
fueron entendidas por la doctrina como cargos, es decir, una de las modalidades de las
obligaciones (arts. 558 del Código de Vélez). Jorge H. Alterini sostuvo que como los cargos no
pasan a los sucesores particulares, no puede hablarse de que éstos estén obligados a
cumplirlos; sin embargo, su incumplimiento puede generar la revocación del contrato, razón
por la cual existe un deber de los terceros en cumplir con la ejecución de los cargos so pena de
tener que soportar la persecución del revocante(12). Por su parte Moisset de Espanés
afirmaba que los cargos en la posesión son impuestos por el transmisor no como derechos
reales, sino como derechos personales, pero son inherentes a esa condición de poseedor y el
que transmita, transmite con su condición de poseedor el deber de cumplir con ese cargo,
porque no puede transmitirlo liberado mientras esté su posesión con el cargo(13). Ahora bien,
si el mentado deber se refería a las condiciones resolutorias aparecía una interesante
disyuntiva respecto a la aplicación de la norma, cuando la relación con la cosa no tiene como
génesis al sucesor, ora universal, ora particular, sino a un tercero sin vinculación alguna, como
un usurpador(14).

b.2.2) El tema en el Código Civil y Comercial

Entendemos que la alusión a las "cargas reales" del artículo que se está glosando no tiene
parentesco alguno con las cargas a las que aludía el Código Civil derogado. En efecto la
denominación "cargas reales" en el Código Civil y Comercial tiene un sentido técnico, las cargas
o gravámenes reales son "con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa
ajena" (art. 1888 del Código Civil y Comercial), por ende lo que esta norma está consagrando
es el deber —correlativo al ius persequendi que gozan los titulares de tales derechos sobre
cosa ajena— del poseedor y el tenedor de respetar los mismos.

Compárese la opinión de Gurfinkel de Wendy según la cual las "cargas reales" "se refiere a
aquellas obligaciones que se tienen en razón de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la
relación de poder. Dado que la obligación nace y se extingue en relación con dicha titularidad,
la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida liberen al deudor"(15). Nosotros
ceñimos el concepto de "cargas reales" a las que técnicamente han sido declaradas tales por la
norma.
b.3) Deber de respetar las medidas judiciales inherentes a la cosa

El tribunal puede decretar una serie de medidas respecto a una cosa sea ésta mueble o
inmueble. Así podrá decretar el embargo de la cosa, o bien la prohibición de innovar respecto
a la misma, o incluso una medida innovativa. Todas ellas deben ser respetadas por el poseedor
o el tenedor de la cosa.

Puede coincidirse en que la amplitud de los términos permite afirmar que incluye a las
protecciones cautelares (peticiones), es decir aquellas que tienen como objeto la protección
de bienes, que al decir de Alvarado Velloso se "...refieren genéricamente a bienes materiales
(cosas muebles, inmuebles —por su naturaleza, por accesión o por su carácter
representativo— y semovientes) e inmateriales (porción hereditaria o condominial,
participación societaria, derecho intelectual, etc.) y tienen siempre por objeto: 1) asegurar la
eventual ejecución forzosa de un derecho aún no declarado y que se encuentra litigioso a la
espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso; 2) posibilitar
la ejecución forzosa de un derecho ya declarado, por una sentencia o por la ley; o 3) mantener
el statu quo actual de ciertos bienes mientras se discute sobre ellos en un proceso"(16).

Es también una medida judicial la contemplada por Vélez Sarsfield en el art. 2417 del Código
Civil derogado: "Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas
ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando
fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de
la exhibición corresponden a quien la pidiere".

Se trataba, al decir de Lafaille, de la clásica actio ad exhibendum y memora que dicho remedio,
con tinte preventivo, aparece desde Roma, extendiéndose a los títulos, a los testamentos, a los
esclavos y aun en determinados casos, a las personas libres(17). La obligación de exhibir la
cosa está procesalmente contemplada en el art. 323 inc. 2º del Código de Procedimientos Civil
y Comercial de la Nación.

También la medida judicial puede consistir en ordenar la exhibición del título tal como dispone
el art. 1917 del Código Civil y Comercial: el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no
tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba
exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder. La obligación alcanza tanto a cosas
muebles como inmuebles. Procesalmente se encuentra prevista en el art. 323 inc. 4º del
Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación.
Otra medida judicial que el poseedor o tenedor deberán respetar es la de que se practique
mensura judicial en el inmueble conforme lo previsto en el art. 323 inc. 9º del Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nación.

b.4) Deber de respetar los límites al dominio

Tanto el poseedor, como el tenedor están obligados a respetar los límites impuestos en el
capítulo 4, título III de este Libro cuarto al derecho real de dominio. Es de toda lógica que si los
dueños deben cumplir tales límites a fortiori deberán hacerlo quienes son simples poseedores
o tenedores de la cosa.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

La misma crítica efectuada en nuestra glosa al art. 1932, ya no respecto a los "derechos", sino
con relación a los "deberes", se le puede realizar al epígrafe del art. 1933.

Art. 1934.— Frutos y mejoras.

En este Código se entiende por:

a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es
fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no
cobrado;

c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso


ordinario de la cosa;

d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la


cosa;

e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;

f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.

Fuente: art. 1876 del Proyecto de 1998.

1. Frutos y mejoras

El art. 1934 tiene como objetivo principal precisar terminológicamente determinados


conceptos relativos a frutos y mejoras a fin de dar fijeza al lenguaje jurídico. Por tanto, será
conveniente utilizar correctamente tales términos a la hora de redactar los contratos a fin de
evitar dudas y conflictos. También el legislador debería tenerlos especialmente en cuenta
evitando los vaivenes terminológicos que terminan oscureciendo muchas disposiciones de
nuestro ordenamiento normativo.

La fuente de la norma es el art. 1876 del Proyecto de 1998.


a) Frutos

La definición de fruto se encuentra en el art. 233 del Código Civil y Comercial. El mismo
establece que frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se
altere o disminuya su sustancia. A su vez los frutos pueden ser: naturales que son las
producciones espontáneas de la naturaleza; industriales que son los que se producen por la
industria del hombre o la cultura de la tierra y civiles que son las rentas que la cosa produce y a
las que quedan equiparadas las remuneraciones del trabajo.

La norma define:

a.1) Fruto percibido

a.1.1) Frutos naturales e industriales

El fruto se considera percibido cuando se separa de la cosa. Tal concepto es predicable de los
frutos naturales e industriales.

Vélez en el art. 2425 del Código Civil derogado predicaba que el fruto se encontraba percibido
cuando se alza y separa, en rigor —afirma Jorge H. Alterini— la pauta genérica es la separación
y la referencia a frutos que se alzan y que se separan obedecía a las distintas formas de
extracción. Así el alzar estaba pensado para las cosechas que se levantan del campo y en
cambio el separar para los frutos de los árboles o las plantas, el nacimiento de las crías,
etcétera(18).

El Código Civil y Comercial siguiendo al Proyecto de 1998 utiliza únicamente el término


"separar".

a.1.2) Fruto civil


El fruto civil se considera "separado" cuando se ha devengado y cobrado. No basta con que el
deudor ya tenga una obligación exigible hacia el titular del crédito sino que únicamente el
fruto se considerará separado cuando sea percibido por el poseedor o tenedor.

Es más podría encontrarse el crédito en ejecución judicial y, sin embargo, no estará percibido
hasta que se cobre efectivamente.

Sobre los frutos percibidos sean naturales, industriales o civiles se entabla una nueva relación
posesoria distinta de la que se tenía con la cosa que la produjo.

a.2) Fruto pendiente

La norma lo define por exclusión. Los naturales e industriales serán pendientes cuando aún el
fruto no ha sido separado de la cosa a la cual accede. Los frutos civiles serán pendientes
cuando ya se han devengado, pero aún no se han cobrado.

b) Mejoras

Cuando el Código se refiere aquí a mejora se está refiriendo a gastos realizados para reparar o
para realzar la cosa. La norma sigue en substancia al art. 591 del Código Civil derogado, con las
precisiones del art. 1876 del Proyecto de 1998 que —por ejemplo— perfila y separa mejor el
concepto de mejoras útiles del de mejoras necesarias.

En cuanto a las mejoras el artículo las divide en:


b.1) Mejora de mero mantenimiento

Se trata de la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa. Son
desgastes que se van a producir forzosamente por la utilización normal que se haga de la cosa.
Nótese que se alude a "deterioros menores", si los menoscabos se produjeran por el uso
ordinario pero fueran ya no de poca monta sino indispensables para conservar la cosa, se está
ante mejoras necesarias. Borda ejemplifica con aquellos gastos que, refiriéndose al mero
mantenimiento del inmueble, importan erogaciones de poco monto, como puede ser la
compostura de un caño roto o pequeños trabajos de pintura, destacando que su diferenciación
con las necesarias se trata de una cuestión de hecho que el juez debe resolver conforme a las
circunstancias del caso(19).

b.2) Mejora necesaria

La mejora necesaria implica la realización de una reparación indispensable para la


conservación de la cosa. Ya no se trata de un mero mantenimiento. De deterioros menores si
no de intervenciones sobre la cosa que de no realizarse no permitirían conservar la misma en
buen estado. Por ejemplo la reparación de las goteras o las filtraciones en un inmueble o un
completo trabajo de pintura.

b.3) Mejora útil

Las mejoras útiles son las beneficiosas para cualquier sujeto de la relación real, o si se prefiere
relación fáctica de poder. El Código, sin embargo, habla de relación posesoria utilizando la
terminología tradicional, pero obviamente se refiere tanto a posesión como tenencia.

Se han considerado que son mejoras útiles, por ejemplo, la conexión en instalación de obras
sanitarias así como el rellenamiento y desecación de un terreno(20).
b.4) Mejora suntuaria

Las mejoras suntuarias son las de mero lujo, recreo, o provecho exclusivo para quien la hizo.
Nótese que la mejora puede ser: suntuaria o por ser de mero lujo (por ejemplo un
revestimiento de materiales de muy alta calidad); o simple recreo (por ejemplo una cancha de
tenis); o sin ser de solo lujo o recreo cuando son de provecho exclusivo para quien lo hizo (por
ejemplo una habitación insonorizada para un músico), sin perjuicio que puedan ser a la vez de
simple recreo o lujo y de provecho exclusivo para quien la hizo (por ejemplo una pileta de
natación cubierta que un corredor hace en su inmueble para entrenar).

Se ha juzgado que son mejoras voluntarias las instalaciones de vestuarios, cocina, buffet,
canchas de deportes, etc. por no ser de manifiesto provecho para cualquier poseedor, sino
solo para quienes desarrollan una actividad igual a la del club demandado(21).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Sobre la introducción de la denominación "relación posesoria", como sustitutiva de "relación


de poder", o mejor "relación real", que aparece en los incs. a) y e) del art. 1934, ver lo que se
dice en la glosa al art. 1908 (núm. 3).

Art. 1935.— Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe.


La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o
mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por
la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir.
Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.

Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.

1. Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe

La norma se refiere exclusivamente al poseedor en sentido técnico del art. 1909 del Código
Civil y Comercial. Y estamos hablando obviamente de un poseedor ilegítimo (art. 1916 segundo
párrafo) porque solo respecto a él se puede predicar la buena o mala fe.

2. Indiferencia de la buena o la mala fe en materia de productos

Los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia (art. 233 del Código Civil y Comercial). El poseedor sea de buena o de
mala fe siempre debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Reproduce el
Código Civil y Comercial la directiva lo que ya disponía el art. 2444 del Código de Vélez(22).

La solución se explicaría en que precisamente los productos son cosas no renovables que van
disminuyendo aquella de donde se extrae, hasta —incluso— concluir por agotarla.
Téngase presente que pese a lo rotundo de lo expuesto en la legislación derogada, en
expresiones que se mantienen en la actual, la doctrina en torno a la norma del Código de Vélez
trató de minimizar la aplicación de la disposición(23).

3. Percepción de frutos

a) Momento en que debe existir la buena fe

La buena fe o mala fe del poseedor se juzga en cada acto de percepción de frutos, y se tiene en
cuenta la concreta buena fe del poseedor actual en el momento de la separación de los
mismos. No importa la buena fe o mala fe que hubiera tenido su antecesor en la posesión
tanto si la hubiera recibido a título singular, como si la recibió a título universal.

Debe recordarse que el titular de la relación de poder es de buena fe (conf. art. 1918) si no
conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho
esencial y excusable está persuadido de su legitimidad. Como la buena fe se presume (art.
1919), quien quiera desvirtuar la misma debe demostrar la ausencia de buena fe.

Lo distintivo de la norma que comentamos es que, siguiendo el criterio clásico, la buena fe o la


mala fe no se juzga al principio de la relación posesoria sino al momento de la percepción.

b) Situación de quien percibe los frutos conforme la buena o mala fe


b.1) Principio general

El último párrafo de la norma parece enunciar el principio general, es decir los frutos
pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Sin embargo,
deberá tenerse presente lo que luego se dirá respecto al poseedor de buena fe.

b.2) Poseedor de mala fe

Respecto del poseedor de mala fe el tema es claro. Debe devolver tanto los frutos percibidos
como los que por su culpa dejara de percibir.

Los no percibidos que deberá restituir son aquellos que no hizo producir a la cosa por su actuar
negligente. No se encuentran incluidos aquellos que no se extrajeron por caso fortuito o fuerza
mayor(24).

El art. 2439 del Código de Vélez incluía como supuesto particular la obligación del poseedor de
"indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no
fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella". Se discute en doctrina
cómo una cosa no fructífera podía producir, no obstante, frutos. Al respecto afirma Borda que
lo que quiso decir el legislador es "que una cosa puede no ser fructífera en manos del
poseedor, sea porque éste no poseía la capacidad o el capital necesario para hacerla producir;
en cambio en manos del propietario, pudo dar frutos. La ley condena al poseedor de mala fe a
indemnizar al propietario por esos frutos que no pudo percibir en razón de estar privado de la
posesión". Y relacionado con ello objeta que se hable solo de frutos civiles y afirma "no hay
ninguna razón para aplicar a los frutos naturales o industriales una solución legal distinta. Es
necesario concluir que la norma del art. 2439 abarca a todos y que el poseedor de mala fe es
deudor de todos los frutos naturales, industriales o civiles que el propietario hubiera podido
obtener de la cosa"(25). Lafaille en similar sentido entiende que la norma abarcaba los frutos
de todo género, naturales como civiles(26). Otros autores lo ciñen al texto expreso: frutos
civiles(27). Segovia explica bien que de la letra de la norma debe colegirse que el "no
fructífera" se refiere a frutos naturales "puesto que el artículo reconoce que pudo producir
frutos civiles, v. gr. alquileres"(28). Esta última interpretación es la correcta, se trata de frutos
civiles, de un predio que no produce frutos en el sentido "agrícolo-ganadero" de la palabra,
pero que tiene un valor locativo y que el propietario pudo haber arrendado. Por otra parte,
esto no excluye a los frutos naturales e industriales, dado que si la cosa la hubiere producido
en manos del propietario se trataba de una cosa fructífera, y si esa producción se debiera a
particularísimas capacidades del dueño igualmente entrarían en la categoría de frutos no
percibidos por la culpa del poseedor de mala fe.

Entendemos que con el alcance expresado esta norma del Código Civil derogado no es más
que una aplicación del principio general y por ende de probarse que tales frutos se hubieran
obtenido en manos de quien tiene derecho a la restitución de la cosa los mismos deben
indemnizarse.

¿Tiene derecho el poseedor de mala fe a deducir los gastos que demandó de la obtención de
los frutos?

Así lo disponía el art. 2438 in fine del Código Civil derogado que se refería a que la obligación
de entrega o pago de los frutos es "sacando los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los
frutos". Lo que es lógico, pues el verdadero beneficio que obtiene el poseedor o propietario de
los frutos, es aquel que resulta de la diferencia entre su valor y los gastos de siembra, cosecha
y venta(29). El nuevo texto no dice nada, pero sería un evidente enriquecimiento sin causa del
acreedor no deducir tales gastos que fueron los que insumieron la obtención de los frutos. Por
supuesto que los gastos deducibles son los razonables y en la medida que hayan sido útiles y
no la mayor suma que pueda haber gastado el poseedor.

b.3) Poseedor de buena fe

Textualmente la norma dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
naturales devengados no percibidos. En su comentario Gurfinkel de Wendy explica que el
poseedor de buena fe hace suyos los "frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales
devengados"(30). En el mismo sentido se expiden Rosembrock Lambois y Pettis: el poseedor
de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos, pero también tiene derecho a los naturales
devengados, no percibidos(31).

Es evidentemente lo que dice la letra de la ley. Si la norma es correcta debe afirmarse que el
poseedor hace suyos todos los frutos percibidos (naturales, industriales y civiles), y en el caso
de los naturales también los devengados. Sin embargo, los frutos naturales, en la terminología
del Código y en el lenguaje usual, no se devengan se encuentran o bien pendientes o bien
percibidos. Por otra parte, no existe motivo para el diverso tratamiento entre los frutos
naturales y los industriales. Creemos que en rigor la norma quiso referirse a los frutos civiles
que en el concepto legal son los que se devengan (art. 1934 inc. a])(32)y que por error
mencionó los naturales.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Lo que la norma predica literalmente solo para el poseedor debe extenderse también al
tenedor, pues de otro modo se incurriría en una incoherencia con el art. 1918 que alude a la
buena fe en forma abarcativa, ya que comprende genéricamente al "sujeto de la relación de
poder", sin limitarse al poseedor.

Art. 1936.— Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe.

El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la


concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial
de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitución.

Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se


hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su
restitución.

Fuentes: arts. 2431 y 2436 del Código Civil, art. 1877 del Proyecto de 1998.
1. Responsabilidad por destrucción de la cosa poseída

La buena o mala fe del poseedor determina cómo responde por la destrucción total o parcial
de la cosa en sus manos.

En el artículo se prevén tres sistemas de responsabilidad según la buena fe, mala fe y mala fe
viciosa.

a) Destrucción y posesión de buena fe

El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la


concurrencia del provecho subsistente.

Quien es poseedor de buena fe se encuentra liberado de las consecuencias de la destrucción


de la cosa. No obstante ello esto es hasta "la concurrencia del provecho subsistente". Jorge H.
Alterini ejemplifica con la demolición de la cosa y explica que "es lógico que si el poseedor de
buena fe vende los restos de la construcción, deba restituir el valor obtenido, no puede
enriquecerse en perjuicio del propietario"(33). Se trata en definitiva de evitar el
enriquecimiento injustificado de quien es poseedor de buena fe.

¿Qué ocurre si la destrucción de la cosa es causada por el hecho del poseedor?

En el sistema de Vélez (art. 2431 del Código Civil derogado) no responde por la destrucción
total o parcial, ni por los deterioros "aunque fuesen causados por el hecho suyo"(34). Esta
disposición se explicaba, en el decir de Salvat, porque considerándose propietario el poseedor
de buena fe ha actuado como él y tiene derecho de usar y abusar de su cosa (art. 2513) y en
consecuencia, en principio, no incurriría en responsabilidad alguna por el hecho de dejar
perecer o deteriorarse la cosa que creía suya(35). Por su parte Lafaille también entendió que
dado las amplísimas facultades del titular del dominio, en especial las que contiene el art.
2513, "el poseedor de buena fe no hizo más que ejercerlas, ateniéndose a su justa creencia, y
que no sería razonable imponerle por ello ninguna obligación. Cumple así, con restituir el
inmueble tal como se encontrare, sin más ulterioridades que las derivadas de su propio
enriquecimiento"(36).

Borda luego de la reforma de la ley 17.711 cuestionó tal interpretación y entiende que el
fundamento dado por Salvat no es viable ante el nuevo texto del art. 2513 del Código Civil
(ahora derogado) y sostiene que interpretada la norma del art. 2431 a la luz de esa reforma si
"...la cosa se ha destruido total o parcialmente por una simple negligencia del poseedor de
buena fe, o éste lo ha hecho porque así convenía a planes razonables que se había trazado
sobre el uso y goce de la cosa, la aplicación del art. 2431 es de rigor. Pero si la destrucción ha
sido el producto de un capricho, de un acto evidentemente abusivo y antisocial, la aplicación
de los nuevos arts. 2513 y 2514 conduce inexorablemente a reputarlo responsable frente al
reivindicante"(37). Por su parte Jorge H. Alterini consideraba difícil de sostener tal aseveración
ante el verdadero alcance de la reforma de la ley 17.711, dado que si después de la reforma el
dueño aun podía destruir la cosa no podría responsabilizárselo por ejemplo por una
destrucción de la cosa para luego construir aunque no levantara luego las nuevas
construcciones, y en cuanto a la destrucción por mero capricho "aparte de improbable,
plantearía la cuestión de cómo responsabilizar al poseedor de buena fe por ese acto si es que
el verdadero dueño podía hacerlo"(38).

El Proyecto de 1998 contenía al respecto una norma expresa que responsabilizaba al poseedor
de buena fe y en el art. 1877 del Proyecto se responsabiliza al titular de buena fe de la relación
real "si la destrucción total o parcial se originó por hecho propio", con lo cual la norma
proyectada venía a dar cobertura legal a la opinión que responsabiliza al poseedor de buena fe
por el hecho propio.

El Código Civil y Comercial nada dice al respecto de la responsabilidad o no del poseedor de


buena fe cuando por el hecho propio destruye la cosa.

Para Gurfinkel de Wendy ante la omisión cabe interpretar que la nueva normativa civil
responsabiliza al poseedor de buena fe por el hecho suyo y que por ende éste deberá
indemnizar si la destrucción se origina en su conducta(39). En rigor la ley no distingue y por
ende mientras no haya nada reprochable en la conducta del poseedor de buena fe no podrá
responsabilizárselo por los deterioros que provoque en la cosa que cree de su dominio en
tanto y en cuanto el dominio sigue otorgando las de "disponer material y jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley" (art. 1941 del Código Civil y Comercial). El
Proyecto de 1998 por eso dispuso una norma expresa para responsabilizar por tales hechos al
poseedor de buena fe. Sin embargo, si la conducta del poseedor puede juzgarse como de un
abuso evidente e irrazonable aun realizada sobre una cosa propia puede por allí abrirse una vía
para concretar la responsabilidad del mismo.
b) Poseedor de simple mala fe

El poseedor de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se


hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su
restitución.

La norma —que reproduce en substancia la solución del art. 2436 del Código Civil derogado—
es de toda justicia. La solución de responsabilizar al poseedor de mala fe —aun ante el caso
fortuito— es lógica atento a que siempre en la raíz de la destrucción de la cosa se encuentra la
culpa del mismo, porque en poder del verdadero titular la cosa no hubiera sufrido detrimento.

La única salvedad estriba en el caso que la cosa igualmente hubiere perecido total o
parcialmente en manos de quien tenía derecho a restitución. La solución es también justa.
Aquí la conducta del poseedor de mala fe no ha sido causa en forma alguna de la suerte que le
cupo a la cosa.

Comúnmente se tratará de hechos generales, tales como terremotos, inundaciones, etc. Pero
si por ejemplo se trata de una cosa mueble y el poseedor de mala fe sufre su pérdida por una
inundación en un sitio distinto a donde la cosa hubiere estado, si estuviere en manos de su
titular, aquél debe responder.

c) Poseedor de mala fe vicioso

El poseedor vicioso responde aun cuando la cosa se hubiera igualmente destruido en manos
de quien tiene derecho a restitución de la misma.

Es una solución análoga a la del art. 2436 del Código Civil derogado. Salvat la justifica diciendo
que como la posesión ha tenido su origen en un hecho ilícito la condición de este poseedor
debe ser juzgada más severamente que la del poseedor de simple mala fe(40). Sin embargo, la
destrucción de la cosa no se deriva causalmente, ni aun en forma remota, del ilícito del
poseedor vicioso, por lo que debe coincidirse con Lafaille cuando afirma que se trata de una
pena civil, regla que considera excesiva y destaca que suprime el Proyecto de 1936(41).

Art. 1937.— Transmisión de obligaciones al sucesor.

El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre


la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real.
El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal.

Fuente: art. 3266 del Código Civil.

1. Transmisión de obligaciones al sucesor

La norma que glosamos tiene su antecedente en el art. 3266(42)del Código Civil derogado. El
nuevo artículo hace solo referencia al sucesor particular dado que el universal se rige por las
reglas propias del derecho de las sucesiones y en principio continúa la persona del causante.

La disposición establece que aquellas obligaciones que derivan de la posesión de la cosa y son
inherentes a la misma se traspasan al sucesor particular.

Gurfinkel de Wendy refiere esta norma a los deberes inherentes a la posesión especificados en
el art. 1932 del Código Civil y Comercial(43). Tal norma se refiere, sin embargo, tanto al
poseedor como al tenedor. El deber de restituir la cosa a quien tiene derecho a reclamarla es
evidente que se transmite con la cosa, pero si algún daño se deriva del incumplimiento parece
obvio que la responsabilidad por el mismo es personal y la transferencia de la cosa no libera al
autor del ilícito de la responsabilidad con todo su patrimonio, ni podría cargar con
responsabilidad al adquirente de la misma que no fuera cómplice de aquel o hubiera
contribuido culpablemente al daño. En referencia al respeto de las cargas reales, que en el
Código tiene el sentido específico de los derechos reales sobre cosa ajena acontece lo
mismo(44). El derecho real sigue a la cosa por su propia inherencia en manos de quien esté y la
violación del deber de respeto al derecho real que grava a la misma compromete solo a quien
comete el acto. En cuanto al deber de respeto a las medidas judiciales inherentes a la cosa, en
cuanto a tal su violación también la violación del deber compromete solo la responsabilidad
personal. El único detalle que puede agregarse en estos últimos dos supuestos es que salvo
que el adquirente asuma personalmente la deuda en el caso de una hipoteca, o un embargo,
su responsabilidad se limita a la cosa adquirida, pero de ninguna manera libera al tercero
transmitente(45). Por último y en relación al respecto que todo poseedor debe observar a los
límites al dominio nuevamente debemos juzgar que la responsabilidad por su violación es
personal y que la transferencia a título singular de la cosa, ni libera al transmitente ni se
traslada en cabeza del adquirente, aun con el límite de la cosa. Ejemplifiquemos: Supongamos
que un poseedor en violación al art. 1973 produce humos contaminantes en su propiedad. El
será responsable con todo su patrimonio quien adquiere la cosa será solo responsable si
continúa con los humos excesivos y solo por los daños generados desde su adquisición, y con
todo su patrimonio. Si cuando adquiere la cosa los humos cesan, ninguna responsabilidad le
cabe ni siquiera con la cosa misma. En suma, la primera parte del artículo en cuanto a que el
"sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión de la
cosa", es aplicable a los deberes impuestos en el art. 1932 del Código Civil y Comercial, y como
son deberes que surgen de tener la cosa bajo su poder obviamente el enajenante se desliga
para el futuro del mismo y las adquiere el nuevo poseedor quien deberá respetar las cargas
reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos, todos los cuales son
deberes inherentes a su posesión. Sin embargo, la responsabilidad que emana de la violación
de estos deberes es personal y afecta todo el patrimonio del infractor.

Para otros autores derechamente la norma regula las obligaciones reales y lo "hace
estableciendo la responsabilidad del sucesor en la obligaciones inherentes a la posesión; y si
bien prevé que dicho sujeto pasa a ocupar la posición del enajenante, sienta la regla de que su
responsabilidad se limita a la cosa sobre la cual recae su derecho, quedando su antecesor
liberado, a menos que exista una estipulación o disposición legal en contrario"(46).

Conforme la misma norma salvo disposición legal o estipulación en contrario el transmitente


queda liberado. En cuanto a disposición legal, en contrario, la doctrina ha ejemplificado con el
art. 2049 de Código Civil y Comercial en materia de expensas comunes en la propiedad
horizontal(47)y el art. 1991 en relación a las obligaciones de los condóminos(48). La
estipulación en contrario, solo tendrá efecto entre las partes y no es oponible a terceros, tal
como surge del efecto relativo de los contratos especificados en el art. 1021 del Código Civil y
Comercial, sin embargo el tercero podrá aprovechar de la misma vía acción subrogatoria (art.
739 del Código Civil y Comercial).
En cuanto al sucesor particular responde solo con la cosa que adquiere y su responsabilidad no
se extiende a sus otros bienes.

2. Algunas observaciones sobre la norma

La norma que glosamos presenta muchas peculiaridades que pueden llevar múltiples
dificultades en su aplicación. Nótese que la misma —que no figuraba en el Proyecto de 1998—
fuente de la mayoría de las disposiciones de este título se encuentra tomada del art. 3266 del
Código Civil derogado. Pero éste no liberaba de responsabilidad al transmitente quien seguía
respondiendo con todo su patrimonio.

Si el artículo pretendió regular las obligaciones propter rem no adopta ninguna de las
soluciones interpretativas de la doctrina en cuanto a la responsabilidad de enajenante y
adquirente.

1) Así para Alsina Atienza las obligaciones nacidas con anterioridad a que el titular se
desprenda de la cosa continúan pesando sobre su patrimonio, liberándose éste solo para el
futuro, y no pasan al nuevo adquirente, aun cuando éste pueda responder también, pero con
la cosa exclusivamente, por aplicación analógica del art. 3266 del Código Civil(49).

2) Para Jorge H. Alterini "el principio general en la materia es el de que el obligado propter rem
responde por el incumplimiento de la obligación, no solo con la cosa en cuya virtud nació el
crédito sino —como todo deudor— con la totalidad de su patrimonio" y agrega que "tal
extensión de la responsabilidad es aplicable no solo a las deudas originadas durante la relación
del sujeto con la cosa, sino también a aquellas ya existentes antes de efectivizarse esa
relación" esto aunque "excepcionalmente la ley limite expresamente la responsabilidad en
algún caso concreto, v. gr. art. 17 de la ley 13.512 (...) como regla general y en consonancia con
el funcionamiento característico deja obligación propter rem el crédito, y el débito se extingue
para aquel que cesa en su relación con la cosa y pasa al que accede a ella"(50). Es decir quien
está en relación con la cosa en un momento determinado responde con todo su patrimonio.

3) Para Gatti por las obligaciones generadas antes de ser titular se responde únicamente con la
cosa; por las originadas durante su titularidad se responde con todo el patrimonio. Si se
extingue la titularidad se extingue la obligación(51).
Como se ve en ninguna de las opiniones vertidas se consagra una limitación tal de la
responsabilidad que en el mejor de los casos limite ésta a la cosa. Si la norma pretendiera
regular lo que la doctrina ha dado en llamar obligaciones propter rem, nos encontraríamos en
el absurdo que el enajenante se vería liberado de sus obligaciones y el adquirente solo
respondería con la cosa, salvo disposición legal o convencional en contrario.

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Al ocuparnos de las obligaciones reales en la glosa al art. 724, también hicimos tema con el art.
1937. Allí nos remitimos.

Art. 1938.— Indemnización y pago de mejoras.

Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero
mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se
daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras
necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo
reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los
acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables.

Fuente: art. 1879 del Proyecto de 1998.


1. Indemnización de mejoras

a) Antecedentes y metodología

El artículo que glosamos tiene su fuente directa en el art. 1879 del Proyecto de 1998, con la
salvedad del epígrafe que titula "Indemnización de mejoras" que refleja mejor el contenido de
la disposición, y el tratamiento dado a las mejoras útiles.

La norma debió haberse situado a continuación del art. 1935 referente a frutos, que a su vez se
ubica luego del art. 1934 que define los conceptos de los distintos tipos de frutos y de mejoras.

b) Mejoras de mero mantenimiento y suntuarias

Las mejoras de mero mantenimiento y las suntuarias se encuentran en los dos extremos de las
definiciones de mejoras que brinda el art. 1934 del Código Civil y Comercial. Ningún sujeto de
la relación de poder puede reclamar indemnización por la realización de este tipo de mejoras.

b.1) Mejoras de mero mantenimiento

Las mejoras de mero mantenimiento no pueden ser retiradas de la cosa al devolver la misma.
Ello es lógico atento a que se trata de reparar los deterioros menores que provoca la
utilización de la cosa, uso que por definición habrá realizado el mismo titular de la relación de
poder, o alguien autorizado por el mismo. En la mayoría de los casos, incluso, no serán siquiera
separables de la cosa.
b.2) Mejoras suntuarias

Las mejoras suntuarias pueden ser retiradas siempre que al hacerlo no se dañe la cosa. La
solución ya se encontraba en el art. 2441 in fine del Código Civil derogado(52).

La explicación de la directiva recogida por el artículo que se glosa, en cuanto a las mejoras
suntuarias, se encuentra en el decir de Salvat en que las mejoras de esa clase responden a un
criterio de utilidad personal y que hubiera sido injusto obligar al propietario a pagarlas cuando,
quizás, no tendría interés en ellas o no se ajusta a sus necesidades o recursos económicos(53).

Pueden ser "retiradas" conforme dice la norma, pero no destruidas aunque ello no dañara en
sí la cosa misma. Al respecto es convincente el argumento que en torno al vocablo análogo de
"llevadas" del derogado art. 2441 del Código de Vélez desarrolla Salvat. Dice este autor que la
facultad es de llevar las mejoras y no destruirlas, "así, el poseedor podría llevar los árboles
plantados, las estufas colocadas en las habitaciones, etc., a condición de no causar perjuicio a
la cosa; por el contrario, el poseedor no podría raspar las paredes para hacer desaparecer el
estuco o las pinturas hechas en las paredes de la casa (...), porque mediante actos de esta
naturaleza, él no podría llevar esas mejoras, sino simplemente destruirlas; ni la ley ni la
equidad autorizan destrucciones de esta índole"(54). Por su parte Borda afirma que la
destrucción de la mejora sería una conducta típicamente abusiva y por consiguiente no
permitida por la norma que veda el abuso de derecho(55).

c) Mejoras necesarias

Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, es
decir aquellas cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa. Por ese
carácter son siempre indemnizables. Sin embargo, si el titular de la relación real es de mala fe
no serán indemnizables si la necesidad de mejora se encuentra en su culpa.
Con ello se establece un distinto tratamiento de quien es de buena fe y tiene derecho siempre
a que se le abonen esta mejora, con el de mala fe cuyo derecho cesa si medió culpa o dolo
suyo en el deterioro de la cosa.

d) Mejoras útiles

La norma permite reclamar a todo titular de la relación de poder el pago de las mejoras útiles
pero solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.

El tratamiento es similar a los de los arts. 2427 del Código Civil derogado, para el poseedor de
buena fe, y el art. 2441 del mismo cuerpo legal para el poseedor de mala fe. En forma diversa
el Proyecto de 1998, en su art. 1879 tercer párrafo solo otorgaba este derecho al titular de
buena fe.

Las mejoras útiles son pagadas solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Si bien el
artículo no dice, como el derogado art. 2441, mayor valor "existente" parece obvio que se
trata del valor que la cosa conserva a la fecha de su restitución, dado que ése es el mayor valor
adquirido por la cosa.

Se discutía en torno al art. 2441 del Código Civil derogado, en polémica no resuelta por el art.
1938 del Código Civil y Comercial, la manera de valuar las mejoras útiles. Para Borda debe
aplicarse lisa y llanamente la norma y tener en cuenta solo el mayor valor a la época de
restituir la cosa(56). Segovia sostenía que aunque las mejoras importen a ese momento más
que su costo primitivo, basta con reembolsar éste(57). Por su parte Argañaraz desarrolla esta
idea y sostiene que además cabe agregar que, a la inversa, si su justiprecio fuere menor hoy
que su costo primitivo solo se debe el valor actual(58). Jorge H. Alterini por su parte recuerda
que Freitas en el art. 3974 preconizó que las mejoras útiles deben ser pagadas por el valor
menor, ya de costo (de inversión), o el actual, distinción que considera razonable(59).

En caso de contienda acerca del valor de las mejoras su precio deberá fijarse por peritos en el
juicio respectivo(60).
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Es discutible reconocer las mejoras útiles al poseedor de mala fe, aunque pueda aplicarse del
instituto del enriquecimiento sin causa, máxime que de ese modo, al no hacerse distingos, se
les reconocería incluso a los que el Código Civil y Comercial califica como poseedores viciosos.

e) Acrecentamientos por el hecho de la naturaleza

Si la cosa acrecienta por el hecho de la naturaleza, caso por ejemplo del aluvión (art. 1959) o la
avulsión (art. 1961), no existe derecho alguno a indemnización que se le deba al sujeto de la
relación de poder. La solución es de toda lógica atento a que el tenedor o poseedor no ha
realizado ninguna inversión ni industria en la cosa.

Art. 1939.— Efectos propios de la posesión.

La posesión tiene los efectos previstos en los artículos 1895 y 1897 de este Código.

A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de
los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de
cerramiento.

Fuente: art. 1880 del Proyecto de 1998.


1. Efectos propios de la posesión

La norma en cuestión tiene su fuente en el art. 1880 del Proyecto de 1998. En tal norma su
objetivo era establecer efectos propios de la posesión que se separan de los generales de las
relaciones reales. Sin embargo, a diferencia del Proyecto de 1998, los arts. 1935 y 1936 del
Código vigente parecen referirse solamente al poseedor y no a todo sujeto de la relación real.

En concreto se le asignan a la posesión los siguientes efectos:

1º) Adquisición de derechos reales sobre cosas muebles por parte del subadquirente en las
condiciones del art. 1895 del Código.

2º) La posibilidad de adquirir derechos reales principales que se ejercen por la posesión por
prescripción adquisitiva conforme el art. 1897 y concs. del Código Civil y Comercial.

2. Obligaciones del poseedor

La norma establece en su segunda parte que, salvo disposición legal en contrario, el poseedor
se encuentra sujeto a las cargas que allí se establecen. Debe destacarse que al hacerse
mención solo a "disposición legal" cualquier pacto entre el poseedor a cualquier título y el
dueño de la cosa será res inter alios acta, y no será oponible a terceros.

a) Pago de los impuestos, tasas y contribuciones que gravan la cosa


Sobre el pago de impuestos, tasas y contribuciones y su carácter o no de obligación propter
rem se discutía en doctrina. En el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en
pleno en autos "Servicios Eficientes S.A. c. Yabra, Roberto I." de fecha 18/2/1999(61), mientras
la mayoría negó tal carácter(62), la minoría las consideró obligación propter rem(63). Con la
reforma, sostiene Gurkinkel de Wendy que la obligación de pagar impuestos, tasas y
contribuciones adquiere para el poseedor la calidad de propter rem(64).

En rigor lo único deducible de la norma es la obligación del poseedor de satisfacer el pago total
de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa.

b) Cumplir la obligación de cerramiento

Es decir la impuesta en los arts. 2007, 2031 y concs. del Código Civil y Comercial que se
analizará en la glosa correspondiente a estas normas.

Art. 1940.— Efectos propios de la tenencia.

El tenedor debe:

a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos;

b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón


de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la
garantía por evicción, si ésta corresponde;

c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros
que la pretenden.
Fuente: art. 1881 del Proyecto de 1998.

1. Efectos propios de la tenencia

En forma simétrica con la norma precedente para la posesión, el presente artículo establece
los efectos que se consideran propios de la tenencia.

La fuente directa de la norma se encuentra en el art. 1881 del Proyecto de 1998 con algunas
diferencias de redacción.

a) Conservación de la cosa

El tenedor debe conservar la cosa que le fuera entregada. Asimismo se dispone que el tenedor
puede reclamar el reintegro de los gastos. Obviamente se refiere a los de la conservación de la
cosa. Dado que el art. 1938 del Código establece el régimen de mejoras en las relaciones de
poder en su conjunto, esta norma será aplicable en cuanto al reintegro o no de los gastos
realizados(65). Sin embargo, se deberá tener en cuenta si el régimen del contrato específico
por el que se recibió la tenencia de la cosa establece una cosa diversa, o si las partes pactaron
entre sí otro régimen.

b) Aviso de las turbaciones

El tenedor debe comunicar al poseedor a quien representa las turbaciones que sufra en razón
de la cosa.
La norma manda además que individualice a quien realiza la turbación ("individualizar y
comunicar al poseedor").

El poseedor, a quien el tenedor, debe comunicar es aquel a cuya posesión representa. Es


aconsejable realizar la notificación en forma fehaciente de manera que luego no existan dudas
ante una eventual controversia.

Para el caso de que el tenedor no notificara al poseedor la norma responsabiliza a aquel de los
daños y perjuicios que ello le ocasione a éste. Asimismo si correspondía la garantía de evicción
el tenedor perderá la misma.

c) Restitución de la cosa

La norma dispone que el tenedor deber restituir la cosa a "quien tenga derecho a reclamarla".
La disposición es similar a la de los arts. 2465(66)y 2467(67)del Código de Vélez. Sin embargo,
en éstos la norma especificaba que la obligación era hacia el "poseedor de quien el simple
tenedor la recibió". La doctrina había observado que si bien en general debía restituirse la cosa
al poseedor que le entregó la misma, cabía la posibilidad de que el que se la hubiere entregado
fuera el tenedor con lo cual se cumplía restituyendo la cosa a éste, como en el caso del
sublocatario que la devuelve al locatario(68).

El artículo dice ahora a "quien tenga derecho a reclamarla" lo cual comprenderá también —en
su caso— al tenedor.

Una diferencia advertible es que el artículo no especifica que la cosa deba restituirse a quien
entregó la cosa al tenedor sino a "quien tenga derecho a reclamarla", que podría ser una
persona diversa. Sin embargo, al aludir a "restituir" que significa —conforme al diccionario de
la Real Academia— volver algo a quien lo tenía antes, es dable seguir sosteniendo que la
entrega debe hacerse a la persona de cuyas manos se obtuvo la cosa. Explica Salvat que la
preferencia hacia la persona que le entregó la cosa al tenedor "se justifica porque es con él
que se formó la relación jurídica que sirve de base a la tenencia y porque es en su nombre y
representación, precisamente, que ella se ejerce"(69).
Es destacable tener en cuenta la afirmación de Lafaille en el sentido que éste "deber de
restituir presenta la particularidad de que en principio, el detentador no puede discutir el
título de la persona que le hizo entrega de la cosa. Las reglas del depósito —que sirven de
tipo— imponen al que recibió la guarda, la obligación de devolver el objeto a quien lo
constituyó detentador del mismo"(70).

El tenedor no podría tampoco, por sí, decidir quién tiene derecho o mejor derecho para
hacerlo, sino que solo ante una orden judicial, a falta de la anuencia de quien se la entregó,
podría entregarla a una persona distinta.

El inciso que glosamos requiere, ante la existencia de otras personas que pretenden la cosa,
que el tenedor realice una "previa citación fehaciente de los otros que la pretenden". La
citación debe ser fehaciente, es decir notificación por carta documento, acta notarial o medios
equivalentes. También podría realizarse —de conocer el tenedor la circunstancia—
anoticiando al juzgado respectivo dónde, por ejemplo, se tramita una reivindicación para que
el pretendiente de la cosa sea notificado judicialmente. La circunstancia de que la notificación
sea hecha fehacientemente es un imperativo del propio interés del tenedor para preconstituir
la prueba en caso de controversia. Se supone que la notificación debe hacerse con la
antelación suficiente que permita tomar al reclamante las medidas necesarias que crea
menester. Entendemos que si la cosa —por las circunstancias que sean— va a ser entregada a
una persona diversa a la que entregó el corpus al tenedor, aquél debe ser siempre considerado
como una persona que pretende la cosa y ser notificado.

Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Título III - Dominio

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título III - Dominio

Título III - Dominio

Título III - Dominio


Capítulo 1 - Disposiciones generales

Art. 1941.— Dominio perfecto.

El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El
dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.

Fuente: art. 1882 del Proyecto de 1998.

1. Concepto

El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo perfecto respecto del
cual todos los otros derechos reales se califican como limitados(1).

El dominio es definido por el Código como el derecho real que otorga todas las facultades de
usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites.

El título de la norma es "dominio perfecto" y en la definición se alude al "dominio perfecto".


Sin embargo, creemos que no era necesario agregarle el calificativo de perfecto dado que el
dominio es perfecto, salvo que se lo configure como imperfecto. Bastaba decir, como la fuente
que es el art. 1882 del Proyecto de 1998(2), dominio a secas.

Para Gatti, comentando la norma análoga del Proyecto de 1998, es una definición que tiene un
indudable valor pedagógico, como que es utilizada siempre que se quiere explicitar, grosso
modo, cuál es la amplitud del contenido del dominio, coincidiendo al respecto con el criterio
de los romanistas que mencionan el ius fruendi y el ius abutendi y entiende que
científicamente, la definición habría aumentado su valor si se hubiesen incluido en ella las
facultades del dueño sobre la sustancia y destino de la cosa, como lo hizo uno de los autores
del proyecto(3). En efecto Jorge H. Alterini, en la obra a la que refiere Gatti(4), ha
caracterizado al dominio con cita de una obra escrita en conjunto con ese autor que el dominio
"implica el derecho real de contenido más amplio, la posibilidad para su titular de usar, gozar,
beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad de la cosa objeto de su derecho, dentro del
marco legal. El dueño de la cosa lo es también de su sustancia, en el sentido de que su esencia
(materialidad) y su destino económico están sometidos a su voluntad ejercida dentro del
encuadre legal"(5).

La definición es similar a los conceptos de otros de Códigos antiguos y modernos. Así el art.
348 del Código español lo define como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes. El art. 923 del Código de Perú afirma que: "es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley". El art. 832 del Código Civil
italiano lo conceptualiza por su contenido estableciendo que: "El propietario tiene derecho de
gozar y disponer de las cosas en modo pleno y exclusivo dentro de los límites y con la
observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico".

A diferencia de los otros derechos reales el dominio otorga "todas las facultades" y no solo
alguna de ellas. Así, por ejemplo, en contraste con el usufructo que otorga facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente "sin alterar la sustancia" el dominio da derecho a la
misma. Sus únicos límites de ejercicio se encuentran en la ley en sentido amplio.

La norma lo define por un lado estableciendo su contenido y por el otro marcando que el
límite al goce de estas facultades se encuentra únicamente en la ley.

Se trata, como dice Wolff, del más amplio señorío que puede tenerse sobre una cosa.

Vélez lo definía en el art. 2507 como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y acción de una persona. No era una buena definición dado que lo
mismo puede predicarse de cualquier derecho real que se ejerce por la posesión. Gatti le
observa en cambio sencillez y claridad, la cual afirma podría haber sido mayor dado que
afirmar "que por el dominio la cosa se encuentra sometida a la 'acción' de una persona,
después de haber expresado que está sometida a su 'voluntad' implica un concepto
redundante, porque es claro que si una cosa se encuentra sometida a la voluntad de una
persona, está por ello sometida a su acción, y estrecho porque el sometimiento a la voluntad
implica no solo la posibilidad de la acción, sino también de la omisión"(6).

En la nota al art. 2507 Vélez recuerda la definición del Código francés "la propiedad es el
derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta", y la critica atento, a
que su entender, no da una "verdadera definición, hace más bien por una enumeración de los
principales atributos de la propiedad, una descripción de ese derecho. Los romanos hacían una
definición empírica de la propiedad, jus utendi et abutendi, definición que no tiene relación,
sino con los efectos y no con las causas". Y sostiene que "La propiedad debía definirse mejor
en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de
trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor". Pero "para la
legislación aceptamos la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau, § 190. "En efecto éstos
conceptualizan a este derecho como "poder jurídico, el más completo de una persona sobre
una cosa" y afirman que "puede definirse como el derecho en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad y acción de una
persona".

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Con relación a la crítica de Gatti que se recoge en el texto, parece evidente que si el dueño
tiene "todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de la cosa,
dentro de los límites previstos por la ley", tales amplias facultades se extienden a la sustancia o
destino de la cosa, por lo cual esa precisión explicable desde una visión doctrinaria, era
excesiva en una definición legislativa que aspira a ser lo más concreta y certera posible.

2. Etimología

Siguiendo a Castán Tobeñas, puede establecerse que la palabra dominio se deriva para algunos
de domo, as, arte, que significa sujetar o dominar, y para otros de domus, es decir casa;
dominus, es el señor de la casa y dominium el señorío doméstico. En todos los casos tiene el
sentido de superioridad, dominación, poder que se ejerce sobre cosas que están sometidas(7).

3. Facultades del dueño

La norma, como se dijo, define al derecho de dominio por las facultades otorgadas al dueño. El
artículo que nucleaba estos derechos en el Código Civil derogado era el 2513(8), el que obtuvo
una nueva redacción con la ley 17.711(9).

En definitiva se incluyen las tres facultades clásicas del derecho romano: ius utendi (usar); ius
fruendi (gozar) y ius abutendi (disponer), aunque como se verá al derecho de goce cabe
atribuirle un sentido más amplio que el simple derecho a los frutos.

a) Usar

El derecho a usar la cosa implica el derecho a servirse de la misma y emplearla para todos los
destinos que crea conveniente y que la cosa es susceptible de brindar. Highton observa que se
tratan de usos compatibles con la naturaleza de la misma(10). Ello debe entenderse en sentido
amplio. Mientras no se encuentre repudiado por las leyes puedo dar a la cosa el destino que
me plazca aunque no sea conforme a su naturaleza. Así nada impide que utilice un DVD como
posa vasos o un automotor como gallinero. Asiste razón a Lafaille cuando sostiene que el
dueño no necesita ejercer su derecho a usar, conforme al destino o la naturaleza de la cosa,
dado que utilizando el ius fruendi o el abutendi puede —en todos los casos— saltar los límites
de un simple derecho a usar(11).

b) Gozar
Por un lado, el dueño tiene derecho a los frutos, de cualquier tipo, que produce la cosa,
derecho que deriva de su calidad de dueño(12).

No se apropia de los frutos mediante la percepción como en el caso del poseedor de buena fe
(art. 1935 del Código Civil y Comercial) sino que le corresponden en virtud de su dominio
aunque no los coseche o recaude(13). Es lo que dice Vélez en forma expresa en el art. 2522 del
Código Civil derogado(14), que no es más que una aplicación de este derecho a los frutos y que
hoy puede deducirse del art. 1945 del Código Civil y Comercial.

Jorge H. Alterini advierte que el goce asume otras implicancias aparte del derecho de obtener
los frutos, importando la facultad de "obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es
capaz de brindar y obviamente, también el derecho a 'no gozar', o a no obtener las ventajas de
la cosa. El derecho de hacer mejoras es también natural derivación de la facultad de gozar la
cosa, pues a través de las mejoras los beneficios pueden ser mayores"(15).

En suma, la facultad de goce comprende todas las posibles formas de utilización de la cosa(16).

c) Disponer

La norma dice expresamente que el derecho del dueño comprende el de la disposición


material y jurídica de la cosa.

Se trata de lo que los romanos conocían como ius abutendi. Como reconoce Vélez Sarsfield en
la nota al art. 2513 "La palabra 'abuti' de los romanos expresaba solamente la idea de la
disposición y no de la destrucción de la cosa". En rigor el significado es más amplio, y aun sin
incurrir en excesos, puede conceptualizarse como la facultad de disponer de la cosa, pudiendo
enajenarla o afectarla; y también consumirla. Es el atributo más típico del dominio —observa
Lafaille— dado que mientras el uso y el goce pueden atribuirse a los titulares de derechos
personales o reales, el poder de enajenar o consumir es privativo del dueño de la cosa(17).
c.1) Disposición jurídica

Como dueño puede realizar sobre la cosa todos los actos de disposición jurídica de que la que
misma sea susceptible y sean permitidos por las leyes.

El acto de disposición supremo será, evidentemente, desprenderse de la misma propiedad, ya


sea enajenando la cosa o abandonando la misma. El art. 2515 del Código Civil derogado brinda
un ejemplo de estas posibilidades: "El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la
cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible, alquilarla o arrendarla, y
enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas.
Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona".

Podrá en consecuencia constituir derecho de uso, de usufructo, dar en locación, o en


comodato la cosa, enajenarla, gravarla con prenda o hipoteca, etc.

Pero téngase en cuenta que ello es siempre "dentro de los límites previstos por la ley". Así no
podría constituir hipoteca sobre una cosa mueble, dar en anticresis una cosa no registrable, o
tentar una servidumbre o un derecho de superficie sobre una cosa mueble. También su
derecho de disposición puede verse limitado tanto por normas del Código (v. gr. art. 1972) u
otras normas que establezcan restricciones a la enajenación como en el caso de inmuebles
situados en zonas de frontera.

c.2) Disposición material

El dominio da derecho a la sustancia de la cosa y en consecuencia su titular tiene derecho a la


disposición material de la misma.

Puede consumir la cosa, puede demoler las construcciones, talar los árboles y lo que le plazca
realizar. Pero siempre "dentro de los límites previstos por la ley". Bien puede ocurrir que la ley
no permita un corte indiscriminado de árboles por razones ambientales, o un inmueble no
pueda ser demolido por ser patrimonio histórico y no pueda más que reformarse dentro de
ciertos límites, etc.
c.2.1) La disposición material en Vélez

Estas facultades Vélez las expresó en forma un tanto hiperbólica al decir en el art. 2513 del
Código Civil derogado que el propietario respecto a la cosa "puede desnaturalizarla, degradarla
o destruirla". Además de la expresión legal quizás lo que más molestó a la conciencia social de
nuestros juristas, superadas determinadas concepciones del liberalismo económico, fue lo
manifestado por el codificador en la nota correspondiente: "importa, sin embargo, observar
que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del
derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen por sí mismos un modo del ejercicio de
este derecho que las leyes reconocen y aprueban. (...) Pero es preciso reconocer que siendo la
propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría
más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo(18),
no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería
perdida".

Lafaille juzgaba que los límites al dominio, que Vélez reconoce, no obstan a la construcción
jurídica establecida y considera que prueba de ello es lo expresado por el art. 2514 del Código
Civil derogado(19), dado que la única valla estaría dada por el perjuicio al derecho de
propiedad de otro titular de derecho de dominio. En tanto y en cuanto éste "no aparezca
lesionado, no importa que sufra perjuicios o que se le irroguen molestias. Tocante, al interés
social, ni siquiera se lo menciona"(20). La crítica se encuentra más justa respecto al segundo
aspecto dado que en cuanto al primero ya —por ejemplo— el art. 2618 del Código Civil
derogado, aun en la primitiva redacción, imponía un límite cuando se excedieran "la medida
de las incomodidades ordinarias de la vecindad".

Mariani de Vidal entiende que el Codificador mostraba estima por los intereses de la sociedad
lo que se expresa en la nota al art. 2508 del Código Civil derogado(21): "Cuando establecemos
que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carácter, sino en los
límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la
sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y
colectivo, sobre el interés individual". Y también en las citas a las Partidas en la nota al art.
2506. En efecto la L. 1, tít. 28, Part. 3ª, define el dominio o la propiedad: 'poder que ome ha en
su cosa de facer de ella o en ella lo que quisiere, según Dios é según fuero'", y agrega que no
obstante "otra ley dice: 'maguer el home haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero
débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a otro', L. 13, tít. 32, Part. 3ª".

En suma, había elementos en el Código de Vélez para acoger una concepción más social de la
propiedad.
c.2.2) La reforma de la ley 17.711

La reforma de la ley 17.711 reaccionó contra la redacción de las normas del Código Civil
derogado y en sintonía con la recepción expresa de la teoría del abuso del derecho, brindó una
nueva redacción a los arts. 2513 y 2514 del Código Civil derogado, haciendo hincapié en el
ejercicio regular, no abusivo, y suprimiendo la facultad expresa, respecto a la cosa, de
"desnaturalizarla, degradarla o destruirla"

Señala el principal autor de la reforma que "se mantiene el derecho de servirse de la cosa,
usarla, gozarla y disponer de ella, pero se suprime el derecho de desnaturalizarla, degradarla o
destruirla. Se suprime también la frase 'según la voluntad del propietario' para indicar que no
se trata de un derecho absoluto que depende del mero arbitrio de éste; y para que no quede
ninguna duda de que éste es el significado de la reforma, se agrega que todos los derechos
inherentes a la propiedad (uso, goce y disposición) deben conformarse a un ejercicio regular',
es decir normal, no abusivo. En el artículo siguiente se insiste en este concepto al afirmar que
el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo"(22). Y
fundamentando el criterio observa: "La idea de que el propietario pueda destruir
caprichosamente las cosas que le pertenecen, es hoy inadmisible"(23).

Sin embargo, como bien se ha observado aun no mencionándose el derecho a desnaturalizar,


degradar o destruir la cosa tales atribuciones permanecen subsumidas en el derecho a
disponer de la cosa. El consumo o la destrucción de la misma es a veces indispensable para
extraer la utilidad de la cosa(24).

Por su parte Highton recurre a los ejemplos de Pothier para demostrar que estas facultades
subsisten y pregunta: "¿Puede el propietario cambiar la forma de la cosa? ¿Puede transformar
una tierra laborable en una tierra sin cultivo, que no sirva más que para el pastoreo de
animales? ¿Puede pintar un cuadro encima de otro y así borrar el anterior? ¿Puede tirar un
libro al fuego y desgarrarlo?" La respuesta —afirma— sigue siendo positiva aun después de la
reforma(25).

c.2.3) El Código vigente

Con el nuevo art. 1941 la situación no cambia. La desaparición del mandato de "ejercicio
regular" de los derechos de dominio no tienen ninguna repercusión práctica, dado que como
todos los derechos se encuentra limitado en el art. 10 del Código Civil y Comercial que veda el
abuso de derecho y reza en sus párrafos segundo y tercero: "La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o
el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización".

Por tanto, el dominio, como todo derecho, debe ejercerse regularmente.

Ahora bien en lo que respecta a la disposición material de la cosa se sostiene en doctrina que
solo ante supuestos excepcionales se configuraría abuso como si la destrucción de una cosecha
u otros objetos de valor tuviera como objeto provocar un alza en los precios(26). Pero no
simplemente dejar perderse tales bienes(27). Demás está decir que en estos casos puede
intervenir la autoridad pública para evitar un daño al bien común.

También distintas leyes generalmente de orden administrativo se sancionan para evitar la


pérdida de objetos de valor cultural o histórico. Incluso la protección de tales bienes, aun en
propiedad privada, puede encontrarse mediante la tutela del ambiente y los derechos de
incidencia colectiva en general (art. 14 del Código Civil y Comercial).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Ver en la glosa al art. 10 nuestra reflexión, siguiendo a Segovia, acerca de que el ejercicio de
los derechos debía ser regular en el Código de Vélez, pues se trataba de un requisito implícito
en el art. 1071 originario del Código Civil derogado.

4. Caracteres del dominio


Se suele distinguir entre los caracteres de la doctrina clásica: perpetuidad, exclusividad y
absolutez y los denominados de la doctrina moderna(28).

a) Caracteres en la doctrina clásica

a.1) Perpetuidad

Remitimos a la glosa del art. 1942.

a.2) Exclusividad

Remitimos al comentario de los arts. 1943 y 1944.

a.3) Absolutez

La absolutez del dominio se trató al analizar las facultades de disposición jurídica y material.
b) Caracteres de la doctrina moderna

b.1) Abstracción

Señala Wolff que el dominio no es idéntico a la suma de las facultades particulares en él


contenidas, pudiéndoselo definir como un derecho abstracto, igual en todas sus partes(29).
Tiene una existencia distinta e independiente de sus facultades(30). No se puede decir que el
dominio sea usar, más gozar, más disponer. El contenido de la propiedad es "algo más (mucho
más) y diverso de la suma (o combinación) del goce y la disposición (...) pero también puede
ser menos (...) O sea, no se ha de pensar que la propiedad deba tenerse por anulada, cuando al
propietario se le quite el goce y la disponibilidad de la cosa (...) si la propiedad puede sobrevivir
a esas graves mutilaciones (...) quiere decir que es una cosa diversa a la suma de los poderes
de goce y disposición, yuxtapuestos conjuntamente (...) la misma es un poder complejo
omnicomprensivo, de alcance genérico e indeterminado; es el máximo poder jurídico
patrimonial, considerado desde el punto de vista cualitativo (...) la propiedad es una síntesis o
unidad, de la cual algunos poderes son susceptibles, es cierto, de ser anulados o disminuidos
por la existencia de otros derechos reales limitados sobre la cosa (...); pero, en cuanto tales
poderes (...) formen parte del contenido de él, quedarán fusionados y confundidos en el
derecho unitario que es, precisamente la propiedad"(31).

b.2) Plenitud

Conectado con lo anterior se encuentra que el dominio comprende la generalidad de los


poderes de goce y disposición de la cosa. El dominio no confiere facultades específicas sino la
plenitud de todas ellas de las cuales cada facultad no es más que la manifestación de esa
característica. Por ello, el titular de derecho de dominio puede hacer todo lo que no le está
prohibido a diferencia de otros derechos reales que solo otorgan determinados poderes sobre
la cosa(32).

La plenitud es una especie de fórmula en blanco que permite expresar el sentido ampliamente
comprensivo del derecho de dominio que hace atribuir a su titular toda especie de poder lícito
de utilización, hasta la consumación del objeto de la propiedad(33).
b.3) Indeterminación

Corolario de lo anterior es la indeterminación. La enumeración de los poderes del dueño sería


siempre forzosamente incompleta. Es más práctico decir lo que el propietario no puede hacer
sobre la cosa que esforzarse en decir lo que sí puede hacer(34).

b.4) Elasticidad

El derecho de dominio, al que se le ha restado facultades mediante la imposición de límites


legales o contractuales, conserva virtualmente todo su contenido y puede readquirirlo cuando
cesan las razones que lo disminuían o comprimían(35).

Explica Wolff que cuando el dominio es gravado con derechos reales sobre cosa ajena no se
altera su plenitud, aunque le priven temporalmente de algunas de sus atribuciones dado que
automáticamente recobra su antigua forma, en cuanto se han extinguido los derechos reales
limitados. Esto que se ha dado en llamar "elasticidad" sin embargo, afirma el autor citado, se
encuentra también en cualquier derecho que se encuentre gravado por otro derecho(36).

Más modernamente Bianca especifica que los límites pueden estar dados no solo por derechos
reales limitados sino en general por derechos concurrentes sobre la cosa o límites de derecho
público, y la define como la idoneidad del derecho de dominio de expandirse
automáticamente a su normal contenido cuando desaparecen los límites que lo
comprimían(37).

Por su parte Lafaille afirma que ante cualquier presión externa susceptible de comprimir
temporariamente el derecho de dominio, una vez desaparecida el titular recupera ipso facto
sin necesidad de un nuevo acto o una decisión judicial(38).
5. Presunción de perfección

El dominio se presume pleno. Quien pretende que el mismo no es perpetuo, o que existen
cargas sobre el mismo lleva la carga de la prueba.

Esta parte de la norma está tomada del art. 1883 in fine del Proyecto de 1998(39), que a su vez
lo toma del art. 4073 del Esboço de Freitas. El art. 2523 del Código Civil derogado sentaba un
principio similar(40).

Se trata —afirma Jorge H. Alterini— de una derivación del principio de libertad. El dominio se
presume en consecuencia perpetuo y sin cargas reales, sin gravámenes, dado que es libre. Es
una presunción —como dice ahora el propio art. 1941— de perfección(41).

Art. 1942.— Perpetuidad.

El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su


ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto
que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.

Fuente: art. 1885 del Proyecto de 1998.

1. Perpetuidad
La norma es similar a la del art. 1885 del Proyecto de 1998(42)y ciertamente al art. 2510 del
Código Civil derogado(43). Parece haber tomado su primera frase del segundo y el resto de la
primera de las normas.

El carácter de perpetuidad del dominio, predicado respecto del dominio perfecto, implica en
primer lugar que no es temporario. Es decir no está sujeto a un plazo o a una condición
resolutoria. En este sentido el dominio imperfecto por revocable o fiduciario son temporarios
dado que están llamados a extinguirse por el cumplimiento del plazo o la condición.

Es dominio perfecto es perpetuo entendido como que no tiene limitación temporal alguna.
Dura tanto como dura su objeto(44).

En segundo lugar todo dominio, aun el revocable o el fiduciario, son perpetuos en el sentido
que no se extinguen por el no uso. Es decir que subsiste con independencia de su ejercicio. No
se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro. Para Jorge H. Alterini
ésta es la manifestación esencial y pura de la perpetuidad(45).

2. Extinción por prescripción adquisitiva

El dominio no se extingue por el no uso, ni porque otro lo ejerza en lugar del dueño, salvo que
se produzca la usucapión por parte de un tercero cumpliendo los extremos legales.

La inacción del dueño no ha provocado la extinción sino que ha permitido la adquisición del
dominio por un tercero que unió, conforme las normas respectivas, su posesión al tiempo. La
incompatibilidad de dos dominios, excluyentes entre sí, sobre el mismo objeto provoca la
extinción del anterior dominio para permitir surgir el nuevo.

3. Crítica a la perpetuidad
Lafaille tanto en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil criticó el carácter de perpetuo
del dominio, entendido como no extinguible por el no uso. Dijo al respecto en aquel certamen:

"Hace dos años tuve el honor de presentar al Congreso Universitario reunido en esta misma
ciudad, una ponencia análoga, que fue sancionada en definitiva. En términos más concretos y
todavía más enérgicos, se declaraba que el art. 2510 sobre la perpetuidad del dominio debía
ser derogado. Para la ley vigente, este derecho continúa en toda su amplitud, a pesar de la
falta de ejercicio, aunque su titular prescinda de toda cooperación colectiva. Esto es
fundamental porque caracteriza aquella institución como un privilegio de los particulares y
suprime los deberes que comporta, frente a la comunidad, verdadera hipertrofia, que apenas
se concibe dentro de la exageración reinante en la época de ser elaborado nuestro Código, el
cual —como es sabido— no vaciló en consagrar expresamente hasta el poder de destruir la
cosa (art. 2513). Lejos estoy de contarme entre los adversarios de la propiedad privada; pero
es evidente que ella, como todas las instituciones deben amoldarse a las exigencias
económicas y sociales, so pena de perecer. El egoísmo erigido en regla, ofrece entre otros
peligros, el de suministrar cómodos argumentos a los extremistas (...). No cabe duda en cuanto
a que las proyecciones del asunto nos conducen más allá del derecho civil, como que un
aspecto de la vida no puede ser desvinculado de los otros. Pero no sería éste un motivo para
excluirlo de nuestros debates, (...) Es por el contrario un argumento más para que merezcan
nuestra atención ante los graves intereses afectados y a fin de que en la magna obra del
Código desaparezca con el exceso de individualismo, el más sensible tal vez, de sus
efectos"(46).

Pese a las entendibles críticas de Lafaille, impulsadas por una concepción solidaria del derecho,
la realidad concreta hace pensar que sancionar el no uso con la pérdida del dominio,
seguramente en favor del Estado no sería una solución que favorezca la libertad y el desarrollo
de la persona. Es mejor mantener la posibilidad de usucapión para que quien utiliza realmente
la propiedad se haga con el dominio del mismo ante la inacción de quien era su titular y
recurrir en los casos necesarios al instituto de la expropiación.

Art. 1943.— Exclusividad.

El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un
título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título.
Fuentes: arts. 2508 y 2509 del Código Civil, art. 1884 del Proyecto de 1998.

1. Exclusividad en cuanto al sujeto

La primera frase del art. 1943 se refiere a la exclusividad en cuanto al sujeto. El dominio no
puede tener más que un titular.

Para una exacta comprensión de lo dispuesto quizás sea conveniente acudir al art. 2508 del
Código Civil derogado que luego de sentar el mismo principio explica que: "Dos personas no
pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa, mas pueden ser propietarias en
común de la misma cosa por la parte que cada una pueda tener". Dos dominios exclusivos no
pueden recaer sobre la misma cosa, dado que son excluyentes uno del otro, pero sí puede
tenerse la cosa en condominio por alícuotas o partes indivisas. Se hace referencia así al
condominio.

La norma remite al dominio dentro de la clasificación de los derechos reales exclusivos. Un


derecho real es exclusivo "cuando su titular debe ser una sola persona y no es factible la
concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son
exclusivos aquellos que por admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos"(47). La
concurrencia de varios titulares en los derechos exclusivos se soluciona acudiendo al concepto
de comunidad de derechos.

Explica Vélez en la nota al art. 2508 del Código Civil derogado que se trata de "una de las
diferencias entre el derecho real y el personal. Muchas personas pueden ser, cada una por el
todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obligación, cuando ha sido
contratada para con muchos acreedores solidarios, sea por diferentes obligaciones de un
mismo deudor o de diferentes deudores. La razón es, porque es imposible que lo que me
pertenece en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa
que me es debida, sea también debida a otro".

Borda ha criticado esta referencia a la exclusividad en cuanto al sujeto, como carácter del
dominio. Dice dicho autor que la observación, exacta, que dos personas no pueden tener al
mismo tiempo un dominio exclusivo sobre una cosa "más que un carácter del dominio es una
perogrullada. Porque lo cierto es que varias personas pueden ser condóminos de la misma
cosa y que su derecho se extiende no a una parte concreta de ella, sino que se ejerce sobre
toda la cosa. De igual modo, el dominio puede coexistir con otros derechos reales (hipoteca,
prenda, anticresis, usufructo, uso, servidumbres)"(48).

2. Exclusividad en cuanto al título

El Proyecto de 1998 no se refería a este aspecto de la exclusividad, que sí contemplaba el


Código Civil derogado en el art. 2509(49). En la nota a ese artículo Vélez indica que "Siendo la
propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo,
ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y
perfección" y agrega que "no hay impedimento para que una cosa que es debida a alguien por
un título, no pueda serle debida en adelante por otro título, como cuando la cosa ha sido
vendida, y en seguida la misma cosa ha sido legada a la misma persona por el propietario de
ella".

El ejemplo de Vélez solo podría referirse al caso de la enajenación por un no propietario donde
la ausencia de dominio del adquirente queda salvada por el legado que le hace el mismo
dueño (que agreguemos debe fallecer para que éste cobre eficacia). Pero entonces el primer
título era inidóneo y la propiedad se adquirió por el segundo.

Salvat ha entendido la nota en el sentido que lo que explicaría el primer codificador es que
nada obsta a que la cosa sea debida por diferentes títulos(50).

En rigor si ya se es dueño porque se le hizo la tradición con causa suficiente en una


compraventa, una donación o un legado de la misma cosa nada agregaría, "si no es por lo que
falta al título", ello referiría al caso en que se adquirió —por ejemplo— la nuda propiedad y
luego se le agrega el usufructo haciendo pleno el derecho de dominio(51). Highton da como
ejemplo también el caso de quien teniendo justo título y buena fe se entera de su situación y
adquiere del verdadero dueño una enajenación que completaría lo que falta a su título
saneándolo y completándolo(52). El ejemplo no parece adecuado dado que el poseedor por
justo título tiene uno que es inidóneo para transmitirle en forma alguna el dominio. Su única
virtualidad, por razones de política legislativa, es que si concurre también la buena fe, se
requiera un menor término de posesión de la cosa para adquirir el dominio.
Art. 1944.— Facultad de exclusión.

El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la
cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con
muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.

Fuente: art. 1887 del Proyecto de 1998.

1. Exclusividad respecto a terceros: facultad de exclusión

Salvo la primera frase, el resto está tomado del art. 1887 del Proyecto de 1998 que lleva el
epígrafe "Exclusión de extraños". El artículo condensa los arts. 2516(53)y 2517(54)del Código
de Vélez.

La norma implica el derecho del dueño de evitar que extraños concurran al uso, goce o
disposición de la cosa de su propiedad. A esos fines y cumpliendo las respectivas normas de
derecho administrativo, en general ordenanzas municipales, puede encerrar sus inmuebles con
muros, cercos o fosos. En rigor con ello se sintetizan todas las facultades de exclusión
reduciéndose toda otra consideración a mero ejemplo.

El dueño puede remover por su propia autoridad los objetos que un tercero ponga en la cosa
de su propiedad. Esta mención era necesaria dado que le está concediendo al dueño que actúe
por sí mismo sin necesidad de dar intervención a la justicia. Sin embargo, puede reclamar el
auxilio de la autoridad pública por tratarse, afirma Salvat, de una cuestión de orden(55).

Sostiene Jorge H. Alterini que aunque este poder del dueño suele referirse por los autores a la
exclusividad del derecho de dominio, en rigor se trata de la facultad que tiene el dueño de
evitar injerencias extrañas que es general a los derechos reales y que incluso puede advertirse
en los personales. Así tanto el usufructuario como el locatario pueden por ejemplo prohibir
que en sus fincas se coloquen objetos ajenos(56).

2. Excepciones a la facultad de exclusión

El propio Código suministra casos de excepción a la facultad de exclusión. Así el supuesto del
art. 1977 que limita la facultad de exclusión en los casos allí descriptos o incluso la
servidumbre forzosa del art. 2166.

¿Puede ejercerse la facultad de exclusión abusivamente?

La cuestión ha sido estudiada en derecho español con ocasión del tratamiento del llamado ius
usus inocui. Dice Castán Tobeñas que el mismo deriva de un principio de equidad del derecho
romano y que fue receptado en el derecho aragonés al establecer que "cualquiera puede
utilizar a su discreción la posesión ajena con tal que no lo haga en daño del poseedor". Expresa
este autor que en derecho español se observan como manifestaciones consuetudinarias del
mismo "el espigueo o facultad de recoger los sobrantes y residuos de cosechas abandonadas
por el propietario sobre su suelo (como los llamados soutelo y musga en Galicia); el pastoreo
inocuo sobre bienes baldíos y de hierbas o rastrojos que el mismo propietario no utiliza (vaine
pature de los franceses); los aprovechamientos de producciones espontáneas del suelo,
tampoco explotadas por el propietario (recolección de hierbas, setas, hierbas medicinales,
etc.); el paso por terrenos no acotados ni cultivados; la utilización de fuentes o corrientes de
aguas privadas para beber o pequeños usos que no disminuyan sensiblemente el caudal"(57).

Los tratadistas españoles coinciden en que el uso inocuo depende de la tolerancia del dueño,
que en teoría puede excluir a los demás del uso, utilización o aprovechamiento
lícitamente(58). Pero también se observa acertadamente que es posible admitir una excepción
si el propietario manifiesta una intolerancia que pueda calificarse de ejercicio antifuncional del
derecho de propiedad(59).

En tal sentido puede sostenerse que pese al reconocimiento de la propiedad privada un


ejercicio totalmente irrazonable del derecho de exclusión que impidiera a terceros acceder a
un uso concreto del dominio ajeno, sin perjuicio ni beneficio alguno para el dueño podría
configurar un ejercicio abusivo. Claro está que ello requiere una conciencia moral afinada que
comprenda que el principio general de derecho natural es el destino universal de los bienes y
la admisión de la propiedad privada deviene necesaria como consecuencia de un mejor
ordenamiento de los bienes y porque en la práctica se ha revelado la mejor manera de
alcanzar aquél.

Es interesante advertir que un código moderno como el suizo establece: "Cualquiera tiene libre
acceso a los bosques y pastizales de otro, y puede apropiarse bayas, setas y otros frutos
menudos silvestres, conforme al uso local, a menos que la autoridad competente lo haya
prohibido, en interés de las cercas o defensas especiales con relación a ciertos fundos. La
legislación cantonal puede determinar la medida en la cual está permitido penetrar en el
fundo de otro para la caza o la pesca". Se trata de un compromiso entre dos intereses que, en
principio, se presentan como dignos de protección: el interés del propietario de excluir a los
demás de todo acceso a su propiedad, y el interés general de permitir que cualquier sujeto de
derecho tenga libre acceso a los bienes de la naturaleza sin menoscabo sensible para su
propietario(60).

Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.

Las excepciones a la muy expansiva regla de la relatividad de los derechos, son máximamente
acotadas y por cierto que la facultad de exclusión del dueño no escapa a la regla.

Ver lo que dijimos sobre este tema en nuestra glosa al art. 10.

Art. 1945.— Extensión.

El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios.
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en
que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.

Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su


dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.

Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si
no se prueba lo contrario.

Fuente: art. 1886 del Proyecto de 1998.

1. Extensión del dominio

La norma en cuestión reproduce con pequeñas variantes de redacción el art. 1886 del
Proyecto de 1998 y establece cuál es la extensión material del derecho de dominio.

a) Extensión a los objetos que forman un todo con la cosa

El dominio se extiende a las cosas que se encuentra orgánicamente unidas a la cosa formando
un todo (arg. art. 225 del Código Civil y Comercial). Así por ejemplo, salvo la existencia de
derecho de superficie, las plantaciones son la misma cosa con el terreno sobre el que se
encuentran y por ende el dominio se extenderá a las mismas y a sus frutos. Como también si se
es dueño de una planta que es cosa mueble al encontrarse en una maceta la propiedad se
extenderá a los frutos de la misma. Téngase en cuenta asimismo lo dispuesto por el art. 233
último párrafo: Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa,
si no son separados.
También acudiendo al art. 225 del Código Civil y Comercial, puede decirse que forman un todo
con la cosa, aquellas que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Por tanto, salvo
que su propiedad haya sido atribuida al Estado como ocurre con el caso del art. 236 inc. b)
éstas pertenecerán al dueño de la cosa.

b) Extensión a los accesorios

Los accesorios de una cosa también integran la misma y su dominio se extiende a ellos.
Piénsese el caso de los llamados inmuebles por accesión (art. 226 del Código Civil y Comercial)
donde las cosas muebles se consideran tales por estar inmovilizadas por su adhesión física al
suelo, con carácter perdurable. Tal es el caso de las construcciones sobre un inmueble.

c) Extensión vertical

c.1) Subsuelo y espacio aéreo

El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en


que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.

Se atribuye a Cino de Pistoia iniciar la fórmula que indica que el dominio se extiende por arriba
hacia el cielo y por abajo hasta el centro de la tierra(61).

Al parecer la fórmula tuvo en su origen la pretensión de proteger a los dueños de las tierras de
las pretensiones de los monarcas y señores feudales de constituir regalías sobre las minas
reservando o concediendo ellos su uso(62).
La teoría fue recogida por los códigos modernos así el Código francés(63)y el Código Civil
italiano en su art. 840 con distintas fórmulas contemplan esa extensión.

El art. 2518 del Código Civil derogado, habla de la extensión en líneas perpendiculares a toda la
profundidad y el espacio aéreo. Sin embargo, como perpendicular significa según el diccionario
de la Real Academia: "Dicho de una línea o de un plano: Que forma ángulo recto con otra línea
o con otro plano" ello implicaría que las mismas terminarían tocándose dentro de la esfera de
la Tierra, por ello la concepción es la que expresa poéticamente Legón "cada propiedad tendría
la forma de un cono o pirámide, de líneas indefinidas, y cuyo vértice estaría en el centro de la
tierra. El dominio parece abrirse, como un abanico, hacia las regiones del infinito"(64).

c.2) Límite de la posibilidad de aprovechamiento

Enseña Lacruz Berdejo que la fórmula de Cino de Pistoia hizo fortuna y que aun en su
literalidad "apenas planteaba dificultades en una época en la cual el empleo de la superficie
nunca podía ocupar una altura considerable, ni tampoco la técnica permitía habitualmente
practicar galería muy profundas". Pero en el siglo XIX comienzan los primeros conflictos en
materia de uso del espacio aéreo y subsuelo lo que motivó que se revisara la fórmula
medieval(65).

Se establece en consecuencia que el dominio llega solo hasta donde llega el interés práctico
del dueño. Esta concepción encuentra su fuente en Ihering, la extensión del dominio tiene por
medida sus fines y garantizar el ejercicio de la actividad económica. La fórmula que se deduce
es que el dominio se extiende por el espacio y por el subsuelo hasta donde sea requerido por
el interés del dueño en relación al uso que puede hacer del fundo en las condiciones actuales
del arte y de la industria(66).

Es lo que ahora establece nuestro Código el dominio se extiende al espacio aéreo y al subsuelo
en la medida que su aprovechamiento sea posible.

Otra manera de expresar esta limitación la encontramos en el Código alemán § 905: "El
propietario, no puede, sin embargo, prohibir interferencias que se realicen, a tal altura o
profundidad que él no tenga ningún interés en la exclusión", o en el art. 840 último párrafo del
Código italiano: "El propietario del suelo no puede oponerse a la actividad de terceros que se
desarrollen a tal profundidad en el subsuelo o a tal altura en el espacio aéreo, que él no tiene
interés en excluirlas".

Es interesante la reflexión en el sentido que la fórmula es relativa, dado que el


aprovechamiento del espacio aéreo y del subsuelo depende de las condiciones de la técnica
por lo que un progreso en tal sentido puede hacer entrar en conflicto la utilización de los
mismos por quien no es dueño con una nueva posibilidad de disfrute por el propietario que
incide sobre aquél(67).

c.3) Límite de las normas especiales

El segundo límite está dado por las normas especiales que derogan tal extensión. Así el mismo
Código establece en el art. 235 que pertenecen al dominio público "toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones
locales" (inc. c]) y el espacio aéreo suprayacente al territorio de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial (inc. e]) así como los
yacimientos arqueológicos y paleontológicos (inc. h]) y que pertenecen al dominio privado del
Estado, las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de
interés similar, según lo normado por el Código de Minería (art. 236 inc. b]).

2. Presunciones

Los dos últimos párrafos de la norma contienen dos presunciones que con su redacción
superan los inconvenientes del art. 2519 del Código Civil derogado(68)en el sentido
propugnado por la doctrina de que la presunción de propiedad no admitía prueba en contrario
y sí la hacía la de quien había realizado las construcciones, plantaciones y obras(69).
a) Presunción de propiedad

La primera es una presunción de propiedad: Se presume que todas las construcciones,


siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño.

Ésta es una presunción que no admite prueba en contrario por cuanto la propiedad del dueño
del inmueble se extiende forzosamente conforme los párrafos anteriores de la norma a las
construcciones, siembras y plantaciones.

Las excepciones clásicas están dadas por lo relativo a los derechos de superficie y de propiedad
horizontal que permiten, conforme sus normas, derechos reales sobre cosa propia a personas
diversas del dueño del suelo.

b) Presunción de autoría

Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si
no se prueba lo contrario.

Se trata de una presunción lógica, debe presumirse que las mismas fueron realizadas por el
dueño, pero puede probarse lo contrario. La prueba también cederá ante un título de un
tercero que justifique que es dable presumir que ha sido él y no el dueño el que realizó las
obras, tales como una siembra ante un contrato de locación o un derecho real de usufructo o
una construcción realizada al amparo de un derecho real de superficie.

Art. 1946.— Dominio imperfecto.


El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está
gravada con cargas reales.

Fuente: art. 1883 del Proyecto de 1998.

Remisión

Por razones metodológicas remitimos al comentario del art. 1964.

Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX

Capítulo 2 - Modos especiales de adquisición del dominio

LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES

Título III - Dominio

Capítulo 2 - Modos especiales de adquisición del dominio

Capítulo 2 - Modos especiales de adquisición del dominio

Capítulo 2 - Modos especiales de adquisición del dominio

Sección 1ª - Apropiación
Art. 1947.— Apropiación.

El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación.

a) son susceptibles de apropiación:

i) las cosas abandonadas;

ii) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca;

iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.

b) no son susceptibles de apropiación:

i) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba
en contrario;

ii) los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno;

iii) los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se


habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para
atraerlos;

iv) los tesoros.

Fuente: art. 1888 del Proyecto de 1998.


1. Introducción

El capítulo II principia con uno de los modos especiales de adquisición del dominio. A
diferencia del Código de Vélez no existe una enumeración previa, como la que realizaba el art.
2524 del Código Civil derogado(1). Tal norma no era taxativa y se habían destacado la
existencia de modos no enumerados (v. gr. el caso del art. 2412 del Código Civil derogado).
Ante la ausencia del tratamiento en el Código Civil derogado de modos generales de
adquisición de los derechos reales (conf. art. 2505 anterior a la reforma de la ley 17.711) la
referida norma contenía en parte modos que podían aplicarse a una generalidad de los
derechos reales.

Ahora se regulan siguiendo al Proyecto de 1998 —correctamente— solo los modos específicos
de adquisición del derecho real de dominio.

2. Apropiación

a) Concepto

El art. 1947, que glosamos, se refiere a la apropiación. No la define, establece qué cosas son
susceptibles de apropiación y cuáles no.

Este modo fue importante en los pueblos primitivos, pero —se ha dicho— su aplicación es hoy
reducida en las civilizaciones más avanzadas atento a que la vida social restringe el número de
cosas sin dueño y la legislación propende a atribuir al Estado la propiedad de los bienes
abandonados o sin dueño(2). Sin embargo, no carece de toda significación económica y por el
contrario abarca algunos aspectos de importancia. Piénsese —por ejemplo— en la pesca. Por
su parte Areán destaca que la utilización de los residuos industriales ya desde la primera mitad
del siglo XX se ha considerado una importante fuente de ingresos para los municipios(3).

Se ha sostenido que la denominación ocupación es más correcta que la de apropiación a la luz


del diccionario de la Real Academia y es la que utilizan los códigos más cercanos al nuestro(4).
No coincide con la crítica puesto que según el diccionario de la Real Academia, apropiación
(del latín appropriatio, -onis) significa en su única acepción: acción y efecto de apropiar o
apropiarse. Por su parte, apropiar (del latín appropriare) en su primera acepción se define
como hacer algo propio de alguien y en su quinta acepción y dicho de una persona: tomar para
sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad. Por su parte
ocupación (del latín occupatio, -onis), significa, acción y efecto de ocupar u ocuparse. Y ocupar
(del latín occupare) en su primera acepción es tomar posesión o apoderarse de un territorio,
de un lugar, de un edificio, etc., invadiéndolo o instalándose en él; en la tercera acepción llenar
un espacio o lugar y en la cuarta acepción habitar una casa. Con lo que ocupación
semánticamente parece más referido a inmuebles, mientras apropiación a cosas muebles. Es
cierto que en la quinta acepción de ocupación el diccionario afirma, que su significado en
derecho, es modo natural y originario de adquirir la propiedad de ciertas cosas que carecen de
dueño; pero ello deriva de que es la denominación que le da el art. 609 y el art. 610 del Código
Civil español a este modo de adquisición. Nos parece, en consecuencia, acertado mantener la
denominación tradicional(5).

El Código Civil y Comercial no define la apropiación, sí lo hace Vélez Sarsfield en el art. 2525 del
Código Civil derogado caracterizándolo como "la aprehensión de las cosas muebles sin dueño,
o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de
apropiárselas".

Su causa es un hecho jurídico humano y se trata de un modo originario de adquisición dado


que el derecho del dueño no derivará de un antecesor en la titularidad de la cosa. La capacidad
requerida, se sostuvo por la doctrina, es la misma que se requiere para adquirir la posesión(6).
Si la apropiación implica toma de posesión no debe exigirse una capacidad mayor que la
necesaria para entablar tal relación(7).

b) Cosas susceptibles de apropiación

Debe reiterarse que siempre debe tratarse de cosas muebles no registrables.


Conforme el art. 1947 son susceptibles de apropiación:

b.1) Las cosas sin dueño

Las res nullius no se encuentran mencionadas en la enumeración de la norma, a diferencia de


lo previsto en el art. 1888 del Proyecto de 1998, pero se trata del supuesto básico: "El dominio
de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación".

Es por no tener dueño que son susceptibles de apropiación las cosas que luego se enumeran.
Afirma Alterini que entre las res nullius puede distinguirse a las que nunca tuvieron dueño, o
las que ya no lo tienen pese a no mediar abandono(8)como en el supuesto previsto en el art.
1948 del Código Civil y Comercial.

b.2) Las cosas abandonadas

El concepto de las res derelictae lo proporcionaba el art. 2526 del Código Civil derogado, que
conserva a estos fines eficacia doctrinaria: "Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de
cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de
ellas".

El abandono del dominio es una de las facultades de disposición jurídica que el ordenamiento
le reconoce al dueño de la cosa (art. 1907 del Código Civil y Comercial).

b.3) Los animales que son el objeto de la caza y la pesca


Los animales apropiables son los salvajes, los domésticos quedan excluidos en la segunda parte
de la norma en comentario. En cuanto a los domesticados son apropiables si el dueño desiste
de perseguirlos y si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de
éste, siempre que no empleara artificios para atraerlos (conf. art. 1947, b, iii, del Código Civil y
Comercial).

Tiene valor doctrinario el art. 2540 del Código Civil derogado cuando afirmaba que la caza es
otra forma de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural,
fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él.

b.4) El agua pluvial que cae o corre por lugares públicos

Estas aguas provenientes de las lluvias que caen o se encuentran corriendo por lugares
públicos se consideran sin dueño y pueden ser apropiada por cualquiera. En los Fundamentos
del Proyecto de 1998, fuente de esta norma se afirma que entre las cosas apropiables se
incluye al agua pluvial, con lo cual se resuelve tajantemente una cuestión muy discutida con el
Código vigente.

c) Cosas no susceptibles de apropiación

La norma menciona también las cosas no susceptibles de apropiación:

1) Las cosas perdidas: trataremos de las mismas en la glosa a los arts. 1955 y 1956.

2) Los animales domésticos: nos referiremos a éstos al comentar el art. 1948.


3) Los animales domesticados: los analizaremos en la anotación al art. 1948.

4) Los tesoros: su análisis se hará al tratar los arts. 1951 a 1954 del Código Civil y Comercial.

Art. 1948.— Caza.

El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador


cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que
hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa.

Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita.

Fuente: art. 1889 del Proyecto de 1998.

1. Animales pasibles de caza

Cuando no se trata de sacar del agua "peces y otros animales"(9)que entran dentro del
concepto de pesca, la apropiación de los animales recibe el nombre específico de caza.

La clasificación tripartita de animales en domésticos, domesticados y salvajes se encontraba ya


en el Digesto(10). Vélez siguió estas categorías de animales a través del Esboço de Freitas y
han pasado al Código Civil y Comercial.

A los fines de las normas de apropiación los animales pueden ser:


1) Domésticos: conforme al art. 391 del Esboço de Freitas son "los que pertenecen a las
especies de las que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre". Los mismos no son
nunca susceptibles de apropiación —y por ende de caza— aunque escapen e ingresen en
inmueble ajeno (art. 1947, b, ii, del Código Civil y Comercial).

2) Domesticados: los animales domesticados de acuerdo el art. 392 del Esboço de Freitas son
"los animales salvajes que se han subyugado a la dependencia del hombre". Si emigran y se
habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, siempre que no empleara
artificios para atraerlos (conf. art. 1947, b ii del Código Civil y Comercial).

¿Pueden ser cazados?

Sí, en caso que recuperen su libertad natural y el dueño desistió de perseguirlos, y si emigraron
no se habituaron a vivir en otro inmueble (conf. art. 1947, b, iii, del Código Civil y Comercial),
es decir cuando vuelven a ser salvajes.

3) Animales salvajes: según el art. 390 del Esboço de Freitas son aquellos que "viven
naturalmente libres, sin dependencia del hombre". Son los primariamente objeto de la caza.

2. Momento en que se adquiere el dominio

En definitiva la caza es la apropiación de un animal salvaje o domesticado que recuperó su


libertad natural y que es tomado por el cazador o cayó en la trampa del mismo.

El art. 2540 del Código Civil derogado, aludía a que el animal "fuese tomado muerto o vivo por
el cazador". El Código vigente no distingue, no es necesario hacerlo, si el animal es tomado
vivo o muerto. En ambos casos estamos ante un supuesto de caza. El animal se considera
apropiado y por ende en el dominio del cazador cuando éste lo toma o si cae en sus trampas.
Por ello, si el animal cae en una trampa y luego es tomado por una persona distinta al cazador
que la colocó el mismo tiene derecho a que le sea entregada dado que a él le pertenece(11).
Un supuesto interesante es cuando el cazador hiere al animal y lo persigue. En tal caso
mientras no desista en la persecución tiene derecho a la presa, aunque caiga en la trampa de
otro cazador u otra persona la tome. Ello hace afirmar a Lafaille que "no hay duda en cuanto a
que no se requiere un contacto físico para adquirir el derecho, ya que basta con 'perseguir' al
animal, dentro de las condiciones indicadas. Si no se adquiere entonces, el dominio —porque
podría fugarse la presa— se establece una prelación a favor del cazador que la persigue, no
permitiendo a ningún otro que le impida terminar su obra"(12). En forma ligeramente diversa
Salvat explica que la ley considera que el solo hecho de herir al animal, si bien no constituye la
forma efectiva de posesión, constituye el principio de ella, y que la persecución exterioriza la
voluntad de apropiárselo, por lo que es justo —mientras continúe la persecución— limitar el
derecho de los terceros a apropiarse del animal herido(13). En definitiva lo que se trata no es
de haber adquirido el dominio, sino de una preferencia del cazador que hirió la presa mientras
la sigue persiguiendo.

Nuestra ley no exige a diferencia de otras legislaciones que la herida del animal perseguido sea
mortal o grave. Celebra ello Lafaille afirmando que en "el derecho comparado, las normas
suelen provocar una seria complicación, cuando imponen que el animal haya sido herido
'mortalmente', o por lo menos 'gravemente', lo que determina pleitos para establecer la
existencia de tales requisitos"(14).

Además de ello, la norma en comentario requiere que el inmueble en donde se produzca la


caza le pertenezca al cazador, o que haya tenido autorización expresa o tácita del dueño, de lo
contrario la ley atribuye el dominio al dueño del inmueble. Afirma Lafaille que no es solo la
prohibición de cazar "sino la pérdida de la caza a beneficio del dueño y que en esta hipótesis el
dueño del inmueble no adquiere la presa cazada por otro ni por apropiación; ni en rigor
tampoco, por accesión: hay desde luego, una norma penal"(15).

Debe también recordarse, tal como lo hace Jorge H. Alterini(16), los arts. 15 de la ley 22.421,
de Protección y Conservación de la Fauna Silvestre: "A los efectos de esta ley, entiéndese por
caza la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios
apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos
bajo su dominio apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas
acciones a terceros"; 34: "Todas las disposiciones de la presente ley regirán en los lugares
sujetos a la jurisdicción exclusiva del Gobierno Nacional, así como el comercio internacional e
interprovincial y en las provincias que se adhieran al régimen de la misma. En las provincias no
adheridas regirán los arts. 1º, 20, 24, 25, 26 y 27"; y 16 que indica como requisitos
indispensables para practicar la caza: "a) Contar con la autorización del propietario o
administrador o poseedor o tenedor a cualquier título legítimo del fundo; b) Haber obtenido la
licencia correspondiente, previo examen de capacitación. Esta licencia la expedirán las
autoridades jurisdiccionales de aplicación o las entidades públicas o privadas en las que
aquéllas podrán delegar esta función en la forma que determine el decreto reglamentario. Las
licencias expedidas por la Nación o por las provincias adheridas al régimen de la presente ley,
de conformidad con las disposiciones de la misma y su reglamentación, tendrán validez en
todo el territorio de la República. Las provincias no adheridas podrán celebrar convenios a
tales efectos"(17).

Art. 1949.— Pesca.

Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el
dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural.

Concepto

La pesca es un modo de apropiación de una especie acuática mediante su captura o extracción


de aguas de uso público o en las que se cuenta con autorización para pescar.

El art. 2547 del Código Civil derogado(18)refería a peces. La nueva norma se refiere a toda
especie acuática(19). Ello es criticado por Areán por cuanto la expresión "especie acuática"
comprende no solo los animales acuáticos, sino también las plantas acuáticas o hidrotíficas o
hidrófitas. Lo correcto es referirse a animales acuáticos estando comprendidos peces,
moluscos, crustáceos y cetáceos(20). Debe tenerse presente que ya Lafaille, con la normativa
derogada, entendía que la pesca se extendía a otro género de animales: los moluscos y
crustáceos, y de igual modo, a ciertos mamíferos marinos, como las ballenas, los cachalotes y
los cetáceos en general(21).

Para adquirir la propiedad de los animales acuáticos, cuya pesca está permitida, debe hacerse
la misma en aguas de uso público o contar con autorización para ello. La adquisición del
dominio se consuma cuando la especie acuática es capturada o se la saca del agua.
Nuevamente nos encontramos aquí con un modo de adquisición fuertemente regulado por
disposiciones legales y administrativas. Téngase así presente, entre muchas otras, la ley
24.922, sobre Régimen Federal de Pesca.

Art. 1950.— Enjambres.

El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar
el daño que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo
tome. Cuando se incorpora a otro enjambre, es del dueño de éste.

Fuente: art. 1891 del Proyecto de 1998.

1. Enjambres

La apicultura tiene una importancia económica significativa lo que hace que el actual Código
regule el tema de los enjambres, como ya lo hacía, aunque con variantes, el Código Civil
derogado. La norma vigente ha sido tomada del art. 1891 del Proyecto de 1998.

En principio un enjambre pertenece a quien se apropie de él. Las cuestiones surgen cuando el
enjambre tiene dueño y el mismo escapa. En rigor conforme al diccionario de la Real Academia
el enjambre es una "multitud de abejas con su maestra, que juntas salen de una colmena para
formar otra colonia". La colmena —por su parte— es la habitación de las abejas.

En suma, nos encontramos con una multitud de abejas que junto con su reina salen de la
colmena. Ante ello se regulan distintos supuestos.
a) Derecho del dueño a seguirlo

El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar
el daño que cause (art. 1950, primera frase). En el art. 2546 del Código Civil derogado si el
enjambre posaba en un inmueble ajeno cercado o cultivado no podía tomarlo sin
consentimiento del dueño del terreno. Ello daba lugar a distintas interpretaciones acerca de
qué ocurría cuando el dueño del predio, donde las abejas habían posado, se negaba a permitir
entrar al dueño del enjambre(22).

Existe ahora, el derecho incontrovertible a seguir el enjambre en inmuebles ajenos de


cualquier tipo, indemnizando el daño que se cause. No creemos —sin embargo— que pueda
penetrarse en la finca por propia autoridad ante la oposición del dueño. En estos casos se debe
recurrir a la justicia para remover la oposición(23), siendo un caso de evidente procedencia de
una medida autosatisfactiva(24).

b) Dueño que no persigue el enjambre o cesa en su intento

Si el dueño de las abejas no las persigue, o si habiéndolo comenzado a hacerlo cesa en su


intento, el enjambre vuelve a su estado de libertad natural y se torna en apropiable por quien
lo tome.

La ley no fija un plazo para la persecución, si bien la misma idea de persecución da la idea de
una inmediatez en la misma. El Anteproyecto de 1954 establecía que el enjambre pertenecía a
quien las tomase si el dueño "dentro del plazo de dos días no las persiguiese o cesare de
hacerlo". En los fundamentos expresa que se inspira en el art. 924 del Código italiano y agrega:
"Se fija un plazo para la persecución del enjambre porque el apicultor debe estar en
condiciones de buscarlo y seguirlo en caso de inmigración".

Areán lamenta que no se siguiera la fuente en cuanto a fijar un breve plazo de caducidad que
no genere incertidumbre acerca de cuándo se produce la caducidad del derecho sobre el
enjambre(25).
c) Enjambre que se incorpora a otro enjambre

Cuando el enjambre se incorpora a otro pertenecerá al dueño de este último. La solución, que
los Fundamentos del Anteproyecto de 1954 afirma que refleja el § 964 del Código alemán,
"responde a la misma naturaleza de las abejas; sería imposible separar un enjambre de otro"
conforme se expresa en los mismos. Gatti observa que la "situación descripta sería
interesante, si no fuese porque es difícil que un enjambre trate de incorporarse a otro y más
difícil aún que éste admita la incorporación. Lo más probable es que si esa situación se
presenta se entable una feroz lucha entre los enjambres, que termine con la extinción de
ambos"(26). Quizás la norma sea más aplicable si se entiende tal como está redactada en la
fuente alemana. Dice el § 964 "Si un enjambre se traslada a una colmena de otra persona, la
propiedad y otros derechos sobre las abejas que habitan en la colmena se extienden al
enjambre recién llegado. La propiedad y otros derechos sobre el enjambre recién llegado se
extinguen".

Sección 2ª - Adquisición de un tesoro

Art. 1951.— Tesoro.

Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o
inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de
restos humanos mientras subsiste esa afectación.

Fuente: art. 1892 del Proyecto de 1998.


1. Los tesoros

a) Modo de adquisición

El Código Civil derogado trataba el tema de los tesoros en forma específica en los arts. 2550 a
2566 en un detalle excesivo para la importancia real del tema en nuestro país.

Si bien el capítulo de los tesoros se encuentra dentro de la sección dedicada a la apropiación lo


cierto es que el art. 1947 b), iv, dispone que los mismos no son susceptibles de apropiación.
Para Lafaille el caso de los tesoros era un supuesto mixto donde la apropiación solo interviene
parcialmente(27). En efecto, prosigue este autor si fuera una apropiación lisa y llana el
descubridor se llevaría la totalidad del tesoro y si se contemplara el asunto como una simple
extensión habría que prescindir del descubridor, o reconocerle a lo sumo un salario o
gratificación(28).

Debe partirse de la base que el Código Civil derogado en el art. 2518 mencionaba a los tesoros
expresamente comprendidos dentro del derecho de dominio del dueño de un inmueble: "La
propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad (...). Comprende todos los objetos que
se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas
por las leyes especiales sobre ambos objetos...". Por lo que la propiedad podía entenderse
reconocida al propietario del suelo(29)sin perjuicio de la parte que se atribuye al descubridor.

Por su parte, Borda sostiene que pareciera que lo que en verdad da derecho a la cosa, no es la
apropiación sino más bien el descubrimiento por una parte y el ser propietario de la cosa por
la otra; de modo que, en rigor, antes que de una apropiación en sentido estricto, habría aquí
un modo de adquisición del dominio arbitrado por la ley(30).

Si bien el dominio en la legislación actual se sigue extendiendo al subsuelo (art. 1945 del
Código Civil y Comercial), no se mencionan expresamente los tesoros y resulta difícil incluirlos
atento a que no puede predicarse que los mismos forman un todo con el inmueble o
considerarlo accesorio del mismo. Del régimen de la ley parece surgir que su propiedad es
atribuida ex lege al dueño del suelo, pero que en determinados supuestos debe compartir la
misma con el descubridor, quien se apropia de la cosa descubierta en la medida y en el
porcentaje que la ley permite.
b) Concepto

El concepto del tesoro es suministrado por el artículo que glosamos. El tesoro es toda cosa
mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble, excepto la cosa
de dominio público y la que se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras
subsiste esa afectación. Veamos cuáles son los requisitos:

1) Debe tratarse de una cosa mueble, diferenciada del objeto en el que se halla(31). Si
estuviere integrada al objeto en que se encuentra (v. gr. una incrustación preciosa oculta, no
habría tesoro).

2) La cosa mueble debe ser de valor. El Código Civil derogado en su art. 2551, hablaba solo de
un objeto enterrado u oculto sin exigirle valor. A la luz del Código Civil derogado se discutió si
debía tratarse de un objeto precioso. Según Salvat para que sea tesoro se requiere que se trate
de un objeto "precioso", es decir, de cierto valor basando su aseveración en lo que disponía el
art. 2343 inc. 5º del Código Civil derogado, que habla de tesoros, monedas, joyas y objetos
preciosos(32). En cambio, Borda sostiene que el enunciado del art. 2551 del Código Civil
derogado, era más amplio y comprende a todo objeto que no tiene dueño conocido. No
importa si lo que se encuentra tiene un alto valor histórico o es de un valor prácticamente
despreciable igualmente cae dentro del concepto de tesoro(33). Está claro que en la actual
legislación no se necesita que sea una cosa preciosa, basta que tenga valor, cuestión que
entendemos es sumamente subjetiva y que no debería interpretarse más allá del valor que se
requiere en el art. 16 del Código Civil y Comercial.

3) Sin dueño conocido. Aquí debemos tener presentes algunas precisiones. Por un lado,
pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales, las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los
tesoros (art. 236, inc. d]) Es decir que si no se trata de un tesoro las cosas de dueño
desconocido pertenecen al Estado. Por otro lado tiene un dueño, aunque no es conocido. Si
fuera una cosa abandonada la misma sería susceptible de apropiación(34), no se trata
tampoco de una cosa perdida porque en tal caso se aplicaría el régimen propio de las mismas
previsto en los arts. 1955 y 1956 del Código Civil y Comercial. La cosa tiene un dueño pero no
es conocido. Y nadie puede justificar su derecho de dominio(35).
4) Oculta. El Código Civil derogado decía "oculto o enterrado". Si se encuentra enterrado está
oculto por lo que basta con esta última locución, que da la idea de escondido. Si el objeto en
cambio estuviera al descubierto (v. gr. un billete sobre el suelo) deberá considerarse una cosa
perdida(36). La condición de oculta la substrae, dice Lafaille, a la circulación económica(37).

5) Oculto en otra cosa mueble o inmueble. El Código Civil derogado mencionaba solo a los
inmuebles, lo que trajo una polémica sobre si el objeto también podía estar oculto en una cosa
mueble. Segovia entendía que no era posible y que "difícilmente puede considerarse como sin
dueño conocido el tesoro colocado u oculto en un secreto, cajón, cómoda, etc., sobre los que
tenemos un imperio más diario e inmediato, sobre todo si el tesoro se encuentra en esos
muebles, que son especialmente destinados para guardar tales objetos"(38). Lafaille, en
cambio, sostenía que en la práctica existen casos de valores guardados dentro de los muebles,
como ser en un cajón secreto de escritorio o en el interior de un libro y postulaba la aplicación
de las normas de tesoro por analogía (art. 16Código Civil derogado)(39). Un gran número de
autores también aceptaron que la cosa podía estar oculta en un mueble atento lo dispuesto
por el art. 2343 inc. 5º del Código Civil derogado, y su amplitud(40).

El Código Civil y Comercial se decanta por la doctrina mayoritaria y dispone que la cosa puede
estar oculta en una cosa mueble o inmueble.

6) Se excluyen las cosas de dominio público y también las que se encuentran en una sepultura
de restos humanos mientras subsiste esa afectación. La razón de la exclusión de las cosas
ocultas o enterradas en las sepulturas de restos humanos estriba, afirma Borda, que en tal
caso se presume que pertenecieron al muerto; y también el respeto debido a la memoria de
los difuntos lo que llevó al legislador a no autorizar la apropiación de tales bienes, pues lo
contrario sería una suerte de incentivo a la profanación del sepulcro(41). Respecto al primero
de los argumentos del autor citado —pertenecieron al muerto— podría replicarse que en
determinadas antiguas sepulturas puede no existir memoria de quién está enterrado, o mejor
aún de quiénes son los herederos de la persona puesta en el sepulcro, dado que si se
conociera no habría dueño desconocido. Nos parece que el argumento decisivo es el segundo,
impedir que se hurgue en las sepulturas. Como sintetiza Lafaille "se han querido evitar las
búsquedas de tesoros dentro de las tumbas, con lo cual vendrían a herirse sentimientos muy
respetables, por motivos de lucro"(42). La prohibición de buscar tesoros en las sepulturas —
afirma el artículo que glosamos— se mantiene mientras subsiste esa afectación. Entendemos
que el vocablo "afectación" no se refiere a que la parcela se encuentre efectivamente
destinada a cementerio público o privado, sino a que subsista en la sepultura enterrado un
cuerpo humano. Lo contrario contrariaría el verdadero espíritu de la limitación.
Art. 1952.— Descubrimiento de un tesoro.

Es descubridor del tesoro el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro. El
hallazgo debe ser casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de la prenda.

Fuente: art. 1893 del Proyecto de 1998.

1. El descubridor

El Código considera descubridor al primero que hace visible el tesoro aunque no sepa que lo
es. La solución es similar a la del art. 2254 del Código Civil derogado(43). Afirma Lafaille que el
"legislador se basa en un criterio económico. En consecuencia, no se juzga qué descubre quien
da los pasos para encontrar el tesoro, ni el que sospecha dónde puede hallarse, aunque sus
datos resulten confirmados. Solo merece esta denominación quien logra sacar tales bienes de
su estancamiento para devolverlos al comercio"(44). Como se dijo no es necesario que el
descubridor advierta que es un tesoro, ni que efectúe una manifestación de voluntad, de lo
que Borda deduce que puede ser un incapaz(45).

2. ¿Quiénes tienen derecho a buscar un tesoro?

Obviamente en cosa propia, o parcialmente propia, el titular de la misma tiene derecho a


buscar la cosa en el objeto de su propiedad, sea dueño, o titular de un derecho de propiedad
horizontal, o condómino. Dígase lo mismo del superficiario si existiere propiedad superficiaria.

Si la cosa es ajena solo tienen derecho a buscar el tesoro los titulares de los derechos reales
que se ejercen por la posesión. La norma excluye la prenda, lo cual es lógico dado que en
principio el acreedor prendario no puede usar la cosa dada en prenda salvo que sea necesario
para su conservación (art. 2226), por lo que no podría comenzar a buscar tesoros en la cosa
mueble con riesgo incluso de deteriorarla.

El descubridor puede, sin embargo, ser alguien que no tiene derecho real alguno sobre la cosa
en la que encuentra el tesoro, pero para tener derechos sobre el mismo el descubrimiento
debe ser casual. Es decir el descubrimiento no debe responder a la búsqueda de un tesoro. Las
legislaciones, afirma Lafaille, miran las búsquedas de tesoros con disfavor atento a la codicia
que impulsa a tales sujetos, como el perjuicio que causaban a los inmuebles(46).

Art. 1953.— Derechos del descubridor.

Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si


es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la
proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa.

Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al


descubridor y al dueño de la cosa donde se halló.

Los derechos del descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueño de la cosa
le encarga buscar un tesoro determinado, ni por quien busca sin su autorización. Pueden ser
invocados si al hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un
tesoro.

Fuente: art. 1894 del Proyecto de 1998.

1. Derechos sobre el tesoro


El artículo que glosamos regula los derechos del descubridor según los distintos supuestos que
pueden presentarse y en definitiva cómo se reparten los derechos entre el hallador y el dueño
de la cosa donde se encontró el tesoro.

La solución legal de repartir el producido no ha estado exenta de críticas.

Así Borda ha criticado el criterio legal de asignarle, en todo caso, una porción del tesoro al
dueño de la cosa donde estaba el tesoro. Afirma que el tesoro es una cosa distinta de la cosa
dentro o bajo de la cual se encuentra el mismo y que el propietario de esta última no tiene
porqué beneficiarse con el descubrimiento hecho por otro. La solución lógica, para este autor,
"hubiera sido que el tesoro perteneciera íntegramente al descubridor, o bien que la mitad
correspondiese a él y la otra mitad al Estado, con lo cual toda la sociedad y no solo el dueño
del predio, se b