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Wiliams López Cohas

Tutoría de Examen de Grado TEORIA DEL ACTO JURÍDICO 2015

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

TÍTULO I

LOS HECHOS JURÍDICOS

1.- Introducción:

Para proceder a analizar los actos jurídicos es imprescindible estudiar


previamente el fenómeno de los hechos, puesto que, ellos constituyen el género y los
actos jurídicos una especie de ellos.

2.- Clasificación de los hechos:


Hechos materiales (no producen efectos jurídicos)
Hechos
naturales Hechos jurídicos
Irrelevantes
Hechos jurídicamente

Hechos Hechos materiales o jurídicamente irrelevantes


del hombre

Involuntarios.
Hechos
Jurídicos Ilícitos
Voluntarios
Lícitos Sin la intención de producir efectos Jº

Con la intención de producir efectos Jº


ACTO JURIDICO

DEFINICIÓN DE HECHO: Es todo suceso o acontecimiento generado por la naturaleza


o por la acción del hombre.

1.- Hechos naturales: Es todo acontecimiento de la naturaleza que puede o no tener


consecuencias o efectos jurídicos.

a.- Hechos naturales materiales: Son aquellos sucesos o acontecimientos de la


naturaleza que no producen efecto jurídico alguno. Eje. La lluvia, la caída de las
hojas de los árboles, etc.

b.- Hechos naturales jurídicos: Son aquellos sucesos o acontecimientos de la


naturaleza que si producen efectos o consecuencias jurídicas. Eje.
1.- La concepción: Evento en el cual se une el ovulo y el espermatozoide, o bien
los gametos masculinos y femeninos. Con la concepción se inicia la existencia
natural el que termina con el nacimiento.
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2.- Nacimiento: Hecho jurídico de la naturaleza en virtud del cual la criatura se


separa completamente del cuerpo de su madre y ha sobrevivido a dicha
separación un instante siquiera. Con el nacimiento se produce la existencia legal
y la criatura que estaba en el vientre materno pasa a ser persona y sujeto de
derecho con lo cual adquiere atributos de la personalidad.
3.- Muerte: Hecho jurídico de la naturaleza en virtud del cual cesan las funciones
vitales de un individuo. Como ejemplos de consecuencias jurídicas que origina
la muerte, tenemos, que se abre la sucesión, el cónyuge sobreviviente adquiere
el estado civil de viudo, o bien se extinguen lo contratos intuito persona, como el
mandato, sociedad, etc.
4.- El caso fortuito, el que produce como efecto jurídico el de eximir de
responsabilidad al deudor por el incumplimiento de una obligación.
5.- La demencia.
6.- A propósito de los modos de adquirir el dominio tenemos la accesión
propiamente tal o continua dentro de la cual encontramos la de suelo o bien
denominada inmueble a inmueble proveniente del: aluvión, avulsión, la
mutación del cauce de un río, la formación de una nueva isla; luego, el efecto
jurídico que produce es la adquisición del dominio del predio que se junta, en
virtud de estas causales, al predio cuyo titular es el dueño.
7.- En materia posesoria, se establece que si es imposible ejercer actos
posesorios, sin que la cosa haya pasado a otras manos, como por ejemplo,
cuando un predio ha sido permanentemente inundado, se produce jurídicamente
interrupción natural de la prescripción adquisitiva, con la particularidad que, sólo
en este caso, la interrupción no hace perder el tiempo transcurrido de posesión,
sino que sólo lo detiene.
8.- El crecimiento de los árboles frutales, cuyo efecto jurídico es la adquisición
del dominio de los frutos por el propietario de ellas.
9.- El tiempo: El transcurso del tiempo produce como consecuencias jurídicas
entre otras la prescripción adquisitiva de un bien en virtud de la posesión,
prescripción extintiva de una acción personal, la caducidad.

2.- Hechos del hombre: Es todo acontecimiento del hombre que puede o no tener
consecuencias o efectos jurídicos.

1).- Hechos del hombre materiales: Son aquellos sucesos o acontecimientos del
hombre que NO producen efecto jurídico alguno. Eje. El acuerdo de varios
amigos para realizar una fiesta, hacer las camas en una casa, salir de paseo,
cortarse el pelo, afeitarse, etc.

2).- Hechos del hombre jurídicos: Son aquellos hechos realizados por el hombre a
los cuales el ordenamiento jurídico le atribuye o reconoce efectos jurídicos.
Para efectos de metodología me permito previamente dar a conocer dos
conceptos de vital importancia, para posteriormente distinguir, tal como lo
veremos, entre hechos del hombre jurídicos lícitos e ilícitos.
Ahora bien, lo importante es tener presente que, la expresión
“declaraciones de voluntad” tiene un significado eminentemente jurídico, por lo
que no se condice con su significado vulgar, consistente en que cualquier
declaración es de voluntad, así por ejemplo, si un hombre le dice a una mujer
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que la ama, ello no es una declaración de voluntad sino que de ciencia o verdad
pero con voluntad, distinto el caso en que le proponga matrimonio pues tal
declaración sí será de voluntad.
Como podemos observar, la “declaración de voluntad” –por algunos
manifestación de voluntad- es una cosa, y la “voluntad a secas” es otra, de ahí
la razón por la cual la mera voluntad que no constituya una declaración o
manifestación no es otra cosa que, como lo dice el profesor Antonio Vodanovic,
una mera declaración de ciencia o verdad, como lo es por ejemplo cuando
manifestamos nuestra opinión política o lo señalamos lo extraordinario que es el
equipo de fútbol Universidad de Chile, etc.

a.- Hechos del hombre jurídicos llevados a cabo por personas que carecen
de voluntad consciente: Aquí hablamos de los hechos llevados a cabo por
ejemplo, por un demente, o por un infante.

b.- Hechos llevados a cabo por personas con voluntad consciente: Estos
pueden llevar a cabo hechos ilícitos y lícitos.

1).- Hechos Ilícitos: Aquí nos encontramos con hechos del hombre que
contravienen el ideal exigido por el ordenamiento jurídico, va en contra de la
ley, orden público, moral o buenas costumbres. Eje. Delito, cuasidelito,
posesión violenta, fuerza física, fuerza moral, etc.

2).- Hechos lícitos: En este caso debemos subdividir los hechos lícitos jurídicos
que no constituyen actos jurídicos –no hay declaración de voluntad en
sentido jurídico- y lo que sí son actos jurídicos.

a.- Hechos lícitos jurídicamente que no constituyen declaraciones de


voluntad: Es decir, que no se llevan a cabo CON LA INTENCIÓN DE
PRODUCIR EFECTOS JURIDICOS, es decir, no son actos jurídicos: Aquí
tenemos hechos que si bien son lícitos es la ley la que impone los efectos
del acto jurídico con prescindencia absoluta de la real voluntad del agente,
del deseo de éste, su intención no tiene ninguna importancia, pues la ley le
impondrá de todas maneras efectos jurídicos, por ejemplo el cuasicontrato
de agencia oficiosa, pago de lo no debido, posesión regular, etc.

b.- Hechos lícitos jurídicamente que sí constituyen declaraciones de


voluntad, es decir, sí constituyen actos jurídicos: Aquí nos encontramos con
hechos jurídicos amparados por el ordenamiento jurídico donde la ley
provocará los efectos que tenía en vista el autor del acto de tal modo de que
exista coincidencia, toda vez que de no haberla, la ley premunir al autor del
acto de los medios necesarios para remediar la falta de concordancia.

Es esto último lo que sintetiza la diferencia entre un hecho jurídico del


hombre y un acto jurídico.

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TÍTULO II

DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Primera. Sección

DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL.

1.- Introducción y ubicación de los actos jurídicos en el Código Civil.

El código civil nunca habla de “actos jurídicos”, pero en doctrina se ha señalado que,
de existir un estatuto jurídico aplicable a esta teoría “del acto jurídico” debemos partir por
mencionar el libro IV, que trata de las obligaciones en general y de los contratos, sin
perjuicio de que, la institucionalidad del acto jurídico no sea más que una elaboración de
la doctrina que arranca de los contratos. Especialmente trata del acto jurídico en el título
II del mencionado libro, que lleva por epígrafe "De los actos y declaraciones de
voluntad". En el libro IV, en realidad el código se ocupa de la teoría del contrato. Sin
embargo por una abstracción se ha llegado a formular la teoría del acto jurídico,
teniendo su origen en las tradiciones jurídicas romanas.

2.- Definición de acto jurídico.

Concepto: El acto jurídico es aquella manifestación de voluntad (para la mayoría de los


profesores), o declaración1 de voluntad (para algunos profesores) formulada con la firme
intención de producir efectos jurídicos deseados por su autor o por las partes, y
amparados por el ordenamiento jurídico, como lo son el crear, modificar y extinguir,
transferir o transmitir derechos y obligaciones.

Advertencia:
Algunos autores como Arturo Alessandri R, emplean la expresión “declaración” y otros como
Víctor Vial emplean la expresión “manifestación”. Puede que algún profesor se incline por la expresión
“declaración” no aceptando otro término y otros por la expresión “manifestación”.

La expresión correcta es ¿“declaración” o “manifestación” de voluntad?


R.- La gran mayoría de la doctrina clásica considera que ambas expresiones son
sinónimas o equivalentes.
Sin embargo, hay otro sector en la doctrina que considera que es más recomendable
hablar de “declaración” en lugar de “manifestación”, pues, en un sentido preciso, la
declaración de voluntad se traduce en una exteriorización de ella dirigida a personas
determinadas en particular o indeterminadas en general. En el primero hablamos de los
contratos o del testamento, donde la voluntad va dirigida a personas determinadas en
particular, y en el segundo caso la promesa de recompensa cuando se pierde una cosa
o para alguien que haga algún descubrimiento importante, pues en tal caso la
1
Algunos autores como Arturo Alessandri R, hablan de declaración y otros como Víctor Vial habla de
manifestación. Puede que algún profesor se incline por la expresión “declaración” y otros por la expresión
“manifestación”.
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declaración de voluntad estaría dirigida en contra de personas indeterminadas en


general. En cambio la “manifestación” de voluntad en su acepción más precisa sería una
exteriorización de voluntad que no tiene ningún destinatario directo, como sería por
ejemplo, leer el diario y después votarlo a la basura 2.

¿Cómo se llama el derecho que el acto jurídico crea, modifica o extingue,


transfiere o transmite?
R.- Cabe tener presente, que los efectos del acto jurídico son atribuidos por el
derecho objetivo, lo que implica que, los derechos creados, modificados, extinguidos,
transferidos o transmitidos son derechos subjetivos, es decir -como lo ha sostenido la
doctrina- facultades amparadas por el derecho objetivo para la satisfacción de intereses
jurídicamente protegidos . Los sujetos de derecho no crean estos efectos por la simple
realización de un acto, sino que, lo que realmente hacen, es poner en movimiento una
norma de derecho objetivo siendo ella la que le atribuye o reconoce efectos jurídicos al
acto.

3.- Características del acto jurídico.

De la propia definición dada anteriormente podemos deducir algunas de sus


características:
1.- Tiene que existir una manifestación de voluntad: La manifestación de voluntad puede
emanar de una o más personas.
2.- La manera en que esta voluntad debe manifestarse es exteriorizándose, por cuanto,
mientras permanezca la simple intención de obrar u omitir en el fuero interno del
individuo, no podrá jamás producir efectos jurídicos quedando fuera de la consideración
del derecho.
3.- Esta voluntad que se manifiesta al exterior debe ser efectuada con el firme propósito
de producir efectos jurídicos.

¿Qué diferencia hay entre un simple hecho voluntario del hombre y el acto
jurídico?
R- Que los efectos jurídicos que se produzcan deben ser los que precisamente quería el
autor del acto, y no otros. Como podemos observar es en este punto donde radica la
diferencia fundamental entre el acto jurídico y el hecho jurídico voluntario. En efecto, el
hecho jurídico voluntario produce al igual que el acto jurídico efectos de carácter jurídico,
sin embargo, en el hecho voluntario dichos efectos la ley los impone con prescindencia
absoluta del real deseo del agente, no así en el acto jurídico donde la ley confiere los
efectos jurídicos que el autor tenía en vista a la hora de manifestar su voluntad, de modo
tal, que, por decirlo de alguna forma, hay un esfuerzo porque coincidan.

4.- Clasificación de los actos jurídicos.

Según sea el punto de vista que se considere, pueden hacerse numerosas


clasificaciones de los actos jurídicos. Tengamos presente que hay quienes proponen la
clasificación “Legal” del acto jurídico y otra doctrinaria. Otros en cambio, consideran
desafortunada la división planteada, y la razón de aquello es porque el código civil en
ninguna parte clasifica el acto jurídico como para atribuir de ella una clasificación “legal”.
2
Ideas extraídas de la explicación que da Arturo Alessandri R.
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Otros grandes autores simplemente abordan la clasificación del acto jurídico sin llevar a
cabo ninguna distinción. Lo que haremos nosotros, será dividir la clasificación del acto
jurídico en aquella que llamaremos legal para algunos o doctrinaria clásica para otros y
otras categorías de actos jurídicos.

I.- CLASIFICACIÓN LEGAL DEL ACTO JURÍDICO, PARA OTROS, SIMPLEMENTE


CLASIFICACIÓN TRADICIONAL O CLASICA DEL ACTO JURÍDICO.

- Unilateral
Acto Jurídico - Bilateral

- Gratuito
Acto Jurídico - Oneroso

Acto Jurídico - Conmutativo


Acto Jurídico - Aleatorio

Acto Jurídico - Principal


- Accesorio

- Consensual
Acto Jurídico - Real
- Solemne

1.- ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Esta clasificación atiende al número de voluntades que se requiere para que el acto
se FORME a la vida del derecho.

Tal como podemos observar, lo importante es determinar si existen partes cuya


voluntad se requiere para que el acto jurídico se forme a la vida del derecho o bien si
sólo basta la presencia de un autor que manifieste voluntad. Por lo que NO es el número
de personas el que juega un rol importante, sino el número de voluntades que
intervienen, distinción que es importante, puesto que una "parte" puede estar constituida
por una o más personas, tal como lo expresa el Art. 1438 del C.C. aludiendo a las partes
en el contrato.

¿Qué debemos entender por parte?


R- Se entiende por parte la o las personas que reúnen el mismo centro de interés
jurídico. Es sabido que hay profesores de derecho civil que no les gusta la expresión
“parte” refiriéndose al acto jurídico unilateral, sólo la aceptan a propósito del acto jurídico
bilateral, sostienen que no puede existir una parte sin que exista la otra, pero nosotros,
igual la emplearemos porque entendemos por ella algo distinto, tal como ya se ha dicho.

Definiciones:
a.- Acto jurídico unilateral: Es aquel, que para formarse a la vida del derecho se
requiere de una manifestación de voluntad, la de su AUTOR.

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En el acto jurídico unilateral el "autor" puede estar constituida por una o más
personas, siendo éste el punto que ha de considerarse para clasificar el acto jurídico
unilateral en simple (unipersonal) o complejo (pluripersonal).

1.- Acto jurídico unilateral simple –unipersonal-: Es aquel donde el autor está constituido
por una persona, es decir, la única voluntad requerida para que se forme, emana de
una sola persona. Eje.

- Testamento, donde sólo la manifestación de voluntad del testador es la necesaria para


que el acto jurídico unilateral nazca a la vida del derecho.
- La oferta y la aceptación de un acto jurídico que hace un individuo.
- El reconocimiento de un hijo que hace sólo el padre o sólo la madre.
- La renuncia de un derecho cuando la hace una persona.
- La revocación en el mandato que hace el mandante en el evento de que éste sea una
persona.
- El desahucio en el contrato de arrendamiento, según el mismo criterio del caso
anterior. Etc.
- La ratificación (confirmación) en la nulidad relativa.

2.- Acto jurídico unilateral complejo –pluripersonal-: Es aquel donde el autor está
constituido por dos o más personas, es decir, que la única voluntad requerida para que
el acto se forme, emana de 2 o más personas. Eje.

- El reconocimiento de un hijo que hace el padre y la madre conjuntamente.


- La renuncia de un derecho cuando resulta de la declaración de voluntad de dos
personas que reúnen en sí, el mismo centro de interés jurídico, vale decir que actúan
como parte.
- El acuerdo al que llega una junta de accionistas de una sociedad.
- El acuerdo a la que llega la asamblea de un sindicato.

b.- Acto jurídico bilateral: Es aquel que para formarse a la vida del derecho se
requiere de la declaración de voluntad emanada de DOS o MÁS PARTES. Es decir, que
son 2 voluntades las requeridas para que el acto jurídico se forme.

¿Cuál es el sinónimo que la doctrina le da al acto jurídico bilateral?


R.- CONVENCIONES.

La convención y el contrato:
Ya sabemos que los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones, ahora
nos corresponde precisar el concepto de convención.
La convención es el acto jurídico bilateral o bien si se quiere el acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar, extinguir o transferir derechos y
obligaciones. Cómo se puede apreciar, nunca convención servirá para transmitir
derechos y obligaciones, pues la transmisión es por causa de muerte.
Ahora bien, cuando la convención sólo tiene por objeto crear derechos y obligaciones
adopta el nombre de contrato, de lo que se deduce que la convención es el género y el
contrato es sólo una especie de convención. Así dicho podemos afirmar que todo
contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, en tal caso,
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diremos que estamos ante la presencia de una convención contractual. Como ejemplo
de convención que tenga por objeto la creación de derechos y obligaciones (contrato),
tenemos la compraventa, la permuta, el comodato, el mutuo, etc.
Por su parte, la convención también puede tener por objeto modificar, extinguir o
transferir derechos y obligaciones, de ser así, estaremos ante la presencia de una
convención no contractual, en palabras del profesor Corral Talciani
.
Ejemplos de este tipo de convenciones tenemos la tradición, el pago, la resciliación o
mutuo disenso, compensación, la novación que comparte el ser una convención
contractual y no contractual, entre otros.

Contrato: De acuerdo al tenor del Art. 1438 del C.C. "Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas".
Como podemos observar, la redacción puede invitar a confundirnos toda vez que
podríamos creer que el código hace sinónimo contrato con convención lo que sería una
conclusión errónea, toda vez que sabemos que son instituciones distintas, instituciones
en las que hay una relación de género a especie.
El contrato también admite múltiples clasificaciones, sin embargo en esta materia
sólo nos corresponde aludir a una de ellas, específicamente en contrato unilateral y
bilateral.
El contrato siempre es un acto jurídico bilateral, porque para que nazca a la vida del
derecho requiere de un acuerdo de voluntades de dos partes formándose así el
"consentimiento", sin embargo, otra cosa muy distinta es quien termina obligándose en
virtud de él, esto es, si se obligan ambas partes o bien sólo una de ellas. Así dicho
digamos que si se obligan ambas partes el contrato será bilateral pero si se obliga una
de ellas será un contrato unilateral.

1) Contrato unilateral: Es aquella convención -el acto jurídico bilateral- en virtud


del cual sólo se obliga un parte, y la otra no contrae obligación alguna. Eje. El
comodato, mutuo, depósito, prenda, fianza.
2) Contrato bilateral: Es aquella convención -el acto jurídico bilateral- en el que
ambas partes se obligan recíprocamente. Eje. compraventa, arrendamiento,
permuta, mandato, transacción, cesión de derechos, etc.

2.- ACTOS JURÍDICOS A TÍTULO GRATUITO Y ACTOS JURÍDICOS A TÍTULO


ONEROSO:

Esta clasificación atiende a si el acto implica enriquecimiento, utilidad o beneficio


para ambas partes, sólo para una de ellas o incluso para un tercero.

a.- Actos jurídicos a título gratuito: Don Arturo Alessandri R, señala que el acto
jurídico gratuito “es aquél en que una de las partes procura a la otra una ventaja o
beneficio, sin recibir de ella ninguna equivalente 3”. A su vez, el profesor Luis Claro Solar,

3
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; Vodanovic, Antonio., Tratado de Derecho
Civil. Partes Preliminar y general; T. II, Edi. Jurídica de Chile. 7ma. Edi. 2011., p. 180.
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lo define como “los actos ejecutados con un propósito de beneficencia, como la


donación, el testamento, el mutuo sin intereses”4.
Como podemos observar, estos importantes autores para efectos de definirnos este
acto jurídico no se remiten al código civil, es decir, no nos proporcionan la definición que
el código tiene respecto de los contratos gratuitos, a diferencia de algunos profesores de
derecho civil que sí lo hacen, lo que ha provocado que algunos alumnos se confundan.
En efecto, hay quienes proceden a definir el acto jurídico gratuito en idénticos términos
como el código civil define el contrato gratuito, lo que a nuestro juicio no corresponde.
Nosotros lo haremos de las dos formas.

Concepto doctrinario de acto jurídico gratuito: El profesor Víctor Vial nos dice que
“los actos jurídicos a título gratuito son aquellos que se celebran en beneficio
exclusivo de una persona o de una parte5”.

Concepto que el código civil proporciona de contrato gratuito: Algunos profesores


van a preferir al concepto que el código civil da de contrato gratuito, el que sólo se
procede a cambiar la expresión “contrato” por el de “acto jurídico, y así hacerlo
coherente con la materia que estamos tratanto. Así tenemos: Art. 1440. El acto jurídico –
El código dice acá contrato - es gratuito o de beneficiencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

b.- Acto jurídico oneroso: El profesor don Arturo Alessandri Rodríguez plantea que “el
acto jurídico oneroso implica enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos, donde
cada parte recibe una ventaja a cambio de la que procura a la otra parte ”6. Como
podemos observar este importante autor nacional al definir el acto jurídico oneroso lo
hace con términos distintos a los empelados por el código civil a la hora de definir el
contrato oneroso, la razón, es porque sin duda no son lo mismo, pues de haberlo sido
no vemos razón para que el profesor Alessandri no haya utilizado las definiciones
legales. Algo similar planteó el profesor Luis Claro Solar quien definió los actos jurídicos
onerosos como “aquéllos que imponen un sacrificio equivalente a la ventaja que
procuran, como el contrato de compraventa, el préstamo con interés”7.

Concepto doctrinario de acto jurídico oneroso: El profesor Víctor Vial nos dice que
los actos jurídicos onerosos “son aquellos que se celebran teniendo en
consideración la utilidad o beneficio de ambas partes”8.

Concepto que el código civil proporciona de contrato oneroso: Algunos profesores


van a preferir al concepto que el código civil da de contrato oneroso, el que sólo se
procede a cambiar la expresión “contrato” por el de “acto jurídico, y así hacerlo
coherente con la materia que estamos tratanto. Así tenemos: Art. 1440. El acto jurídico –
4
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XI, de las obligaciones II. Edit.
Jurídica de Chile. 1979. p. 8.
5
Víal del Río, Víctor., Teoría General del Acto Jurídico; Edi. Jurídica de Chile. 5ta Edi. 2007. p. 42.
6
Alessandri Rodriguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; Vodanovic, Antonio., Tratado de Derecho
Civil. Partes Preliminar y general; T. II, Edi. Jurídica de Chile. 7ma. Edi. 2011., p. 180.
7
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XI, de las obligaciones II. Edit.
Jurídica de Chile. 1979. p. 8.
8
Víal del Río, Víctor., Teoría General del Acto Jurídico; Edi. Jurídica de Chile. 5ta Edi. 2007. p. 42.

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El código dice acá contrato -


oneroso, es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes,
gravandose la una en beneficio de la otra”.

3.- ACTO JURÍDICO CONMUTATIVO Y ALEATORIO.

Los actos jurídicos onerosos se sub-clasifican en conmutativos y aleatorios. Esto a


propósito de los contratos.

a.- Acto jurídico conmutativo: Tomemos el código civil y veamos que nos dice del
contrato conmutativo. El artículo 1441 prescribe que “El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.

b.- Acto jurídico aleatorio: Nuestro código civil nos dice a propósito del contrato
aleatorio –artículo 1441 parte final- que “si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

¿Puede el contrato de compraventa ser aleatorio?


R- Siempre en los textos jurídicos encontraremos como ejemplo típico de contrato
oneroso conmutativo la compraventa, sin embargo, este contrato según lo dispone la
ley también puede ser aleatorio, tal como se desprende del Art. 1813 del C.C. En efecto,
esta disposición trata de la venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que no
existen pero se espera que existan. “La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”.
Ésta última frase es la que nos encamina en la dirección del contrato de compraventa
aleatorio, es decir, la compra a la suerte, que por lo demás siempre es puro y simple y
no sujeto a modalidad y como ejemplo de ello tenemos, la venta de la cosecha que
produzca un predio por el precio de $100.000.-, luego al contratar no hay cosecha, sin
embargo, se espera que existan frutos en el futuro, de ahí que, puede darse el caso de
que llegue a existir una gran producción de frutos como que exista poca producción de
ellos, luego, sea que se dé una u otra posibilidad el precio será el mismo, independiente
del volumen de frutos que se produzcan, por lo que la compraventa en este caso habrá
sido aleatoria, debiendo pagarse igualmente el precio.

4.- ACTO JURÍDICO PRINCIPAL Y ACCESORIO:

Esta clasificación se hace atendiendo a si pueden o no subsistir por sí mismos.

a.- Acto jurídico principal: Es aquel acto jurídico que subsiste por sí mismo sin
necesidad de otro para subsistir. Eje. Compraventa, promesa, testamento.

b.- Acto jurídico accesorio: Es aquel acto jurídico que requiere necesariamente de otro
acto jurídico para subsistir, asegurándolo. Normalmente este tipo de actos jurídicos
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, por lo que serán
cauciones o garantías, ejemplo, la fianza, prenda o hipoteca.

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Cabe tener presente, que el código civil a propósito de los actos jurídicos accesorios
emplea el término "subsistir" y no “existir”, ya que el acto jurídico accesorio podría
perfectamente existir antes de que se constituya el acto jurídico que contenga la
obligación futura. Eje. Se puede constituir una hipoteca para garantizar una obligación
futura (principal).

Importancia de esta clasificación:


La clasificación sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y otros,
de acuerdo con el aforismo que dice que "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal",
de ahí que, siguiendo el criterio de este aforismo, es que el Art. 2516 del C.C. exprese:
"La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a la que acceden."
En definitiva, un acto jurídico accesorio se extinguirá si el principal se extingue, sea
por el modo de extinguir que sea.
Un acto jurídico importante a propósito de esta materia son los actos jurídicos
dependientes.

Acto jurídico dependiente: Son los que para subsistir o para producir efectos están
subordinados (dependen) de la existencia de otro u otros actos jurídicos (que no son
principales, aunque deben ser ciertos y determinados).
El acto jurídico dependiente se diferencia del accesorio en cuanto no asegura el
cumplimiento de los actos jurídicos de los cuales depende. Eje. Las capitulaciones
matrimoniales, por cuanto, son dependientes del contrato de matrimonio, siendo estas
las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.

5.- ACTOS JURÍDICOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES:

Estos se clasifican en atención a la forma en que perfeccionan.

a.- Acto jurídico consensual: Es aquel que se perfeccionan por el acuerdo de


voluntades de las partes. La regla general es que la sola voluntad o consentimiento
manifestado de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico
sea perfecto no requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que
la voluntad sea exteriorizada, es decir, que salga del fuero interno del sujeto para que
así el ordenamiento jurídico se pueda fijar en ella. En efecto, si el acto jurídico es
unilateral se requiere sólo de la manifestación de una voluntad, en cambio, si el acto
jurídico es bilateral éste se perfecciona cuando dos partes manifiestan su voluntad
formándose así el consentimiento. Eje. El mandato, compraventa de bien mueble,
arrendamiento, fianza, tradición, pago, etc.

b.- Acto jurídico solemne: Es aquel que produce efectos en la medida que la voluntad
que los genera se manifieste con arreglo a ciertas formas externas en atención a la
naturaleza del acto o contrato. Hay casos en que la sola manifestación de voluntad no
es suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del
acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad sea realizada con ciertas
solemnidades que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil.
Así la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley. Si se
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omite una solemnidad exigida por la ley, el acto adolecerá de inexistencia (para los que
creen en ella) o nulidad absoluta para los que no creen en la inexistencia, ejemplo, el
contrato de compraventa de un bien raíz, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pública.
Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su
aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud.
Por otro lado, no se crea que la solemnidad es propia de los actos jurídicos
bilaterales, hay actos jurídicos unilaterales donde también se exige solemnidad, ejemplo
el testamento.

Importancia de la solemnidad de los actos jurídicos:


1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos: La solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no
habrá forma de probar el acto, por ejemplo, la compraventa de un bien raíz debe
probarse por su solemnidad, la escritura pública. Al respecto, el Art. 1701 inc.1° del C.C.
expresa que: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno".
2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de
terceros la celebración del acto, por o que constituye un medio de publicidad en sí
mismo.
3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.
4.- La solemnidad es la manera de cómo la voluntad se expresa, de modo tal que, si la
solemnidad es exigida por la ley para la validez del acto jurídico, la falta de aquella
implica la falta de voluntad, y por tal la inexistencia del acto.

Omisión de solemnidades: El Art. 1443 C.C. prescribe que el acto que adolece de
solemnidades "no produce ningún efecto civil".
Según el Art. 1681 C.C."Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie
y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa."
Asimismo, el Art. 1682 C.C. establece que "La omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta
la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el Art. 1801 C.C. "La venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública".
c.- Actos jurídicos reales: Son aquellos que se perfeccionan por la simple entrega o
tradición de la cosa. Ejemplos, el comodato, mutuo, depósito, prenda civil, etc.

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II.- OTRAS CATEGORIAS DOCTRINARIAS DEL ACTO JURIDICO.

1.- Actos jurídicos patrimoniales y de familia: Esta clasificación se hace según si el


acto mira las relaciones de familia o los bienes.
a. Acto jurídico de familia: Son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas de familia.
Los actos jurídicos de familia se refieren a la situación del individuo dentro de
la familia e incluso a las relaciones del mismo frente a la sociedad, por cuanto, la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

¿Existirá un acto jurídico de familia que a la vez sea un contrato?


R- Sí, el matrimonio, para el código civil y un sector de la doctrina.
Sin embargo, hay otros ejemplos de actos jurídicos de familia que no son
contratos, así tenemos la institución de la adopción, el reconocimiento de un hijo,
el examen de paternidad.

b. Actos jurídicos patrimoniales: Son aquellos que tienen por objeto crear,
modificar o extinguir derechos patrimoniales.
Aquí estamos ante la presencia de derechos y obligaciones que tienen
contenido económico, vale decir, que son susceptibles de apreciación pecuniaria.
Ejemplo de actos jurídicos patrimoniales que sean contratos: La compraventa,
el arrendamiento.
Ejemplo de actos jurídicos patrimoniales que sean convenciones no
contractuales: La tradición, el pago, la resciliación, la compensación.

Cabe tener presente, que esta división no es absoluta al extremo de que en un


acto de familia no haya significación económica o patrimonial; ejemplo de esto lo
constituyen las diferentes formas que puede adoptar el matrimonio: separación de
bienes o régimen de sociedad conyugal.

¿Qué diferencia hay entre los actos jurídicos de familia y los actos jurídicos
patrimoniales?

Diferencias
Acto jurídico de familia Acto jurídico patrimonial
Los actos jurídicos de familia están regidos por Los actos jurídicos patrimoniales sólo miran
normas que consagran derechos irrenunciables. al interés privado y sus derechos son
Así, el marido no puede renunciar al derecho de renunciables (Art. 12 del C.C.).
administrar los bienes de la sociedad conyugal,
al derecho y obligación de alimentar sus hijos.
Más que al interés privado este acto mira al
interés de la familia y de la sociedad.
En los actos jurídicos de familia el principio de la Por el contrario, en los actos jurídicos
autonomía de la voluntad se encuentra patrimoniales el principio de la autonomía
fuertemente limitado. La voluntad o de la voluntad es plenamente eficaz, tanto
consentimiento sólo se exige para que el para dar nacimiento al acto como para
negocio se forme o nazca, pero sus efectos regular sus efectos. En virtud de este
están regulados en la ley, no pudiendo principio las partes pueden modificar o
modificarse por las partes. Excepcionalmente, derogar las normas supletorias civiles, e

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en el matrimonio se deja a los contratantes incluso, pueden crear los llamados negocios
alterar el régimen legal de sociedad conyugal innominados o atípicos (contrato de
por el de separación parcial o total de bienes. suministro) que no se encuentran tipificados
ni estructurados en la ley.

2.- Acto jurídico entre vivos y por causa de muerte:


a.- Acto jurídico entre vivos: Es aquel cuyos efectos se realizan, normalmente en
vida de su autor y que, para producirlos no requieren ni suponen la muerte de
éste. Eje la compraventa. Cabe tener presente, que hay casos en que los efectos
del contrato (entre vivos) se subordinan a la muerte de uno de los contratantes,
en tal caso la muerte no sería un elemento de la esencia del contrato sino que
sólo accidental. Eje. contrato de arrendamiento (que es un acto entre vivos)
donde se conviene que a la muerte de uno de los contratantes se extinguirá el
contrato, al tiempo después uno de los contratantes muere. En tal caso, el
contrato de arrendamiento que en si mismo es un acto entre vivos, no se
transforma en un acto por causa de muerte. Por lo dicho anteriormente podemos
afirmar sin temor a equivocarnos que aunque la eficacia del acto se subordine a
la muerte de una de las partes o de un tercero, el acto sigue siendo por acto entre
vivos. Eje. Algunos contratos de seguros de vida.

b.- Acto jurídico mortis causa o por causa de muerte: Es aquel cuyos efectos se
realizan normalmente en virtud y después de la muerte de su autor y que para
producir dichos efectos requieren y suponen dicha muerte. Eje. El testamento.
Este es el único ejemplo que consagra nuestro derecho positivo.

¿Puede un acto por causa de muerte producir algún efecto en vida?


R- Algunos autores como Hernán Larraín Ríos sostiene que excepcionalmente
hay actos mortis causa que pudiesen producir efecto en vida de su autor, como lo
son las donaciones revocables.

3.- Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad: Esto es atendiendo a sí


producen o no sus efectos normales sin que estos se vean alterados en cuanto a su
nacimiento, ejercicio y/o extinción.

a.- Actos jurídicos puros y simples: (Este constituye la regla general de los actos
jurídicos). Son aquellos que producen sus efectos de inmediato, desde el momento
de su constitución sin alteraciones ni modificaciones de ninguna especie, por lo que
sus efectos no ve verán alterados en cuanto a su nacimiento, ejercicio y/o extinción.

b.- Actos jurídicos sujetos a modalidad: Son aquellos actos cuyos efectos
normales se ven alterados como consecuencia de la inserción de cláusulas que
viene a alterar los efectos normales de los actos jurídicos.
Cabe tener presente que los efectos del acto jurídico se ven afectados en cuanto
a su existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.
Por otro lado tal como veremos más adelante las modalidades son elementos
accidentales de los actos jurídicos.

Principales modalidades:
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- Condición: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un


derecho y de su correlativa obligación. Puede ser suspensiva o resolutoria.
- Plazo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho exigibilidad
de una obligación o bien la extinción de un derecho y una obligación. El plazo puede
ser suspensivo o extintivo –resolutorio-.
- Modo: Es una carga establecida en los actos jurídicos al titular de un derecho,
imponiéndole la obligación de usar de una manera determinada dicho derecho.
Tengamos presente que el modo es una carga que se establece en los actos
jurídicos a título gratuito con el fin de limitar al adquirente del derecho. Eje. Te dono
mi casa con la obligación de que la destines a una escuela para pobres.

4.- Acto jurídico nominado e innominado: Esta clasificación atiende a si el acto


jurídico está o no regulado por la ley.

a.- Acto jurídico nominado: También llamado típico, es aquel que está regulado en
la ley. Eje. La compraventa regulado en el libro IV titulo XXIII entre los artículos 1793
al 1896 del código civil.
b.- Acto jurídico innominado: Son aquellos actos jurídicos que no están regulados
por la ley. Ahora bien, estos actos jurídicos son creados por los particulares en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad. Tienen pleno valor, siempre que se
ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas:
requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de este tipo de acto jurídico
encontramos los contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.

5.- Actos jurídicos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto


sucesivo: Esta clasificación atiende al momento en que producen sus efectos.

a.- Acto jurídico de ejecución instantánea: Son aquellos que producen sus
efectos de una vez, de modo tal que el acto nace y se extingue inmediatamente. Eje.
Compro una cajetilla de cigarrillos y pago el precio.

b.- Acto jurídico de ejecución diferida: Es un acto jurídico de ejecución


instantánea, pero en el cual la obligación de una de las partes o de ambas partes
está sujeta a un plazo. Eje. Compro un bien raíz y estipulo con el vendedor que voy
a pagar el precio en tres cuotas, difiriéndose la obligación en el tiempo.

c.- Acto jurídico de tracto sucesivo: Son aquellos en que los derechos y
obligaciones de las partes van naciendo y extinguiéndose a lo largo del tiempo. Eje.
El contrato de arrendamiento, porque la obligación del arrendador de proporcionar el
goce de la cosa, y la del arrendatario de pagar la renta, nacen y se extinguen a lo
largo del contrato.

6.- Acto jurídico constitutivo, traslaticio y declarativo: Esta clasificación atiende al


derecho de dominio.
a.- Acto jurídico constitutivo: Es aquel mediante el cual se crea un derecho. Eje.
Art. 606 del C.C. la ocupación, que se define como el modo de adquirir el dominio de
las cosas que no pertenecen a nadie, cuya adquisición no está prohibida por las
leyes chilenas o por el derecho internacional y que consiste en la aprehensión de las
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cosas con el ánimo de adquirirlas. La adquisición es un acto constitutivo en materia


posesoria. Art. 606 C.C. "Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional".

b.- Acto jurídico traslaticio: Es aquel que por su naturaleza sirve para traspasar un
derecho de un titular a otro, derecho que normalmente es el dominio. Eje. La
compraventa, la permuta, la donación, el mutuo.

c.- Acto jurídico declarativo: Es aquel que fija los derechos de las partes de
manera definitiva, y se caracteriza porque opera con efecto retroactivo. Eje. Las
sentencias judiciales, la transacción, etc.

7.- Acto jurídico de conservación, de disposición y de administración: Esta


clasificación es muy importante, ya que debe vincularse con el patrimonio, porque es
una clasificación que atiende a la gestión del patrimonio.

a.- Acto jurídico de conservación: Es aquel que tiene por objeto o por finalidad la
mantención e incremento de los bienes que forman parte del patrimonio Digamos
que esta mantención puede ser tanto natural como jurídica.

- Ejemplo de mantención natural: La preparación necesaria, indispensable que debe


hacerse a un inmueble, para su conservación o mantención, como cortar el pasto.
- Ejemplo de mantención jurídica: El pago de contribuciones de un bien raíz, porque
si no se paga se puede perder el bien raíz. También es una mantención jurídica el
ejercicio de acciones posesorias, y la interrupción de las prescripciones.

b.- Acto jurídico de disposición: Es aquel que modifica en forma esencial el


patrimonio. Obviamente cuando se habla de acto material no es acto jurídico. En
efecto, la disposición como acto jurídico dice relación con la enajenación, la
traslación de dominio o la constitución del gravamen real sobre una cosa como por
ejemplo la constitución de una prenda, hipoteca, un derecho de servidumbre,
usufructo, uso o habitación.
Ahora bien, muy distinto es por ejemplo la demolición de una casa, hacer
pedazos un teléfono celular porque ya no funciona o bien destruir una prenda de
ropa para usarlo de paño de limpieza, toda vez que, aún constituyendo
manifestaciones de la facultad de disponer, éstas son sólo materiales, constituyen
simplemente hechos de disposición, pero jamás serán actos jurídicos de disposición.

c.- Acto jurídico de administración: Es aquel que se refiere a la gestión del


patrimonio dentro de su giro ordinario, es decir, dentro de su actividad común, no
alterando substancialmente el patrimonio. Los actos de administración comprenden
necesariamente los actos de conservación como por ejemplo el ejercicio de acciones
posesorias, la interrupción de prescripciones, etc.

Para determinar si un acto jurídico es de administración o de disposición, no hay que


atender a su naturaleza sino que es necesario atender a su finalidad, esto es, observar
si el acto está o no comprendido dentro del giro ordinario del patrimonio, así ejemplo,
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imaginémonos la venta de los animales de un fundo, en este caso, aisladamente


considerado éste es un acto de disposición, pero si el giro del fundo es la crianza y
engorda de animales para su venta, será éste un acto de administración.
Los representantes legales tienen la facultad por regla general de realizar los tres
tipos de actos, lo que no obsta a que la ley limite sus facultades en lo tocante a los actos
de disposición. En efecto, en cuanto a esta facultad los representantes legales sólo
pueden realizarlos con sujeción a ciertas formalidades, formalidades que tienen por
objeto proteger a los que el ordenamiento jurídico considera incapaces. Así por ejemplo,
la venta de los bienes raíces de un pupilo (sujeto a tutela o curatela), sólo puede
realizarse con autorización judicial y en pública subasta. En cuanto a los mandatarios,
que son representantes convencionales, pueden éstos realizar actos de administración,
pero para que puedan realizar actos de disposición jurídica, requieren un poder
particular, por lo que el mandato en este caso será especial.

5.- ELEMENTOS, COSAS O ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.

Los elementos, estructura o cosas del acto jurídico considerado son tres, los
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
Si bien nuestro código civil trata estos elementos a propósito de los contratos en el
artículo 1444 del C.C., se aplican también a los actos jurídicos.
En consecuencia, en todo acto jurídico y en todo contrato podemos distinguir
elementos o cosas de la esencia, naturaleza y accidentales.

1.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA: Son aquellos sin los cuales el acto, o no produce
efecto alguno o bien degenera en otro diferente.
Cuando hablamos de los elementos de la esencia debemos distinguir de aquellos
elementos esenciales genéricos o comunes y elementos esenciales específicos de
cada acto o contrato.

Clases de elementos de la esencia:

a).- Elementos esenciales, generales o comunes de todo acto o contrato:


Según la doctrina tradicional son los siguientes:
1.- Voluntad o consentimiento.
2.- Objeto.
3.- Causa.
b).- Elementos de la esencia específicos de cada acto o contrato: Estos son
indispensables para tipificar el acto o contrato de que se trata, determina su carácter,
y el ser ese acto o contrato y no otro, determinando la naturaleza del mismo, lo
identifica, es su elemento diferenciador.
Eje. En el caso del contrato de compraventa deben concurrir los elementos de la
esencia comunes a todo contrato, señalados en la letra (a) de esta materia, pero
además tiene elementos de la esencia que le son propios sólo al contrato de
compraventa, así tenemos, la cosa, el precio en la compraventa.
En el contrato de comodato o "préstamo de uso" es un elemento de la esencia
la gratuidad “de gratis”, ya que si el comodatario diera una remuneración a cambio –
dinero- ya no sería comodato sino arrendamiento de cosa.
En el contrato de sociedad el aporte de los socios, etc.
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2.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: Son aquellos que no siendo esenciales en él


se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales.
Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del
acto, por lo tanto la voluntad sólo es necesaria para excluirlos, por lo tanto, se
deduce que estos no son elementos constitutivos del acto sino más bien efectos del
acto jurídico que la ley supletoriamente señala en defecto de la voluntad de las
partes.
Abordemos algunos ejemplos.
a).- La condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales. Art. 1489 C.C. En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución
o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Cabe señalar que, existe una corriente doctrinaria que sostiene que la
condición resolutoria tácita no es un elemento de la naturaleza del contrato
bilateral toda vez que, los elementos de la naturaleza deben pertenecerle al acto
desde el momento de su constitución, y según se desprendería del código, la
condición resolutoria tácita procede o se activa sólo al momento del
incumplimiento de la obligación.

b).-. Saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios en el contrato de


compraventa. Para que el vendedor esté obligado a sanear la evicción o
responder de los vicios ocultos de la cosa (llamados vicios redhibitorios), no se
requiere de una cláusula especial. Eje. Comprar un auto con problemas en el
motor que no sea posible, para el comprador –con una mediana diligencia-
percatarse de ello al momento de la compra.

3.- ELEMENTOS ACCIDENTALES: Son aquellos que sin ser de la esencia ni de la


naturaleza le pertenecen al acto jurídico en la medida que sean agregados por
medio de cláusulas especiales.
Los elementos accidentales tienen por objeto alterar los efectos normales que el
acto jurídico está llamado a producir, y sólo van a pertenecer al acto jurídico cuando
sean expresamente estipulados.
Como ejemplo de elementos accidentales de los actos o contratos tenemos las
modalidades, siendo las más importantes la condición, el plazo y el modo.
Por otro lado, estos elementos constituyen una expresión del principio de la
autonomía de la voluntad.
La introducción de estos elementos al acto jurídico no modifica la naturaleza del
negocio. El efecto que produce es subordinar la eficacia o efecto del acto jurídico al
cumplimiento del elemento accidental (condición, plazo y modo), así los efectos del
contrato se subordinarán al cumplimiento del plazo, pero no modificarán en modo
alguno su naturaleza.

¿Hay alguna modalidad que no sea elemento accidental sino que sea elemento
de la naturaleza del acto o contrato?

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R- Sí, la condición resolutoria tácita, pero sólo a propósito de los contratos


bilaterales, puesto que se entiende incorporada a dichos contratos sin necesidad de
cláusula especial, por lo tanto, en este caso nos encontramos ante la presencia de
un elemento accidental que ha sido elevado a la categoría de elemento de la
naturaleza.

¿Hay alguna modalidad que no sea elemento accidental y sea elemento de la


esencia?
R- Sí, a veces las modalidades pueden ser un elemento de la esencia, así tenemos
como ejemplo la condición en la propiedad fiduciaria, también tenemos como
ejemplo el plazo en el usufructo, toda vez que de carecerlo –esto es, que nada se
haya estipulado-, el usufructo duraría toda la vida del usufructuario.

SEGUNDA SECCIÓN
DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

1.- Definición de requisitos de existencia y validez:

1.- Concepto de requisitos de existencia: Son aquellos que necesariamente deben


existir para la formación del acto, esto es, para que nazca a la vida del derecho.
Si falta un requisito de existencia del acto, éste no existe.

- Voluntad o consentimiento
- Objeto
Requisitos de existencia - Causa
- Solemnidades.

2.- Concepto de requisitos de validez: Son aquellos que si bien pueden faltar en el
acto sin atentar contra su existencia el acto sería ineficaz.
Tengamos presente que si falta un requisito de validez del acto jurídico, dicho acto
queda viciado, pudiendo solicitarse la nulidad.

- Voluntad o consentimiento exento de vicios.


Requisitos de validez - Causa lícita
- Objeto lícito.
- Capacidad de ejercicio

Cabe tener presente, que estos requisitos no están regulados por la ley, o bien si se
quiere, por el código civil, por lo que son una elaboración de la doctrina gracias –entre
otras circunstancias- a la institución del matrimonio, por cuanto, en él se requieren
además de los requisitos de validez de todo acto jurídico requisitos que son propios de
su existencia como por ejemplo la diferencia de sexo, etc.
Por ello es que los requisitos de existencia son una elaboración de la doctrina,
que considera que la omisión de un requisito de existencia del acto jurídico, acarreará
para los que crean en la teoría de la inexistencia, "la inexistencia del acto jurídico", y

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para los que no acepten dicha teoría en nuestro derecho, va a acarrear la nulidad
absoluta del acto jurídico.

2.- Análisis particular de los requisitos del acto jurídico:

1).- VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO:

a.- Definición:

Variadas son las definiciones que se han dado de voluntad, así tenemos:

1).- Santo Tomas: Es la potencia del alma que mueve al hombre a hacer o no hacer
algo.

2).- Alessandri y Somarriva: La voluntad es el movimiento o cambio, psicológico, que


determina a la acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio
de la acción9.

3).- Antonio Vodanovic: La voluntad es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna
cosa10.

4).- También se ha definido como la potencia del alma que mueve hacer o no hacer
alguna cosa.

5).- Otros han dicho que la voluntad es la disposición moral para querer algo.

6).- Gonzalo Ruz Lártiga: Nos plantea que la voluntad puede ser definida como “la
aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intención y libertad, para
hacer algo o actuar en un sentido determinado” 11.

De la definición de acto jurídico puede establecerse que la concepción de los actos


jurídicos es esencial y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la
base y la idea de la voluntad, porque el acto jurídico es la proyección de la voluntad del
individuo hacia el exterior, proyección que va a producir consecuencias de derecho.
Para generar un acto jurídico unilateral basta una voluntad. Por ello es que en este
tipo de actos se habla propiamente de "voluntad", sin embargo, en los actos jurídicos
bilaterales, como es indispensable la concurrencia de dos o más voluntades para que el
acto nazca a la vida del derecho, la voluntad adopta el nombre de "consentimiento".
Debemos destacar que a menudo en nuestro derecho la palabra "consentimiento" es
empleada para referirse tanto a la única voluntad -propia de los actos jurídicos
unilaterales- como al acuerdo de voluntades que se requiere en los actos jurídicos
bilaterales.

9
Alessandri; Somarriva y Vodanovic; Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo II, Edit.
Jurídica de Chile, 1998. 7ma edición. p. 194.
10
Vodanovic Antonio, Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte Preliminar y general, 4ta edición, 2003, Edit.
LexisNexis, Pág. 56.
11
Ruz Lártiga, Gonzalo; Explicaciones de Derecho Civil, Parte General y Acto Jurídico; T I, 1ra Ed, 2011,
AbeledoPerrot; p. 307.
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¿Qué sucede si en el acto jurídico falta la voluntad o consentimiento?


R- El acto jurídico es inexistente.

¿Qué sucede si en el acto jurídico existe la voluntad pero ésta adolece de algún vicio?
R- El acto jurídico se forma, existe, sin embargo estará sujeto a nulidad, por cuanto su
eficacia se vería mermada.

b.- Requisitos de la voluntad:

Para que la voluntad sea considerada por el derecho es preciso que ésta cumpla
fundamentalmente dos requisitos; que sea seria y que se exteriorice.

1.- Que la voluntad sea seria: Esto significa que la voluntad debe manifestarse con un
propósito claro y entendible por el sujeto, debe ir dirigido a un fin de carácter
jurídico. Digamos que, de la propia definición de acto jurídico se ha desprendido la
seriedad de la voluntad, por cuanto ésta al manifestarse debe hacerse con el FIRME
propósito de producir un efecto jurídico deseado por el autor del acto, lo que le da
carácter a la voluntad, por ello se considera que la voluntad es seria cuando se
emite por una persona capaz.

Casos en que se considera que la voluntad no es seria: Estos son algunos ejemplos
donde la voluntad no es seria:
- Se dice que no es seria la voluntad de los absolutamente incapaces.
- No es seria aquella voluntad que se manifiesta en broma.
- Tampoco es seria la voluntad que se manifiesta en el teatro, como por ejemplo el
contraer matrimonio en una obra.

2.- Que la voluntad se manifieste, declare o exteriorice: La voluntad, el querer del


individuo mientras permanece en el fuero interno, mientras permanece en su mente
le es indiferente al derecho, la simple intención que no se manifiesta no basta para
generar un acto jurídico, y no tendrá por ello relevancia jurídica.
Para que la voluntad sea tomada en cuenta por el derecho, para que la voluntad
exista jurídicamente, es indispensable que sea conocida, pero para que sea
conocida es necesario que el sujeto la proyecte externamente, vale decir, que sea
declarada, manifestada por el sujeto. En efecto, así es como se desprende del Art.
1445 del C.C. que dispone "para que una persona se obligue para con otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario….” lo que implica que la voluntad
debe declarase hacia el mundo exterior, aún cuando algunos profesores de derecho
civil sostengan que la voluntad no se declara sino que se manifiesta.

¿Cómo se manifiesta, declara o exterioriza la voluntad?


R- Puede hacerse por varías vías, así tenemos:
1.- Por cualquier medio de comunicación con los demás, ejemplo en forma oral o
escrita, por teléfono, por radio, por fax.
2.- Puede hacerse personalmente o por medio de un representante legal o
mandatario.

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Las formas anteriormente mencionadas sólo sirven a modo de ejemplo, por


cuanto, la forma más importante de manifestación de voluntad es la expresa, tácita,
y a veces puede significarla el silencio.

1).- Manifestación, declaración o exteriorización expresa de voluntad: El


profesor Arturo Alessandri R, plantea que la voluntad es expresa cuando el
contenido de nuestro propósito es revelado explícitamente y directamente sin la
ayuda de circunstancias concurrentes. Eje. El otorgamiento de la escritura pública
cuando se celebra un contrato de compraventa de un bien raíz. Al respecto el
profesor Víctor Vial, siguiendo a Claro Solar sostiene que la manifestación expresa
de voluntad se la llama también “manifestación explícita o directa”. Por su parte.
Avelino León, plantea que ésta es expresa cuando nuestra voluntad se exterioriza
mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que normalmente, o
por acuerdo especial, se destinan a dar a conocer nuestra voluntad o querer interno.
Cualquier medio es aceptable si permite traducir nuestra verdadera voluntad o
intención. Así, lo más frecuente será que se emplee el lenguaje, sea mediante la
palabra hablada, grabada en un aparato mecánico, escrita o dada a conocer por
signos o gestos, como sucede con el lenguaje mímico de los sordomudos. Y es por
lo mismo, manifestación expresa de voluntad la que se hace con un gesto, de
afirmación o de negación o de otro característico, si exterioriza el querer del sujeto.

2).- Manifestación o exteriorización tácita de voluntad: El profesor Arturo


Alessandri R, sostiene que la voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro
propósito no es revelado explícita y directamente, sino que se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona. Por
su parte, el profesor Víctor Vial plantea se manifiesta la voluntad de forma tácita a
través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a un
destinatario. Existe, simplemente, una conducta de la cual, a través de un proceso
de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y
desprender una manifestación de voluntad implícita o indirecta12.
Avelino León, contribuye a clarificar la voluntad tácita. Sostiene que la
manifestación de voluntad es tácita cuando se deduce de circunstancias o hechos
que conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra significación si
faltara la voluntad. Estos hechos deben ser pues CONCLUYENTES, HECHOS
POSITIVOS, es decir, que conduzcan inequívocamente a la voluntad tácita y no a
otra diversa. Así por ejemplo, si la mujer celebra un contrato y el marido comparece
y suscribe la escritura que celebra su mujer sin otra circunstancia, constituye una
autorización tácita que el marido da a su mujer para celebrar ese acto.
Como el código civil no dice en forma genérica que la manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita, esto se ha tenido que deducir de ciertos casos
concretos, como lo es a modo de ejemplo, la aceptación de una herencia. Art. 1241
"La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es "expresa" cuando se
toma el título de heredero; y es "tácita" cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero." Por lo que si no se ha aceptado la
herencia, pero sin embargo el heredero la enajena, constituye un hecho inequívoco
y concluyente del que se deduce que tácitamente se ha aceptado la herencia.
12
Vial del Rio, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, 5ta edi. Edi. Jurídica de Chile. 2007. P. 49.
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Otros ejemplos lo constituyen los arts. 1244, 2124 del C.C. etc.

Importancia de que la voluntad se manifieste de forma expresa o tácita en


nuestro derecho civil.
Jurídicamente la voluntad expresa y tácita tienen el mismo valor, es decir, para
que la voluntad produzca sus efectos, pueden manifestarse indistintamente expresa
o tácitamente. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el código civil no
acepta la manifestación tácita de voluntad, y sólo se exige la expresa, así tenemos:
a.- Por expresa disposición de la ley:
1.- Eje. En la novación por cambio de deudor Art. 1635 del C.C. "La
substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor
no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta
expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor
para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".
2.- Respecto de la solidaridad, el deudor debe manifestar su voluntad
expresamente. Lo mismo sucede respecto del fiador.
3.- Para contraer matrimonio.
4.- Para testar.
5.- Todos los contratos de garantías, y en general todas las cauciones. Fianza,
prenda e hipoteca

b.- Por el principio de la autonomía de voluntad: Esto se da cuando las partes han
convenido que la voluntad debe manifestarse expresamente.

VOLUNTAD PRESUNTA Y SILENCIO. –¿CONCEPCIONES IGUALES O


DIFERENTES?-.
Con el fin de abordar con cuidado este tema hemos llevado a cabo un análisis
que de ella hacen parte de los más prestigiosos autores que hemos tenido. Partiendo
de la base que no es fácil de comprender a la primera con meridiana claridad ambos
conceptos partiremos por abordar lo que debemos entender por silencio desde una
perspectiva vulgar.
Acá hay un sujeto que simplemente no manifiesta voluntad, no da a conocer
científicamente su real intención, en consecuencia, sabemos que existe una
inactividad del sujeto. Ahora bien, tanto en la voluntad presunta como en el silencio
propiamente tal existe esa inactividad.
Cuando al “silencio”, aun cuando para la ley no sea una declaración de voluntad,
ésta le atribuye la eficacia jurídica propia de una manifestación de voluntad,
hablamos de VOLUTAD PRESUNTA, en cambio, cuando la ley SI le atribuye a esta
inactividad del sujeto el carácter de manifestación de voluntad hablamos de
SILENCIO como manifestación de voluntad.

INACTIVIDAD DEL SUJETO

Voluntad Presunta El silencio como declaración de voluntad

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A la inactividad del sujeto la ley NO le La ley o las partes, toman, perciben, la


atribuye el ser una declaración de voluntad inactividad del sujeto, como una
pero de todas formas, le concede la verdadera declaración de voluntad.
eficacia jurídica como si realmente fuera
una declaración de voluntad.

1.- VOLUNTAD PRESUNTA.

Como ya lo planteaba el profesor Arturo Alessandri R, algún sector de la doctrina


propone la existencia de una tercera forma de declaración de voluntad, la llamada
presunta. Por nuestra parte trataremos de abordar de cuidado este tema.
Según la doctrina que postula la existencia de la voluntad presunta plantea que,
la voluntad presunta es la que la LEY deduce o supone de ciertos hechos.
Ahora bien, acá lo que hay que tener en claro es que existe una conducta por
parte de un sujeto –que no constituye una declaración de voluntad, la ley no la mira
como tal, luego, la ley solo considera esa conducta como una declaración de
voluntad, en un sentido determinado, porque va acompañada de otras circunstancias
que la hacen presumir. Así por ejemplo, la remisión o condonación de la deuda que
la ley desprende del hecho de que el acreedor entregue voluntariamente al deudor el
título de la obligación, o lo destruya o cancele, con ánimo de extinguir la deuda. El
acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no
fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta
prueba, se entiende que hubo ánimo de condonarla.
De esto se desprende que, si un sujeto realiza un acto del cual pueda inferirse la
existencia de una determinada voluntad, debe cuidarse, si no es ésa su real
intención, dejando constancia de su verdadera voluntad evitando malas
interpretaciones.
Al respecto Avelino León hace un interesante análisis de la institución.
Plantea que la voluntad presunta no es una manifestación de voluntad distinta a
la expresa o tácita (no sería un 3er tipo de manifestación de voluntad), sino casos de
excepción en que la ley autoriza al juez para que la establezca, o en que no
habiendo declaración de voluntad, la ley la da por existente.
Siguiendo la línea de pensamiento de Avelino León, podemos decir entonces
que hay voluntad presunta en dos casos:
a.- Cuando la ley autoriza al juez para establecerla. En este caso la voluntad es
presumida judicialmente, en el fondo el juez, como dice Avelino León, no hace otra
cosa que establecer la voluntad tácita –y aún expresa- que teóricamente debe
aparecer de hechos concluyentes, en la forma que hemos visto. Eso significa que las
presunciones deben ser graves y precisas.
Cabe señalar que, si la voluntad presunta se torna en voluntad tácita demuestra
que como toda voluntad tácita deben existir hechos CONCLUYENTES. Ahora bien,
cuando estos hechos concluyentes se desprenden de un comportamiento del sujeto,
hablamos de voluntad tácita propiamente tal, que es la que ya hemos estudiado.
Pero cuando el sujeto no ha hecho nada, es decir, hay un NO HACER ALGO, y es
la ley la que establece los hechos que deben estimarse como concluyentes,

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estaremos ante la presencia de una voluntad presunta como expresión de voluntad


tácita.

b.- Cuando no existiendo declaración de voluntad alguna, la ley la da por existente o


establecida. Puede que no exista manifestación de voluntad alguna, ni expresa ni
tácita, inactividad total en cuanto de declarar voluntad, pero la ley a pesar de ello le
asigna un efecto jurídico propio de ella. Así por ejemplo, el asignatario constituido en
mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia (art. 1233). Es decir,
aunque no se ha manifestado voluntad alguna, la ley la da por establecida.

2.- EL SILENCIO COMO MANIFESTACION DE VOLUNTAD EN SÍ MISMO.

El silencio en sí mismo, desde la perspectiva natural de la palabra no significa ni


afirmar ni negar nada. El silencio en sí es un hecho negativo, es asumir un rol pasivo,
es decir, el sujeto no formula ninguna declaración de voluntad, ni en términos
explícitos (voluntad expresa) ni en términos concluyentes (voluntad tácita), ni en
forma positiva ni en forma negativa. Por ello es que, frente al silencio, la doctrina ha
sostenido que de existir hay alguna exteriorización de voluntad ésta sería justamente
la de guardar silencio.
Ahora bien, y sólo excepcionalmente se ha estimado que el silencio puede llegar
a constituir valor de voluntad, sea que la ley así lo haya estimado, las partes o bien el
juez. Es decir, a diferencia de la voluntad presunta en que es la ley la que le da el
valor jurídico propia de una declaración de voluntad aun cuando ésta técnicamente
no exista, en el silencio, en los casos de excepción que analizaremos, la ley, el juez o
las partes sí conciben al silencio en sí mismo como una declaración de voluntad y
como tal le concede sus efectos jurídicos propios de ella.

A.- Casos en que la ley le reconoce valor de declaración de voluntad al silencio.


a.- Tenemos el caso del art. 2125 que dispone que “Las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”.
En este caso la ley mira al silencio como una declaración de voluntad en sí
mismo.

B.- Caso en que las partes así lo han convenido.


Las partes pueden estipular en el contrato que el silencio de alguno de ellos se
mire como declaración de voluntad en sí misma. Luego, las partes han querido que el
hecho de guardar silencio importe manifestación expresa de voluntad. Por ejemplo,
estipular una cláusula de renovación automática –que no es lo mismo que tácita
reconducción-, donde se estipule que llegado el plazo de término del contrato el
silencio de las partes signifique renovarlo por otro periodo.

3.- CASO DEL SILENCIO CIRCUNSTANCIADO.

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Fuera de las dos situaciones previstas anteriormente (letras A y B), donde el mero
silencio signifique en sí mismo declaración de voluntad, lo normal es que el silencio
no signifique nada. Pues el que nada dice, nada dice. El adagio del que calla
otorga no significa nada para el derecho.
Por ende, sólo excepcionalmente se considera al silencio como manifestación de
voluntad cuando ésta va acompañada de ciertas circunstancias que vienen a ser
determinadas para atribuirle significación. De ahí que, como lo plantea Avelino
León, el sólo silencio no es jamás manifestación de voluntad si la ley no lo dice o las
partes no lo convienen.
Siguiendo a Avelino León, el silencio circunstanciado o cualificado es el que va
acompañado de antecedentes o circunstancias externas, que permitan atribuir al
silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad. Estas
circunstancias deberán ser establecidas por los jueces del fondo, apreciándolas en
cada caso para ver si permiten atribuir al silencio, el valor de voluntad.
Desde este punto de vista, Avelino Leon nos dice que en resumen, si la ley o las
partes no han establecido que el silencio se mire como una manifestación de
voluntad, éste carecerá de significación jurídica, a menos que los jueces den por
establecida esa voluntad, (la presuman) en razón de las circunstancias en que incide
el silencio.
De ahí que, para esta parte se considera al silencio circunstanciado en realidad
como un caso de voluntad presunta.
Arturo Alessandri R, nos propone algunos ejemplos de esto. Nos plantea, si por
ejemplo, el dueño de un restaurante de provincia escribe a su proveedor habitual,
residente en Santiago, que cuenta para con él, para que le procure, como en otras
ocasiones, tales o cuales artículos para las fiestas de Navidad, el silencio del
proveedor constituye aceptación del pedido.
Cabe tener presente que el silencio circunstanciado sólo puede ser apreciado
como valor de voluntad si a esa convicción llegan los jueces del fondo, cuando las
circunstancias del hecho le permita al juez atribuir tal sentido.

Efectos del silencio en diversas instituciones jurídicas:


1.- El silencio puede constituir fuente de responsabilidad extra-contractual civil toda vez
que el que debiendo hablar calla –sea con dolo o con negligencia- y causa daño a otro,
comete un delito o cuasidelito civil y debe indemnizar el daño causado, la jurisprudencia
así lo ha considerado.
2.- El silencio puede originar responsabilidad contractual, basado en el Art. 1858 del
C.C. que nos habla de los vicios ocultos o redhibitorios.
3.- El silencio es también fundamento de la prescripción extintiva. En efecto, la
prescripción extintiva es un modo de extinguir acciones ajenas, derechos ajenos por no
haberse ejercitado éstos durante un lapso de tiempo. Supone que el acreedor guarda
silencio al no ejercer su derecho. (La prescripción extintiva supone el silencio del
acreedor).
4.- El silencio es el fundamento de la institución de la caducidad, extingue un derecho
por su no ejercicio dentro de un determinado plazo señalado por la ley.

d.- Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad.


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a).- Requisitos internos de la voluntad: Están constituidos por:


1..- La decisión de realizar un acto jurídico.
2..- La conciencia de los elementos del acto jurídico.
3.- La intención de realizar dicho acto.

b).- Requisitos externos de la voluntad: Consisten en la exteriorización de la voluntad


desde el fuero interno hacia el exterior.
Esta distinción es importante para ver qué sucede en el evento de que exista
conflicto, vale decir, desacuerdo entre la voluntad interna y la declarada.
Para saber que sucede en tal caso es que se han formulados dos teorías:

1.- Teoría de la voluntad real o subjetiva: Fue desarrollada por Savigny. La voluntad
interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el
medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad
interna, lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el
verdadero querer de la persona.
Crítica: No contribuye a la seguridad en las relaciones jurídicas, la buena fe
desaparecería. Para esto se enunció la teoría de la culpa "in contrahendo" (Ihering),
según la cual, los contratantes deben poner diligencia no solo en el cumplimiento de
las relaciones jurídicas ya formadas sino también en las relaciones en gestación y a
las previas conducentes a la realización del acto jurídico.

2.- Teoría de la voluntad declarada u objetiva: Surge como reacción a la anterior. Se


basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. Señala que a los
hombres se les dotó de un medio para comunicarse, medio que son las palabras, por
lo tanto, es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa
declaración corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la
declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla
determina la formación de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo
puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.
Crítica: Presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para
nada al elemento interno, dando eficacia a una mera apariencia de voluntad.

A la época de la dictación del código civil la tendencia predominante era la doctrina


de la voluntad real o interna. En efecto, nuestro código civil se inspira principalmente en
los postulados de la revolución francesa con los que pretenden reafirmar y asegurar la
libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo
posible de asegurar la libertad individual y la autonomía de las personas.
Es por lo anterior que nuestro código civil sigue la teoría de la voluntad real o
subjetiva, tal como se desprende del Art. 1560 del C.C. según el cual " Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras."
Además, el Art. 1069 en su inc. 2° del C.C. dice "Para conocer la voluntad del
testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que
se haya servido." Este principio se manifiesta también en las normas sobre vicios del
consentimiento y en la teoría de la causa, puesto que esta última atiende a los motivos
de las partes, incluso, acepta con amplitud el error como vicio del consentimiento.

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Aunque lo dicho anteriormente es importante debemos señalar que nuestro código


civil no se contenta con la voluntad interna, puesto que exige su manifestación no
atribuyéndole ningún valor a la reserva mental, por lo que la intención a que se refiere
en los artículos 1560 y 1069 sólo sirve como elemento para mejor interpretar el contrato
o el testamento, pero no como su único elemento.

e.- Principio de la autonomía de la voluntad.

Como ya hemos dicho anteriormente el principio de la autonomía de la voluntad


descansa sobre la idea de la voluntad de las personas. Una vez declarada y siempre
que no esté viciada, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy
excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad humana crea derechos y
obligaciones, y sobre este principio se estructura el derecho privado en la casi totalidad
de los países del mundo occidental.
El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del código
civil, pero los que tienen mayor relevancia son los Arts. 12, 1545 y 1560 del mismo texto
legal, por lo que, tal como lo estudiamos en su oportunidad, esta institución constituye
uno de los principios generales rectores del derecho privado.
Ahora bien, digamos que, con el objeto de dilucidar en qué consiste este principio, es
que se han desarrollado dos puntos de vista en la doctrina, así tenemos:

Primer punto de vista: Nos dice que la autonomía de la voluntad se traduce en que las
partes pueden otorgar o celebrar toda clase de actos o contratos lícitos y pueden
convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden
público, moral y buenas costumbres.

Segundo punto de vista: Nos dice que la autonomía de la voluntad dice relación con el
fondo de los actos jurídicos y que se traduce en la más amplia autonomía y libertad para
estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que
nacen del acto jurídico y que recíprocamente se imponen unos a otros.
No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la
autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia en el derecho privado, a tal punto que
existe el aforismo de que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohíba, gracias a la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad también se extiende a la forma de los actos jurídicos, en
el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse de la manera en que ellos
lo estimen conveniente, sin perjuicio de que existan casos en que el legislador exige el
cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurídicos.

Por su parte, nosotros pensamos que la autonomía de la voluntad es la facultad libre


que la ley nos da, para crear una norma jurídica que finalmente nos termina obligando,
por lo que es una institución que pertenece al mundo del derecho, y no correspondería
extrapolarlo a nuestros quehaceres cotidianos que no tienen ninguna preponderancia
desde el plano jurídico.
f.- El consentimiento:

f.1.- Introducción y definición de consentimiento:

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Sabemos que dependiendo de si el acto jurídico es unilateral o bilateral la manera de


formarse la voluntad es diversa. Los primeros requieren de la manifestación de una o
más personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actúan
movidas por un interés común.
En el acto jurídico bilateral no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni
tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurídico
bilateral se requiere el acuerdo de voluntades.

¿SOBRE QUÉ RECAE EL ACUERDO DE VOLUNTADES PARA QUE SE ENTIENDA


FORMADO EL CONSENTIMIENTO?
R- Tiene que existir acuerdo de voluntades en torno al objeto y a los elementos del acto
jurídico. El acuerdo de voluntades debe abarcar todos los elementos del acto jurídico,
tanto de la esencia como de la naturaleza, y los meramente accidentales. Cualquier
disconformidad impide la formación del consentimiento, de modo tal que éste lisa y
llanamente no nace a la vida jurídica.
Este acuerdo de voluntades toma el nombre de consentimiento,
La palabra consentimiento viene de "consentire", que significa traer un mismo
sentimiento.

Definición de consentimiento: Es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un


mismo acto jurídico.

f.2.- ¿Dónde se reglamenta el consentimiento?:

Al respecto, tengamos presente que el código civil parte de la base de que el


consentimiento ya está formado, por lo mismo es que no lo define ni contiene normas
relativas a su formación.
El silencio que ha imperado en el código civil a propósito del consentimiento ha sido
suplido por el código de comercio. En efecto, dicho cuerpo legal viene a regular en
forma expresa la formación del consentimiento en sus artículos 97 al 106.
No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del
consentimiento en los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia a
los actos jurídicos solemnes ni reales.

Art. 1443 del C.C. "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil;
y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

f.3.- ¿Cómo se forma el consentimiento?

El acto jurídico bilateral sólo surge a la vida del derecho mediante la concurrencia de
2 acto jurídicos unilaterales, la oferta y la aceptación. Mediante estas dos instituciones
se forma el consentimiento.

a).- Oferta:

Concepto de oferta:
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La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una parte llamada oferente propone
a otra la celebración de una convención sea contractual o no, en términos tales que para
que éste se perfeccione basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y
simplemente.

Requisitos de la oferta:
1.- Es necesario que la oferta se exteriorice: La oferta puede manifestarse en forma
expresa o tácita y la oferta puede emanar de cualquiera de las partes de un contrato.
Por ejemplo, en una compraventa puede emanar del comprador o del vendedor.

2.- Es necesario que la oferta sea seria: Debe ser realizada con el firme propósito de
celebrar un acto jurídico.

3.- Es necesario que la oferta sea completa: Debe tener todos los elementos del negocio
jurídico, en términos que para celebrarlo baste la aceptación pura y simple del
aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o
determinan todas las condiciones del contrato. Basta con señalar los elementos de la
esencia para que sea completa.

4.- Se requiere que la oferta vaya dirigida a un destinatario: La oferta es un acto jurídico
unilateral que se caracteriza por el hecho de que mientras no se haya comunicado y no
esté en conocimiento de la persona a quien se dirige, no produce efecto alguno.

5.- Que la oferta como acto jurídico que es cumpla con los requisitos de existencia y
validez propios del acto jurídico. Por ejemplo, que sea emitida por persona capaz,
exenta de vicios del consentimiento, etc.

Clases de oferta:

1.- La oferta puede ser verbal o escrita.


2.- La oferta puede ser expresa o tácita.
a.- Oferta expresa: Es aquella que se manifiesta de forma explícita, directa, acá se
revela sin tapujos el deseo de llevar a cabo un acto jurídico.
b.- Oferta Tácita: Es aquella que se manifiesta si bien no en forma directa, sí en
forma inequívoca, gracias a las circunstancias que rodean la manifestación de
voluntad.
3.- La oferta hecha a persona determinada e indeterminada.
a.- Oferta hecha a persona determinada: Acá el destinatario de la oferta se encuentra
individualizado.
b.- Oferta hecha a persona indeterminada: Esta es aquella que no va dirigida a
ninguna persona en especial, sino que al público en general.
b).- Aceptación:

La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la parte a quien va dirigida la


oferta manifiesta su conformidad con ella aprobándola pura y simplemente.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

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Para que la aceptación produzca efectos jurídicos debe manifestarse, ser pura y
simple, oportuna y hacerse mientras la oferta esté vigente.

1.- La aceptación debe manifestarse:


¿Cómo puede manifestarse la aceptación?
R- La aceptación puede ser expresa o tácita.
a.- Aceptación expresa: Es expresa cuando se efectúa en términos formales y
explícitos (en forma verbal o escrita).
b.- Aceptación tácita: Es tácita cuando el destinatario de la oferta realiza un hecho
que inequívocamente hace suponer su intención de aceptar.

¿El silencio constituye aceptación?


R- NO, salvo que la ley así lo establezca expresamente, como ocurre en el caso del
Art. 2125 del C.C. ya analizado anteriormente al tratar el silencio como
manifestación de voluntad.

2.- La aceptación debe ser pura y simple: Vale decir sin hacerle modificaciones a la
oferta.

3.- La aceptación debe ser oportuna: Esto es aceptar la oferta dentro del plazo señalado
por el oferente o dentro del plazo legal.
a.- Si el oferente ha señalado plazo la aceptación será oportuna cuando se efectúa
dentro de dicho plazo.
b.- Si el oferente no ha señalado plazo se estará a lo dispuesto por la ley.
Debemos distinguir si la oferta es verbal o es escrita:
b.1.- Oferta verbal: Esta debe ser aceptada en el momento de ser conocida, de lo
contrario el oferente quedará libre de todo compromiso.
b.2.- Oferta escrita: Hay que distinguir:
a.-Si el destinatario de la oferta reside en el mismo lugar del oferente: La
oferta deberá ser aceptada dentro del plazo de 24 horas.
b.-Si el destinatario de la oferta reside en un lugar diferente: La oferta
deberá ser aceptada a vuelta de correo.

Formación del consentimiento de los contratos celebrados por teléfono:


Este tipo de contrato presenta un doble carácter. En efecto, en cuanto al momento en
que el contrato se perfecciona es un contrato entre presentes y en cuanto al lugar donde
se perfecciona es un contrato entre ausentes.

¿Por qué, en cuanto al momento, es un contrato entre presente?


R- Desde el punto de vista del "momento" en que el contrato celebrado por teléfono se
perfecciona es un contrato entre presentes, ya que la oferta es verbal, y la aceptación
llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser emitida. Por tanto aplicaremos
a esta situación la disposición legal que rige los contratos verbales.

¿Por qué, en cuanto al lugar, el contrato es entre ausentes?


R- Desde el punto de vista del lugar, el contrato celebrado por teléfono es entre
ausentes, ya que si las partes recurren a ese aparato para transmitir su voz es porque
no se encuentran en el mismo lugar.
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Desde este punto de vista ¿en qué lugar se entiende celebrado el contrato?
R- Resolver esta pregunta es importante para saber por ejemplo que tribunales serán
competentes en el evento de que haya una pugna jurídica.
Cuando los interesados residen en distintos lugares y celebran un contrato por
teléfono, o por radio, etc, para los efectos legales se entenderá celebrado el contrato en
el domicilio del aceptante por cuanto en virtud de su acto se ha formado el
consentimiento.

f.4.- ¿En qué momento se forma el consentimiento?

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario


distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Los contratos entre presentes están restringidos a ofertas verbales, en cambio, los
contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ahí que
algunos autores lo califiquen como contratos por correspondencia.

1.- Formación del consentimiento en los contratos entre presentes: Según lo


establece el Art. 97 del código de comercio, el consentimiento se forma en el acto de
darse la aceptación. "Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el
proponente libre de todo compromiso.".

2.- Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes: Aquí existen
varias teorías.

a.- Teoría de la aceptación, declaración o agnición: El consentimiento se


perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación,
aunque ésta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a
quien se dirigió la oferta la acepte, no considerando el no conocimiento que el
oferente tenga de esta aceptación. Se funda en que el consentimiento se forma por
el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta que se le hizo.
Crítica: El criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento y del
contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.

b.- Teoría de la expedición (variante de la anterior): Se exige cierta seguridad de


irrevocabilidad de la declaración de la aceptación, la expedición o envío de ésta
señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formaría, no en el
momento en que la declaración del aceptante se formula sino que desde que el
destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la
respuesta al oferente.

Crítica: La expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados


puede ser revocada, ya que según las convenciones postales internacionales y las
ordenanzas de correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación
de que el reclamante es el autor de la carta.
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c.- Teoría de la recepción (variante de la anterior): El consentimiento se forma


cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el
proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la
correspondencia, será leída.

d.- Teoría de la información del conocimiento: El consentimiento sólo existe


cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el
acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, se produce únicamente
cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación de la otra
parte.

Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia


para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

¿Qué teoría sigue nuestra legislación?


R- La legislación chilena específicamente el código de comercio sigue la teoría de la
aceptación, según se desprende de los Arts. 99, 101 y 104 de dicho cuerpo legal.
El Art. 99 expresa: "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido
a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se
presume.".
El Art.101 dice: "Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente." Basta manifestar la
voluntad de aceptar".
El Art. 104 expresa: "Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.".
Una excepción a lo anterior se contempla en el Art. 1412 del Código Civil que
dice: "Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio.".
No obstante lo anterior, las partes podrían convenir que el consentimiento se
forme cuando el oferente conoció la aceptación, y no cuando ésta se produjo, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

¿Cuál es la importancia de determinar el momento de la formación del


consentimiento?
R- En primer término, tengamos presente que determinar el momento en que se forma
el consentimiento se traduce en determinar el momento en que nace el contrato.
Entre las principales importancias tenemos las siguientes:

1.- Para los efectos de capacidad de ejercicio de las partes. Como la capacidad de
ejercicio de las partes es un requisito de validez de los actos jurídicos ésta debe
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existir al momento de celebrarse el acto, es decir, al momento de perfeccionarse el


contrato. Esto puede variar, en casos por ejemplo, de una persona que era
plenamente capaz al momento de celebrar el contrato y después cayó en causal de
incapacidad. (Como los interdictos).
2.- Para determinar las leyes que rigen el contrato: De acuerdo al Art. 22 de la ley sobre
efecto retroactivo de las leyes, en todo contrato se encuentran incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.
3.- Es importante para los efectos de la licitud del objeto: Como ya dijimos
anteriormente, es menester que los requisitos de validez existan al momento de
celebrarse el contrato, y es posible que el objeto sea lícito al momento de celebrarse
el contrato, y después aparezca una causal de ilicitud, como por ejemplo un
embargo.
4.- Es importante porque pone fin al derecho que tiene el que hace la oferta para
retractarse. Por tanto sabremos si la oferta está o no sujeta a caducidad.
5.- La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción extintiva o
de la caducidad de ciertas acciones. Eje. el Art. 1896 del C.C. sostiene "la acción
rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato." Lo mismo sucede con la acción resolutoria emanada del pacto comisorio
del Art.1880, que señala "El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las
partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato".

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Lectura. Optativo.
Formación del consentimiento de los contratos celebrados a través de internet:
Cabe tener presente que el 12 de abril de 2002 se publicó en el diario oficial la ley 19.799, sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma.
Al respecto tengamos presente que, los contratos celebrados por internet, son en definitiva documentos
electrónicos, esto es, toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o
recibida por medios electrónicos y almacenada por un modo idóneo para permitir su uso posterior.
Ahora bien, como los contratos celebrados por las partes lógicamente se firman, el tema de la firma respecto de
los contratos celebrados por internet tiene actualmente solución gracias a esta ley, puesto que regula y permite la
firma electrónica. ¿En qué consiste la firma electrónica? R- según lo dispuesto en la letra f) del artículo 2 de la ley
19.799, por firma electrónica se entiende cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que permite al receptor de
un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor.
Sin embargo, hay que tener presente que, en la ley se consagran dos tipos de firmas electrónicas, una simple y
otra denominada avanzada. La simple es la que responde al concepto dado anteriormente y sirve para identificar a
una persona, luego, lo que hace es autentificar la identidad de un individuo, pero no se crea que ésta garantiza la
autenticidad o integridad del documento, puesto que, es susceptible de ser adulterada, o bien no garantiza que quien
la envía sea realmente el oferente de un negocio jurídico. Así dicho, digamos que dentro de este concepto podemos
citar el remitente de un correo electrónico, de ahí la necesidad del segundo tipo de firma que analizaremos a
continuación, y que es la “firma electrónica avanzada”. Este último tipo de firma sin duda otorga bastante
confiabilidad, ello producto de la infraestructura que le sirve de sustento, puesto que se exige la intervención y
participación de entidades altamente profesionales y sujetas a fiscalización. El artículo 2 letra g) de la ley 19.799 nos
define la firma electrónica avanzada como aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando
medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos
a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e
impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.
Por su parte, para que la firma electrónica avanzada produzca sus efectos es necesario que ella sea certificada
por un prestador de servicios de certificación, el que debe estar acreditado, esto es, que quien presta el servicio haya
demostrado ante la entidad acreditadora que cuenta con las instalaciones, sistemas, programas, informáticos, y los
recursos humanos necesarios para otorgar los certificados en los términos que se establecen en la ley, luego, y una
vez que se han cumplido con todos los requisitos, se otorgará la acreditación, y el prestador de servicios de
certificación se inscribirá en un registro público que para tales efectos llevará la entidad acreditadora. Asimismo, la
firma electrónica avanzada debe haber sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control.
En síntesis, la firma electrónica avanzada cumple con el mismo rol de la simple, esto es, que sirva para
autentificar a una persona, pero es más segura que la simple, puesto que se certifica la legalidad del contrato dándole
a las partes mayor seguridad.
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¿Qué importancia tiene la firma electrónica? R-


1. Autentificación de las partes, esto es que, demuestra que las parte son las que dicen ser y no otros individuos.
2. Otorga seguridad respecto del contrato y su contenido, regla que es aplicable a cualquier documento.
3. Garantiza que los firmantes no podrán repudiarlo, evitando con ello que alguna de las partes caiga en la
tentación de pretender negar la existencia o validez del documento, lo que restringe la posibilidad de retractación.

Ahora bien, como la firma se traduce en la conclusión favorable a un acuerdo de voluntades que estampada
provoca la culminación de las negociaciones previas a la manifestación de voluntad expresa, es necesario entonces
explicar que, cuando habamos de firma electrónica lógicamente no debemos creer que estamos sólo hablando de la
firma “ológrafa”, puesto que, en este caso hay una definición de ella distinta de la que daría el común de la gente, de
ahí que esta palabra no se ha de entender en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, puesto
que, como está definida por el legislador, deberemos darle a ella su significado legal. Ahora bien, la firma ológrafa sin
duda puede entenderse como firma electrónica, puesto que la propia ley hace en este caso una verdadera
homologación, dándole a la firma ológrafa y a la electrónica idénticos efectos legales, así es como el inciso final del
artículo 3º de la ley señala “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para
todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes”. En efecto, la disposición que
sigue a ésta sostiene que los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumentos públicos, deberán
suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
Acercándonos al tema que nos convoca, es menester señalar que, para determinar la manera en que se
forma el consentimiento de los contratos celebrados por internet, es necesario distinguir entre contratos consensuales
y solemnes.

a. Contrato consensual: Si el contrato es consensual y se pacta verbalmente se aplican las normas de los
contratos celebrados por teléfono, y si se pacta por escrito están sujetos a las reglas de los contratos celebrados
por correspondencia. En tal caso, los contratos consensuales se perfeccionarán una vez que el aceptante
manifiesta su voluntad favorablemente, pero lógicamente no bastará con que en su fuero interno esté de acuerdo
con la oferta, sino que éste debe darla a conocer independiente de que, el oferente, conozca su voluntad.
Ejemplo de ello tenemos la oferta que hace Juan a través de un correo electrónico que envía a Pedro, luego, éste
último, contesta el correo a las 17 horas manifestándole su aceptación, pero el correo llega a Juan a las 20
horas, en tal caso, se entiende que el consentimiento está formado a las 17 horas.
Digamos que lo anteriormente explicado se deduce de una serie de reglas tanto del Código de Comercio
como de la ley 19.799 puesto que esta última al referirse al tema de los contratos hace alusión a los solemnes
de cuya observación se desprende la regla citada.

b. Contrato solemne: Por el contrario si el contrato es solemne es necesario señalar lo dispuesto en el artículo 3
de la ley 19.799 el que dispone:
“Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de
firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por
escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley
exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias
jurídicas cuando constan igualmente por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los
casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrónico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.
La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos
legales”.

Al respecto digamos que en doctrina predomina el siguiente análisis. A propósito de los contratos solemnes
esta es la norma legal aplicable, luego, el inciso primero de la disposición en comento, al expresar el vocablo
“valido”, está haciendo alusión a los contratos solemnes. Por su parte, la disposición nos señala que el contrato
celebrado por vía de firma electrónica produce idénticos efectos que el que tradicionalmente se celebra entre
presentes y que consta en un papel.
Ahora bien, la ley según la mayoría de la doctrina, se pone en el caso de que la solemnidad de que
hablamos sea sencillamente la escrituración, puesto que, otra solemnidad exigida por la ley estaría quedando
afuera de la posibilidad de que se pueda perfeccionar mediante internet, ello en virtud de las limitaciones que
establece la propia disposición legal analizada. En efecto, la propia disposición nos señala estas limitaciones en
las letras que indica, así tenemos:

a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrónico: Aquí situamos a aquellos contratos o documentos cuya solemnidad es la inscripción en algún

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registro, por ejemplo, la tradición del derecho real de hipoteca, que debe inscribirse en el registro de
hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna donde está situado el inmueble, el
fideicomiso, usufructo, uso o habitación (todos sobre inmuebles), interdicciones, prohibiciones de enajenar,
etc.
Por su parte, el fundamento de que, en este tipo de instrumentos registrables no se pueda llevar a
cabo por vía de firma electrónica, es que, como son materias de orden público las que regulan estas
instituciones, deben están expresamente señaladas en la ley para que procedan, luego, frente a una omisión
en tal sentido, ha de entenderse como no deseadas por nuestro ordenamiento jurídico.

b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes: Hay actos o documentos
que requieren de la comparecencia de testigos siendo ésta la solemnidad exigida por la ley, luego, el
ejemplo clásico es el testamento el que siempre es solemne, y donde la solemnidad es la comparecencia
personal de testigos, el que, por su naturaleza es imposible que se otorgue vía firma electrónica.
Cabe señalar que, nuestra legislación exige en algunos actos la solemnidad de escritura pública,
luego, ella requiere siempre la comparecencia personal de los otorgantes los que incluso deberán firmar y
estampar su huella digital, luego, en tal caso, no es posible que, se pueda por internet celebrar un contrato
donde la solemnidad sea la escritura pública, por la razón antes señalada, de ahí que no sea posible
celebrar contrato de compraventa de bienes raíces por este medio, a menos que la ley lo permitiera
expresamente, pero como ésta nada dice, y la norma que gobierna la solemnidad es de orden público, frente
al silencio de la ley, ha de entenderse como no deseado por nuestro ordenamiento jurídico.

c) Aquellos relativos al derecho de familia: Es sabido que las normas que gobiernan el derecho de familia son
de orden público, luego, la ley en este caso prohíbe la celebración de un documento por medio de firma
electrónica que diga relación con el derecho de familia, así dicho no será posible por esta vía reconocer a un
hijo, o bien un mandato para celebrar matrimonio, o un acuerdo completo y suficiente exigido en el divorcio
de mutuo acuerdo, o el mismo tratándose de la separación judicial, o en fin, la autorización de la mujer
casada en sociedad conyugal para que el marido lleve a cabo ventas u otros actos respecto de bienes
sociales en los casos así exigidos por la ley, etc.

En síntesis, como podemos observar, la ley restringe bastante la posibilidad de celebrar actos solemnes
mediante firma electrónica, de ahí que un sector importante de la doctrina, intentando justificar esta institución dé
como ejemplo de un acto que si se puede llevar a cabo mediante internet, el contrato de promesa, por cuanto,
han sostenido que, como solemne que es, la única solemnidad es la escrituración tal como se puede observar en
la exigencia de nuestro Código Civil en su artículo 1554 Nº 1.
Al respecto, en opinión contraria a la señalada anteriormente, sostengo que tampoco cabe dentro de las
posibilidades que se deducen del artículo 3 de la ley 19.799, ello porque el contrato de promesa a mi modo de
ver y siguiendo a importante profesores del derecho civil, no es solemne. La verdad es que rescatando el criterio
de don Jorge López Santa María y llevándolo al ámbito del contrato de promesa, a mi juicio no es susceptible de
ser, éste, un acto pueda ser susceptible de llevarse a cabo conforme lo dispone el artículo 3 de la ley 19.799. La
razón es simple, este tipo de contratos no es solemne, puesto que, el hecho de que la ley exija la escrituración
como requisito, no significa que el contrato por su naturaleza lo exija, puesto que, en algunos casos, la
consensualidad perfectamente puede ir acompañada de ritos o formas que de modo alguno atentan al carácter
de consensual que tenga una institución. En efecto, el acuerdo de voluntades necesaria para que un contrato se
perfeccione como tal hace de él su consensualidad, a menos que la ley exija otro requisito sea esta la entrega de
una cosa o el cumplimiento de alguna solemnidad legal. Ahora bien, no se crea que la consensualidad en
ocasiones se basta así misma, en ocasiones el acuerdo de voluntades exige la concurrencia de ciertas
formalidades que la acompañen, en tal caso, el contrato consensual será de pacto vestido tal como lo dice don
Jorge López Santa María a propósito de la teoría general de la contratación, luego, el requisito del artículo 1554
Nº 1, es sólo por vía de formalidad de prueba del mismo, lo que no tiene porque conducir al hecho de que sea
solemne, de ahí que, si seguimos este criterio, la promesa de celebrar un contrato se puede llevar a cabo
mediante internet, sin embargo, este se perfeccionará según las reglas de los contratos consensuales, el que
también requerirá firma electrónica.

Otro tema que dice relación con los documentos electrónicos son los correos electrónicos emitidos por
funcionarios de órganos del Estado, como por ejemplo, los tribunales de familia, que han utilizado la tecnología como
herramienta colaborativa en la descongestión y rapidez en la tramitación de juicios. Así por ejemplo, los tribunales de
familia pueden expedir resoluciones judiciales vía internet o bien notificar a una persona de alguna resolución judicial
o trámite llevado a cabo en el proceso, luego, la norma legal que los habilita para ello es precisamente la ley en
estudio, la que en su artículo 6 nos dice que “Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar
contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma
electrónica”.
Como podemos observar, los órganos del Estado pueden emitir documentos electrónicos los que serán
validos de la misma manera y producirán los mismo efectos que los expedidos en soporte de papel, de ahí también la

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razón por la cual el Servicio de Impuestos Internos trabaje mediante soportes informáticos para expedir documentos
los que llevan firma electrónica avanzada.
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g.- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

Ya hemos estudiado la voluntad o consentimiento de las partes como uno de los


requisitos de existencia de los actos jurídicos, y como tal, constitutivos de él, de ahí la
razón por la cual, ahora corresponde analizar esta misma voluntad pero desde la
perspectiva de los vicios de que pueda adolecer, constituyendo éste, un requisito de
validez del acto jurídico y no de existencia, luego, en esta materia presumimos la
existencia de la voluntad la que no está en discusión, por lo que su estudio se centrará
en los vicios que la pueden afectar, luego, la voluntad que presumimos existente debe
estar exenta de vicios para que este requisito de validez se cumpla, puesto que de lo
contrario producirá la invalidez del acto y como tal sancionado con nulidad –en este
caso, relativa-.

Nuestro código civil se refiere al tema de vicio del “consentimiento”, sin embargo, no
debemos caer en la tentación de pensar que se refiere únicamente a los vicios de que
puede adolecer el acuerdo de voluntades, significado jurídico doctrinario de
consentimiento, siendo esta materia aplicable también a la única voluntad necesaria
para que un acto jurídico unilateral nazca a la vida del derecho.

Lo dicho anteriormente es importante, por cuanto, los vicios del consentimiento son
aplicables tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los bilaterales.

CONCEPTO DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: Podemos definirlo como aquellos


hechos que afectan el carácter libre y espontaneo que debe reunir la declaración de
voluntad.
Error

Vicios del consentimiento Fuerza Carácter subjetivo

Dolo

Lesión Enorme: Algunos agregan en determinados casos


la lesión. (Carácter objetivo).

En Chile para muchos la lesión no constituye un vicio del consentimiento, por ser
ésta objetiva, lo que no obsta a que la analicemos más adelante.
1.- ERROR:

Concepto: El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de


una cosa, de un hecho.
El error de acuerdo a lo dicho anteriormente es la disconformidad que hay entre el
pensamiento y la realidad, consistente en creer verdadero lo que es falso y en falso lo
que es verdadero.

¿Es lo mismo error que ignorancia?


R- Depende del punto de vista en que lo veamos, así por ejemplo:
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1 Desde un punto de vista lógico –doctrinario-: La ignorancia es el desconocimiento


de la realidad y el error es la disconformidad del pensamiento y la realidad, por
tanto no es lo mismo.
2 Desde un punto de vista jurídico: El error e ignorancia son sinónimos, por lo que
la distinción dada anteriormente desde el punto de vista lógico es absolutamente
irrelevante para el derecho. El legislador equipara al ignorante con el que incurre
en error.

Clasificación tradicional de error:


Error de derecho

Error - Error esencial


Error de hecho - Error sustancial.
- Error accidental.
- Error sobre la persona.

Nosotros abordaremos la clasificación tradicional de error.

1).- ERROR DE DERECHO:

Concepto: Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la ley, en cuanto a su


existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.

Efectos del error de derecho:


El error de derecho no vicia el consentimiento, pues así lo establece nuestro
ordenamiento jurídico. En efecto, el código civil en su Art. 1452 así lo dispone "El error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".

¿Qué significa que el error sobre un punto de derecho no vicie el consentimiento?


R-Significa que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado
de la ley o ignorando una disposición legal que rige el contrato no puede alegar después
este error, por lo que no podrá invocar la nulidad del acto o contrato justificándose en el
hecho de que lo celebró teniendo un falso concepto de la ley, tampoco podrá excusarse
de cumplir con las obligaciones emanadas del acto o contrato.
El fundamento de esto radica en lo dispuesto por el Art. 7 y 8 del C.C. En efecto, en
virtud del Art. 7 una vez publicada la ley en el diario oficial es obligatoria y se entiende
conocida por todos, más aun el Art. 8 añade que nadie puede alegar ignorancia de la ley
una vez que ésta entra en vigencia.
La disposición del Art. 1452 nos dice que el error de derecho no vicia el
consentimiento. Tal es así que incluso en materia posesoria el error de derecho
constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, de acuerdo al
tenor del Art. 706 inciso final, disposición que necesariamente la relacionamos con el
Art. 1452 del Código Civil.
En síntesis, alegar error derecho implicaría alegar ignorancia de la ley, y como nadie
puede alegar ignorancia de la ley toda vez que ésta se entiende conocida por todos, por
razones de certeza jurídica, no es posible alegar error de derecho, luego, esta es la
regla que ha de seguirse.

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¿Existirá algún caso en nuestro código civil en qué el error de derecho sí se


pueda alegar?
R- Digamos que de manera extraordinariamente excepcional, hay un caso donde es
posible alegar error de derecho y en definitiva alegar ignorancia de la ley. Lo que sucede
es que la regla general es que nadie puede alegar error de derecho, sin embargo, esa
regla no es absoluta, por cuanto, en nuestro código existe un caso de excepción en que
el error de derecho sí puede ser alegado. Este caso lo encontramos en el mundo del
cuasicontrato del pago de lo no debido, consagrado en el Art. 2297 del C.C. que dispone
"Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Esta excepción tiene su
fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa
justificada (enriquecimiento sin causa) ya que si aceptáramos el hecho de que no se
pudiera obtener la restitución de lo pagado por error de derecho habría claramente por
un lado un empobrecimiento de un patrimonio en forma injusta y por otro un
enriquecimiento sin causa.
Congruente con esta disposición tenemos lo dispuesto por el Art. 2299 del C.C. que
dispone "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".
Ejemplo de ello tenemos a aquel que paga una contribución que ha sido suprimida tiene
derecho a repetir lo que haya pagado, es decir, pedir la devolución de lo dado.

¿Pero, este caso de excepción a la imposibilidad de alegar ignorancia de la ley,


constituye además un caso donde el error de derecho vicie el consentimiento?
R- Al respecto la doctrina actualmente está dividida.

a.- Primera postura (Sí vicia el consentimiento): En opinión de Arturo Alessandri R, y


Manuel Somarriva U, señalan que, como nadie puede enriquecerse a costa ajena, el
legislador admite un caso en que el error de derecho vicia el consentimiento 13, y que es
justamente el caso del pago de lo no debido, graficado en el artículo 2297 que ya hemos
transcrito.

b.- Segunda postura (No vicia el consentimiento): El profesor Víctor Vial, sostiene
que el la visión clásica del tema, consistente en atribuirle al pago de lo no debido un
caso donde el error de derecho sí vicia el consentimiento, sería equivocada, pues si así
fuera, la víctima podría demandar la nulidad relativa del acto, que es la sanción para los
vicios de la voluntad, sin embargo, en los mencionados artículos el efecto que produce
el error no es la nulidad. Lo que ocurre, plantea el profesor Vial, es que la víctima del
error de derecho podrá sustraerse legítimamente a las consecuencias jurídicas que
emanan de la declaración de voluntad, que no hubiera efectuado si hubiese tenido una
acertada representación de la realidad jurídica 14. La sanción es el derecho de repetición.

Error de Derecho y el Matrimonio Nulo Putativo:


De partida digamos que el matrimonio nulo putativo estaba consagrado en el artículo
122 del Código Civil, disposición legal que fue derogada, sin embargo, no debemos caer

13
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; Vodanovic, Antonio., Tratado de Derecho
Civil. Partes Preliminar y general; T. II, Edi. Jurídica de Chile. 7ma. Edi. 2011., p. 223.
14
Vial del Río, Víctor; Teoría general del Acto Jurídico, 5ta edición, Editorial Jurídica de Chile. 2007. pp.
85-86.
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en la tentación de creer que la institución dejó de existir en nuestro derecho, puesto que,
a pesar de que la institución no existe en nuestro código, si sobrevive en la nueva ley de
matrimonio civil 19.947. En efecto, el artículo 51 de la ley en comento consagra la
institución y dispone, “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el
oficial de registro civil produce los mismos efectos que el válido, respecto del cónyuge
que, de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
Ahora bien, digamos que éste es uno de los efectos que produce la declaración de
nulidad del matrimonio, luego, para que opere es necesario que el matrimonio se
declare nulo, que haya sido celebrado o ratificado ante un oficial del registro civil, que
haya buena fe a lo menos por parte de uno de los cónyuges, y que haya justa causa de
error.
Sabido lo anterior estamos en condiciones de preguntarnos, si el error que debe
haber respecto de la institución del matrimonio nulo putativo, es de derecho o de hecho,
o bien si procede en ambos.
De partida digamos que el error de hecho claramente procede, sin embargo el
problema se presenta a propósito del error de derecho, donde algunos sostienen que no
procede, bastando sólo el error de hecho, en cambio otros sostienen que debería
proceder también el error de derecho, por cuanto, el fin previsto por el legislador
trasciende la figura en virtud de la cual no se puede alegar el error de derecho, es más,
argumentan que considerar en términos absolutos el hecho de que la ley se presuma
conocida por todos es un poco peligrosa.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, la doctrina mayoritaria ha estimado que el
error en el matrimonio putativo sólo es el de hecho y no el de derecho.

2).- ERROR DE HECHO:

Concepto: Es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de


una cosa, de un hecho o acto.

El error de hecho puede viciar el consentimiento, pero no siempre, de ahí que es


necesario saber qué clase de error de hecho lo vicia, por ello es que se acostumbra
generalmente a señalar las clases de error de hecho. Error esencial, error sustancial, en
la persona y error accidental en la cosa.
Sin embargo, no todos los profesores han aceptado la clasificación tradicional de
error de hecho, lo que hemos podido apreciar en exámenes de grado, pero sí en su gran
mayoría. Nosotros abordaremos lo que se ha considerado la forma tradicional de
abordar esta clasificación.

Error de derecho

Error - Error esencial


Error de hecho - Error sustancial.
- Error accidental.
- Error sobre la persona.

1.- ERROR ESENCIAL: Es aquel que recae sobre la especie del acto o contrato que se
ejecuta o acuerda o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata –así lo
prescribe el artículo 1453 del código civil-.
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¿En qué casos puede haber error esencial? R- Según la propia definición podemos
deducir que puede darse en dos casos, así tenemos:

a.- Error que recae sobre la ESPECIE del acto o contrato que se ejecuta o
acuerda: Como podemos apreciar, nuestro código civil habla de “acto” o
“contrato”, por lo que respecto del acto nuestro código ha de entender el acto
jurídico unilateral, puesto que después emplea el término “ejecuta”, de ahí la
razón por la cual hablamos de “voluntad” y no de “consentimiento”, puesto que,
en este tipo de actos se requiere exclusivamente la manifestación de una
voluntad para que el acto nazca a la vida jurídica y no un acuerdo de voluntades
necesaria para que exista consentimiento.

- Ejemplo de error esencial en el acto jurídico unilateral: Respecto del acto


jurídico unilateral, el error recae sobre su especie o tipo de acto, de tal modo que
el autor cree que ejecuta uno cuando en realidad está ejecutando otro sin saberlo,
por lo que no se condice con los efectos que tuvo en vista el autor. Ejemplo de lo
anterior tenemos el desahucio que hace el arrendador al arrendatario cuando lo
que quiso hacer era ofrecerle la posibilidad de renovar el contrato. Otro ejemplo lo
encontramos con el poder, donde una persona autoriza a otra que negocie una
deuda por lo que el término correcto es el de convenir, pero en lugar de aquel
coloca percibir. Por último imaginémonos a una persona que, lo que quiso hacer
era una donación revocable –acto jurídico unilateral- y lo que hace es una
donación irrevocable –contrato-.

- Ejemplo de error esencial en los contratos: Por su parte, la disposición alude


también a los contratos, pero en realidad deberemos hacerla extensible también a
las convenciones no contractuales, puesto que en ellas también hay concurso de
voluntades. Respecto del error esencial en el contrato la propia disposición nos
facilita un ejemplo claro, diciendo que hay error esencial cuando una de las partes
entiende empréstito y la otra donación. Nosotros podemos agregar otro ejemplo,
donde un individuo entiende comodato y el otro arrendamiento, o bien
compraventa y es permuta, etc.

En el caso del contrato, las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas
celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban, así por
ejemplo, una parte entiende comodato y la otra arrendamiento, o bien una parte
entiende mutuo y la otra donación entre vivos.

b.- Error que recae sobre la IDENTIDAD de la cosa específica de que se trata:
En este caso el error es evidente, puesto que la cosa sobre la que versa el acto o
contrato es distinto del que se tenía en vista como factor motivante –
determinante- de la celebración del acto jurídico. Nuestro código civil al igual que
en el caso anterior nos proporciona un ejemplo y nos dice que hay error esencial
por ejemplo en el contrato de venta cuando el vendedor entiende vender cierta
cosa determinada y el comprador entiende comprar otra, (un televisor y le venden
un monitor de computador, o un entiende una cuchara y la otra parte entiende un

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tenedor), o bien una persona entiende comprar un refrigerador y el vendedor


entiende un elefante.

¿El error esencial, vicia el consentimiento?


R- Al respecto debemos señalar que existen dos posiciones, una de código civil –
respaldada por una minoría- y otra doctrinaria.

a).- Punto de vista del código civil –Hay profesores que piensan que ésta posición es
la que realmente importa, pues es de código-: El código civil nos dice que
expresamente en su artículo 1453 que el error esencial vicia el consentimiento,
expresa, “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra”.
Un sector de la doctrina está de acuerdo con sostener que este error sí
vicia el consentimiento desde el momento en que el mismo código civil así lo
expresa, manifestando con ello una evidente inclinación al positivismo jurídico.
Sostienen que, por más esfuerzo que hagamos para convencernos de lo
contrario de nada sirve toda vez que a la hora de hacer valer esta regla en un
juicio, por razones de texto legal estaríamos obligados a seguir la visión que el
código tiene, a menos que el legislador lo cambie, luego, promover una
discusión en torno a este tema, tendría sólo un perfil académico intrascendente
desde el punto de vista práctico, y fomentaría una discusión que hoy en día está
superada.

b).- Punto de vista doctrinario: Esta postura sostiene que aquí hay un evidente error
de código, toda vez que, aún cuando un artículo nos diga que este error vicia el
consentimiento, desde el punto de vista jurídico doctrinario aquello es incorrecto,
y contentarnos con la postura anterior por los argumentos ya plateados es
sencillamente no entender la diferencia de estudiar leyes a estudiar derecho, y
sin duda es esto último lo que hacemos.
Una pregunta importante se hizo dentro del tema de formación del
consentimiento, que consistía en determinar en qué debía haber acuerdo para
que se entendiera formado el consentimiento, luego, se señaló que el acuerdo
debía recaer en los elementos o cosas del acto de su esencia, naturaleza y
accidentales más el objeto del acto jurídico. Ahora bien, es lógico entonces
darse cuenta que, si una de las partes entiende mutuo y la otra parte donación,
o bien uno entiende un libro y la otra parte un árbol, nunca se formó el
consentimiento, lo mismo sucede con la mera voluntad en el acto jurídico
unilateral, luego, si no hay consentimiento o voluntad, faltaría un requisito de
existencia del acto, lo que nos llevaría a la única conclusión posible, esto es que
no se pueda viciar lo que reputamos de antemano nunca haber existido, que en
este caso es el consentimiento.
Como podemos observar, no es coincidencia que el error esencial sea
también conocido con el nombre de “ERROR OBSTACULO”, porque
precisamente impide la formación del consentimiento.
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¿Qué sanción acarrea el error esencial?


R- Las posiciones planteadas previamente sin duda inciden en la sanción aplicable a
este tipo de error, luego, la sanción dependerá de la doctrina a la que uno se adhiera,
de ahí que, tengamos 3 posiciones doctrinarias.

Primera postura: Un sector de la doctrina (Luis Claro Solar) plantea que la sanción
que acarrea el error esencial –obstáculo-, es la inexistencia del acto o contrato,
debido a que falta la voluntad o el consentimiento, que es un requisito de existencia.
Eje. Se celebra una compraventa con Pedro creyendo que es donación,
evidentemente no hay consentimiento.
El problema que surge al respecto es que, la inexistencia no está comprendida
en nuestra legislación –según lo planteado por la mayoría de la doctrina nacional-.

Segunda postura: Otro sector de la doctrina (Arturo Alessandri Rodríguez) sostiene


que, si bien la posición anterior va en el camino correcto, la sanción que lleva
aparejada el error esencial es la nulidad absoluta, porque la inexistencia no tiene
cabida en nuestro derecho. Se basa para sostener aquello, que al manifestar la
voluntad, las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un
acto jurídico. Tratándose de los actos jurídicos bilaterales, el error obstáculo impide
el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. Así, el error esencial,
tendrá por sanción la nulidad absoluta porque falta un elemento esencial del acto "la
voluntad o consentimiento". Esta opinión se funda en el Art. 1682 C.C. que dice que
la falta de un requisito de existencia es sancionada con la nulidad absoluta; y no hay
duda que, cuando hay error esencial, no hay voluntad. Además, el Art. 1445 señala
“para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario” Nº 2 “que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio”, por lo que la existencia de voluntad es fundamental.

Tercera postura: Otro sector de la doctrina sostiene que la sanción que lleva
aparejada el error esencial es la nulidad relativa en virtud de la interpretación literal
que se hace a los Art. 1453, 1454 y 1682 del C.C, y que por algunos es lo que
realmente importa, pues la discusión en cuanto a la sanción planteada por
anteriormente no tiene trascendencia práctica.

Argumentos de esta tercera postura:


1).- En efecto, el Art. 1453 sostiene que el error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre
la identidad de la cosa especifica de qué se trata.

2).- A su vez el artículo siguiente -1454- expresa, refiriéndose al error sustancial, que
“el error de hecho vicia "asimismo" el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante.

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3).- Por su parte, como el error sustancial de acuerdo con el Art. 1682 del C.C. se
sanciona con nulidad relativa, idéntica ha de ser la sanción al error de hecho
esencial, por una razón estrictamente interpretativa y de texto legal.

4).- Otro argumento que esta corriente doctrinaria otorga para demostrar que el error
esencial se sanciona con nulidad relativa, es que la nulidad absoluta está establecida
por nuestro legislador por razones de interés público, general o moral, luego, no
coincide el interés público que se pretende proteger con la nulidad absoluta con el
interés privado que gobierna la institucionalidad del error de hecho esencial, el que,
como tal ha de sancionarse con nulidad relativa, puesto que no mira el interés
general.

2.- ERROR SUSTANCIAL: El error sustancial es el que recae sobre la sustancia o


calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato.
Al respecto el Art. 1454 inc 1° del C.C. dispone "El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa
el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro
metal semejante.
Cabe tener presente, que el error sustancial se le llama también “error que vicia
el consentimiento”, término que sería más apropiado, por cuanto, también podría
recaer sobre una persona y en tal caso no es propio llamarlo sustancial.
Este error no requiere expresión de las partes ni que el otro contratante lo sepa a
diferencia del error esencial, al decir el Art. 1454 "... como si por alguna de las partes
..." se entiende que puede sufrirlo sólo uno de los contratantes.

¿Qué debemos entender por sustancia o calidad esencial del objeto?


R- En doctrina se discute lo que debe entenderse por "sustancia o calidad esencial"
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos interpretaciones.

a.- Interpretación objetiva: En este caso, la "sustancia" se define como el conjunto


de elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del
objeto, asimilándolo a un género determinado.
- Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la
obligación.
- Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia que lo
distingue de los demás. Pothier da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona
que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata
pura. También hay error sustancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el
animal es de tiro. Pothier señala que la substancia es la cualidad de la cosa que
los contratantes han tenido principalmente en vista.

b.- Interpretación subjetiva: En este caso se atiende a la voluntad de las partes. La


"calidad esencial" y "sustancial" debe buscarse no objetivamente en la cosa
misma (materialidad) sino subjetivamente en la apreciación de las partes. El error
sustancial puede entonces, no sólo recaer sobre la sustancia de la cosa, sobre su
composición, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y

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que es conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la
antigüedad o el valor artístico de un objeto.

Nuestro Código Civil.


Pero nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de
las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la
contraparte.
Se piensa que el código civil adopta una posición ecléctica, distinguiendo el error
sustancial de otros errores que también vician el consentimiento, pero separándolos.
De tal manera que ese error es sustancial cuando aquel recae sobre calidades que
tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin
necesidad de una declaración de voluntad expresa en tal sentido. De tal manera que
si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del
consentimiento, es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de
esas calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o
celebrar el contrato.
De acuerdo con el criterio de nuestro código civil el error sustancial es de
apreciación objetiva, como quiera que se refiera a la sustancia o calidad esencial del
objeto.

¿Cómo se sanciona el error sustancial?


R- Como dice el Art. 1454, el error sustancial vicia el consentimiento o voluntad y la
sanción será la nulidad relativa del acto o contrato.

¿Hay algún caso en el código civil donde el error sobre la sustancia o calidad
de la cosa no vicie el consentimiento?
R- Sí, excepcionalmente encontramos un caso en el contrato de depósito. Art. 2216
del C.C. “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el
contrato”.

3.- ERROR SOBRE LAS CUALIDADES ACCIDENTALES DE LA COSA: Son aquellas


calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el
consentimiento de las partes.
El error accidental se encuentra consagrado en el inciso 2° del Art. 1454 del
C.C. "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa "no vicia el
consentimiento" de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo "ha sido conocido de la otra parte.".
Esta regla permite entender que el código civil no ha abandonado la concepción
subjetiva.

Este tipo de error ¿vicia o no el consentimiento?


R- Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales NO vicia el
consentimiento. Eje. Una persona compra un automóvil de color rojo y le venden uno
de color azul. O una persona compra un libro creyendo entre otras cosas que es de
un papel x y termina siendo de otro papel. Este tipo de errores no vicia el
consentimiento. Sin embargo, la misma disposición nos da una excepción en que el
error accidental si vicia el consentimiento cuando la calidad o cualidad de la cosa es
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el principal motivo que induce a una de las partes para contratar y este motivo ha
sido conocido por la otra parte. En este caso el error accidental sí viciará el
consentimiento ya que como podemos ver dicha cualidad ha sido elevada a
categoría de error sustancial y ha sido conocida por la otra parte.
De lo dicho anteriormente podemos señalar que el error accidental, para que
vicie el consentimiento, es menester que cumpla con 2 requisitos.
1).- Que sea motivo principal o determinante del contrato.
2).- Que ese motivo haya sido conocido por la otra parte.

¿Cómo se sanciona el error accidental?


R- Por regla general no vicia el consentimiento por lo que no se le aplicará sanción,
sin embargo, cuando es determinante para contratar sí vicia el consentimiento y su
sanción será la nulidad relativa.
El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en
este caso ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se perseguía
con esa manifestación no ha sido alcanzado.
Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal
importancia a la voluntad las que determinan que el legislador le de importancia al
error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas
cualidades accidentales las que determinan la manifestación de voluntad, es decir, lo
que a él le interesan son esas cualidades y no otras, así por ejemplo, una persona
compra una billetera de cuero sin ningún otro agregado, sin embargo, la compra
porque cree que perteneció alguna vez a Napoleón y después se comprueba que
pertenecía a uno de sus sirvientes. En este caso el error vicia el consentimiento. Por
esa razón es que el código civil establece que el error en la calidad accidental es
vicio cuando esa calidad determina la manifestación de voluntad y ello ha sido
conocido por la otra parte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la
persona y el motivo que lo llevó a manifestar su voluntad. Pero, si bien es cierto que
nuestra legislación acepta en este punto a la teoría subjetivista, no lo hace en forma
absoluta y toma algunos resguardos en protección de terceros, porque exige la
expresión de esos motivos.

4.- ERROR EN LA PERSONA: Dice el Art. 1455 C.C. "El error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato".
Por regla general el error acerca de la identidad de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento. Esto porque la persona es
indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurídico, así dicho, qué le
puede importar al comerciante que vende si el que compra es tal o cual persona.
Sin embargo, hay casos en que el acto jurídico unilateral o bien el contrato se
celebran en consideración a la persona siendo ésta la causa principal y determinante
del acto jurídico. En este caso el error acerca de la identidad de la persona vicia el
consentimiento.

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Error en la identidad de la persona en el acto jurídico unilateral: Esto se da al


momento en que el acto jurídico se otorga para beneficiar a una determinada
persona. El ejemplo clásico es el testamento, el testador deja un legado a Pedro por
cuanto cree que él salvó la vida de su hija cuando ésta se estaba ahogando en el
mar, sin embargo, el verdadero héroe no era Pedro sino que Jorge, en este caso hay
vicio del consentimiento por lo que el legado no vale, por cuanto, el testador lo que
quiso era premiar la valentía, arrojo, valor, bravura, coraje, bizarría, y temeridad del
verdadero héroe don Jorge, a tal punto que si el testador hubiese sabido que Pedro
no era el héroe NADA le hubiera dejado a él.

Error en la identidad de la persona en el acto jurídico bilateral (contrato): Los actos y


contratos que se celebran considerando como factor esencial a una o más personas
determinadas reciben el nombre de "intuito persona" en estos casos el error acerca
de la identidad de la persona vicia el consentimiento. Sin embargo, anulado el
contrato la persona sobre cuya identidad se erró, sin culpa de ella, tendrá derecho, si
cabe, a una indemnización de perjuicios, en la medida que haya actuado de buena
fe.

¿Cuáles son los actos y contratos intuito persona más significativos?


R- Tenemos los contratos como el matrimonio y actos jurídicos como la adopción. En
cuanto al matrimonio hay vicio del consentimiento cuando hay error acerca de la
identidad física de la persona del otro contrayente, en cuanto a la adopción cuando
hay error acerca de la identidad de la persona del adoptado.
Por otro lado tenemos los contratos de carácter patrimonial donde podemos
mencionar el contrato de transacción, mandato, contrato de sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada y donaciones irrevocables.

¿Qué ocurre con el error en el nombre?


R- El error en el nombre no vicia el consentimiento, siempre y cuando no se tengan
dudas acerca de la identidad física de la persona.

Características del error en la persona:


1).- Puede tener lugar en los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.
2).- Para que vicie el consentimiento basta que lo sufra el que lo invoca.

¿Cómo se sanciona el error en la persona?


R- La regla general es que no vicia el consentimiento, sin embargo, en las
excepciones que hemos analizado la sanción será la nulidad relativa.

Prueba del error:


Al respecto debemos señalar que para probar el error es válido cualquier medio
de prueba. El error debe ser excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una
conducta justificable. El error no debe tener origen en la negligencia propia del que
lo invoca. Por principio "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe.".
Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, consistente en
saber si es necesario que el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya
tenido la contraparte. Al respecto digamos que está fuera de discusión el hecho de
que en los actos bilaterales basta que una de las partes haya incurrido en el error
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para que se produzca vicio del consentimiento, esto queda demostrado con el
ejemplo que da el inc.1° del Art. 1454 del C.C.
La duda que se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o no que la
contraparte estaba incurriendo en un error sin advertirle ni decirle nada que estaba
incurriendo en él.
Lo que sucede es que si una parte está actuando con error, y a la otra nada
dice, estaríamos ante otra figura constitutiva de vicio, que es el dolo, y éste es un
vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es
necesario para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de él.

Análisis del error común.


Los vicios del consentimiento afectan a un sujeto como ser individual, una persona
determinada dentro de una relación jurídica particular. Estos son los casos que hemos
analizado previamente. Pero qué sucede con aquél error que lo puede padecer un
grupo de individuos, sufrirlo varias personas? Este es el llamado “Error común”.
Arturo Alessandri R, plantea que el error común es el compartido por un considerable
número de personas, y permite que el acto se considere valido a pesar de no estar
estrictamente ajustado a la ley15. Por su parte, Avelino Leon Hurtado, al explicar la
institución, sostiene que el error común se presenta especialmente en los casos de
funcionarios públicos mal nombrados, o que actúan estando con licencia o suspendidos
y, en general, cuando intervienen en un acto jurídico varias personas que ostentan una
capacidad o una calidad que en verdad no tienen. En estos casos, se pretende
mantener un acto en virtud del error común, no obstante que de acuerdo con la ley
debería ser nulo o ineficaz16.

Requisitos de procedencia del error común. La doctrina ha estado de acuerdo con


que tres sean los requisitos del error común.
1.- Que el error, sea común. Esto es que la generalidad de los habitantes del lugar
donde el acto se celebra participe del mismo error.
2.- Que tenga un motivo justo. Es decir, que haya una apariencia que induzca a error,
como por ejemplo, dice Avelino León, que el funcionario público ejerza sus funciones,
que el mandatario exhiba un poder aparente.
3.- Que el que sufre de error esté de buena fe. Este requisito de todas maneras va
implícito en los requisitos anteriores.

Error común en el código civil. Nuestro código civil no ha establecido el principio del
error común de manera general, lo que no ha obstado a que existan varios artículos que
se fundan en él.
Ejemplos. En el caso del testamento, el artículo 1012 señala las causales de inhabilidad
para ser testigo de un testamento, causales que provocarían la nulidad del acto, sin
embargo, el artículo siguiente, plantea, art. 1013 inc. 1ro. “Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento

15
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; Vodanovic, Antonio., Tratado de Derecho
Civil. Partes Preliminar y general; T. II, Edi. Jurídica de Chile. 7ma. Edi. 2011., p. 227.
16
Leon Hurtado, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 4ta. Ed. Edit. Jurídica de Chile.
1991. p. 144.
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se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se


invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.

2.- LA FUERZA17:

Concepto: Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a celebrar o ejecutar un acto jurídico.
Cabe tener presente que la fuerza o violencia como también se llama, se ejerce
mediante la presión, vale decir, que a través de ella se obliga a una persona a ejecutar
un acto o celebrar un contrato que en su fuero interno no quiere llevar a cabo.
Ahora bien, para saber si esta fuerza o violencia vicia el consentimiento debemos
necesariamente distinguir dos tipos de fuerza.

Clases de fuerza:

a).- Fuerza física (absoluta): Llamada también absoluta consiste en el empleo de


procedimientos materiales de violencia. Eje. Golpes, tortura, secuestro, o cuando a la
persona se le toma la mano y se le obliga a firmar.
Se dice que en el caso de fuerza física la voluntad se doblega por el dolor físico
causado por golpes o torturas. No vicia el consentimiento, y la sanción será o la
inexistencia para algunos o la nulidad absoluta para otros.

b).- Fuerza moral (compulsiva): La fuerza moral llamada también compulsiva es


aquella en que la presión consiste en amenazas o intimidaciones las cuales tiene por
objeto arrancar una declaración o manifestación de voluntad.
Tengamos presente, que la amenaza o intimidación puede recaer en el honor,
dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí. Eje. Un sujeto amenaza a otro
diciéndole que si no celebra el contrato, él o su familia sufrirán un mal grave.
En la fuerza moral, la voluntad se doblega o se rinde por el "temor" de que la
amenaza se cumpla.

¿Ambas fuerzas vician el consentimiento?


R- No, sólo la fuerza moral. En efecto, la fuerza que vicia el consentimiento es la moral
por cuanto se doblega la voluntad del sujeto mediante amenazas de un mal grave.
Siendo más exactos podemos llegar a sostener que el verdadero vicio del
consentimiento incluso no es la fuerza moral sino que el "miedo" que se produce como
consecuencia de la amenaza o intimidación, por cuanto esta fuerza tiene por objeto
producir en la psiquis del individuo un temor tan grande que sea suficiente para vencer
su resistencia e inducirlo a la celebración de un contrato.

¿Por qué la fuerza física no vicia el consentimiento?


R- Lo que sucede es que para que estemos ante la presencia de un vicio de voluntad o
consentimiento es requisito fundamental que la voluntad o consentimiento exista. Por lo
mismo es que se entiende que la fuerza física no vicia el consentimiento por cuanto no
hay voluntad que viciar, en este caso por ejemplo si a un individuo se le toma la mano
para que aparezca firmando un contrato, habría ausencia total de voluntad y por
consiguiente no habría acto jurídico. En este caso la fuerza física o absoluta ha
17
Artículo 1456 del C.C.
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suprimido y destruido la voluntad. En cambio se considera que en la fuerza moral el


individuo que cede a la presión, al miedo, de todas maneras conserva su voluntad por
cuanto él podría igual optar entre hacer o no hacer la declaración exigida.

¿Qué sucede si en la práctica nos encontramos con un caso de fuerza física en el que
se ha suprimido completamente la voluntad?
R- En este caso como no existe voluntad faltaría un elemento de existencia del acto
jurídico, pero como la inexistencia no procede en nuestro país –para un sector
importante de la doctrina- deberíamos pedir la nulidad absoluta del acto o contrato.
Ahora concentrémonos en la fuerza moral que es la que sí vicia el consentimiento.

Requisitos para que la fuerza moral vicie el consentimiento:

- La fuerza debe ser injusta, ilícita.


Requisitos - La fuerza debe ser grave.
- La fuerza debe ser determinante.

1.- La fuerza debe ser injusta, ilícita: Debe ser una fuerza contraria a derecho, vale
decir, que no esté autorizado por la ley.
De ello se deduce que si la fuerza es lícita, vale decir, que esté amparada por el
derecho, no viciará el consentimiento, por cuanto, no sería injusta. Así dicho
podemos decir que estamos ante la presencia de una fuerza legítima cuando una
persona amenaza a otra diciéndole que va a ejercer un derecho Eje. La mujer que
amenaza a su marido de que lo va a meter preso si no paga la pensión alimenticia o
bien el acreedor que amenaza a su deudor de exigir el cumplimiento forzado de la
obligación si no paga en forma total, integra y oportuna.
Tampoco debemos caer en la tentación de creer que siempre que una amenaza
vaya amparada por el derecho será justa y por ende lícita. En efecto, hay casos en
que de todas maneras se cae en injusticia, así por ejemplo, imaginémonos a un
acreedor que amenaza al deudor que está en mora, diciéndole que si no le paga el
doble de lo que le debe interpondrá una acción de cumplimiento forzado. En este
ejemplo queda claro como el acreedor se aprovecha de la circunstancia de que el
deudor se encuentra en mora, y que legítimamente podría interponer el cumplimiento
forzado, sin embargo, esta amenaza no es sólo para que le pague lo que le debe
sino que para obtener un beneficio mayor, en el ejemplo el doble de lo que le debe.
En este caso la fuerza es injusta, por cuanto, a través del ejercicio del derecho
se pretende obtener una ventaja ilícita, un beneficio injusto. Por ello constituye fuerza
moral viciando finalmente el consentimiento.
2.- La fuerza debe ser grave: La fuerza moral es grave cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Estos aspectos deben ser considerados por el juez.

Presunción de gravedad de la fuerza: ¿Cuándo se presume que la fuerza moral


es grave?
El Art. 1456 inc 1° del C.C. establece una presunción simplemente legal. En
efecto, dentro de la disposición se contiene lo siguiente "se mira como una fuerza de
este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a
ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal
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irreparable o grave". De esta disposición se desprende que la fuerza es grave,


cuando la persona cuya declaración de voluntad se quiere, es víctima de un justo
temor, de ver expuesta a un mal grave e irreparable, ella misma, su consorte,
ascendiente o descendiente. Luego, si la amenaza es que algo malo le sucederá a
algunas de las personas ligadas a aquel cuya declaración se requiere, se presumirá
que la fuerza es “grave”, y al ser una presunción simplemente legal, admite prueba
en contrario, traspasándose la carga de la prueba al victimario quien tendrá que
demostrar que, la amenaza proferida por él no pudo ser capaz de producir una
impresión fuerte en la víctima de la declaración de voluntad.
Sin embargo, a una persona se le puede amenazar con hacer un mal no sólo a
aquellas que aparecen en la disposición, pueden ser otras, como por ejemplo sobre
la novia o un amigo del contratante, pero en tal caso, el amenazado, víctima de la
declaración de voluntad, tendrá que probar que la fuerza moral le produjo una
impresión fuerte, ya que aquí no corre la presunción simplemente legal de gravedad
de la fuerza moral. Ejemplo: Si se le amenaza a alguien con secuestrar a su hijo no
necesitará acreditar que esto le ha causado una fuerte impresión, y sólo deberá
acreditar la amenaza del secuestro del hijo, ya que estamos en presencia de la
presunción de gravedad de la fuerza.

3.- La fuerza debe ser determinante: La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de
obtener la manifestación de voluntad en términos tales, que de no mediar aquélla, no
se habría manifestado la voluntad. Según lo establece el Art. 1457 en función de los
actos jurídicos bilaterales, "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.". Vale decir, que la manifestación de voluntad que se plasmará en el
contrato será como consecuencia de la impresión fuerte que le ha causado la fuerza
moral.
Hay autores que exigen además que la fuerza sea actual. Sin embargo se
señala que esta exigencia va implícita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que
la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la
manifestación de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse
con posterioridad. Tengamos presente que la fuerza puede ser ejercida por cualquier
persona, a diferencia del dolo en que para que vicie el consentimiento de un acto
jurídico bilateral debe ser obra de una de las partes.

¿Qué es el temor reverencial?


R- El temor reverencial es el temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto.
Este temor no vicia el consentimiento por cuanto se considera que no es grave, vale
decir, que por lógica ningún mal grave puede provenir de las personas a quienes
debemos sumisión y respeto18.

Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, y puede


utilizar cualquier medio probatorio.
18
Del temor reverencial se refiere el inciso 2º del artículo 1456 del C.C.
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Sanción de la fuerza moral: El acto jurídico adolecerá de nulidad relativa En el caso


del testamento la doctrina cree que la sanción será la nulidad absoluta.

3.- DOLO.

a.- Definición.

Definición legal de dolo: Nuestro código civil señala en el artículo 44 inciso final que el
dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
El dolo supone siempre de parte del sujeto la intención, o sea, el querer deliberado
de producir un resultado ilícito, y la palabra injuria está tomado en el sentido de daño.
El código civil se refiere al dolo empleando también otras expresiones como
"engaño" o "mala fe", así por ejemplo el artículo 1782 del C.C. emplea, en lugar de
“dolo”, el término “engaño” a propósito de la renuncia a los gananciales a que tiene
derecho la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal.
Artículo 1782 del C.C. "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o
sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales".
Por su parte nuestro código civil emplea el término “mala fe” en lugar de “dolo” a
propósito del error de derecho, así es como el artículo 706 inciso final del C.C. señala
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario”.
Lo mismo hace al referirse al derecho auxiliar del acreedor denominado acción
pauliana o revocatoria, cuando en su artículo 2468 Nº 1 dispone “Los acreedores
tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas
y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”.
Lo anterior es sin perjuicio de otros casos en que el código civil hace esta sinonimia.
(Ver artículos 897, 900, 904, 1117, 1256, 1790, 1849 del C.C).

b.- Ámbito de aplicación del dolo en materia civil.


3 campos de aplicación.

En dolo es uno sólo, pero se aplica en tres campos diversos en materia civil, así
tenemos:

1.- COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO, Al momento de otorgar un acto o de


celebrar un contrato (Arts. 1458 y 1459): Caso en el cual puede constituir un vicio
de la voluntad o del consentimiento, en la medida que sea anterior a la ejecución del
acto o celebración del contrato.

El dolo en este caso se traduce en el empleo por parte de una persona de


trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con
el fin de inducirla a ejecutar un acto o a celebrar un contrato, que sin aquellas
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maniobras aquella no habría efectuado. En los contratos para que el dolo vicie el
consentimiento debe ser principal, y obra de una de las partes, sin embargo, en los
actos jurídicos unilaterales el dolo, como es obvio, ha de ser obra de un tercero, así
por ejemplo, el código civil señala que son indignos de suceder los que por fuerza o
dolo obtuvieron alguna disposición testamentaria del difunto. De lo dicho
anteriormente podemos decir, que el dolo en el ámbito de los actos o contratos
adopta como concepto aquella que la define como la maquinación fraudulenta,
destinada a arrancar la voluntad de un sujeto, para que celebre el acto jurídico.

2.- Como causal de IMPUTABILIDAD en el incumplimiento de la obligación por


parte del deudor de un contrato: Aquí no estamos ante la presencia de un vicio del
consentimiento sino de hechos que agravan la responsabilidad del deudor.
En este caso debemos tener presente que el deudor puede incumplir una
obligación por varios motivos, sin embargo, solo en uno de ellos participa el dolo.
Aprovechemos esta oportunidad para analizar a groso modo cuales son las
causas por las cuales el deudor puede no cumplir con su obligación.
a.- El deudor puede no cumplir con su obligación porque le es total y absolutamente
imposible de cumplir, en cuyo caso estamos frente al caso fortuito o fuerza mayor.
(Aquí no hay dolo).
b.- También como consecuencia de que el deudor no emplea la debida diligencia y
cuidado en cuyo caso, estamos frente a la culpa. (Tampoco hay dolo).
c.- Cuando el deudor tiene la voluntad deliberada de no cumplir, porque
sencillamente no quiere cumplir, en cuyo caso estamos frente al dolo. Esta causal de
incumplimiento de la obligación del deudor es la que agrava la responsabilidad del
deudor. En efecto, esta causal es conocida con el nombre de dolo fraude el cual
tiene lugar en la ejecución de los contratos, en que obra como agravante de
responsabilidad del deudor, valiéndose el deudor de procedimientos ilícitos para
burlar al acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. Eje. Art. 1558 del C.C.
"Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. En
consecuencia, el deudor responde de los daños 1) directos, 2) previstos y 3)
imprevistos.

3.- Dolo como elemento o requisito de la RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA-


CONTRACTUAL (Art. 2314): En este caso el dolo, se contempla como elemento
psicológico del delito civil que da origen a una indemnización de perjuicios, de ahí
que éste sea una fuente de obligaciones. Delito civil: El artículo 2284 del C.C. nos
dice que el delito civil es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que
causa daño. En este caso, cuando la disposición se refiere a la “intención de dañar”
se está refiriendo al dolo.

c.- De la Teoría del dolo.

Los tres campos de aplicación que el dolo tiene en el derecho civil y que acabamos
de analizar, ha presentado a la doctrina un problema, consistente en determinar si
estamos ante la presencia de 3 tipos de dolos diferentes, o el dolo es uno solo. Así es,
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como los partidarios de la primera idea, plantearon la teoría tripartita del dolo, y los
partidarios de la segunda idea forjaron la teoría unitaria del dolo.

a.- Teoría unitaria del dolo (Es la que se aplica en Chile):

Consiste simplemente en entender que si bien el dolo opera en estos 3 campos, el


concepto de dolo es uno solo. En efecto, a pesar de existir tres campos de aplicación, el
concepto de dolo es siempre el mismo, de ahí que se hable de “concepto unitario del
dolo”, siendo este concepto, el consagrado en el código civil en su artículo 44 inciso
final.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Argumentos que dan fuerza a esta tesis:

1.- El dolo es una palabra de uso frecuente, definido en el título preliminar del código
civil, por lo que pasa a ser de aplicación general.
2.- Siempre existe una intención positiva de dañar a otro.
3.- Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas, independiente del campo de
aplicación que tenga. Por ejemplo, en todos los campos, la regla general es que el
dolo no se presuma.

b.- Teoría tripartita del dolo:

Consiste en entender que, en cada campo de aplicación del dolo, existe un tipo de
dolo diferente. Así dicho, el dolo como vicio del consentimiento, como causal de
imputabilidad en el incumplimiento de una obligación contractual, y en materia de
responsabilidad extracontractual, donde, la definición legal de dolo, estaría más en
sintonía con la responsabilidad extracontractual civil son diferentes.

¿Cuál sigue nuestra legislación, y al doctrina?


R.- La teoría unitaria del dolo. Incluso el profesor Arturo Alessandri R nos señala que, así
como una misma persona puede presentarse en tres posiciones distintas, de pie,
sentada o acostada, de igual modo el dolo, siendo siempre el mismo puede presentarse
en tres situaciones diversas19.
CONCEPTO DE DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO:
Cuando el dolo constituye un vicio de la voluntad o del consentimiento, se traduce en
maquinaciones fraudulentas, en las artimañas, en el engaño, que hace víctima a la
persona cuya voluntad o consentimiento se desea obtener para inducirle mediante a
engaño, a error, a fin de que contrate. Se trata de producir en la psiquis del sujeto con
quien se desea contratar un error, en consecuencia el dolo debe ser un error provocado,
mediante "engaño".
d.- Clasificación del dolo:
Principal
Dolo
Incidental
19
ALESANDRI R, SOMARRIVA U, VODANOVIC H, Tratado de las Obligaciones, V II. 2da edición.
Editorial Jurídica de Chile, 2011. p. 265.
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Positivo
Clasificación Dolo
Negativo

Bueno
Dolo
Malo

1.- Primera clasificación –por muchos la más importante y la única de


trascendencia, así tenemos-:
a. Dolo principal o determinante: Es el engaño que determina a una persona a
ejecutar el acto jurídico, de modo tal que sin él, no se hubiese manifestado
voluntad.
Tengamos presente que del hecho de que este dolo induzca a una persona
a efectuar el acto jurídico de tal manera que de no existir él no se habría
ejecutado el acto o celebrado el contrato, se deduce claramente que este dolo
debe ser anterior a la manifestación de voluntad, y por ello es que el dolo
principal o determinante vicia el consentimiento.
Eje. Una persona le pide al vendedor que le venda un automóvil blindado y este
a sabiendas le vende uno que no lo es. O bien una persona le pide al vendedor
que le venda un anillo de oro completo y este a sabiendas le vende uno que
solo es bañado en oro.

b. Dolo incidental o accidental: Es un engaño, pero que no es determinante


(grave) en la decisión de una persona a celebrar el acto jurídico, lo que no obsta
a que incida en la consumación del acto pero bajo condiciones distintas de
aquellas que se hubiesen dado de no haber existido este dolo.
Las nuevas condiciones, que gracias al dolo se dan, terminan siendo más
onerosas para la persona que es víctima del engaño.
Tal como lo dice la doctrina española, para que estemos ante la presencia
del dolo incidental o accidental es necesario que el engaño recaiga sobre
circunstancias secundarias y no determinantes.

Este dolo ¿vicia el consentimiento?


R- No, puesto que de no haber existido engaño de todas maneras se hubiese
celebrado el acto jurídico.

Como ejemplo de dolo incidental o accidental como también se denomina


tenemos el siguiente. Imagínense que tienen ganas de comerse un rico,
sabroso, apetitoso, suculento y sazonado lomito italiano –tomate, palta, mayo-
en pan de frica acompañado de una cerveza bien helada, y para satisfacer ese
deseo concurren a un centro de comida donde su especialidad son estos
lomitos, es más, es el lugar donde venden los lomitos italianos más ricos de todo
Santiago. Una vez que están dentro del local debidamente sentados, se les
acerca el mozo y les dice, -señor quiere hacer su pedido- a lo que ustedes
responden, -sí claro-, -quiero un lomito italiano- con las características que ya
indicamos, el mozo se da vuelta y camina como 3 metros, se detiene, piensa
unos segundos, se devuelve y les dice, -imagino señor que usted sabe que el
lomito italiano tiene un valor de $3500.- a lo que ustedes responden –sí lo sé-,
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justo en ese momento el mozo les dice, -señor, déjeme decirle que en este local
estamos vendiendo dos tipos de lomos italianos, uno el que usted ya conoce,
pero estamos haciendo otro que tiene las siguientes características, es un lomito
extraído de los mejores animales de Argentina, además tenemos otro tipo de
palta que tiene un sabor mucho más rico, y son frutos que han sido intervenidos
científicamente para mejorar su sabor, el tomate por su parte es hidropónico lo
que le da un sabor envidiable, y como si esto fuera poco, hemos creado una
mayonesa sin colesterol y además es mucho más rica que la tradicional, ¿le
gustaría probarlo?- a lo que ustedes responden –mmm sí estaría bueno- pero el
mozo les advierte, -señor tengo que decirle que este nuevo lomito tiene un valor
de $5.000.- a diferencia del otro que es de $3.500.-, a lo que ustedes responden
–ehhhh, mmmm, tráigalo no más-, y que creen ustedes, el mozo trae el mismo
lomito que ustedes hubiesen adquirido con $3.500.-, y más encima el mozo les
pregunta después, -y ¿qué le pareció?- a lo que responden –esto es otra cosa,
realmente estaba rico, esto sí que es un lomito italiano-, como pueden observar,
a veces así somos los chilenos.
En este ejemplo, claramente el dolo es incidental, toda vez que, de no haber
existido, igual se hubiese celebrado el acto jurídico.
Lo anterior no obsta a que, este dolo igual se sancione, no con nulidad
relativa toda vez que no vicia el consentimiento pero sí con indemnización de
perjuicios.

2. Segunda clasificación: Esto es según si el dolo consiste en un hecho o en una


abstención.
a. Dolo positivo: Consiste en un hecho, en un actuar del sujeto manifestándose
en hechos concretos, visibles, con el propósito de obtener la manifestación de
voluntad por parte del otro sujeto, que de otro modo no la obtendría.
Ejemplo de este tipo de dolo sería el caso en que una persona le dice a otra
que no haga testamento porque de hacerlo los herederos lo matarán para así
obtener la disposición lo antes posible, ello porque así lo escuchó de parientes,
lo que es mentira –art. 968 Nº 4-; otro ejemplo se da en el caso de que una
persona se atribuye la calidad de corredor de propiedades para arrendar una
casa, calidad que no tiene.

b. Dolo negativo: Consiste en una abstención, reticencia, en el fondo es guardar


silencio engañando con ello a otra persona con el objeto de que manifieste su
voluntad en la celebración de un contrato. Cabe tener presente que el silencio
constituye dolo en términos generales cuando una persona calla estando
obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra
persona celebra un acto que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras
condiciones, si la primera hubiera hablado. Como ejemplo de este tipo de dolo
tenemos los vicios redhibitorios en la compraventa donde una persona a
sabiendas vende un animal enfermo sin decírselo al comprador. Otro ejemplo lo
podemos observar en materia de indignidad para suceder, donde un individuo
dejó perecer al difunto, pudiendo salvarlo –art. 968 Nº 1-..

Cabe tener presente, que tanto el dolo positivo como negativo vician el
consentimiento estando sujetos a los mismos principios.
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3. Tercera clasificación:
a. Dolo bueno: Es aquel que no tiene ningún fin deshonesto, y consiste en las
exageraciones, halagos que una parte hace respecto de un hecho cualquiera,
una cosa o una persona, a fin de influir en la otra parte y así celebrar el acto
jurídico. Este dolo no vicia el consentimiento puesto que sólo son halagos o
exageraciones que no importan una intención positiva de inferir injuria a otro.

b. Dolo malo: Este dolo es el que define y considera nuestro código civil, vale decir
el dolo definido en el Art. 44 inciso final del texto legal como aquella intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otra.
Este dolo sí vicia el consentimiento.
Cabe tener presente que esta clasificación es intrascendente en nuestro
tiempo por cuanto son de la época del derecho romano.

e.- Requisitos del dolo como vicio del consentimiento:

Acá hay que DISTINGUIR:

1).- En los actos jurídicos bilaterales:


Al respecto debemos tener presente lo dispuesto por el Art. 1458 inc 1° del C.C. que
sostiene "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado". De lo expuesto
se concluye que para que el dolo vicie el consentimiento es menester que se cumplan
dos requisitos copulativamente.

1.- Que el dolo sea principal –determinante-: Esto quiere decir que si no hubiese
existido dolo no se hubiera manifestado el consentimiento, vale decir, que sin el dolo
no se habría llevado a cabo la convención.

2.- Que el dolo sea obra de una de las partes: Como se trata de un acto jurídico
bilateral la existencia de dos partes es fundamental, más aun si hablamos de un
contrato. Pues precisamente a propósito de él es que el dolo para que vicie el
consentimiento es necesario que sea obra de una de las partes que concurren a la
celebración del acto.

¿Qué sucede cuando en el acto jurídico bilateral falta alguno de estos requisitos?
R- Sabemos que deben darse estos dos requisitos copulativamente para que el dolo
vicie el consentimiento y por ende se sancione con nulidad relativa. Sin embargo, si falta
alguno de estos requisitos, vale decir, que el dolo no sea determinante o bien no sea
obra de alguna de las partes el dolo no viciará el consentimiento.

¿Qué sucede si en el acto jurídico bilateral, en lugar de provenir el dolo de una de


las partes proviene de un tercero?
R- En este caso, la víctima de dolo tendrá derecho a acción de indemnización de
perjuicios en contra del que lo fraguó o del que se aprovechó de él.

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a.- En contra del que fraguó el dolo: Estos deberán pagar la indemnización hasta el
monto total de los perjuicios sufridos. Esto es porque la persona que fraguó el dolo ha
cometido un delito civil.

b.- En contra del que se aprovechó del dolo ajeno: También hay acción de
indemnización de perjuicios en contra del que obtuvo provecho del dolo ajeno, pero la
cuantía de la indemnización sólo será hasta la concurrencia del provecho que obtuvo del
dolo, en virtud del principio según el cual nadie puede enriquecerse a costa ajena sin
una causa que justifique este enriquecimiento.

¿Qué sucede si el dolo que ha sido determinante es obra de ambas partes?


R- En este caso se entiende que el contrato es perfectamente válido, el dolo no vicia el
consentimiento, por cuanto, sólo lo vicia cuando el dolo lo ha cometido una parte en
contra de la otra. De esta forma la ley viene a proteger a la víctima. Si ambas partes han
incurrido en dolo no hay víctima, así se desprende claramente del Art. 1458 del C.C.

2).- En los actos jurídicos unilaterales:


Como el acto jurídico es unilateral es obvio que no se exige que el dolo sea obra de
"una de las partes" por cuanto, aquí existe una sola parte, que es precisamente aquella
que le da nacimiento al acto. Por lo que el único requisito que se exige es que sea
determinante. En efecto, este requisito, aun cuando el código no lo diga expresamente,
se deduce de una serie de disposiciones20.
En el acto jurídico unilateral el que obra es un tercero indistintamente de si el acto le
beneficiaba o no. Eje. El testamento el cual es nulo si el testador al otorgarlo fue víctima
del dolo por parte de un tercero, siempre que este dolo sea determinante. Este tercero
pudo haber sido un asignatario o una persona cualquiera.

Ejemplo de dolo en los actos jurídicos unilaterales:


 Art. 968 N.4 C.C. Sobre indignidades para suceder. La disposición dice "Son indignos
de suceder al difunto como herederos o legatarios: N° 4 El que por fuerza o dolo
obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar".
 Art. 1237 del C.C. Sobre repudiación de asignaciones. "Ninguna persona tendrá
derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su
legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar".
 Art. 1782 del C.C. Sobre renuncia a los gananciales. "Podrá la mujer renunciar
mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de
gananciales. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de
probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño
o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de
la sociedad.
Cabe tener presente, que con la renuncia de los gananciales la mujer se
exonera de todas las obligaciones sociales.

f.- De la presunción del dolo:

20
Artículos 1234 y 1237 del C.C.
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Tengamos presente que por regla general el dolo no se presume, sino en los casos
expresamente establecidos por la ley, en los demás casos debe probarse. Tal es la regla
consagrada por el Art. 1459 del C.C. Lo anterior es consecuencia de la aplicación de las
reglas generales en nuestro derecho, donde el dolo se asimila a la mala fe. Ahora bien,
la buena fe se presume, presunción simplemente legal, lo que implica la idea de que
admita prueba en contrario, luego, quien ha de probar la mala fe es a quien lo alega, por
lo que el autor del acto no debe probar que actuó con buena fe desde el momento en
que ésta se presume. De lo anterior se colige que el dolo no se presume.

Casos en que la mala fe se presume:


Excepcionalmente hay casos en que la mala fe, y por ende el dolo, se presume, así
por ejemplo:
 Art. 706 "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato".
 Otro ejemplo lo encontramos en el Art. 968 N° 5 "Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios; N° 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación".
 Otro ejemplo lo encontramos en el Art. 1301 del C.C. "Se prohíbe al albacea llevar a
efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so
pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo".

Prueba de la mala fe (dolo):


Recordemos que el Art. 1459 dice "El dolo no se presume, sino en los casos
expresamente establecidos por la ley, en los demás casos debe probarse".
La prueba del dolo o mala fe corresponde para aquel que lo alega, esto es a la
víctima, para ello podrá usar todos los medios de prueba que establece la ley. Esto es
así porque el dolo tiene un carácter excepcional, por eso la parte que alega que ha sido
víctima de dolo va a tener que probar los elementos de éste y sus caracteres, que fue
víctima de maquinaciones fraudulentas, que hubo intención de hacer daño y que todo
ello le acarreó perjuicios.

¿Puede alegar el dolo aquella persona que lo ha cometido?


R- De los principios generales del derecho se desprende que, nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, de ahí que se ha sostenido que no puede intentar la
acción de dolo el agente que lo ha cometido.

g.- La condonación o renuncia del dolo futuro:

De acuerdo con el artículo 1465 C.C. la condonación del dolo futuro no vale, hay
objeto ilícito y adolece de nulidad absoluta.
En efecto, la ley no permite que se dé la posibilidad de que los contratantes estipulen
en cláusulas especiales perdonar anticipadamente el dolo futuro, tal situación atentaría
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contra la seriedad de la manifestación de voluntad. Además se ve en esto una norma de


orden público y como tal irrenunciable no siéndole aplicable la norma del artículo 12 del
C.C.
Cabe destacar que, la condonación del dolo futuro implica renunciar anticipadamente
al derecho de exigir la nulidad relativa del acto o contrato o la indemnización de
perjuicios en caso de que en el futuro una persona titular de estas acciones sea víctima
de dolo, lo que atentaría a la seriedad exigida en las relaciones jurídicas, de ahí que, el
fundamento de la prohibición de condonar el dolo futuro está dada por el respecto que
se ha de tener al principio general del derecho de la buena fe.

¿Es posible condonar el dolo una vez cometido y conocido por la otra parte?
R- En este caso sí, ya que no estaríamos ante la presencia de un dolo futuro, sino que
de un dolo presente, y conocido por la víctima del dolo, luego, se permite la condonación
o renuncia del dolo puesto que se entiende que sólo afecta el interés individual de la
víctima del dolo que sumado al hecho de que no hay norma que prohíba tal renuncia
encuadra dentro de la hipótesis prevista en el artículo 12 del Código Civil.
Sin embargo, hay que tener presente que la renuncia ha de ser expresa y no tácita.

h.- Sanción del dolo:

1).- El dolo como vicio del consentimiento se sanciona con nulidad relativa.
2).- El dolo incidental no vicia el acto jurídico, y sólo da derecho a indemnización de
perjuicios.

¿Cómo se sanciona el dolo en los otros ámbitos del derecho?


R- El dolo como causal de imputabilidad del deudor en el incumplimiento de la
obligación contractual –responsabilidad contractual- y como elemento psicológico
integrante del delito civil y por consiguiente fuente de responsabilidad extracontractual
civil, tienen una misma sanción, la indemnización de perjuicios.

i.- La acción de dolo como vicio del consentimiento:

Tal como lo dijimos en su oportunidad, a propósito de tratar la prueba del dolo, la


acción de dolo corresponde sólo a la parte inocente, vale decir, a la víctima del dolo.
Ahora bien, éste deberá dirigir su acción a través de una demanda 21 en contra del que
ha empleado dolo, es decir, en contra de aquel que se sirvió de él para obtener la
ejecución del acto o celebración de la convención.
Cabe señalar que, la acción de dolo (principal –determinante-) persigue la obtención
de la nulidad relativa del acto jurídico, lo que no obsta a que se pueda intentar por vía de
excepción. Sin embargo, a pesar de lo anteriormente dicho, no siempre la acción de
dolo tiene por objeto obtener la nulidad del acto, pues, tratándose del dolo incidental, la
acción va dirigida a obtener un resarcimiento al perjuicio ocasionado, en tal caso, el
objeto de la acción será la obtención de la indemnización de perjuicios y no la nulidad
del acto jurídico el que por lo demás va a subsistir plenamente.
El plazo para hacer valer la acción rescisoria es de cuatro años contados desde el
día de la ejecución del acto o celebración de la convención, de lo contrario se extinguirá
por prescripción extintiva. Esto es por aplicación de las reglas de la nulidad relativa.
21
Nótese, acción y demanda no es lo mismo.
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4..- LA LESIÓN:

El código civil en su artículo 1451 señala cuales son los vicios del consentimiento y
menciona el error, la fuerza y el dolo, pero nada dice respecto de la lesión, luego, en
doctrina ha surgido la interrogante, ¿la lesión es un vicio del consentimiento?, luego
pues es aquí es donde la doctrina se ha dividido, por cuanto para algunos sí es un vicio
del consentimiento y para otros no lo es.

a.- Definición:

Concepto: La lesión es el perjuicio pecuniario que experimenta una parte como


consecuencia de la desigualdad o falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas
que se dan a propósito de un contrato oneroso conmutativo.
El perjuicio se da precisamente como consecuencia de la desigualdad de las
prestaciones, desigualdad que debe ser notoria. Por lo que sólo tiene cabida a propósito
de los contratos onerosos conmutativos puesto que en ellos las prestaciones de las
partes se deben mirar como equivalentes. Por lo que quedan excluidos los contratos
onerosos aleatorios, los contratos gratuitos y los de familia.
Cabe tener presente, que nuestra legislación acepta la lesión en ciertos y
determinados casos en la medida que cumpla con el requisito fundamental de ser
"enorme", vale decir, cuando la perdida equivale a más de la mitad de la prestación.
Estos casos serán analizados a continuación.

b.- Análisis de la lesión en instituciones del Derecho Civil:

En nuestra legislación la lesión sólo se limita a los casos que establece la ley, luego
estos casos son los siguientes.

1).- La compraventa de bienes inmuebles: Es legítimo que cada contratante trate de


obtener el mayor benéfico posible, sin embargo, la ley no debe ignorar que un grave
desequilibrio de las prestaciones sólo puede ser consentido bajo el imperio de una
presión a la que el contratante no ha podido resistir.
Por ejemplo, una imperiosa necesidad de dinero puede forzar perfectamente a un
vendedor a vender a cualquier precio su bien raíz, sin duda en tal caso su voluntad
se encuentra profundamente viciada, y la ley acude en su ayuda autorizándole para
pedir la rescisión del contrato. Sin embargo, la rescisión sólo operará en la medida
que la desproporción de las prestaciones sean de gran magnitud, vale decir, que sea
enorme.

Requisitos de la rescisión de la compraventa por lesión enorme:

1.- Que el contrato de compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión


enorme, por ende:
a.- Vale decir que recaiga sobre un bien inmueble y no mueble, ya que de lo
contrario no podrá rescindirse.
b.- No podrá rescindirse por lesión enorme los contratos de compraventa de
bienes inmuebles que se hacen por el ministerio de la justicia, vale decir,
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aquellas cosas que se venden judicialmente sean voluntarias o forzadas y que


se realizan en pública subasta.

2.- Que la lesión sea enorme: La desproporción de las prestaciones deben ser
monstruosa. Así tenemos lo dispuesto por el Art. 1889 del C.C. "El vendedor
sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; el comprador sufre a su vez lesión enorme cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato".
De lo dicho puede sufrir lesión enorme tanto el vendedor como el
comprador.

- El vendedor sufre de lesión enorme cuando vende en menos de la mitad del


justo precio. Eje. El justo precio es de $100, y vende en $49.
- El Comprador sufre de lesión enorme, cuando el precio que da por la cosa,
supera el doble del justo precio. Eje. El justo precio es de $100, y compra en
$201.

Caracteres del justo precio:


a.- Digamos que determinar si en un contrato hay o no lesión enorme es una
cuestión de hecho, luego serán los tribunales de fondo los que deberán según
su criterio determinar si hay o no lesión enorme en un contrato de compraventa.
b.- El justo precio se toma con relación al momento de celebración del contrato,
y no con posterioridad.
c.- El justo precio se refiere al valor objetivo de la cosa, y no a su valor de
afección.

3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador: Esto es porque si se
declara la rescisión, la nulidad del acto las partes tendrán que restituir la cosa y
el precio respectivamente, pero si la cosa pereció en poder del comprador no
podrá restituirla a aquel que le vendió la cosa no pudiendo operar la rescisión
para lo cual se entabló.

4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa.

5.- Que la acción rescisoria se entable en el plazo de cuatro años.


Efectos de la rescisión por lesión enorme:
El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa, vale decir, que el
vendedor recobre la cosa y el comprador el precio.
Sin embargo, cabe tener presente que una vez que hay un fallo judicial que
declare la rescisión, el que incurrió en lesión enorme, vale decir, el demandado,
tendrá un derecho de opción, que se traduce por un lado en que puede optar por
aceptar la nulidad (pagar el precio o entregar la cosa según corresponda) o bien
podrá, si es el comprador, completar el justo precio con deducción de la décima
parte, o si es el vendedor, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte. Tal es la regla consagrada en el artículo 1890
inciso 1º del C.C. que pasamos a reproducir literalmente, para posteriormente
proceder a su análisis.

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Artículo 1890 inciso 1º del C.C. “El comprador contra quien se pronuncia la
rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte”.

a.-. El vendedor sufre de lesión enorme. (Acá la víctima es el vendedor, que


demanda al comprador y obtiene una sentencia de rescisión que se
pronuncia en contra del comprador): Esta situación la encontramos en la
primera parte de la disposición citada que dice “El comprador contra quien se
pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo
precio con deducción de una décima parte”. Así por ejemplo, si el justo precio de
la cosa es de $10.000.000.- habrá lesión enorme para el vendedor, siendo
víctima de ella, si lo que recibió es menos de la mitad de ese monto, como lo
sería si el comprador le pagó menos de la mitad del justo precio, por ejemplo,
$4.000.000.-. Ahora bien, como el vendedor ha sufrido lesión enorme puede
demandar al comprador de rescisión por lesión enorme, y una vez que existe
sentencia de rescisión, el comprador en contra del cual se pronuncia esta
rescisión, le asiste un derecho de opción consistente en que puede elegir, 1) por
consentir en la rescisión, en cuyo caso deberá, en virtud de la institución de las
prestaciones mutuas, restituir la cosa, sin perjuicio del derecho de recibir del
vendedor la devolución del precio, o 2) puede, si desea quedarse con la cosa y
perseverar en el contrato, enterar el saldo que resta para completar el justo
precio con deducción de la décima parte del justo precio. Esto significa que,
como el comprador había pagado $4.000.000.- el saldo que debe enterar es la
diferencia para completar el justo precio, pero con deducción, restándole, la
decima parte –el 10%- del justo precio. En síntesis, restituye $5.000.000.-
Pero, ¿por qué, entera sólo 5 millones, si la diferencia entre 4 millones y 10
millones son 6 millones? R.- porque la ley dice que debe enterar (completar) el
justo precio pero con deducción de una décima parte, y como el justo precio es
de 10 millones, y su decima parte es de 1 millón -10%-, a los 6 millones se les
resta 1 millón –la décima parte del justo precio-, quedando una diferencia sólo
de 5 millones.
Acá, también hay una evidente sanción en contra de la víctima de lesión
enorme, el vendedor, pues, fue él quien vendió en menos de la mitad del justo
precio.
b.- El comprador sufre de lesión enorme. (Acá la víctima es el comprador, que
demanda al vendedor y que obtiene una sentencia que se pronuncia en
contra del vendedor): Esta situación la encontramos en la segunda parte de la
disposición citada que dice “y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte”. Así por ejemplo, si el justo precio es de
10 millones, el comprador habrá sido víctima de lesión enorme si ha pagado
más del doble del justo precio, por ejemplo, 25 millones. Ahora bien, como el
comprador ha sufrido lesión enorme podrá demandar al vendedor de rescisión
por lesión enorme, y una vez que existe sentencia de rescisión, el vendedor en
contra del cual se pronuncia esta rescisión, le asiste un derecho de opción,
consistente en que puede elegir entre 1) consentir en la rescisión, en cuyo caso
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deberá, en virtud de las reglas de las prestaciones mutuas, devolver todo el


precio sin perjuicio de su derecho de recobrar la cosa, o 2) puede si desea
perseverar en el contrato, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en su décima parte. Esto significa que, como el justo precio
es de 10 millones, pero el comprador pagó más del doble del justo precio, 25
millones, el vendedor en contra del cual se pronuncia la rescisión deberá restituir
el exceso del precio recibido, sobre el justo precio aumentado en su décima
parte, lo que se traduce en restituir 14 millones. Pero, ¿por qué el exceso que
restituye son sólo 14 millones si la diferencia entre 10 millones y 25 millones es
15 millones de pesos? R.- porque la ley dispone que el justo precio deberá ser
aumentado en su décima parte, luego, el justo precio es de 10 millones, su
décima parte, su 10 % es de 1 millón, el que sumados hacen 11 millones, luego,
el exceso de lo que recibió sobre este justo precio ya aumentado, es de 14
millones, pues es lo que resta entre 11 millones y 25 millones de pesos.
Acá, también hay una evidente sanción en contra de la víctima de lesión
enorme, el comprador, que esperaba 15 millones y sólo le restituyen 14
millones, puesto que fue él quien compró en más del doble del justo precio.
Como se puede apreciar, a ambas víctimas en caso de querer perseverar
en en el contrato, la ley los sanciona, y de la misma forma, pues, nadie los
obligó a celebrar el contrato de compraventa en tales términos.

2).- La permuta de bienes inmuebles: Se define a la permuta como un contrato en que


las partes se obligan -mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Cabe tener presente que las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato, cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo
que recibe en cambio. También se concede el derecho de opción.

3).- Aceptación de una asignación hereditaria: Tengamos presente que aquí estamos
ante la presencia de un acto jurídico unilateral, por cuanto, la aceptación es un acto
jurídico unilateral.
Puede rescindirse cuando el asignatario ha experimentado lesión grave, y ello
ocurre cuando el valor de la asignación ha disminuido en más de la mitad, en virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptar, así
lo establece el Art. 1234 del C.C.
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus
bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de
la mitad.

Por lo demás la misma disposición establece que debemos entender por lesión
grave "la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad".
Sin embargo, la doctrina entiende que éste no es un caso de lesión
técnicamente hablando, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del
ERROR que jurídicamente comprende a ésta, y como no es imputable a la persona
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que acepta la asignación, el legislador por razón de justicia, le permite rescindir la


aceptación. Así, la nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya
que el asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

4).- Partición de bienes: La adjudicación puede rescindirse por lesión enorme, y se


entiende que hay lesión enorme cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más
de la mitad de su cuota.

¿En qué consiste la adjudicación?


R- La adjudicación es el acto por el cual se entrega a un comunero bienes
determinados en reemplazo de su cuota en la comunidad. Así lo establece el Art.
1348 del C.C. "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más
de la mitad de su cuota".
Pero según lo establece el Art. 1350 del C.C. "Podrán los otros partícipes atajar
la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de
su porción en numerario".

5).- La anticresis: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una


cosa raíz para que se pague con sus frutos. Art. 2443 del C.C. "Las partes podrán
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la
misma reducción que en caso de mutuo".
La sanción es la misma que en el mutuo de dinero, en el sentido que el interés
excesivo se rebaja al interés corriente.

6).- El mutuo: El artículo 2196 del C.C. dispone que el mutuo o préstamo de consumo
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.
Tengamos presente que el mutuo puede ser de dinero u otras cosas fungibles,
con intereses o sin intereses, de ello dependerá que el contrato sea gratuito u
oneroso. Para el código civil el contrato de mutuo por regla general es gratuito, sea
éste de dinero o bien de otras cosas fungibles, sin embargo, la ley 18.010 vino a
establecer, respecto del mutuo de dinero, que la regla general es que sea oneroso,
sea que en éste nada se diga, o bien en la medida que así se haya pactado, todo
ello en virtud de que la ley en comento en su artículo 12 establece que, “la gratuidad
no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculadas sobre el
capital o sobre el capital reajustado, en su caso”. Como podemos observar,
respecto del mutuo de dinero, la onerosidad pasa a ser, en virtud de esta ley
especial, un elemento de la naturaleza del contrato.
Ahora bien, acercándonos al tema que nos convoca, señalemos que el artículo
2206 del C.C. regula el interés convencional, señalando que el interés convencional
no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no
limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente

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al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés
corriente."
Por otro lado la ley 18.010 en su Art. 8 vino a establecer que se tendrá por no
escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso
los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
A su vez el interés máximo convencional que es el que pactan las partes no
debe exceder al 50 % por sobre el interés corriente, considerando que el interés
corriente es el que fija la ley, a través de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras22, en otras palabras, el interres corrientes sumado su 50%,
luego, en caso de exceso, la sanción es reducir el interés al interés que fija la ley,
vale decir al interés corriente, entendiendose por no escrita la cláusula penal.

7).- La cláusula penal enorme: El artículo 1535 del C.C. dispone que, la cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal.
En doctrina la cláusula penal se ha definido como la avaluación anticipada de
los perjuicios, luego, como esta avaluación la hacen las partes, puede que se dé el
caso que sea excesiva con relación al parámetro establecido por la ley, parámetro
que tal como se verá responde caso a caso.
El fundamento de ser la cláusula penal enorme radica en que la indemnización
jamás puede ser motivo de ganancia o lucro.

¿Qué sucede cuando estamos ante la presencia de una avaluación anticipada


excesiva, es decir, una cláusula penal enorme?
En tal situación la ley reduce el monto de la pena, sin embargo, esta institución
sólo es procedente en ciertos y determinados casos, por lo que no debemos caer en
la tentación de creer que constituye una regla aplicable a la generalidad de nuestro
derecho.
¿En qué casos es procedente la cláusula penal enorme?
R- El artículo 1544 del C.C. contempla 3 casos:

1).- Cláusula penal enorme en los contratos conmutativos (Cláusula penal


compensatoria enorme): El artículo 1544 inciso 1º del C.C. nos dice que,
"Cuando por el pacto (contrato) principal una de las partes se obligo a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que la otra parte debe prestarse, y
la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él".
La disposición nos dice que en el evento de que se estipule una cláusula
penal, ésta se considerará enorme (excesiva) si supera al doble de la obligación
principal, así por ejemplo, en un contrato de compraventa la obligación del
comprador es pagar el precio, y la del vendedor entregar la cosa, supongamos
que estas obligaciones se entienden como reciprocas y equivalentes, y que el
precio que se compromete a pagar el comprador es de $1.000.000
constituyendo ésta la obligación principal; En dicho contrato las partes
convinieron en una cláusula penal cuyo monto es de $2.500.000.-, claramente la
22
Artículo 6 de la ley 18.010.
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cláusula penal supera al doble de la obligación principal, luego bastará con ello
para que la cláusula penal sea enorme. Ahora bien, la sanción en este caso será
rebajar el monto de la cláusula penal en todo lo que exceda al duplo –dice el
código civil- de la obligación principal, incluyéndose ésta en él, de tal modo,
según el ejemplo, la mayoría de la doctrina plantea que es rebajar hasta
$2.000.000.-. Tal es el planteamiento del profesor Luis Claro Solar, Arturo
Alessandri R, Fernando Fuello, Víctor Vial, Hernan Corral Talciani 23.

2).- Cláusula penal enorme en el contrato de mutuo (Cláusula penal moratoria


enorme): En primer lugar debemos tener presente lo dispuesto por el Art. 2196
C.C. el cual nos define el contrato de mutuo de la siguiente manera; "el mutuo o
préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad".
De la disposición se deduce que el mutuo puede recaer en dinero u otras
cosas fungibles.
Teniendo esto presente, debemos hacer alusión a lo dispuesto por el inc 2° y
3° del artículo 1544 del C.C. el que de su lectura se deduce que si se estipula en
el contrato de mutuo un interés superior al máximo convencional, dicho interés
se rebaja al máximo permitido estipular, es decir, al interés máximo
convencional. Por otro lado, debemos tener presente lo dispuesto por el Art.
8 de la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero, el cual dispone una
cuestión completamente diferente "se tendrá por no escrito todo pacto de
intereses que exceda al máximo convencional y en tal caso los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención".
No cabe duda que de la lectura de ambas disposiciones surge un problema
¿cuál de las dos disposiciones prima?
R- Al respecto debemos señalar que como el contrato de mutuo puede
recaer, ya sea, en dinero como en otras cosas fungibles, el artículo 1544 del
C.C. se aplica al caso del mutuo recaído en otras cosas fungibles que no sea
dinero, puesto que si el mutuo es de dinero prima el artículo 8 de la ley 18.010
que vino a modificar la disposición del Código Civil en tal sentido.
Así comprendido, debemos señalar como conclusión lo siguiente:
a.- Si el mutuo no es de dinero, sino de otras cosas fungibles (mutuo civil), y se
pacta en virtud de una cláusula penal un interés superior al máximo que la ley
permite estipular, el interés se rebaja al máximo convencional.
b.- Si el mutuo es de dinero, y se pacta en virtud de una cláusula penal un
interés superior al máximo convencional el interés se rebaja al interés corriente
que rija a la época de la convención.
Lo que pretendió el legislador en esta materia a través de la ley 18.010 es
evitar el delito penal de usura.
Forma de determinar el interés máximo convencional. La regla es simple, se
toma el interés corriente y se le suma su 50%, el resultado será el máximo
23
Claro Solar, Luis., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T X, Editorial Jurídica de Chile,
p. 530; Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Tratado de las Obligaciones. V II, 2da Ed. Editorial Jurídica de
Chile, 2011, p 347; Laneri Fuello, Fernando., Derecho Civil, T IV, De las Obligaciones, V I, Roberts y Cia.
Ltda. 1958. p.360; Víal del Río, Víctor., Teoría General del Acto Jurídico., 5ta Ed. Editorial Jurídica de
Chile. p. 130; Corral Talciani, Hernán., “La Cláusula Penal”., Función y eficacia del contrato penal en el
derecho chileno., Editorial Jurídica de Chile., 2013., p. 290.
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convencional. Lo que exceda de ese monto se considerará enorme y se debe


rebajar de la forma ya indicada.

3).-Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o


indeterminado: En este caso, se lleva a la prudencia del juez, la tarea de
reducir la pena, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Será
cuestión de prueba determinar si la pena es de carácter efectivo o enorme.
El juez puede reducir, moderar la pena al límite que le parezca equitativo,
considerando el monto de los perjuicios experimentados por el acreedor.
Lo que el juez resuelva, no es susceptible de ser revisado por la corte
suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, debido a que es una
cuestión de hecho que queda entregada en pleno al juez de la instancia.
A propósito de esta materia, es necesario dar respuesta a dos interrogantes
que surgen a partir de esta materia:

¿Puede el juez reducir de oficio la pena, cuando ésta es excesiva o


enorme, o sólo puede hacerlo a petición de partes?
1 Cuando se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: El
juez no puede rebajar la pena de oficio, porque el juez no está en condiciones
de determinar de oficio si la pena es o no enorme. Para que el juez pueda
determinar si la pena tiene o no el carácter de enorme, es necesario que se le
solicite para que pueda apreciar las condiciones del caso concreto.
Es necesario que el deudor rinda pruebas, en el sentido que los perjuicios
experimentados por el acreedor son realmente inferiores a los que se pueden
indemnizar mediante la prueba.

2 En el caso de un contrato convencional y mutuo: En el caso de aquellas


obligaciones en que una las partes deba pagar una suma de dinero y la pena
también consista en pagar una suma de dinero, y en el caso del mutuo, el juez
con sólo estudiar los antecedentes, puede determinar si la pena tiene o no el
carácter de enorme, por lo que surge el problema si el juez puede reducir o no
reducir de oficio la pena.

Hay quienes sostienen que el juez no puede rebajar de oficio la pena, y al


respecto dan los siguientes argumentos:
1.- En materia civil rige el principio de la pasividad de los jueces, en virtud del
cual, el juez civil sólo puede actuar de oficio cuando la ley lo autoriza.
2.- El Art. 1544 C.C. emplea la expresión pedir (.... podrá pedirse que se
rebaje...).

¿Puede o no, el deudor renunciar al Derecho que tiene de solicitar la


reducción de la pena, cuando la pena tiene el carácter de enorme?
R- No hay texto expreso en sentido afirmativo.
La posición que predomina es que el deudor no puede renunciar a su Derecho
a solicitar la reducción de la pena cuando tiene el carácter de enorme, por los
siguientes argumentos:

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1 Art. 12 C.C. pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que miren sólo al interés individual del renunciante y no esté prohibida su
renuncia.
Esta norma no sólo esta establecida en el sólo beneficio del deudor, sino
que hay un interés público y de moralidad en las convenciones, que movió al
legislador a establecer esta ley.

2 Si se pudiera renunciar anticipadamente al Derecho a solicitar la reducción de


la pena cuando esta tiene el carácter de enorme, esta cláusula sería una
cláusula de estilo en todos los contratos.

3 Tratándose de la prescripción por lesión enorme en la compraventa de bienes


raíces, no se autoriza a renunciar al Derecho a solicitar la resolución del
contrato, porque o sino, la cláusula pasaría a ser cláusula de estilo en todos
los contratos.

c.- Conclusión:

Se puede concluir que la lesión, según la jurisprudencia actual y un sector muy


importante de la doctrina, no constituye un vicio del consentimiento (acto jurídico
bilateral) ni un vicio de la voluntad (acto jurídico unilateral), ello, por dos razones. La
primera consiste en que los vicios del consentimiento tienen un carácter eminentemente
subjetivo, afectan la psiquis del sujeto, en cambio la lesión tiene un carácter objetivo y
no es de aplicación general, a diferencia de los vicios del consentimiento que son de
aplicación general; y en segundo lugar tenemos una razón de código, puesto que, el
artículo 1451 del C.C. cuando señala los vicios de que puede adolecer la voluntad o el
consentimiento no menciona la lesión, a diferencia de lo que ocurría en el proyecto del
Código Civil de 1853, el que en su artículo 1629 lo incluía como vicio del
consentimiento, pero que obviamente no fue considerado en el Código Civil chileno
definitivo y que nos rige hasta nuestros días.
Digamos que respecto de esta segunda razón que se ha dado, un fallo que fue
redactado por el abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia, dictada por la
Séptima Sala de la Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Cornelio
Villarroel Ramírez y conformada por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar y
Abogado Integrante redactor, se inclina por desestimar la lesión como vicio del
consentimiento independiente de que en el proyecto del Código Civil de 1853 se haya
establecido como tal. En efecto, he aquí el fallo.
En la causa Rol 6920-1999, se falla lo siguiente:

Santiago, veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos 13º y 14º, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y
además presente:

1º.- Que de las declaraciones y alegaciones de las partes fluye que el contrato cuya rescisión se solicita por lesión enorme contiene
sólo una apariencia de voluntad, toda vez que, mientras la demandante señala que no ha recibido el precio pactado, el demandado
dice que la intención de su hermana -la actora- fue donarle el inmueble objeto de la compraventa, lo que no ha pasado
desapercibido para esta Corte.

2º.- Que, por ser conveniente dar fundamento dogmático a este fallo, estos jueces se adentrarán en la naturaleza jurídica de la
lesión. Podemos señalar sin temor a equívocos que el Código Civil no contempla la lesión como uno de los vicios de la voluntad. No
cabe dudas sobre el particular. El artículo 1.629 del Proyecto de 1853 la incluía, disposición que no fue reproducida en el artículo

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1.451 del Código de Bello. ¿Qué es la lesión? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?. El primer problema es más difícil de responder que
la segunda interrogante. En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebración de
un acto jurídico a consecuencia de la desproporción económica de las prestaciones que le impone. En otros términos, es el
perjuicio patrimonial de gravedad que sufre una parte, generalmente en la celebración de un contrato conmutativo,
derivado de la desproporción o desequilibrio de las prestaciones provenientes de ese contrato; es el perjuicio que sufre
alguien que se desprende de algo que es notablemente superior en valor a lo que recibe por ella.

La lesión se produce generalmente en los contratos conmutativos, que son aquellos en que cada parte se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y que se contraponen a lo que el mismo código
define como contrato aleatorio, esto es aquellos en el equivalente consiste en la contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Para las concepciones clásicas, en que se inspira nuestro Código, la lesión no es ni puede ser un vicio del consentimiento :
es tan sólo un vicio del contrato provocado por el desequilibrio de las prestaciones, que debe ser analizado con carácter objetivo y
matemático. Cuando el desequilibrio supera más allá de la mitad del valor de la prestación o derecho, es lesivo, y es de justicia y
equidad invalidar el contrato. Con arreglo al principio de la autonomía de las partes pueden contratar lo que quieran; qué importa
que una pierda y la otra gane, aunque la ganancia sea excesiva o la obligación sea muy onerosa: los negocios son los negocios.
Pero cuando esa desproporción es enorme interviene el legislador. ¿qué motivo? ¿hay un vicio de voluntad? No, responde la teoría
clásica u objetiva. Según se acaba de expresar, la concepción objetiva funda la rescisión en el desequilibrio existente entre las dos
prestaciones. En cada especie, se verifica matemáticamente la equivalencia, y todas las veces que ella desaparezca, el acto será
anulado porque hay enriquecimiento injusto para una persona en desmedro de otra. La tesis subjetiva funda la lesión en una
presunción de vicio del consentimiento: la parte que sufre de una lesión ha sido engañada o ha debido ceder a la fuerza, sin lo cual
ella no habría contratado. Esta es la posición de los códigos modernos. El Código Civil Alemán dice, por ejemplo, que es nulo en
particular, el acto jurídico por el cual una parte, explotando la necesidad, o la inexperiencia de la otra, obtiene para él o para un
tercero, a cambio de una prestación, promesa o entrega de ventajas patrimoniales que exceden de tal manera el valor de la
prestación, que tomando en cuenta las circunstancias, esta ventaja está con relación a la prestación en una desproporción chocante.
El Código Civil Italiano de 1942 dice, en su artículo 1447 que si hubiere desproporción entre la prestación de una de las partes y al
de la otra y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener
una ventaja, la parte damnificada podrá demandar rescisión del contrato. Se ve pues cuán distantes están los postulados de ambas
doctrinas. La clásica, en homenaje a la seguridad jurídica, a la estabilidad de las relaciones de negocios, puede llegar a constituirse
en un medio de explotación, en un mundo en que la igualdad jurídica, tan distante de la económica, es casi un mito. La tesis clásica
u objetiva, con sus caracteres de ser taxativa y matemática, deja afuera muchas hipótesis en que el abuso del derecho tiene un
amplio campo de acción.

En términos generales las condiciones para la procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, son:
1.- La existencia de un texto expreso que la consagre.
2.- Naturaleza del contrato: conmutativo, porque sólo en ellos se puede apreciar, desde su celebración, si las prestaciones son o no
equivalentes.
3.- El desequilibrio económico matemático. Así, en la compraventa, dice el artículo 1889, el vendedor sufre lesión enorme cuando el
justo precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo
del contrato.
4.- Que la cosa sea susceptible de invalidarse por lesión, según los distintos casos contemplados en la ley. Así tratándose de la
compraventa, ha de recaer sobre inmuebles o cuotas en ellos; quedan excluidas las cosas muebles.
5.- Es menester que el perjuicio sea cierto.

3º.- Que sentado lo anterior, podemos concluir que en el caso sub judice falta un requisito esencial que efectivamente no concurre,
cual es el que se haya producido un perjuicio cierto en el contratante que alega la lesión. De los propios dichos de la actora y de su
contraparte se desprende, inequívocamente, que ésta no percibió el precio de la compraventa, lo que la autorizaba para pedir la
resolución del contrato, pero no su invalidación por lesión enorme, toda vez que no se desarrolló la prestación de una de las partes
por lo que mal se puede afirmar que ha existido un desequilibrio enorme en las prestaciones de las mismas. Por su parte, el
demandado pudo alegar la nulidad del contrato por error esencial u obstáculo, lo que paradójicamente no hizo.

Por lo razonado, se confirma la sentencia apelada de veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 350.
Regístrese y devuélvase. Nº 6.920-1.999.-

Redacción del abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia. Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones,
presidida por el Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez y conformada por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar y
Abogado Integrante señor Oscar Herrera Valdivia.

2).- CAPACIDAD DE EJERCICIO.

a.- Introducción al tema de la capacidad en los actos jurídicos:

Oportunamente expusimos que las condiciones de validez de los actos jurídicos son
la voluntad exenta de vicios, capacidad de las partes, objeto lícito y causa lícita.
Estudiado el requisito de la voluntad en general y los vicios del consentimiento
corresponde centrar nuestra atención en la capacidad de las partes.

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Para que el acto jurídico sea válido, no basta que haya sido querido, sino que es
necesario también que ésta tenga la "capacidad" requerida para realizar el acto de que
se trata.
El Código Civil no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas
contenidas en los Art. 1445, 1446 y 1447 del mismo texto legal se refieren a la
capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen disposiciones
especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil y en materia sucesoria. Lo que analizaremos a continuación es la
capacidad en los actos jurídicos o bien denominada capacidad de ejercicio, para lo cual
distinguiremos previamente entre capacidad de goce y ejercicio.

b.- Definición de capacidad general (incluye la capacidad de goce y ejercicio):

Concepto de capacidad: Es la facultad o aptitud que tiene una persona para adquirir y
ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismo, sin el ministerio o autorización de
otra persona.
De esta definición podemos desde ya deducir la existencia de 2 tipos de capacidad,
una de ellas es la capacidad de goce y la otra es la capacidad de ejercicio.

c.- Clasificación general de la capacidad:

Capacidad de goce - Impúber


- Demente
Capacidad Absoluta - Sordo o sordomudo
Capacidad que no puede darse a
De ejercicio Incapacidad General entender claramente.

- Menor adulto
Relativa
- Disipador ya declarado
interdicto
Especial.

1.- CAPACIDAD DE GOCE:

La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir un derecho, vale decir ser
titular o sujeto de derecho. Por ello es que a esta capacidad de goce también se le llama
ADQUISITIVA, por cuanto, sirve para adquirir un derecho.

Aun cuando el Código Civil no la defina, podemos señalar que todo individuo de la
especie humana tiene capacidad de goce de derechos civiles, de ahí que sea un
verdadero atributo de la personalidad. Por ello, es que no se concibe a una persona sin
capacidad de goce, de lo contrario, algunos sostienen que aquello implicaría volver a la
esclavitud.

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Lo anterior, es sin perjuicio de que una persona pueda estar privada exclusivamente
de un derecho específico o determinado. En efecto, lo que se quiere decir es que si bien
la capacidad de goce es una regla general importantísima, esto no significa que no
existan casos aislados en el derecho en que excepcionalmente estemos ante una
incapacidad de goce especial. La ley reconoce ciertas incapacidades especiales entre
las cuales la doctrina a mencionado la incapacidad de suceder a que se refieren los
artículos 963 y 965 del Código Civil. En virtud de ella podemos mencionar, por ejemplo,
la incapacidad de suceder que tienen los eclesiásticos confesores, abogados o notarios,
etc.
También es importante tener presente que la capacidad de goce puede existir
perfectamente aun, sin la capacidad de ejercicio, puesto que el titular de un derecho
puede ser, según sea el caso capaz o incapaz para hacerlo valer por si mismo. En otros
términos, hay personas que si bien poseen el goce de sus derechos civiles no pueden
ejercerlos, luego, estos últimos son los que llamamos "incapaces". Por el contrario la
capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce.

2.- CAPACIDAD DE EJERCICIO O LEGAL:

Concepto: Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercer derechos y contraer
obligaciones por sí mismo, sin la autorización o ministerio de otra persona.
Tengamos presente que el Código Civil llama a la capacidad de ejercicio capacidad
legal, siendo ésta la que define nuestro código. Art. 1445 "Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.- que sea
legalmente capaz; Y el inciso segundo sostiene que "La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra".
Tal es lo dicho anteriormente que, incluso cuando hablamos de los requisitos de
validez el acto jurídico y en ellos mencionamos a la capacidad, en realidad nos estamos
refiriendo a la capacidad de ejercicio como requisito de validez.
Cabe tener presente, que en materia de capacidad existen dos requisitos
fundamentales que debemos siempre considerar:
1.- Las normas que se refieren a la capacidad son de orden público y de derecho
estricto.
2.- Para que la incapacidad afecte el valor del acto jurídico debe concurrir al momento
de celebración del acto jurídico.

¿Cuál es la regla general, la capacidad o incapacidad?


R- La regla general es la capacidad de ejercicio, y la excepción la constituye la
incapacidad.
Tengamos presente que cuando se pregunta si la capacidad es la regla general se
debe entender la pregunta a propósito de la capacidad de ejercicio.
Así, el Art. 1446 del C.C. sostiene "Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces". En efecto, las incapacidades existen cuando así
lo declara la ley, de ahí que no sea necesario estudiar quienes son capaces sino por el
contrario, el análisis lo debemos centrar en saber quiénes son "incapaces".

Clases de incapacidad de ejercicio:

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El incapaz de ejercicio es aquella persona que carece de aptitud legal para ejercer o
hacer valer sus derechos por sí misma y sin el ministerio de otra.
La incapacidad de ejercicio puede ser general y especial.

A)- INCAPACIDAD GENERAL: Es aquella que se refiere a la generalidad de los actos


jurídicos. Dentro de ella tenemos la incapacidad absoluta y relativa.

Características de la incapacidad general:


1- Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley.
2- Sólo la ley puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por
las partes.
3- Quien las alegue deberá probarlas.
4- Son de orden público, por cuanto están establecidas en beneficio de la sociedad
en general, puesto que constituyen medidas de protección a favor de ciertas
personas en razón de su edad, demencia y estado civil, de ahí la razón por la
cual estas sean irrenunciables.

1. Incapacidad Absoluta: La incapacidad de ejercicio absoluta es


aquella en que la personas que la sufre no puede ejercer o ejecutar ningún acto
jurídico por si mismo.

El incapaz absoluto sin suda tiene derechos, por cuanto, tiene capacidad de
goce, sin embargo, está impedido de ejercer el derecho por sí mismo, bajo
cualquier respecto o circunstancia
La razón de ser de la incapacidad absoluta es que es una incapacidad de
carácter natural. En efecto, los absolutamente incapaces son aquellos que en
concepto de la ley carecen de voluntad o bien son porque teniendo voluntad no
pueden expresarla.

Personas que son absolutamente incapaces:


Al respecto el Art. 1447 inc 1° y 2° del C.C. sostiene "Son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordo o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución".

1) Demente: Sabemos de antemano que la demencia es una enfermedad y cuya


conceptualización pertenece al mundo de la psiquiatría, sin embargo, a pesar
de ello, se ha sostenido tradicionalmente, por parte de la doctrina jurídica civil,
que nuestro Código Civil lo considera como cualquier privación total de la
razón, y cuyas facultades están substancialmente privadas, por lo que el
sentido que le da el código es más amplio que el que la da el psiquiatra,
porque para dicha ciencia la demencia es una especie de enajenación
mental. En efecto, para el Código Civil la demencia sería mucho más amplio
sobre todo por aplicación del Art. 21 del código que sostiene que "Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso".

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Ahora bien, existe en nuestra legislación normativas que tratan el tema de


personas con problemas de deficiencia mental, así es como la ley 18.600 que
viene a establecer normas sobre deficientes mentales, nos define en su
artículo 2º lo que la ley entiende por discapacidad mental, así es como nos
dice que, se considera persona con discapacidad mental (para los efectos de
esta ley), a toda aquella que, como consecuencia de una o más limitaciones
síquicas, o congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y
con independencia de la causa que la hubiera originado, vea obstaculizada,
en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración
social24.
Volviendo al tema que nos convoca, la demencia implica relacionarlo con
la institución que se denomina "decreto de interdicción". En efecto, la
interdicción es la privación de la facultad de administrar los bienes propios y
se aplica a una persona por sentencia judicial, siendo el juez que mediante
una resolución judicial declara la incapacidad absoluta por demencia, a
petición de aquellas personas que están habilitadas para solicitarla 25.
Digamos que es muy importante, que si una persona está demente, se
solicite al tribunal correspondiente que declare la demencia, a través del
decreto de interdicción, para así protegerlo. Digamos que en virtud de ella se
le privará al demente de la administración de sus bienes, pasando ésta a un
curador. Además es menester señalar que la resolución judicial que declara la
interdicción, debe inscribirse en el registro de interdicción y prohibición de
enajenar del Conservador de Bienes Raíces.

¿Qué importancia tiene el decreto de interdicción?


R- Tiene dos grandes importancias:
1.- En virtud de ella, se le priva al demente de la administración de sus bienes
y se le nombra a un curador.
2.- El decreto de interdicción sirve para la relevación de la prueba, esto es,
que existiendo un decreto de interdicción, todos los actos que celebre de
ahí hacia el futuro, serán por ese sólo hecho, nulos, de nulidad absoluta, y
no será necesario probar que son nulos o que el sujeto esta demente,
bastando el decreto de interdicción, por eso se dice que releva, excluye
otra prueba.

¿Cómo se prueba la demencia?


R.- Hay que distinguir, si en la época del acto, ya existe o no un decreto de
interdicción que diga que el sujeto está demente. Si ya existe tal decreto, la
24
Esta definición responde fielmente a la reproducida por nuestro legislador en el artículo 3 de la ley
19.284, texto legal que establece normas para la plena integración social de personas con discapacidad,
sin perjuicio del decreto supremo Nº 2505 del Ministerio de Salud que aprueba reglamento para la
evaluación y calificación de la discapacidad; Decreto Supremo Nº 1137 del Ministerio de Justicia que
aprueba reglamento del Registro Nacional de la discapacidad.
25
Cabe tener presente que es aconsejable en un juicio de interdicción contar con el informe de la comisión
de medicina preventiva e invalidez (COMPIN) en el que constate, califique y evalué la discapacidad
mental, para de ahí proceder a inscribir al demente en el Registro Nacional de la Discapacidad, ello
porque, de hacerlo así, será merecedor de ciertos beneficios, entre los cuales se cuenta el hecho de que,
pedida la interdicción, el tribunal podrá decretarla junto con la designación del curador definitivo sin
necesidad de informe de defensor público y trámites que den fe de la demencia de la persona en cuyo
favor se solicita la interdicción, y sin audiencia de parientes.
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persona interesada podrá presentar el decreto, pues ésta, constituye una


presunción de derecho, que no admitirá por tanto prueba en contrario. Con
ello bastará para que el juez, teniendo el decreto en su poder, pueda declarar
nulo de nulidad absoluta el acto jurídico llevado a cabo por el demente. Pero si
no existe al momento del acto un decreto de interdicción, no está todo
perdido, el interesado podrá hacerse valer de cualquiera de los medios de
prueba que la ley franquea para conseguir demostrar que al momento del acto
el sujeto estaba demente. Entre las pruebas más sobresalientes en este caso,
el más usado es la prueba pericial.

2) Los impúberes: En primer término tengamos presente la siguiente distinción:


18 años Mayoría de Edad. Capacidad de Ejercicio

PUBER
MENOR ADULTO

14 años: Hombre
12 años: Mujer

Impúber
No infante

7 años IMPUBER

Impúber
INFANTE

¿Quién es impúber?
R- Tal como se desprende del artículo 26 del Código Civil, el impúber, es el
varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce
años de edad.
Como podemos observar en el esquema hecho anteriormente dentro de la
clasificación de impúber la ley distingue al infante o niño, que es todo aquel
que no ha cumplido siete años, distinción esta última que jurídicamente no
reviste mayor importancia, salvo en algunos casos en que el código se refiere
a ellos como por ejemplo en el Art. 723 del C.C. según el cual "los dementes y
los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea por sí
mismos o para otros" referido a los bienes muebles. Además, en materia de
responsabilidad extra-contractual civil el Art. 2319 inc 1° del C.C. prescribe:
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"No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las
personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia".

¿Por qué el impúber está dentro de la categoría de incapaz absoluto?


R- Porque su voluntad no está suficientemente desarrollada como para
celebrar actos jurídicos. Sin embargo de lo dicho por los artículos 723 y 2319
del C.C. a propósito de los infantes se deduce que los impúberes que tengan
7 años o más (el impúber que no es infante) puede adquirir la posesión de una
cosa mueble, como también en materia de responsabilidad extra-contractual
civil proveniente de un delito o cuasidelito civil, en efecto, en esta materia
cabe tener presente que aquellas personas que tengan entre 7 años y menos
de 16 años de edad será el juez quien determine si son o no responsables
civilmente mediante un juicio de discernimiento, sin perjuicio de ello la plena
capacidad comienza a correr desde los 16 años de edad en materia de
responsabilidad extra-contractual.

3) El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: Estos


son absolutamente incapaces por cuanto carecen de un medio para expresar
su voluntad claramente. Respecto de éste es necesario señalar que también
es necesario el decreto de interdicción.

¿Cuándo el sordo o sordomudo es capaz?


R- El sordo o sordomudo es capaz cuando sabe escribir o bien conoce el
lenguaje a señas.

¿Pueden los absolutamente incapaces actuar en la vida jurídica?


R- Los incapaces absolutos son personas que no pueden por sí mismos actuar
en la vida del derecho, sin embargo, ellos si pueden actuar en el mundo jurídico,
a través de sus representantes legales. Así dicho podemos decir que el demente
actúa representado por un curador, el impúber actúa representado por su
representante legal y el sordo o sordomudo actúa representado por un curador.

Características de los actos que los absolutamente incapaces celebran por


si mismos:
1.- Los actos de los absolutamente incapaces están sancionados con nulidad
absoluta. Así lo dispone el inciso 2° del Art. 1682 del C.C. "Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces" .
2.- Los actos de los absolutamente incapaces no generan ni siquiera obligaciones
naturales.
3.- Los actos jurídicos de los absolutamente incapaces no admiten caución, vale
decir, que no se pueden garantizar las obligaciones de los absolutamente
incapaces por cuanto ellos no generan obligaciones.
4.- Los actos jurídicos de los absolutamente incapaces no admiten novación, por
cuanto al igual que el numerando anterior no existe obligación.

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2. INCAPACIDAD RELATIVA: Las personas que son incapaces relativos, a


diferencia de los incapaces absolutos, pueden participar en ciertos casos en la
vida del derecho, luego, podrán celebrar actos por sí mismo en la medida que
cumplan con ciertas exigencias legales, y en aquellos casos que no puedan
celebrar el acto por sí mismo, podrán participar en la vida jurídica representados.

¿Qué personas son relativamente incapaces?


R- Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 1447 inc 3° del C.C.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se
refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

1) El menor adulto: Es aquella persona, hombre de 14 años y menor de 18


años, y mujer de 12 y menor de 18 años.
Cabe señalar que el artículo 26 del Código Civil señala que, “Llamese
infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que
ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos”. Como se puede observar, el código en esta
disposición entiende por adulto a aquel varón que ha cumplido 14 años o
mujer que ha cumplido 12 años, independiente de si ha llegado o no a la
mayoría de edad, luego, no hay que caer en la tentación de aplicar esta regla
de manera tan absoluta, por el contrario, cuando nosotros nos refiramos al
adulto, deberemos entender por él, aquel que ha cumplido 18 años, puesto
que, tal es la regla rectora de esta materia a lo largo de Código Civil y para
probar aquello, tenemos, a modo de ejemplo, lo dispuesto en el artículo 355
del Código Civil, norma que de manera bastante clara hace la diferencia entre
“Menor Adulto” y “Adulto”.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, otras normas del Código Civil
emplean las expresiones “Menor Adulto” en lenguaje y sentido correcto, así
por ejemplo tenemos lo dispuesto en los artículos 262, 437, 2128, todos del
Código Civil.
Acercándonos al tema que nos convoca, digamos que un menor adulto
puede participar en la vida jurídica, personalmente (sin autorización y con
autorización, según los casos) y representado, luego, sus actos tendrán pleno
valor en la medida que cumplan con las exigencias legales, luego, si la ley, por
ejemplo, permite que el menor adulto, actué personalmente sin necesidad de
autorización alguna, el acto tendrá valor y producirá plenos efectos, pero por
el contrario, si la ley exige el cumplimiento de alguna formalidad que en tal
caso será “Habilitante”, sólo podrá llevar a cabo el acto mediante el
cumplimiento de dicha formalidad, de lo contrario, es susceptible de nulidad
relativa.

¿Qué actos puede celebrar por sí mismo, esto es personalmente


cumpliendo en tal caso con los requisitos que establece la ley?

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R- Para responder a esta pregunta, es menester distinguir entre aquellos


actos que el menor actúa personalmente autorizado y otros sin autorización.
a. El menor actúa personalmente autorizado: Digamos que hay casos donde
la ley permite que el menor adulto otorgue actos o celebre convenciones
personalmente, pero cumpliendo con la formalidad habilitante de la
autorización, luego, a modo de ejemplo tenemos el asenso para contraer
matrimonio respecto del menor que tiene entre 16 y menos de 18 años, lo
mismo si una mujer menor de 18 años casada pide la separación de
bienes; la demanda civil que quiera impetrar el menor adulto en contra de
un tercero, etc.
b. El menor adulto actúa personalmente sin necesidad de autorización: En
este caso, la ley permite que un menor adulto actúe en la vida jurídica sin
necesidad de formalidad habilitante alguna, e aquí algunos ejemplos. La
facultad que la ley le da al menor adulto para disponer de sus bienes por
testamento (otorgar testamento), o bien para reconocer a un hijo

2) Disipador declarado interdicto: El disipador o pródigo es el individuo que


gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes, manifestando
con ello una clara imprudencia.
Como podemos observar, para que el disipador sea relativamente incapaz,
es necesario que exista un decreto de interdicción que establezca que es
disipador, de lo contrario, será plenamente capaz. Como ejemplo de disipador
tenemos aquella persona que juega en carreras de caballos arriesgando
sumas considerables de dinero o bien aquella que hace donaciones
cuantiosas sin causa justificada por el sentido común.
Una vez que el juez lo declara interdicto por disipación, se le nombrará un
curador de bienes, para que éste lo administre, siendo ésta la forma en que la
ley protege su patrimonio.
Cabe tener presente, que antes de la ley 18.802 del 9 de junio de 1989 era
también relativamente incapaz la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, y sólo podía actuar en la vida jurídica autorizada o representada por
su marido. Hoy en día la mujer casada es plenamente capaz, sin embargo, los
bienes propios siguen siendo administrados por su marido.

¿Qué valor tienen los actos de los relativamente incapaces?


R- Es la ley la que determina las formalidades a que debe sujetarse estas
personas en la celebración de los actos jurídicos; todas estas formalidades se
llaman "formalidades habilitantes" las cuales son exigidas en consideración al
estado y calidad de las personas de manera que si en el acto se observan dichas
formalidades, dicho acto será plenamente valido, pero si se omiten es nulo, pero
de "nulidad relativa", puesto que el Código Civil señala expresamente que
produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en
consideración al estado o calidad de las personas.

Características de los actos de los relativamente incapaces:


1.- La sanción a los actos de los relativamente incapaces sin cumplir con las
formalidades que exige la ley acarrea nulidad relativa.
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2.- Los actos del menor adulto generan obligaciones naturales no así las del
disipador.
3.- Los actos de los relativamente incapaces se pueden caucionar.
4.- Los actos de los relativamente incapaces admiten novación.

¿Cómo actúa el relativamente incapaz?


R- El incapaz puede actuar en la vida jurídica representado o personalmente en
la medida que sea autorizado por su representante legal.
En el primer caso el representante ejecuta o celebra el acto en nombre y lugar
del incapaz, y en el segundo es el propio incapaz el que obra pero con el
permiso del representante legal manifestado en la forma que prescribe la ley.

Diferencia entre incapacidad absoluta y relativa:

Incapacidad absoluta Incapacidad relativa


Los incapaces absolutos, por la Los incapaces relativos pueden
naturaleza misma de su actuar personalmente o
inhabilidad sólo pueden actuar representado según el caso, y
representados. como lo disponga la ley.
La incapacidad absoluta deriva Los relativamente incapaces tienen
de que los absolutamente voluntad, pero no tiene la suficiente
incapaces carecen de madurez como para ejecutar o
voluntad o no pueden celebrar actos jurídicos, por eso la
expresarla, ley lo protege.

B)- Incapacidades especiales o particulares: Estas incapacidades dicen relación


con ciertos y determinados actos jurídicos.
Estas incapacidades especiales o particulares consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Lo que sucede es que para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena
que esta sea, sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en
cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que
nuestro código hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.
La legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del
agente para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto
acto jurídico.
Como ejemplo de este tipo de incapacidad encontramos la incapacidad que
tienen aquellos que por ley no pueden suceder al causante, o bien, las
incapacidades simples o dobles de que hablamos en el contrato de compraventa,
como lo es la prohibición que tienen los cónyuges de celebrar contrato de
compraventa si no están separados judicialmente.
Respecto de aquellos cónyuges que han puesto fin al matrimonio mediante el
divorcio vincular, es lógico que no opera ninguna incapacidad, ni general ni especial,
por cuanto, ya no hay matrimonio.

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¿Cuál es el valor de los actos de los incapaces particulares?


R- La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según que el
caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y así se verá a
continuación:
1.- Caso en que la ley que establece la incapacidad es imperativa: La sanción será la
nulidad absoluta cuando la incapacidad es de las calificadas como absolutas de
celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, esto ocurre con la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente o entre el padre o la madre y hijo de familia 26.
2.- Caso en que la ley que establece la incapacidad no es imperativa: La sanción en
este caso será la nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce en la misma
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra, así ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la
autorización de los otros curadores generales, que no estén implicados de la misma
manera o por el juez en subsidio.
3.- Otras sanciones diversas: Así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el
caso del asenso para contraer matrimonio respecto de menor adulto cuya edad
fluctúa entre los 16 años y menor de 18 años, luego, la sanción en casod e
incumplimiento de la formalidad habilitante no será la nulidad sino el
desheredamiento (hasta un monto total en caso de testamento) y la mitad por ley
caso de sucesión abintestato. Otra sanción a la que se expone el menor adulto en
este caso es la revocación de la donación irrevocable efectuada en su favor.

3) OBJETO LÍCITO.

a.- Introducción y definición.

En primer lugar tengamos presente que es el objeto para después profundizar el


análisis respecto del objeto lícito.
El objeto a secas es un requisito de existencia del acto jurídico, sin embargo, cuando
este objeto además es lícito se transforma en un requisito de validez del acto jurídico.
El objeto es uno de los elementos fundamentales de todos los actos humanos, pues
el hombre actúa persiguiendo algo, una cosa que puede ser material o inmaterial.

¿Qué entiende el Código Civil por objeto?


R- Al respecto el Art. 1460 del C.C. establece que "Toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración".
Como podemos observar, según la disposición, el objeto es aquel que consiste en
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ahora bien, nosotros podemos criticar lo dicho
precedentemente por el Código Civil, por cuanto, está señalando el objeto de la
obligación y no del acto jurídico. Luego en doctrina se ha dado la siguiente definición de
objeto.

Definición doctrinaria de objeto: El objeto del acto jurídico es crear, modificar,


extinguir, derechos y obligaciones.

26
Cabe tener presente que el hijo de familia es el sujeto a patria potestad, y esta norma se encuentra
establecida en el artículo 1796 del C.C.
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Ahora bien, lo dicho anteriormente es importante desde el punto de vista teórico, sin
embargo, en la práctica no tiene mayor trascendencia, por cuanto, si la cosa que se trata
de dar, hacer o no hacer, es objeto de la obligación, y la obligación es objeto del acto
jurídico, en último término el objeto de la obligación termina siendo el objeto del acto
jurídico.

b.- Requisitos del objeto.

Para determinar los requisitos que debe cumplir el objeto es necesario distinguir si la
prestación recae sobre una cosa o sobre un hecho, vale decir, que los requisitos
variarán según si el acto jurídico engendra obligaciones de dar, hacer o no hacer.

1.- Requisitos del objeto en las obligaciones de dar: Esto es cuando recae sobre
una cosa, vale decir, que si el objeto consiste en dar una cosa debe reunir los
siguientes requisitos:

1)- Que la cosa sea real: Quiere decir que el objeto debe tener existencia y no ser
meramente imaginario. Vale decir, que al momento de celebrar el acto jurídico el
objeto debe existir, puesto que de lo contrario, el acto jurídico de reputarlo
existente no puede producir efecto alguno.
Sin perjuicio de ello el Art. 1461 del C.C. permite celebrar contratos relativos
a cosas futuras, vale decir, cosas que no existen pero que se espera que
existan. En efecto, en tal caso a propósito del contrato de compraventa
debemos distinguir dos situaciones:
a. Contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva: Consiste en vender
una cosa que no existe, pero que se espera que exista (cosa futura), luego,
el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. Si la condición suspensiva falla
vale decir que la cosa no llegue a existir el contrato no produce efecto
alguno.
b. Contrato de compraventa aleatorio: Este contrato es puro y simple y no
sujeto a modalidad como el anterior, y consiste en que la compraventa que
se celebra recae claramente sobre una contingencia incierta de ganancia o
perdida, como lo sería a modo de ejemplo, comprar hoy dando el precio
toda la cosecha de la temporada.

¿Cuál es la regla general con respecto al contrato de cosa futura?


R- Que el contrato sea condicional, excepcionalmente es aleatorio.

2)- Que la cosa sea comerciable: Son bienes comerciables aquellos que pueden
ser objeto de relaciones jurídicas privadas, o sea, bienes sobre los cuales los
particulares pueden tener o ser titulares de un derecho real o personal.
De este modo, todos los bienes que puedan tener por titular a un sujeto de
derecho privado, respecto de los cuales pueda puedan ser objeto de relaciones
jurídicas, tendrán el carácter de “comerciables”.

El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir,


susceptibles de dominio o posesión privada. Excepcionalmente no son
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comerciables algunas cosas en razón de su naturaleza misma como por ejemplo


las cosas comunes a todos los hombres, ejemplo de ello tenemos el mar, el aire,
el sol, también tenemos las que son absolutamente incomerciables en virtud de
su destinación como por ejemplo los bienes nacionales de uso público (plazas,
calles), las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede
entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares como las
concesiones mineras.

3)- Que la cosa esté determinada (algunos profesores incluyen el


determinable): Que la cosa este suficientemente señalada o especificada al
tiempo del contrato, de manera tal que se sepa que es lo que puede exigir el
acreedor y a que está obligado el deudor.
Este requisito es importante, ya que si no se exigiera no sabríamos con
respecto a qué se manifestó el consentimiento, no sabríamos en qué consistió el
acuerdo de voluntades.

La determinación puede ser de dos clases, de especie o cuerpo cierto y de


género.
a.- Determinación de especie o cuerpo cierto: Consiste en que el acto jurídico
recae sobre un individuo determinado de un género determinado. Eje. El burro
Ruperto.

b.- Determinación de género: Consiste en que el acto jurídico recae sobre un


individuo indeterminado de un género determinado. Eje. Una camioneta 4 x 4
del año 2000 en adelante.
La determinación de género debe cumplir con ciertos requisitos, así
tenemos:

b.1.- Que se trate de un género determinado: Esto es limitado, vale decir


que se sepa a qué género pertenece el individuo que se debe. Eje.
Una persona le debe a otra un caballo, en este caso no importa que
caballo, el género está limitado, vale decir, determinado. Por tanto, si el
género es indeterminado o ilimitado por ejemplo una persona le debe
a otra un animal pero no sabemos qué especie de animal no habría
una manifestación de voluntad seria.

b.2.- Que si se trata de cosas fungibles exista determinación de la cantidad,


determinación que se puede hacer al momento de la celebración del
contrato, o bien después, en la medida que se cumpla con el requisito
de que el contrato contenga los antecedentes conforme a los cuales se
hará la determinación.

2. Requisitos del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: Este caso se


da cuando el objeto recae sobre la ejecución de un hecho o una abstención.
El objeto de la obligación y por ende del acto jurídico puede ser una ejecución
(hacer) o una abstención (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un
hecho negativo.

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Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 1461 inc 3° del C.C. "Si el
objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público".

1).- El hecho o abstención debe ser determinado o posible de determinar: Vale


decir, que el hecho o la abstención debe estar especificado de tal forma que no
quepa duda acerca de los derechos del acreedor y de las obligaciones del
deudor, ya que si el hecho es indeterminado el acto jurídico carecería de
obligación, y no habría declaración seria de voluntad.

2).- El hecho o abstención debe ser físicamente posible: Debe tratarse de


hechos o abstenciones que no se opongan a las leyes de la naturaleza. Si el
hecho es contrario a la naturaleza sería físicamente imposible. Sin embargo la
doctrina sostiene que la imposibilidad física debe ser absoluta, esto es, el hecho
a que se refiere debe ser irrealizable por todos.

¿Qué sucede si la imposibilidad es sólo relativa?


R- Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay
imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto también existe. Así por
ejemplo, si una persona se obligó a pintar un cuadro y no sabe pintar, su
obligación es válida. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó,
debe indemnizar los perjuicios resultantes, sin embargo, si el hecho es
absolutamente imposible no hay obligación alguna, ya que "a lo imposible nadie
está obligado".
Cabe tener presente, que la imposibilidad física del hecho o abstención
equivale a la falta de objeto.

3).- El hecho o abstención debe ser moralmente posible: Es moralmente posible


el hecho o abstención que no está prohibido por las leyes, o no es contrario a
las buenas costumbres o al orden público.
Por lo que, si el hecho está prohibido por las leyes o es contrario a las
buenas costumbres o al orden público es moralmente imposible, Eje. Se celebra
un contrato para matar a otro (Prohibido por las leyes), se celebra un contrato
con el objeto de tener relaciones sexuales frente a la Catedral de Santiago
(Contrario a las buenas costumbres), se celebra un contrato con el objeto de
renunciar al derecho de alimentos (contrario al orden público).
La imposibilidad moral del hecho o abstención equivale a hacer ilícito el
objeto.

c.- Objeto lícito.


Requisito de validez:

El acto jurídico, para que sea válido, supone que el objeto, entre otros requisitos, sea
lícito. Como la regla general es que el objeto sea lícito, su definición es importante. Así
tenemos:

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¿Qué se entiende por objeto LÍCITO? R- Al respecto tenemos las siguientes


definiciones.
1.- Somarriva: Dice que el objeto lícito es aquel que no es contrario a la ley, moral y
buenas costumbres.
2.- Alessandri: Sostiene que el objeto lícito es aquel que es comerciable, vale decir, que
sea susceptible de dominio o posesión.
3.- Luis Claro Solar: El objeto lícito es aquel que es conforme a la ley.

DEFINICIÓN DE OBJETO ILÍCITO: El objeto ilícito es aquello que es contrario a la ley,


orden público, la moral y las buenas costumbres.

Debemos tener presente que aunque existen muchas definiciones en doctrina acerca
del objeto ilícito, no tiene mayor trascendencia analizarlas, más aun si consideramos
que los casos de ilicitud del objeto se encuentran señalados por la ley siendo a estos a
los que hay que atenerse.

d. Casos de objeto ilícito señaladas por el Código Civil:


(No es taxativo)
a.- Actos o contratos contrarios al derecho público Chileno.
b.- Pactos sobre sucesión futura.
c.- Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464 del C.C. (4 casos)
1 - Cosas que no están en el comercio.
2 - Derechos y privilegios que no pueden transferirse.
3 - Cosas embargadas por decreto judicial
Casos de objeto ILÍCITO 4 - Especies cuya propiedad se litiga.
d.- Condonación del dolo futuro.
e.- Deudas contraídas en juegos de azar
f.- Ventas de libros cuya circulación es prohibida.
g.- Venta de objetos, estatuas, o láminas obscenas
h.- Venta de otros objetos inmorales.
i.- En general otros casos prohibidas por las leyes

1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno: -1432- Al respecto


tengamos presente lo dispuesto por el Art. 1462 del C.C. "Hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto".
El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad
del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos
organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

2.- Pactos sobre sucesión futura: -1463- Lo que sucede es que el derecho a suceder
por causa de muerte a una persona viva, conocido con el nombre de "pactos sobre
sucesión futura" adolece de objeto ilícito. Esta disposición contiene una regla general y
una excepción a dicha regla.

a.- Regla General: El Art. 1463 inc 1° contempla "El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona."
Con la expresión "donación o contrato", el legislador ha querido significar que el
derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de ninguna convención,
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sea a título gratuito o a título oneroso, ya que la donación por acto entre vivos también
es un contrato. Además debemos tener presente que esta disposición también se hace
extensible a los actos jurídicos unilaterales, vale decir, que la prohibición comprende
además la aceptación o repudiación de una asignación hereditaria.
Esto es lo que la ley conoce con el nombre de pactos de sucesión futura o
contractual.

¿En qué consisten los pactos de sucesión futura?


R- Los pactos de sucesión futura consisten en convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una
persona viva, sea ésta una de las partes o un tercero, así por Eje. Juan no puede
celebrar con Pedro un contrato en virtud del cual Juan le prometiera a Pedro transferirle
su casa a cambio de que él le prometiera ceder los derechos que le correspondan a un
heredero. También hay objeto ilícito si en un testamento se deja una asignación a
una persona que acepta en vida del testador, tal aceptación (acto jurídico unilateral)
sería nula.
Tengamos presente que el objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona
viva, pero NO en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo
que es perfectamente lícito.
El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en
la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la
peligrosidad que envuelven, por cuanto, las partes movidas por el interés podrían
precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho, vale decir, el fallecimiento de una
persona.

b. Excepción a la regla general: Al respecto el Art. 1463 inc 2° establece "Las


convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la
misma legítimas a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título
'De las asignaciones forzosas'."
En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesión del causante.
Además, la ley hace una distribución de la herencia en una mitad legitimaría, una
cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición. El causante puede disponer de la
cuarta de mejoras a su entera voluntad para "mejorar" a sus hijos o a los descendientes
de éstos. No obstante ser asignación forzosa, el causante dispone de ella, pero puede
privarse de tal disposición si ha convenido en virtud de un pacto con alguno de los
asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer de la ¼ de mejoras).
Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de
la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de
efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras, porque el causante, al señalar las
personas a quienes les favorece con dicha asignación forzosa, pudo haber prescindido
de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se
reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la
cuarta de mejoras.

3.- Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464 del C.C: En primer lugar
tengamos presente en qué sentido está tomada la expresión enajenación.
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En doctrina se suele señalar que el término enajenación tiene dos sentidos, uno
amplio y otro restringido.

 Sentido amplio: Enajenación significa todo acto de disposición entre vivos


por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un
nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya
existente (constitución de un derecho real sobre la cosa). Eje. transferir el dominio,
hipotecar la cosa, empeñarla, constituir una servidumbre sobre ella, etc.

 Sentido restringido: Enajenación es el acto por el cual el titular transfiere


su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

Al respecto el Código Civil en su artículo 1464 según la mayor parte de la doctrina la


expresión "enajenación" está tomada en sentido amplio, por lo que se hacen sinónimos
las expresiones enajenar y gravar.

¿Por qué es importante determinar el sentido de la expresión enajenar?


R- Porque gracias a ello podremos conocer que enajenaciones son ilícitas.

¿Hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas que señala el Art. 1464 del
C.C.?
R- Tenemos dos posturas:

a.- 1ra Postura. No sufre de objeto ilícito, pues la compraventa no es enajenación:


En primer término tengamos presente que el contrato de compraventa no constituye
enajenación. Art. 1793 del C.C. "La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.".
En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los
derechos reales) opera a través de la dualidad título-modo. El "título" es el contrato, del
que nace un “derecho personal" el que se encuentra protegido por una acción personal
de cumplimiento de contrato, y surge además la obligación para el vendedor de hacer la
tradición de la cosa vendida. El "modo de adquirir” está constituido por la tradición que
es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo título no
transfiere derecho real alguno sino ha operado el modo de adquirir. Si sólo se otorga el
contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el Art. 1464 del C.C. no
habrá enajenación y por tanto el contrato NO adolecerá de objeto ilícito. La enajenación
se producirá cuando opere el modo de adquirir.
De la definición misma, se deduce que la venta no es enajenación, ya que el
vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni
constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se "obliga" a transferir el dominio
de la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la
compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa
vendida.

b.- 2da Postura. Sí sufre de objeto ilícito, pero no porque la compraventa se


asimile a la enajenación, sino que simplemente por expresa disposición del
artículo 1810 del C.C.: Se ha planteado por parte de cierta doctrina como también por
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la jurisprudencia, que sí sufre de objeto ilícito la compraventa que recaiga sobre algunas
de las cosas señaladas en el art. 1464, sin embargo, la razón no está en el Art.1464 del
C.C. porque en dicha disposición la palabra enajenación NO se traduce en la venta –por
lo que en este punto hay coincidencia con la postura anterior-, sino en la referencia
implícita que el Art. 1810 del C.C. hace al Art. 1464 del mismo texto legal. En efecto, el
Art. 1810 dice: "Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación
no esté prohibida por ley." por lo que si se celebra un contrato de compraventa sobre
cosas cuya enajenación se prohíbe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo
(1810), y según el Art. 1466 tal contrato adolece de objeto ilícito por lo que tendría como
sanción la nulidad absoluta.

Pero, ¿todos los casos del artículo 1464 encuadran en el artículo 1810?
R.- Existen varias opiniones, las que se producen gracias a la expresión “prohibida”
utilizada en el artículo 1810.

a.- La regla se hace aplicable a todos los casos enumerados en el artículo 1464, y no se
remite exclusivamente a alguna de ellas. En efecto, los 4 casos enumerados en el
artículo 1464 constituyen reglas prohibitivas, pues, la frase “hay objeto ilícito en la
enajenación de:…..” así lo demostraría, por lo que, la venta de cualquiera de las cosas
enumeradas del artículo 1464 encuadra con el artículo 1810 y por ende se debe
sancionar con nulidad absoluta. (El profesor Víctor Vial sostiene que esta es la postura
que predomina en la doctrina y la más aceptada a nivel jurisprudencial).

b.- La regla del artículo 1810 se aplica a ciertos casos enumerados en el artículo 1464.
Según esta visión, se ha dicho, que para que una norma sea prohibitiva, debe serlo en
términos categóricos, es decir, que sea irrealizable bajo toda circunstancia. Pero si se
puede realizar cumplimento con requisitos entonces la regla no es prohibitiva, sino más
bien imperativa de requisito, siendo justamente esto lo que acontece en algunos casos
del artículo 1464, específicamente en los numerandos 3º y 4º. El artículo 1464 sostiene,
“Hay objeto ilícito en la enajenación de:..Nº 3 “de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”;… Nº 4 “de las
especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio”.
Se ha sostenido que estos casos, no son normas prohibitivas, pues no lo son en
términos categóricos, sino más bien, reglas imperativas de requisito, de ahí que no
encuadren dentro del tenor del artículo 1810. Sólo encuadran en ella los casos del
número 1º y 2 º del artículo 1464, pues, ella sí son prohibiciones en términos absolutos
sin posibilidad alguna de que se puedan realizar cumpliendo con ciertos requisitos.
En resumen, esta postura sostiene que el artículo 1810 sólo se hace aplicable a los 2
primeros numerandos del artículo 1464, y no así a los casos señalados en los números
3 y 4 por no ser, estas últimas, reglas prohibitivas.

Análisis particular del Art. 1464 del C.C. Hay objeto ilícito en la enajenación de:

1).- De las cosas que no están en el comercio: Son bienes incomerciables


aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, o sea,
bienes sobre los cuales los particulares no pueden tener o ser titulares de un
derecho real o personal.

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Es decir, las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada
decía Alessandri R, (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales
de uso público). Aquí se suscita un problema que se ha producido con el avance
de la medicina y que es la comercialidad de partes del cuerpo humano. El punto es
que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo
por ser contrario al orden público, moral y buenas costumbres. La enajenación del
cuerpo humano es ilícita. Otra cosa distinta es la donación de órganos en la
medida de que con ella no se obtenga beneficio patrimonial alguno, puesto que de
lo contrario, correrá la misma suerte de la venta de órganos, es decir, adolecer de
objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta.

2).- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: Se


ha sostenido tradicionalmente que esta norma es redundante, por cuanto los
derechos y privilegios a que se refiere están fuera del comercio, de modo que
hubiese bastado con el número uno. Sin embargo, hay que tener presente que
entre los derechos personalísimos podemos encontrar algunos que sí están en el
comercio, en el entendido de que, nos estamos refiriendo a derechos que son
susceptibles de dominio y posesión privada, en tal caso, el derecho real de uso y
habitación por ejemplo sí son susceptibles de dominio y posesión privada por lo
que sí estarían en el comercio, por lo que decir que esta regla es redundante con
el número uno del artículo 1464 podría –para un sector de la doctrina- ser un error.
Entre otros derechos personalísimos encontramos el derecho de pedir alimentos,
el derecho de pedir separación de bienes por la mujer, derecho de invocar el
benéfico de competencia, el derecho de invocar el pacto de retroventa o el derecho
de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente en la partición, etc.

3).- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello: La razón de esta regla es clara. En
efecto, si el deudor no obstante estar embargado pudiera enajenar dichos bienes,
el acreedor se vería burlado en sus derechos.

¿Qué es el embargo?
R- El embargo es una actuación judicial que consiste en la aprehensión de uno o
más bienes del deudor, previa orden de autoridad competente y ejecutada por un
ministro de fe, con el objeto de pagar, con estos bienes al acreedor o de
realizarlos y en seguida pagar con su producido a este último (acreedor).
Como es sabido, el embargo en una medida precautoria especial desde el
punto de vista del derecho procesal, pero desde la óptica civil, constituye una
medida conservativa que pertenece al mundo de los derechos auxiliares del
acreedor. Ahora bien, el embargo es una institución que se observa en el juicio
ejecutivo y en virtud de la cual el deudor ejecutado queda privado de la facultad
de administrar el bien embargado y de la facultad de disponer del bien, facultad
esta última que pasa al juez como representante legal del ejecutado. Sin
embargo, el concepto de embargo contemplado por esta disposición también
comprende las medidas precautorias consistentes en la prohibición de celebrar
actos y contratos respecto de determinados bienes.
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¿Desde qué momento está prohibido celebrar actos o contratos con


respecto a la cosa embargada?
R- Hay que distinguir:
a).- Respecto de las partes: Esto es los que han tenido un vínculo jurídico, y
que en virtud del incumplimiento de la obligación es que el acreedor se vio en
la necesidad de exigir el cumplimento forzado del mismo, así es como
llegamos al embargo. Aclarado este punto de quienes son las partes estamos
en condiciones de señalar, que los actos o contratos que celebren las partes a
propósito del bien embargado (sea mueble o inmueble) se encuentran
prohibidos desde que llegan a noticia del afectado mediante la notificación
correspondiente. Pues desde ese momento la parte sobre quien pesa el
embargo y consecuentemente la prohibición no podrá alegar que ignora la
medida que le impide disponer del bien sujeto al embargo.

b).- Respecto de terceros: Aquí hay que distinguir respecto de bienes


muebles e inmuebles.
 Si el embargo recae sobre bienes muebles sólo afectará a los
terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibición.
 Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales
constitutivos sobre ella afectará a los terceros, vale decir, que la
prohibición se entiende efectuada desde la fecha en que se inscribe en
el registro de interdicción y prohibición de enajenar del conservador de
bienes raíces correspondiente al lugar donde estén situados los
inmuebles. En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien
raíz embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripción de la
compraventa del bien raíz, para así impedir la enajenación aunque el
embargo no se hubiera inscrito todavía, porque respecto de las partes
litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la
inscripción del mismo sólo cuenta para surtir efectos frente a terceros:
es una medida de publicidad en protección de éstos. Si el embargo no
se ha inscrito pero si se inscribió la compraventa del inmueble
embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito
le es inoponible al tercero y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto
a la persecución de ese bien.

¿Hay casos en que las enajenaciones de las cosas embargadas sea


validadas?
R- Si, y así lo dispone la propia disposición del N° 3 del artículo 1464 del C.C. que
dice que hay objeto ilícito en la enajenación N° 3 "De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello ".
Por tanto se establecen dos excepciones a la regla general, las cuales las
analizaremos a continuación:

a.- Cuando el juez lo autorice: En efecto, el mismo juez que decretó el embargo
puede autorizar la enajenación de la cosa pero con conocimiento de causa, es
decir, tomando en consideración los antecedentes que motivaron la medida
precautoria.
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Ahora bien, la autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es
decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe, luego, si la
autorización es posterior a la enajenación el acto es nulo, lo que es obvio puesto
que había objeto ilícito.

b.- Cuando el acreedor consienta en ello: El embargo es una medida de


protección del acreedor, está establecida en su propio beneficio, luego, él puede
renunciar a dicho beneficio y dejar que el deudor enajene la cosa embargada, pues
dicha renuncia mira el interés individual del acreedor y no se encuentra prohibida
por las leyes.

4).- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio: En primer término tengamos presente que es lo que debemos entender por
cosas litigiosas.

Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre
cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe
considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez
contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos
litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino "el evento
incierto de la litis" (Art. 1911 del C.C.). La enajenación de los derechos litigiosos
sólo puede hacerla el demandante. El demandado no puede hacer esa cesión sino
cuando entabla reconvención, pues entonces asume la calidad de demandante o
actor. Esta cesión no requiere autorización judicial.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N° 4 del Art. 1464


del C.C:

1.- Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se
excluye por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.
2.- Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y
contratos sobre la cosa litigiosa. El Art. 296 inc.2 del C.P.C dispone: "Para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del Art.
1464 del C.C. será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos" .
Y en su Art. 297 del mismo texto legal agrega: "Cuando la prohibición recaiga
sobre "bienes raíces" se inscribirá en el Registro Conservador respectivo (medida
de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producirá
efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre "cosas muebles", sólo producirá
efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas."

4).- Condonación del dolo Futuro -1465-: Al respecto tengamos presente el Art.
1465 del C.C. el cual dispone "El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale".
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Esta norma es más bien propia del mandato. La condonación del dolo futuro no
vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una
parte sería sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede
condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser
expreso, según se deduce de la primera parte del artículo precedentemente
mencionado.

5).- Deudas contraías en juegos de azar -1466-: El Art. 1466 del C.C. dice "Hay
asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar".
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
ingenio, sino la casualidad según se desprende del artículo 2259 del C.C. no sólo
se sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas. La razón de la
prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las buenas
costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impulsa a los
individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr
bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza.

Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de
beneficencia o de interés general, así es como tenemos a modo de ejemplo la
lotería de la Universidad de Concepción, polla chilena de beneficencia, polla gol,
etc.

6).- Venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente y


otros objetos inmorales: Así lo dispone el Art. 1466 del C.C. “Hay asimismo
objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulación es prohibida por autoridad competente”, como lo fue en su
tiempo el libro negro de la justicia chilena.

7).- Venta de de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos


condenados como abusivos de la libertad de la prensa;

8).- Generalmente en todo contrato prohibido por las leyes: La parte final del
artículo 1466 dispone esta regla, lo que demuestra que los casos señalados no
responden a una enumeración taxativa sino que enunciativa.

e.- Sanción del objeto ilícito.

El acto o contrato que adolece de objeto ilícito se sanciona con nulidad absoluta.

4).- LA CAUSA.

a.- Introducción al tema:

El Código Civil se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad


y como un requisito de la obligación. Aparece como un requisito de la declaración de
voluntad en el Art. 1445 del C.C. pero, en el Art. 1467 del C.C. dice que es la obligación
la que debe tener una causa lícita.
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Todo acto consciente de los seres racionales se ejecuta en procura de un fin, cuya
consideración anticipada es causa del obrar. Esto es lógico y obvio, nadie lo discute.

b.- Acepciones de la palabra causa:

1).- Causa Eficiente: Es el antecedente, origen o elemento que genera un determinado


efecto. Este tipo de causa lo podemos encontrar a propósito de las fuentes de las
obligaciones, ello porque la causa que genera un derecho o una obligación es el
contrato, o cuasicontrato, delito etc. La compraventa sería la causa eficiente del
derecho del vendedor de recibir el precio.

2).- Causa Final: Es el fin o propósito invariable o inmediato del acto, la razón o interés
jurídico que induce a obligarse.

3).- Causa Ocasional: Son los motivos psicológicos personales que inducen a cada uno
a contratar.

c.- Definición y comentario de la causa a que se refiere el Código Civil.

Concepto de causa: Es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.


Esta definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y
alcance.
En Chile nuestro sistema acoge la teoría de la causa en sentido dual, así cuando se
trata como requisito de existencia, es la causa final, esto es, el fin perseguido, y cuando
se trata de un requisito de validez se refiere a la causa ocasional, vale decir, los motivos
psicológicos o personales que tiene el autor del acto jurídico.

d.- Requisitos de la causa:

1).- Debe ser real: Es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un
elemento del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y
por tanto, el acto sería inexistente o nulo absolutamente, así por ejemplo la compraventa
de la cosa que no existe teóricamente carecería de causa; del mismo modo, el
arrendamiento en que no hubiera obligación de pagar la renta de arrendamiento por
parte del arrendatario; asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y con la
compraventa en que no se establece precio.
No debe confundirse la falta de causa con la causa simulada, esta última es aquella
que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos casos en que se atribuye a
un contrato una causa distinta de la que en realidad tiene.
Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta y ese contrato será eficaz
salvo que la causa sea ilícita.

2).- No es necesario expresarla: Esta frase significa que los actos o contratos se
presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega. La
regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste, estos son los actos causados.

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3).- Que sea lícita: El Código Civil nos dice que es lícita cuando NO es contraria a la
ley, orden público y buenas costumbres, por lo que será ilícita cuando es contraria a la
ley, a las buenas costumbres y al orden público.

e.- Casos de causa ilícita:

1).- Cuando la causa es contraria a la ley: Debe considerarse causa prohibida en


todos aquellos actos y preceptos legales prohibitivos, es decir, las que impiden la
ejecución del acto bajo cualquier circunstancia. Eje.

 Art. 412 del C.C. "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".
 Art. 1465 del C.C. "El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale".
 Art. 1796 del C.C. "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad".

Las causas ilícitas se asocian generalmente con los objetos ilícitos; por ejemplo: en
el pacto de sucesión futura se señala que adolece de objeto ilícito, pero también
contempla a la causa ilícita.
El inciso final del Art. 1467 da ejemplos de causa ilícita y de falta de causa:
a).- La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa:
por ejemplo, al morir el padre de Pedro, Juan se obliga a pagar una deuda de su padre,
pero esta deuda ya estaba pagada. En este caso falta la causa. Según algunos autores
aquí lo que hay es un error en la causa.

b).- La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,


tiene una causa ilícita. Esta causa ilícita tiene gran importancia en la moralización del
acto jurídico, y así negocios que fueron impecables e inobjetables desde el punto de
vista de la estructura del acto jurídico, podría ser revisado por el juez haciendo uso de
esta noción de causa lícita.

2).- Cuando la causa es contraria al orden público: Es aquella que existe en todos
los actos que de algún modo contravengan los preceptos legales que establecen la
disposición o lugar de las personas y bienes en sociedad, de modo que exista unidad y
todo se acomode al bien social o común. Eje. Convenciones que alteran las reglas sobre
vínculos y relaciones de familia o sobre publicidad de la propiedad inmueble.

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3).- Cuando la causa es contraria a las buenas costumbres: Es la que va en


contra de los principios morales y del recto proceder generalmente aceptado por la
sociedad de una determinada época. Eje. Convenios sobre coimas, las donaciones que
hace una mujer malvada, infame, para tentar a aquel hombre recto y de buen proceder a
fin de que se convierta en amante.

f.- Sanción de la causa ilícita:

La causa ilícita produce la nulidad absoluta del acto o contrato. Sin embargo, si falta
la causa o esta es falsa, deberíamos llegar a la conclusión de que es inexistente, luego,
como en nuestro derecho la inexistencia no procede, el acto adolecerá de nulidad
absoluta.

g.- ¿En quién recae el peso de la prueba de la causa?

R- Quien pretenda que un acto o contrato carece de causa deberá probarlo, para lo cual
podrá hacer valer todos los medios de prueba que establece la ley con arreglo a las
normas generales sobre la prueba.

h.- La causa en los actos jurídicos abstractos:

Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos
negocios que se denominan abstractos que "valen separados o independientemente de
su causa."
Están fundamentalmente representados por los "títulos de crédito", por ejemplo:
cheques, letras, pagarés.
Es un acto jurídico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero
estipulado en el documento a su tomador. Este cheque constituye un acto jurídico
abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa que lo
generó.
¿Si no se cumple el contrato podría negarse a pagar el precio? R- Entre las
partes ese cheque sigue siendo causado y es frente a terceros, cuando entra a circular
el título de crédito, el cheque se independiza de su causa.
Entre las partes no puede hacerse valer el carácter de abstracto, y entre éstos puede
discutirse la existencia de la causa.
Algunos autores contraponen a los actos jurídicos abstractos a los actos causales,
pero no sería efectivo ya que estos actos abstractos tienen causa, lo que acontece es
que se separa o independiza de su causa.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas
cauciones como la fianza y la hipoteca.
Ejemplo: Pedro pide un préstamo al Banco, y éste le exige un fiador (Mario). Por esto se
celebra una fianza entre el Banco y Mario (acreedor y el fiador). La causa de la
obligación del fiador (Mario) es el servicio que le presta al deudor, éste podría ser la
causa, pero esta causa estaría fuera de la fianza, ya que esta relación se da entre el
deudor y el fiador, pero la fianza se celebra entre el acreedor (Banco) y el fiador. Por
esto, algunos dicen que la fianza e hipoteca carecen de causa.

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Teorías respecto de la causa:

1. Teoría Clásica de la Causa: Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue
moldeada como teoría por el francés Jean Domat (1625-1695). Años después, Pothier (1699-1772)
reprodujo y desarrolló sus ideas en su "Tratado de las Obligaciones", aparecido en 1761; de ahí
pasaron al Código de Napoleón. Este no definió ni precisó el concepto de causa, y por eso, la
jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que
las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepción están: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe,
Marcadé y Bufnoir.
Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de
cual una parte celebra el acto jurídico, es la consideración que determina a la parte a obligarse. En
otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligación.
Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es
la misma para cada especie de contrato.
El motivo, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse
que el motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del
acto jurídico. Este no va envuelto en el acto jurídico y es variable, varía según las partes y las
circunstancias.
La causa entonces, es el motivo inmediato o próximo, y el motivo estaría más lejano.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa
obstan la existencia misma del acto jurídico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo
no influye en la existencia del acto jurídico.
Es importante resaltar que para la teoría clásica, la causa es siempre la misma, tratándose de
especies iguales de contratos, y en consideración a ello, y para determinar la causa, agrupa los
contratos y distingue entre contratos a título gratuito y contratos a título oneroso, estos últimos los
subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales:

a. Contratos onerosos bilaterales: La causa de la obligación de cada parte reside en la obligación


de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la obligación de la
otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa
de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de las
partes constituye el objeto de la obligación de la otra.

b. Contratos onerosos unilaterales: La causa de la obligación de la única parte que se obliga es la


prestación realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los
contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda, en el caso del comodato la causa
está en la entrega de la cosa que hizo el comodante.

c. Contratos a título gratuito: La causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la donación el
único que se obliga es el donante, y la causa de su obligación es el ánimo de hacerle una
entrega a otra persona. (Ver Art. 2174, 2211, 2196 y 2384).

2. Teoría Anticausalista: Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie,


Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación de los
textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea de causa. Así señalan que
la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento
del acto jurídico ni de validez ni de existencia.
a. Es falsa: Porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por
los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no
resultaba obligada por existir independencia, sólo resultaban obligados si la obligación había
sido formalmente contraída.
b. Es ilógica: Porque si de acuerdo con los clásicos, la causa de la obligación tiene soporte en la
obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o
con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone "eternidad".

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c. Es inútil: Porque suprimiéndola da el mismo resultado y llegamos con el objeto y consentimiento.


Ya que en los contratos unilaterales la causa está en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto
de acto o contrato.
¿ Para qué recurrir a la noción de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto?
R- En los negocios gratuitos, la doctrina clásica dice que la causa está en la mera liberalidad.
Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no está comprendida en el consentimiento,
luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa.
Es una ficción pretender separar en los contratos a título gratuito la intención de
liberalidad de la voluntad.
Señalan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el
objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter, y en los contratos a título gratuito, si no
hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intención de liberalidad
va incorporada en la voluntad.

3. Teorías Neocausalistas: Estas teorías surge como una reacción a la posición anticausalista y
defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurídicos como un elemento
distinto del objeto.
Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, se
adentran en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato. En la doctrina
clásica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar al motivo subjetivo, de
manera que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre la
obligación de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la
misma.

Estas teorías son las siguientes:


a. Teoría de Henri Capitant que se manifiesta en su obra "La causa de las obligaciones" (1923).
b. Teoría de Louis Josserand contemplada en su obra "Móviles de la causa jurídica."
c. Teoría de George Ripert, contemplada en su obra "La regla moral de las obligaciones civiles."

a. Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin económico: Señala que no es suficiente que
se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relación con el objeto, sino
que es necesario también tener en cuenta la razón que lo ha impulsado a celebrar el contrato.
Seña de que para establecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada
individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.
Afirman que la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un carácter
objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente
ajeno o extraño a ella.
Afirma que es erróneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se
confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. En fundamentación
de sus argumentos señala que el consentimiento tiene que existir al momento de la formación
del acto; lo mismo sucede con la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta
el cumplimiento del contrato, para que subsista la obligación del deudor tiene que haber una
razón para ello y se mantiene hasta que se cumpla el resultado deseado o querido. Tampoco
puede confundirse con el objeto, él afirmarlo así, se debe a que no se haya hecho un análisis
profundo del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias sustanciales:
El objeto es un aspecto material y se identifica con la prestación, la que es ajena a la
personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relación con un fenómeno
intelectual de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que el objeto reemplace la
idea de causa, y da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no
cometa un delito tiene objeto ilícito, sin embargo, la causa es lícita. No puede pretenderse la
licitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
Sostiene también que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a título gratuito:
1 Contratos bilaterales o sinalagmáticos: La causa que determina a cada parte a obligarse
es el deseo de obtener la prestación que se le prometió a cambio de su prestación. Así,
en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregar la
cosa vendida, no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad
del vendedor de tener a su disposición el dinero que se le prometió en pago de su
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prestación; sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente


aquello que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La causa
sería querer que se realice la prestación de la contraparte.
2 Contratos unilaterales: Sustenta una teoría bastante novedosa, porque tradicionalmente
se señala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato),
esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso está en
que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depósito, no son
unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy
especial: que la prestación de una de las partes se realiza en el momento mismo en que
se perfecciona el contrato.
La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de
devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra
parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligación, hay que hacer distinciones:
1. En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es
doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar
la cosa que el entregó. en el mutuo con interés, la causa de la obligación del
mutuante es obtener el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
2. En la prenda: La causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito
del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el
acreedor le otorgue un crédito.
3. En cuanto al depósito: Que sería el único contrato unilateral, ya que el único
obligado sería el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que se le
entregó en depósito. La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al
depositante, ya que eso fue lo que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en
depósito.
4. Contratos a título gratuito: Sigue por regla general la teoría clásica en el sentido que
la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos específicos
que la causa obedece a otra clase de fines de carácter más concreto, como sucede
por ejemplo en la dote o donación por causa de matrimonio, la causa es el
matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra
la dote carece de causa.

b. Teoría de los móviles y motivos psicológicos (Josserand): Esta teoría es de corte


claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los motivos abstractos y permanentes,
sino también a los móviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son
los que en una caso determinado ha inducido a la parte a contratar y que son determinantes en
la celebración del acto jurídico.
Josserand habla del móvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado.
Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y según el
habrá que determinar cual habrá sido el motivo o móvil determinante en los contratantes para
celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva.
Josserand estima que hay que determinar el móvil impulsivo, para determinar cuál es el
principal o determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, y si este motivo es
inmoral la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.
Esta concepción es importante porque en cuanto al acto jurídico o contrato que estuviera
perfectamente causado en la concepción clásica, pudiera resultar viciado a la luz de la teoría de
los móviles.
Esta concepción trae problemas porque los motivos individuales que lo contratantes
pudieran haber tenido para la ejecución de un acto jurídico pudieran ser variados. Por ello, la
jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los de mayor importancia o
relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a aquellos
móviles personales de los contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estima decisivos para
la celebración del acto jurídico. Así se observa que en el análisis de la eficacia del acto, los
tribunales franceses atienden a la causa determinante.
Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos casos,
merece la protección de la ley y en otros no se hace acreedor de ella. Así por ejemplo, la
doctrina francesa señala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere
un inmueble, obligación que no le es cumplida, y demanda después el cumplimiento de esa
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obligación, en ciertos casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a
destinar el inmueble a un fin lícito, pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral
o ilícito.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos:


1 Contrato gratuito: Basta que los motivos o móviles del disponente sean ilícitos para
anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima, aun cuando no
lo supiera la concubina adolece de causa ilícita.
2 Contrato oneroso: Se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo. Por ejemplo: si Jaime Pablo arrienda un inmueble para establecer un negocio
ilícito, para que adolezca de causa ilícita, ambas partes deberían haber arrendado el
inmueble con conocimiento de este motivo ilícito.

c. Teoría de George Ripert: Descansa también en la teoría del motivo, pero como es difícil
precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el
acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teoría está fundada en el deseo de la moralización del contrato.
Ripert estima que "los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de defender."
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la convención para uno
de los contratantes, tiene que ser la prestación a que la otra parte se obliga. Las razones o
motivos más o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los
contratos onerosos a una sola causa general y última, la conveniencia o lucro de las partes."

Comentario:
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la noción de
causa.
En la sentencia transcrita se acepta lo que podríamos denominar la doctrina clásica de la causa, que
se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicológicos como causa. La misma idea manifiesta
la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. Parte, sec. Primera, Pág. 678), al
decir: "La causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es
distinto e independiente del móvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de
celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la
obligación contraída por la otra". La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg.
parte, sec. Primera, Pág. 171), dice: "...siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada
parte está constituida por la obligación contraída por la otra parte, siendo éste el interés que las induce a
contratar".
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. Parte, sec. primera, Pág. 973), la
Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues
al referirse a la causa de la obligación del vendedor dice: "...puesto que el motivo que induce a éste a
entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el
comprador". La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. Parte, sec. primera, Pág. 1),
acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresándose en los siguientes términos: "En los
contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener la prestación
consentida por la otra parte". Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una parte no es la obligación
de la otra que interviene simultáneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligación, es decir,
de la prestación que se le ha prometido", "en un contrato sinalagmático, por ejemplo, la causa que
determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realización de la prestación que le ha
sido prometida en cambio"; y, por último, "este análisis de la causa difiere, sin duda, algo del que
acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos
no innova nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de M. Lobbé, y
aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia". El 3 de marzo de 1980 (Rev., tomo 78,
seg. Parte, sec. Segunda, Pág. 1), la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente, resume
la tesis de Capitant para resolver. Dice que "el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligación".
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro más alto
tribunal que recurren a los motivos psicológicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la
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causa. Tal es la del 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. Parte, sec. Primera, Pág. 257), que anula
por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero
precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras perjudiciales para el ejecutante,
convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra ocasión se anularon unos contratos
celebrados por el marido por carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por objeto vender bienes de la
sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cónyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925
(Rev., tomo 23, seg. Parte, sec. primera, Pág. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideración de
causa a los motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar
"causaliación de los motivos o motivos causalizados". Ellos se encuentran en el fallo de 12 de noviembre
de 1968 (Rev., seg. parte, sec. Primera, Pág. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lícita,
pero no los motivos que impulsaron a la celebración de la compraventa.
En nuestro concepto, toda decisión de los tribunales que para considerar la causa tome en cuenta los
motivos psicológicos es perfectamente legal, porque el Art.1467 del CC al definir la causa sólo habla de
"motivo", y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir el pensamiento del legislador
al agregarle la palabra "jurídico", como lo hacen algunos intérpretes.
La materia de la causa es una de las más oscuras del Derecho Civil. Se ha dicho que es materia
"incandescente". Pugliatti expresa que la "causa es un tema respecto del cual el único resultado positivo y
cierto que la doctrina ha conseguido hasta hoy es éste: que se usa en el lenguaje jurídico común en
término de cual es difícil precisar el resultado." (1)
Comentario citado del texto "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia" de Manuel
Somarriva, segunda edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente.
En nuestro país, como conclusiones, Ricardo Hevia en su obra "Concepto y función de la causa en el
Código Civil chileno" (Pág. 117), señala lo siguiente:
1. La causa, como requisito de validez del acto jurídico, es el móvil o motivo concreto que induce al
acto jurídico, y cuya licitud es indispensable para que el acto no esté viciado de nulidad absoluta.
2. Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones
concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o determinante: éste es el fin perseguido.
3. El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no el que el
ordenamiento pudiera asignara --objetivamente-- al acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse,
manifestarse de un modo perceptible; en primer lugar, por una obvia razón de técnica jurídica, y,
en segundo lugar, porque se exige su licitud, y esta última noción se define en relación con ciertas
realidades --ley, buenas costumbres, orden público-- que no pueden ser menoscabadas sino por
su comportamiento, en ningún caso por un fenómeno puramente intelectual.
4. Si la causa es el móvil inductor o fin concreto, no puede jamás faltar, y por tanto es absurdo exigir
su presencia, pues todo acto jurídico obedece a algún móvil, por caprichoso que sea. Por
consiguiente, que la causa deba ser real, como lo exige el Código, no implica una exigencia de la
existencia de la causa, sino que significa que el móvil debe tener un carácter realmente inductor,
verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es necesario identificar el móvil-fin entre
los demás motivos. La causa es el motivo que realmente induce al acto.
5. Lo que tradicionalmente se llama "ausencia de causa" se refiere a una noción distinta de la que el
Código define en el Art. 1467. Lo que equivale a afirmar la equivocidad del término (del término,
no del concepto): subjetivamente, por causa se entiende el motivo (o fin subjetivo concreto) que
induce al acto; objetivamente, el fundamento del pago (o deuda civil o natural). La ausencia de
causa se refiere a este último concepto, como lo revela el ejemplo del Código (Art. 1467).
6. El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino de repetición
de lo pagado; su ausencia, en la medida en que se paga por error, constituye el cuasicontrato del
pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se presume una donación. La licitud del motivo
inductor (causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del acto jurídico) se exige,
en cambio, bajo pena de nulidad absoluta.
7. El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del fundamento
(deuda); nace entonces una acción de repetición (condictio indebiti), completamente
independiente de la nulidad. El error en la teoría de la causa no versa sobre la existencia del
motivo, pues éste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad; y hay
dos hipótesis expresas de error dirimente que recaen en la causa como motivo: el error sobre la
calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el error sobre la persona, siempre que
una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se configura el error en la
causa o motivo principal, el acto estará viciado de nulidad relativa.

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8. Si bien el término "causa" es equívoco ("motivo", "fundamento"), el concepto de causa del acto es
unívoco y unitario: es el motivo que induce al acto o contrato.
9. La causa clásica o causa de las obligaciones (erróneamente llamada causa final) ha agotado su
interés normativo, pues su función puede ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que
actualmente importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.
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5).- LAS FORMALIDADES:

a.- Introducción.

Cabe tener presente, que se suele confundir los términos formalidad con el de
solemnidad, lo que es un error, por cuanto, la relación que existe entre ellos es de
género a especie. En efecto, la formalidad es el género, y la solemnidad es una especie
de formalidad.

b.- Definición de formalidades.

Concepto: Son los requisitos externos exigidos por la ley para la celebración
de un acto jurídico.

Las formalidades son las formas que deben revestir ciertos actos jurídicos, formas
exigidas por la ley para la existencia de ellos, o su validez, o su prueba u otro efecto
determinado.
Las formalidades se caracterizan por ser de derecho estricto, es decir, que están
establecidas por ley y son de orden público.
Si bien la regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de
cualquier forma (verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfección, excepcionalmente hay ciertos
casos en que la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del
acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la
manifestación de voluntad sea realizada con ciertas solemnidades, que de no cumplirse
hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad según la ley.

c. De los actos jurídicos solemnes y consensuales.

En su oportunidad dijimos que los actos jurídicos podían ser consensuales o


solemnes, siendo la consensualidad la regla general, vale decir actos jurídicos que se
perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, Eje. Contrato de compraventa que recae
sobre bienes muebles.
Sin embargo, hay actos jurídicos que además de la manifestación de voluntad
requiere cumplir con ciertas solemnidades exigidas por la ley, en tal caso hablamos de
actos jurídicos solemnes, entendiendo por tales, aquellos en que la ley exige ciertas
formalidades indispensables para que el acto jurídico exista, exigencia que se hace en
consideración a la naturaleza del acto jurídico. En efecto, así por ejemplo el contrato de
compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura
pública.
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Al respecto el Art. 1682 del C.C. dispone "La nulidad producida por un objeto o
causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
del acto o contrato".
d.- Clases de formalidades.

Según el fin para el cual se exigen, pueden distinguirse varias especies de


formalidad y su no observancia en los actos jurídicos en que deben concurrir, trae
sanciones diversas para estos.
Son especies de formalidades:
1.- Las solemnidades.
2.- Las formalidades habilitantes.
3.- Las formalidades para la prueba.
4.- Las medidas de publicidad (formalidades por vía de publicidad).

Sanciones:
La inobservancia de cada una produce, respectivamente, nulidad absoluta o
inexistencia para los que creen en ella, nulidad relativa, privación de un medio de
prueba, responsabilidad pecuniaria e ineficacia frente a terceros, vale decir
inoponibilidad por falta de publicidad sustancial.

1).- LAS SOLEMNIDADES:

Estas son determinadas formas en que debe manifestarse la voluntad de las


partes, formas exigidas por la ley como elemento constitutivo de ciertos actos jurídicos.
La solemnidad, como requisito de existencia y de validez del acto jurídico.

Después de indagar en la doctrina, advertimos que en definitiva hay 2 tipos de


solemnidades. Cuando la solemnidad es el medio a través del cual la voluntad se
manifiesta (declara para otros) y constituye la forma de perfeccionarse un acto,
hablamos de un requisitos de existencia. Pero si la ley exige la solemnidad no como
medio de manifestación de voluntad, pero sí para que sea eficaz, hablamos de la
solemnidad como requisito de validez.

1).- Solemnidad como requisito de existencia. El profesor Víctor Vial nos dice que,
estos son requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos
jurídicos, sin los cuales el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.
Como podemos apreciar, la solemnidad es la una manera de manifestar la
voluntad, de ahí que su sanción debiera ser INEXISTENCIA. Ejemplos. En la promesa la
escrituración; La compraventa de bienes raíces, Cesión de herencia, la hipoteca, es la
escritura pública; Oficial civil o ministro de culto en el matrimonio.

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2).- Solemnidad exigida por la ley como requisito de validez del acto jurídico: Son
aquellos requisitos externos exigidos por la ley para la validez de un acto jurídico, pero
no es único medio través del cual el autor o las partes manifiestan su voluntad, no
siendo indispensables para que el acto jurídico se perfeccione y produzca efectos.
Ejemplos, tenemos, los testigos en el testamento abierto o cerrado, o en el matrimonio.
En estos casos la sanción será la nulidad absoluta para el caso del testamento, y
nulidad en el matrimonio.

¿Cuáles son los principales actos jurídicos solemnes?

1) En materia de derechos reales:


 La constitución de un fideicomiso.
 La constitución de servidumbre.
 La constitución de censo.
 Hipoteca.

2) En materia contractual:
1 La compraventa de bienes raíces.
2 La permuta de bienes raíces.
3 Cesión de derechos hereditarios.
4 El contrato de hipoteca.
5 La donación irrevocable de bienes raíces.
6 El matrimonio.

3) En materia de familia:
1 El matrimonio.
2 Las capitulaciones matrimoniales.
3 El pacto de sustitución de regímenes.

4) En materia sucesoria:
1 El testamento.
2 Donación revocable.

Características del acto solemne:


1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos: La solemnidad del acto facilita
la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la
ley, no habrá forma de probar el acto, por ejemplo, la compraventa de un bien raíz
puede probarse por su solemnidad, la escritura pública.
Al respecto, el Art.1701 inc.1° expresa que "La falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno." Sin embargo en los Art. 305
y 309 se contemplan dos excepciones:
a.- Art. 305 del C.C. La primera de ellas señala que el estado civil de casado o
viudo, y de padre o hijo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio,
de nacimiento o bautismo, y de muerte;

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b.- Art. 309 señala que "la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso
necesario por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que
hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil".

2.- Viene a proteger a los terceros por cuanto al ser externa la solemnidad, pone
en conocimiento de ellos la celebración del acto jurídico.

¿Qué sucede si hay omisión de las solemnidades?


R- Al respecto el Art. 1443 del C.C. prescribe que el acto que adolece de solemnidades
no produce ningún efecto civil.
Según el Art.1681 del C.C. prescribe que “es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”

Asimismo, el Art.1682 del C.C. establece que la omisión de algún requisito o


formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas ya que al faltar la solemnidad, falta la
voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el Art. 1801 del C.C a propósito de la
compraventa.

Conclusión: Si la solemnidad es exigida para la formación del acto la sanción será la


inexistencia, para los que apoyan esta sanción, o nulidad absoluta para aquellos que
consideren que la inexistencia no opera en nuestro país. Ahora bien, si la solemnidad es
exigida por la ley para la validez del acto jurídico, la sanción será la nulidad absoluta. O
simplemente nulidad si fuese en el matrimonio.

Actos solemnes por determinación de las partes:


La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del
"principio de la autonomía de la voluntad". Así sucede con el arrendamiento27.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de
las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad
absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún
cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.
La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes,
será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad pero en ningún caso será la nulidad.

2. LAS FORMALIDADES HABILITANTES:

Definiciones:
a.- Concepto del profesor Arturo Alessandri R: Plantea que, las formalidades
habilitantes son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces,
exige para la validez o eficacia de ciertos actos jurídicos que los afectan y que
27
Ver artículo 1921 del C.C.
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tienden a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales y,


consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.

b.- Concepto de profesor Avelino León Hurtado: Lo define como aquellos requisitos
exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo.

c.- Profesor Jorge López Santa María: Sostiene que, las formalidades se llaman
habilitantes porque habilitan al incapaz, a su representante o a una persona
determinada para realizar un negocio jurídico concreto.

Como se puede apreciar, si bien hay autores que relacionan las formalidades
habilitantes, fundamentalmente con incapaces, el profesor López Santa María 28 va
más allá, y nos habla también de persona determinada, recordándonos el caso del
marido casado en sociedad conyugal, el que si bien no es incapaz, de todas
maneras requiere, para celebrar ciertos actos, la autorización de su mujer, sin el cual
no estará habilitado para celebrar.

Especies de formalidades habilitantes:


Se distinguen varias especies de formalidades habilitantes, nosotros acá,
abordaremos las que tradicionalmente los profesores y autores tienden a analizar en
esta materia las cuales son 3, pero claramente no serían las únicas. Para mayor
abundamiento de otras formalidades habilitantes, diferentes de las señaladas acá, es
aconsejable el libro de don Jorge López Santa María, de los contratos parte general,
pues ahí aparecen otras más. Nosotros abordaremos las que menciona el profesor
Alessandri R.

1).- La autorización: Hay actos donde el incapaz, por ejemplo, un menor adulto, si
bien puede participar personalmente en un acto jurídico, necesita para ello, un
permiso, que se lo dará, o su representante legal o un juez. Una vez que lo
obtiene, su voluntad estará habilitada para poder celebrar el negocio jurídico.
Pero reconozcamos que no sólo los incapaces a veces requieren de
autorización, el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal y que es
plenamente capaz necesita de la autorización de su mujer para celebrar ciertos
actos jurídicos. Incluso, en ocasiones, la autorización la necesitan directamente
los representantes legales de un incapaz, como el padre que pretenda enajenar
los bienes inmuebles del hijo requiere de la autorización del juez.
Es por lo anterior, que la autorización no siempre es propia de los incapaces.

2).- La asistencia: Esto es la concurrencia del representante legal al acto que el


incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. En los actos que
celebra el incapaz está presente su representante legal. Eje. Art. 413 inc.1º del
C.C. "Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán
de consuno los actos y contratos del pupilo, pero en materias que, por haberse
dividido la administración, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos
tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo.

28
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge; Los Contratos, parte general; 5ta ed. LegalPublishing. 2010. p. 203.
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3).- La homologación: Es la aprobación por la autoridad judicial de actos ya


celebrados, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la
sucesiva aprobación el acto realizado adquiere eficacia, sostiene Alessandri.
Eje. En la partición, en que tienen interés personas ausentes que no han
nombrado apoderado o personas bajo tutela o curaduría, terminada la partición
es necesario someterla la aprobación judicial 29. Precisamente el juez debe
examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar
los intereses de las personas protegidas por la ley; en caso de que llegue a
conclusión afirmativa, aprueba el "laudo" es decir la sentencia definitiva y final
del partidor, de lo contrario, la modifica en la forma que estime adecuada.
Mientras el laudo no recibe confirmación por resolución ejecutoria, la partición
no adquiere el carácter de firme, ni, por ende, eficacia.

¿Cómo se sanciona la falta de formalidad habilitante?


R- La falta de las formalidades habilitantes, como lo plantea el profesor Víctor Vial,
está sancionada por regla general con la nulidad relativa del acto o contrato de que
se trata.
En otras ocasiones, dependiendo del acto, la sanción puede ser diversa, así por
ejemplo, el menor entre 16 años, y menor de 18 años requiere asenso –autorización-
para contraer matrimonio, y si lo celebra sin contar con la autorización, la sanción va
desde el desheredamiento hasta la revocación de alguna donación irrevocable.

3. LAS FORMALIDADES DE PRUEBA: Son las formas que sirven como prueba de la
realización de los actos jurídicos y de su contenido. En este caso la forma no
desempeña una función de elemento constitutivo del acto jurídico, a diferencia de lo
que ocurre en el caso de la solemnidad, sino la prueba del mismo.

¿Cómo se sanciona la falta de formalidad de prueba?


R- Si no se emplean estas formalidades, la ley priva al acto de un medio de prueba,
técnicamente de un medio de prueba diferente a la prueba que se omitió. Esto no
obsta a que el acto pueda probarse por otros medios de prueba, pero será más
difícil.

4. LAS FORMALIDADES POR VÍA DE PUBLICIDAD: Estas formalidades o medidas


como también se le llaman admiten una clasificación:
a. De simple noticia: Estas tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros
en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.

¿Cuál es la sanción de la falta de noticia?


R- La falta de publicidad (noticia) sólo tiene por sanción la responsabilidad de la
persona que debió cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo. Debe
indemnizar a aquel que sufrió un perjuicio a causa de la infracción. Esta
responsabilidad deriva de un cuasidelito por lo que es una responsabilidad extra-
contractual civil.

b. Sustanciales: Estas tienen por objeto divulgar los actos jurídicos pero además
tienen por objeto precaver a los llamados terceros interesados. Estos terceros
29
Artículo 1342 del C.C.
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son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su
propia voluntad o la de la ley.

¿Cuál es la sanción de la falta de publicidad sustancial?


R- Esta a diferencia de la anterior tiene una sanción más severa, la ineficacia del
acto jurídico respecto de terceros, esto es una inoponibilidad.

Tercera Sección

Las modalidades de los actos jurídicos

Advertencia. Este tema lo trataremos en otra materia.

Cuarta Sección

Efectos de los actos jurídicos

Advertencia. Si bien, por mientras me interesa la lectura de este tema, pues abordaremos su estudio
para otra materia, lo que sí abordaremos acá, será la representación.

Los efectos de los actos jurídicos son las consecuencias jurídicas que genera, vale
decir, los derechos y obligaciones que de él emanan.

Los efectos del acto jurídico son diferentes según se trate de las partes y de los
terceros.

1.- Efectos de los actos jurídicos entre las partes:

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos entre las partes, a esto se le
conoce con el nombre de EFECTO RELATIVO DE LOS ACTOS JURÍDICOS y que
también se aplica a los contratos.
Las partes son las personas que personalmente o representadas, concurren a la
formación del acto jurídico, y cada parte representa un centro de interés jurídico, por lo
que una parte puede estar constituida por una o varias personas.
Respecto de ellas un acto jurídico produce todos sus efectos, por ello es que el
Código Civil en su Art. 1545 dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales.
Cabe tener presente, que las partes son las personas que con su voluntad generan
el acto jurídico. Así por ejemplo no debemos considerar a los testigos o notarios los
cuales aun cuando figuran ya sea en la celebración del acto o del otorgamiento, no son
partes.

2.- . Análisis del efecto relativo de los actos jurídicos o contratos respecto de los
terceros:

La regla general es que el acto jurídico no alcanza a los terceros, vale decir, que para
ellos no genera derechos y obligaciones, sin embargo, excepcionalmente los terceros se
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pueden ver afectados por el acto jurídico, en tal caso le nacerían derechos y
obligaciones pues en ello radica la importancia de estudiar esta materia.

Sin embargo, para saber cómo los terceros pueden verse afectados por un acto
jurídico en el que no son parte, es necesario manejar un concepto de "tercero" para
posteriormente hacer una distinción de ellos.

¿Qué entendemos por tercero?


R- En general se entiende por tercero toda persona que NO ha participado ni ha sido
validamente representada en la generación del acto, por lo que los terceros son
aquellos que no son partes.

¿Qué tipo de terceros existen?


R- Existen 2 tipos de terceros, los terceros absolutos y los terceros relativos.

1.- TERCEROS ABSOLUTOS:

Son personas extrañas a la formación del acto jurídico, y no están ni estarán en


relación con las partes. Respecto de ellas el acto jurídico no produce efecto alguno, por
lo que nunca podrán verse afectados.
Excepcionalmente hay casos en que terceros pueden verse afectados por actos
jurídicos en los cuales no han participado. Entre estos casos tenemos ciertas
instituciones que doctrinariamente se han planteado a propósito de este tema, luego,
durante su análisis nos daremos cuenta si son o no excepciones a este principio.

a.- Estipulación por otro:

También denominado contrato a favor de un tercero, se encuentra consagrado en


nuestro código civil en el Art. 1449. La estipulación a favor de otro constituye una
excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la
doctrina que la explica como la creación directa de un derecho en favor de un tercero
absoluto.
Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 1449 del C.C. que sostiene
"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato".
En esta institución intervienen tres sujetos, el estipulante el cual es quien acuerda
con el prometiente que los efectos de un contrato alcanzarán a un tercero que se llama
beneficiario, así entendido podemos señalar como definición de contrato a favor de un
tercero aquel que, realizado válidamente entre dos personas (estipulante y prometiente)
pretende atribuir un derecho a una tercera persona, persona esta última que no ha
tenido parte ni directa, ni indirectamente en la celebración, tramitación, ni perfección del
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contrato, y que, no obstante, logra efectivamente (el contrato) atribuir a esa tercera
persona un derecho propiamente suyo, derecho que no puede estimarse como propio
del que estipuló tal contrato, y cedido luego al tercero, o simplemente ejercido por éste
en lugar de aquel.
En este caso objeto de nuestro análisis es imprescindible la aceptación del tercero,
de que lo estipulado por las partes le afecte, vale decir, que los efectos del contrato lo
alcancen, y mientras él no acepte, las partes podrán revocar el contrato, no así después.
Ejemplos de este tipo de contratos:
1.- El contrato de seguro de vida: Contrato éste en que el asegurado (estipulante) y
asegurador (prometiente) pactan que al fallecimiento del asegurado, el asegurador
pagará la indemnización estipulada al tercero que se ha designado, en la medida que
éste tercero haya aceptado.

2.- Contrato de transporte terrestre: Contrato celebrado entre el cargador (estipulante) y


porteador (prometiente), y que pactan que éste último deberá entregar las mercaderías
a un tercero que se llama consignatario. Si este tercero acepta la estipulación en su
favor el contrato le afectará, vale decir, que le nacerá el derecho de reclamar del
porteador la entrega de las mercaderías, pero no la de pagar el porte, ya que dicha
obligación sólo le nacerá si acepta la figura que analizaremos más adelante y que se
llama "promesa de hecho ajeno".

b..- Promesa de hecho ajeno:

El Art. 1450 del C.C. consagra esta figura, refiriéndose a ella en los siguientes
términos "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa".

Como podemos observar, esta institución consiste en que uno de los contratantes (el
prometiente) promete al otro contratante que un tercero aceptará (ratificará la promesa)
de hacerse cargo de una obligación de dar, hacer o no hacer, por lo que no es que una
persona se obligue por un tercero, sino que el prometiente es deudor del otro
contratante, por cuanto, ha asumido una obligación de hacer, consistente en lograr que
el tercero consienta, ratifique en dar, hacer o no hacer lo que se ha prometido. Si el
tercero no acepta, vale decir, que no ratifica, el que hizo la promesa no habrá cumplido
con su obligación de hacer, y por ende deberá indemnizar los perjuicios por
responsabilidad contractual.

La promesa de hecho ajeno ¿es una excepción al principio del efecto relativo
de los contratos?
R- NO, aun cuando muchos han creído ver en esta institución una excepción al principio
del efecto relativo de los contratos ésta no lo es, por cuanto, el contrato en el que consta
la promesa de hecho ajeno no crea ningún derecho ni menos obligación al tercero
absoluto. El único que resulta obligado por el contrato es el prometiente y nadie más,
por cuanto, se comprometió a obtener que otra persona acepte efectuar una prestación

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a favor del acreedor. Esta obligación de hacer del prometiente deriva del contrato
celebrado y nada tiene de excepcional.

Cabe tener presente, que más que una promesa de hecho ajeno, el prometiente que
es el deudor promete un hecho propio, y que tal como lo sabemos se traduce en una
obligación de hacer, conseguir que otro (un tercero) acepte una prestación.

c. Representación:

c.1. Introducción, definición y análisis:

La representación también sufre excepciones al principio de la relatividad de los


actos jurídicos.

Definición: Es aquella modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico


pueden ser invocados por o en contra de una persona distinta de aquella que con su
voluntad contribuyó a generarla.
La doctrina mayoritaria además considera a la representación como modalidad de
los actos jurídicos.
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad
puede manifestarse personalmente o a través de otra persona.
Existe representación entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una
persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se
producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera
celebrado el acto.
Art. 1448 C.C. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo."
Esta figura tiene una gran utilidad práctica, especialmente en estos tiempos, porque:
1. Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
2. Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les
pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les
nombra un representante que obra por cuenta de ellos.
3. Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad o de
orden económico.

c.2. Personas que intervienen en la representación:

1. El representante: Es la persona que obra por cuenta de otro que se llama


representado.
2. El representado: Es la persona que por cuya cuenta una tercera persona
(representante) celebra el acto.

c.3. Ventaja de la representación:

La ventaja es que permite la actuación de los incapaces, como también en otras


materias tales como por ejemplo que si una persona se encuentra en el extranjero y
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quiere realizar una gestión en nuestro país sólo debe designar a una persona para que
lo represente.

¿Qué caso no admite representación?


R- El testamento.

c.4. Naturaleza jurídica de la representación:

1. Teoría de la ficción: En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su


voluntad por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más
que el vehículo de la voluntad de aquél.
La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente
para explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es
imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley
les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o emisario: (Savigny) Sostiene que el representante no es más


que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la
voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre éste y el tercero.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un
simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede
transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

3. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Dice que la representación se


explica por la cooperación de voluntades del representante y representado,
concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este
último.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número
a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra
hacer abstruso el problema de la representación. Por otro lado, no explica los casos
anteriores de representación legal, qué cooperación de voluntad cabe entre el
demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor.

4. Teoría de la representación modalidad del acto jurídico: Ha sido desarrollada por


Lévy Ullman, quien, fundándose en la teoría de Pilon, afirma que la representación
es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican
directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad
del representante la que participa real y efectivamente en la celebración del acto
jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.
Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones
introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto
jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten
a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las
consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad
del acto jurídico.

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Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida y
carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se
han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder
encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era
definido como "la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las
partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto". Pero los defensores de
esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por
voluntad de las partes.
Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la
voluntad presunta de las partes.
Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstos la
manifiestan por hechos exteriores.

c.5. El mandato y la representación:

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más


negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La
persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario 30.
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son
diferentes. En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la
otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad
para que los actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de
representarla.
La representación es independiente del mandato, luego, este último puede existir sin
que exista representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en
el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el
caso de la representación legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el
cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones
con ésta y obligándola en ciertos casos.
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representación
procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es que se puede
realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante, con la honrosa excepción
del testamento, el que jamás admite representación o delegación.

c.6. Fuentes de la representación:

La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay


casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no estamos ante una
representación judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la
designación, el juez sólo determinará quién desempeñará el cargo de representante; así

30
Artículo 2116 C.C.
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sucede con los "curadores dativos", designados por la justicia. El Art. 43 confirma esto al
señalar entre los representantes legales a los curadores y tutores.

Clasificación de la representación:

1. Representación legal o forzada: Es la que establece la ley. Llámense


representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en
nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
El Art. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos más comunes de
representantes legales de una persona: "el padre, la madre, el adoptante o el marido
bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador".
Este Art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las
ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal31, en las enajenaciones que se hacen en una partición por
conducto del partidor, se considera a éste, representante legal de los vendedores, y
en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura 32.

2. Representación voluntaria: Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede


tener su origen en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa 33.

En este último caso se pueden dar dos situaciones:


a) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados)
ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación
voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por
el agente.
b) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las
obligaciones contraídas por el gerente 34; hay aquí representación legal porque
es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída
por el gerente en la gestión.

c.7. Requisitos de la representación:

1. El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, como


lo dice el Art. 1448: "es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona".
El problema se plantea con relación a determinar que el que concurre a la
celebración del acto debe ser plenamente capaz.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga
capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios
derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios 35.

31
Artículo 671 de C.C.
32
Artículo 659 del C.C.
33
Artículo 2286 del C.C.
34
Artículo 2290 del C.C.
35
Artículo 1581 con relación al artículo 2128, ambos del C.C.
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Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del


mandato, hay que distinguir dos casos:
a) Celebración del contrato de mandato: Si una de las partes es incapaz relativa
debe cumplir con las formalidades habilitantes.
b) Acto que realice el mandante: No es necesario que se cumpla con las
formalidades habilitantes.

2. Contemplatio Domini: El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su


intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata
con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención.
La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el
representado.
Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con
quien se contrata) sea expresa o tácita.
No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se
obre a nombre de otro.

3. El representante tiene que tener poder de representación: Esto es, la facultad dada
por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el Art. 1448 y ratifica el
Art. 1160 del C.C.

c.8. Efectos de la representación:

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de
representación serán oponibles al representado. Pero si excede su poder de
representación, los actos serán inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando
el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder de representación.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido,
sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción
del mandato y contrata con terceros de buena fe 36.

c.9. La ratificación:

Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se


extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general,
no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste. Pero nada
impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y
recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se
denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como medio de
sanear la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.
La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria 37, como en la
representación legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y

36
Artículo 2173 del C.C.
37
Artículo 2160 del C.C.
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en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está privado por la normativa
legal.
La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representante en
términos formales y explícitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado
por el representante. Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el
representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su
nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que
derivan del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación
también deberá ser solemne y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley
exija para ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las
formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea
aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de
voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para
generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte.
La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.
La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la
sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera
conocido. Sólo podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo,
porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no pueden
dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola
persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto;
porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas
por la sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la Corte
Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no cabe la revocación unilateral de la
ratificación que ha producido efectos respecto de terceros"

2) TERCERO RELATIVO:

Son aquellos quienes eventualmente podrán ser alcanzados por la relación


contractual. Por ello, es que analizaremos dos situaciones donde sujetos que
pertenecen a la categoría de terceros relativos se ven afectados por el contrato.

1. Sucesores a título singular: Reciben este nombre quienes suceden a una persona
por acto entre vivos o bien por causa de muerte, en un bien determinado del
patrimonio y no en la universalidad o totalidad del mismo.

a. Por acto entre vivos: Estos son los que reciben un bien específico en virtud de
un título traslaticio de dominio, como por ejemplo, el comprador, el donatario, el
mutuario.
b. Por causa de muerte: Son los denominados legatarios.

¿Estos terceros relativos se pueden ver afectados por un contrato celebrado por
el causante con otros sujetos?
R- En primer lugar, debemos tener presente, que este problema se circunscribe
exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho
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que específicamente se transfiere o transmite al sucesor a título singular, ANTES que


éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.

2. Acreedores de las partes: Estos son terceros absolutos, sin embargo, por
excepción pueden interesarles los contratos celebrados por su deudor y para esto la
ley les confiere una serie de medidas, conocidas también como derechos auxiliares
de los acreedores, específicamente al acción pauliana o revocatoria, la acción
oblicua o subrogatoria o bien la acción de simulación.

Quinta Sección

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y LA NULIDAD

1. Definición y análisis:

Concepto de ineficacia del acto jurídico: Es todo hecho o circunstancia que priva al
acto jurídico de su eficacia.

La ineficacia de los actos jurídicos puede ser intrínsecas u originarias o bien


llamadas en sentido amplio y extrínsecas o derivativas, o bien llamadas en sentido
estricto. En efecto, en sentido amplio encontramos la institución de la inexistencia y la
nulidad, en cambio, en sentido estricto encontramos la suspensión, la resolución, la
resciliación, la revocación, el desistimiento unilateral, la caducidad y la inoponibilidad,
entre otros.

Inexistencia
Intrínsecas Absoluta
u originarias Nulidad Relativa
Causales de
Ineficacia - Suspensión
- Resolución
Extrínsecas - Terminación
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o derivativas - Revocación
- Desahucio
- Desistimiento unilateral
- Caducidad
- Inoponibilidad.
- Rescisión en el caso de lesión enorme.
- Mutuo disenso
- Simulación

En primer término analizaremos la ineficacia intrínseca u originaria de los actos


jurídicos para posteriormente finalizar con la ineficacia extrínseca de los actos jurídicos.

TÍTULO I
INEFICACIA INTRÍNSECA U ORIGINARIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

1. Introducción:

En este tema pretendemos conocer cuáles son las causas que pueden provocar que
un acto jurídico sea ineficaz como consecuencia de vicios que se originan al momento
de la celebración del acto jurídico.
En primer término tengamos presente la noción de ineficacia. En efecto, entendemos
que un acto jurídico es ineficaz cuando no genera sus efectos, vale decir, los derechos y
obligaciones que deberían emanar de él. Cuando la causa que origina que un acto
jurídico no pueda producir sus efectos (vale decir, que provoca que él sea ineficaz)
consiste en un vicio o defecto intrínseco, propio, de la estructura del acto mismo
decimos que el acto jurídico no es válido, y al producirse esta invalidez trae como
consecuencia que el acto sea ineficaz.

Causa intrínseca (inexistencia o nulidad) Invalidez del acto jurídico Ineficacia.

¿Cómo podemos definir la invalidez?


R- Es aquella falta de idoneidad, aptitud de un acto jurídico para producir sus efectos
propios, a causa de un defecto intrínseco del acto mismo, defecto que puede ser la falta
(inexistencia) de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos.

De esta definición de invalidez podemos deducir que las causas intrínsecas pueden
ser la inexistencia y la nulidad.

2. Análisis de las causas Intrínsecas de los actos jurídicos:

1) LA INEXISTENCIA JURÍDICA.

1. Concepto de inexistencia jurídica:

La inexistencia jurídica es una sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión o falta de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del
derecho.

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2. Requisitos de existencia del acto jurídico:

1.- Voluntad o consentimiento.


2.- Objeto.
3.- Causa.
4.- Solemnidades en los casos en que la ley así lo exige, y, sólo para un sector de la
doctrina.

Así dicho, si falta uno de estos elementos el acto jurídico no llega a nacer a la vida
del derecho por lo que es inexistente.
Cabe tener presente, que los requisitos de existencia de los actos jurídicos son a la
vez elementos de la esencia generales o comunes del mismo.

3. Diferencia entre la inexistencia y la nulidad:

Cabe tener presente que al mismo tiempo de señalar las diferencia que hay entre
ellas estamos aludiendo a sus características.

Inexistencia Nulidad
La inexistencia se produce por la falta de La nulidad se produce por la falta de los
los requisitos de existencia del acto requisitos de validez del acto jurídico.
jurídico.
El acto jurídico inexistente no produce El acto jurídico que adolece de nulidad,
efecto alguno, ya que es sólo una mientras su vicio no sea declarado
apariencia. Esto es consecuencia de que judicialmente, produce todos sus efectos.
no necesita de una sentencia judicial
para ser inexistente.
La inexistencia no se declara. Ella se En cambio la nulidad, requiere ser
presenta o concurre cuando falta un declarada a través de una sentencia
elemento de existencia. Los tribunales judicial. Mientras no se dicta la sentencia
sólo se limitan a constatar que un acto el acto jurídico es considerado válido.
jurídico es inexistente debido a ciertas
causas.
La inexistencia puede ser alegada por En cambio en la nulidad debemos
cualquier persona tenga o no interés en distinguir si es relativa o absoluta. La
ella. Incluso podemos decir que puede nulidad relativa sólo puede ser alegada
ser solicitada por todo el mundo. por aquellos en cuyo beneficio la ley lo ha
establecido o por sus herederos o
cesionarios. En cambio la nulidad absoluta
puede ser alegada o solicitada por
cualquiera que tenga interés en la
declaración de nulidad, excepto por aquel
que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
La doctrina esta dividida a propósito de si En cambio con respecto a la forma en que
la inexistencia se puede invocar por vía se puede solicitar la nulidad no hay
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de acción o excepción. Algunos señalan discusión; se puede solicitar por medio de


que puede ser por ambas vías, otros acción o por medio de excepción
dicen que solo por excepción.
La inexistencia NO puede sanearse por En cambio la nulidad se sanea por el
el transcurso del tiempo. transcurso del tiempo. Al transcurrir 10
años, en caso de nulidad absoluta, o 4
años, en caso de nulidad relativa, sin
solicitud alguna de nulidad, ésta se sanea.
Este saneamiento es consecuencia de
que para que un acto jurídico sea nulo, es
necesario que la nulidad sea declarada
por sentencia judicial. Por lo tanto, si
pasados 10 años, no se declara por
sentencia judicial la nulidad absoluta, o
pasados 4 años, no se declara por
sentencia judicial la nulidad relativa, el
acto jurídico es válido.
El acto inexistente no puede ser saneado En la nulidad debemos distinguir si es
mediante la ratificación de las partes. absoluta o relativa. En la nulidad absoluta
no puede sanearse por la ratificación de
las partes, en cambio la nulidad relativa si
puede sanearse por la ratificación de las
partes.
El acto inexistente NO admite El acto nulo es susceptible de conversión.
conversión.

4. La inexistencia en nuestra legislación:

Nuestra legislación positiva no hace distinción entre inexistencia y nulidad. Para don
Luis Claro Solar, la inexistencia sí tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
a diferencia de don Arturo Alessandri R, la inexistencia no está consagrada, por lo que
es pura teoría. Para la segunda visión, tanto la omisión de los requisitos de existencia
como la omisión de los requisitos de validez los sanciona con nulidad, es más, si falta
algún requisito de existencia ésta se sanciona con nulidad absoluta.

A.- Argumentos a favor de la inexistencia como sanción en el código civil:

El exponente más sobresaliente es don Luis Claro Solar, el que daba los siguientes
argumentos, para sostener que la inexistencia jurídica sí tenía cabida en el código civil.

1.- El código civil cuando quiere atribuir como sanción la nulidad a un acto lo dice
expresamente, así por ejemplo, el inciso 1ro del art. 1681 nos dice, “es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”. Pero tratándose
de los elementos de la esencia de un contrato el código civil frente a la ausencia de tales
elementos no habla de la nulidad como sanción, sino que dice que no producirá efecto
alguno. En efecto, el artículo 1444 señala “Son de la esencia de un contrato aquellas
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cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente”.

2.- El código civil sostiene que, si se exige que un acto o contrato se otorgue mediante
instrumento público, y ella no se otorga de esa manera, por ejemplo se hizo por
instrumento privado, se mirará como no ejecutado o celebrado, por lo que, no se podrá
suplir por otro medio de prueba. Art. 1701. “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno”.
De este modo, si para el perfeccionamiento de un acto se exige escritura pública
(ejemplo típico de instrumento público), y ella no se lleva a cabo, el acto simplemente
no existe, se entiende no ejecutado, luego, si la ley hubiese querido asignar a este caso
la sanción de nulidad, habría dicho nulo, lo que en la especie no se dio.

3.- Confirmando lo anteriormente planteado, el código civil en el art. 1801 dispone que
“la venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria,
no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. Para
el profesor Claro Solar, aquello significa que no existe para la ley, no que sea nulo el
acto.

4.- Respecto de la sociedad, el código civil señala expresamente que no hay sociedad si
los socios no ponen algo en común, o no hay participación en los beneficios. Acá se
habla de que no hay sociedad, no que sea nula ésta. Art. 2055. “No hay sociedad, si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos,
ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.

5.- El argumento de que el código civil se preocupe de asignarle a la nulidad un título


completo dentro del Libro IV, “Título XX”, dentro de los modos de extinguir obligaciones,
y no haya mencionado acá la inexistencia, no es prueba contundente de que haya
dejado fuera la inexistencia por no considerarla. Por el contrario, es lógico que el código
civil no haya agregado al título de la nulidad la institución de la inexistencia, pues, ésta
no tiene porque estar acá, pues, la nulidad está tratada como un modo de extinguir las
obligaciones, y con la inexistencia nada se podría extinguir porque nada ha existido.

6.- Otras disposiciones, consagran como sanción una que va más allá de la nulidad, así
tenemos:

 Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se


supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
 Respecto de la constitución del censo el art. 2025 dispone que el capital deberá
siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito no habrá constitución
de censo.

B.- Argumentos que niegan la inexistencia como sanción en el código civil.

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El más sobresaliente exponente de esta tesis ha sido el profesor Arturo Alessandri R,


quien nos da los siguientes argumentos para sostener que la máxima sanción
contemplada en el código civil es la nulidad absoluta, al punto que si faltan algunos de
los requisitos que llamados en doctrina como de “existencia” su sanción será ésta
nulidad.

1.- El código civil se preocupó de reglamentar la nulidad y rescisión (título XX del Libro
IV), no así la inexistencia.

2.- El artículo 1682 sanciona con nulidad absoluta la falta de los requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a su naturaleza, refiriéndose, cuando habla de “requisitos o formalidades”
a los que la doctrina exige para la existencia del acto jurídico.

3.- Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, pero a pesar de ello el código
civil le asignó como sanción a sus actos sin cumplir con los requisitos legales, la nulidad
absoluta, luego, es evidente que hay falta de voluntad, por lo que sí el código civil
consagrara la inexistencia, no le hubiese atribuido como sanción a sus actos la de
nulidad absoluta, sino que justamente la inexistencia.

2) LA NULIDAD.

1. La nulidad en general:

1.a. Introducción:

Tengamos presente, que las reglas que el Código Civil establece a propósito de la
nulidad son también aplicables a las demás ramas del derecho privado. Salvo que exista
una norma especial que diga lo contrario. En el caso del derecho público las reglas
relativas a la nulidad contempladas en el código no se le aplican, puesto que éste tiene
sus propias reglas que en si son distintas para cada una de las ramas que pertenecen al
derecho público. Así por ejemplo el derecho procesal tiene sus propias normas que
regulan la nulidad procesal.
El estudio que haremos a continuación es exclusivo a las reglas imperantes en el
Código Civil.
1.b. Definición de nulidad:

Concepto: La nulidad es la sanción establecida por la ley, que se da como


consecuencia de la falta u omisión de los requisitos y formalidades que la misma ley
prescribe para el valor de un acto jurídico, en atención a la naturaleza del acto o al
estado o calidad de las personas que en el intervienen.

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Cabe tener presente, que la sanción siempre se traduce en la INEFICACIA DEL


ACTO JURÍDICO, vale decir, en privarle al acto de los efectos que naturalmente debe
producir. Además debemos señalar que esta sanción siempre es establecida por la ley.
En efecto, si el acto es nulo es porque la ley los declara nulo.

¿Pueden las partes anular un acto o contrato?


R- Si las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato, no estaríamos frente a la
institución de la nulidad, sino que más bien estaríamos frente a otra figura jurídica, que
se denomina la resciliación o mutuo disenso. Luego no pueden las partes en virtud de la
autonomía de la voluntad anular un acto o contrato. El fundamento de ello radica en que
si bien la autonomía de la voluntad es un principio general del derecho de vital
importancia en las relaciones jurídicas, no puede llegarse al extremo de cambiar la
naturaleza jurídica de las instituciones.
Es tal la importancia de lo dicho anteriormente que si las partes cayeran en la
tentación de estipular que frente al incumplimiento de una obligación acarreará la
nulidad del acto o contrato, esta jamás se dará en esos términos, la ley en este caso le
atribuirá otra sanción siendo esta la resolución del contrato si es bilateral, por cuanto, la
nulidad es una sanción de ineficacia que establece la ley por omisión de los requisitos
que también establece la ley.

¿Qué clase de nulidad regula el Código Civil?


R- De la propia definición de nulidad dada anteriormente podemos deducir que existen
dos clases de ella, la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Ya posteriormente daremos
la definición de cada una de ellas.

1.c. Terminologías que se emplean para referirse a cada una de ellas:

En doctrina por lo general, se reserva la palabra nulidad para referirse a la "nulidad


absoluta", y se emplea el término rescisión para referirse a la "nulidad relativa".

1.d. ¿Cuál de las dos clases de nulidad constituye la regla general?

El Código Civil, al expresar en su Art. 1682 cuando hay nulidad absoluta, agrega en
su inciso final que "cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa" lo que nos
deja claro que la regla general para el código civil es la nulidad relativa, siendo la nulidad
absoluta excepcional.

1.e. ¿En qué momento debe existir el vicio para que haya nulidad?

La ausencia del requisito de validez que produce el vicio debe existir al momento de
la celebración del acto o contrato, y no posteriormente.

1.f. Las normas de la nulidad son de orden público:

Las normas legales relativas a la nulidad son de orden público. Así lo manifiesta el
Art. 1469 del C.C. que dispone "Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no

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dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la
acción de nulidad".
Lo mismo se desprende del Art. 11 del C.C. que dispone "Cuando la ley declara nulo
algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto
de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que
el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley".
De lo dicho anteriormente se desprende que la acción de nulidad no puede
renunciarse anticipadamente.

2. Análisis de las clases de nulidad propiamente tal:

I. NULIDAD ABSOLUTA:

a. Concepto:

La nulidad absoluta es la sanción impuesta por la ley a los actos jurídicos celebrados
con omisión de un requisito o formalidad que la misma ley prescribe para el valor de
ciertos actos, en consideración a su naturaleza.

b. Fundamento de la nulidad absoluta:

La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y de la ley, de


ahí que las normas que la regulan sean de orden público.
De este fundamento emanan las características de la nulidad absoluta, las cuales las
estudiaremos a continuación.

c. Causales que provocan nulidad absoluta:

Al respecto digamos que las causas que provocan la nulidad absoluta dependerán
de si seguimos al pie de la letra lo establecido por nuestro código civil o bien si
añadimos la ausencia de los requisitos de existencia, lo anterior es porque hay
profesores que en exámenes de grado sólo le interesa que les señalen las causales que
menciona el código civil, de ahí esta separación.

1) Causales consagradas en el código civil en el artículo 1682: La disposición


señala, “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato”.
De lo anterior se colige que las causales de nulidad absoluta son:
1. Objeto ilícito (todos los casos que hemos estudiado).
2. Causa ilícita.

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3. Falta de REQUISITOS o FORMALIDADES que la ley prescribe para el valor de


ciertos actos en atención a la naturaleza del mismo.
4. Los actos o contratos llevados a cabo por personas con incapacidad absoluta.

2) Causales de nulidad absoluta aportadas por la doctrina: Para aquellos que creen
en los requisitos de existencia, pero sabiendo que su ausencia no puede sino ser
sancionada con nulidad absoluta tenemos:
1. FALTA DE VOLUNTAD. ES EL REQUISITO MAS IMPORTANTE, DE AHÍ LA
RAZON POR LA CUAL SI FALTA SE SANCIONE CON NULIDAD ABSOLUTA
SEGÚN LA DOCTRINA. Eje. Fuerza física, o para algunos como Arturo
Alessandri Rodríguez el error de hecho esencial, sin perjuicio de que no debemos
olvidar las otras posturas que al respecto existen en torno al error esencial.
2. Falta de objeto.
3. Falta de causa.
4. Para algunos profesores, como el profesor Victor Vial, la falta de solemnidades.

fd. Características de la nulidad absoluta:

Art. 1683 del C.C. dice –textual- "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral
o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez años".

1.- La nulidad absoluta puede –a petición de parte- y debe ser declarada por el juez de
oficio cuando aparece de manifiesto en al acto o contrato.
2.- Puede solicitar la declaración de nulidad absoluta todo el que tiene interés en ello,
excepto el que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
3.- Puede solicitar la declaración de nulidad absoluta el ministerio público judicial en el
solo interés de la moral o de la ley.
4.- La nulidad absoluta no se sanea por la ratificación de las partes, y sólo se sanea por
el lapso de tiempo de 10 años.

Algunos autores analizan estos temas como características de la nulidad absoluta,


sin embargo otros lo hacen por separado, vale decir, que analizan estas mismas
características pero bajo el título de las personas que pueden alegar la nulidad absoluta,
y tratándose del saneamiento de la nulidad absoluta lo analizan en un título aparte. Así
lo haremos nosotros.

e. Personas que pueden alegar o solicitar la nulidad absoluta –Titulares de la


acción de nulidad-:

1. El juez: Éste puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.

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El principio fundamental que rige la actividad de los jueces en materia civil es el


principio de pasividad, en virtud del cual el juez civil sólo puede actuar a petición de
parte y no puede actuar de oficio sino en los casos en que la ley expresamente lo
autoriza, a diferencia de lo que ocurre en materia penal. Una de las principales
excepciones a esta regla o a este principio de pasividad de los jueces, está
constituido precisamente por la obligación que tiene el tribunal de declarar la nulidad
absoluta de oficio sólo cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Esta obligación del tribunal constituye una calificada excepción al principio de
pasividad del juez, y se justifica plenamente porque existe un interés público
comprometido en que los actos nulos de nulidad absoluta sean declarados nulos.

Requisitos para que el juez declare de oficio la nulidad absoluta:


1. El acto o contrato debe haberse invocado en el juicio como fundamento de las
peticiones de las partes.
2. Es necesario que la nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o
contrato. De acuerdo a lo que sostiene la doctrina y a la jurisprudencia uniforme
de nuestros tribunales, la nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o
contrato cuando ella surge clara, patente, evidente, indubitable del instrumento
del que consta el acto o contrato, a tal punto que bastaría con leer el instrumento
sin necesidad de relacionar este instrumento con las otras piezas del proceso ni
con las pruebas que en el proceso se rindieron.

2. El ministerio público judicial: Este puede alegar o solicitar la nulidad absoluta sólo
en virtud de interés de la moral o de la ley.
Representan al ministerio público los fiscales de cortes de apelaciones y el fiscal
de la corte suprema, no existen hoy en día fiscales ante los jueces de letras, fueron
suprimidos en el año 1926, por lo que no debemos confundir a este ministerio público
con el órgano creado para efectos de la reforma procesal penal.

3. Puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella: Aun cuando el
código no lo diga, el interés que habilita a los particulares para solicitar la declaración
de nulidad absoluta debe ser un "interés pecuniario", vale decir un interés jurídico
patrimonial y además debe ser actual, siendo éstos, los requisitos que debe reunir el
interés.
¿Pueden los particulares solicitar o alegar la nulidad absoluta motivados por un
interés moral o legal?
R- NO. El código civil señala que solamente el ministerio público puede solicitar la
declaración de nulidad absoluta en el interés de la moral o de la ley.

¿Qué requisito debe cumplir este interés jurídico patrimonial?


R- El interés pecuniario, como se había dicho, debe ser actual y no eventual. El
interés es actual cuando existe al momento en que se produjo el vicio.

¿Quién debe acreditar el interés?


R- El que lo invoca.

El hecho de que pueda solicitar la nulidad cualquiera que tenga interés en ello
significa que pueden alegarla las partes como también terceros.
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a) Las partes: Se trata de sujetos que ejecutaron el acto o celebraron el contrato.


Sin embargo, el mismo código establece que no podrá solicitar la declaración de
nulidad absoluta aquella parte que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta sanción claramente está
establecida a propósito de las partes. En efecto, el código muy bien hace con
establecer esta excepción, por cuanto si permitiera que las partes solicitaran la
nulidad absoluta sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba sería
permitirles que se aprovecharan de su propio dolo o culpa, dependiendo de si
sabían (dolo) o debían saber (culpa).
b) Terceros: Los acreedores o herederos.

f. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes:

Esto quiere decir que las partes no pueden dar por válido un acto jurídico nulo, vale
decir, que ellos no pueden subsanar el vicio ratificando o confirmando el acto celebrado
que jurídicamente es nulo. Únicamente podrán celebrar un nuevo contrato.
La ley no permite que las partes renuncien a su derecho de solicitar la nulidad, más
aun si consideramos que la razón de ser de esta disposición es que ella se encuentra
establecida en interés de la moral o de la ley, lo que se traduce en que es una norma de
orden público y por ende esencialmente irrenunciable.
Si el legislador permitiera la ratificación por las partes del acto nulo sería absurdo el
derecho de pedir la nulidad, ya que ésta, está establecida a favor de todos aquellos que
tienen interés en solicitarla.

g. Saneamiento de la nulidad absoluta:

La nulidad absoluta se sanea por el lapso de tiempo, el cual debe ser de 10 años,
contados desde la fecha en que se ejecutó el acto o celebró el contrato nulo.
Si transcurren los 10 años y nadie la alega el acto jurídico nulo se transforma en
válido. Lo que sucede es que en 10 años prescribe la acción para pedir la nulidad,
acción de carácter ordinaria. Cabe tener presente que la prescripción a la que nos
referimos es extintiva de largo tiempo.
La razón de esto lo encontramos en la necesidad de consolidar los derechos al cabo
de cierto tiempo, por lo que hay un interés público comprometido.

Si el acto o contrato se ha cumplido ¿procede la acción de nulidad?


R- Sí.

h. La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho:

Esto es porque la nulidad absoluta requiere ser declarada por el juez, mediante una
sentencia judicial ejecutoriada y mientras esto no sea así el acto que es nulo pero que
no ha sido declarado por el juez produce sus efectos plenamente, por lo que en ese
ínter tanto el acto produce sus efectos como si fuera valido. En doctrina una opinión
disidente con lo planteado la encontramos con el profesor Alfredo Barros Errazurriz.

II. NULIDAD RELATIVA:

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a.- Definición:

Concepto: Es la sanción impuesta al acto jurídico por la ley por la omisión de algún
requisito o formalidad que la ley exige para el valor del acto en atención al estado o la
calidad de las partes.

Tengamos presente que la nulidad relativa constituye la regla general en nuestro


derecho, y en doctrina se le suele llamar rescisión.

b.- Fundamento de la nulidad relativa:

La nulidad relativa no se encuentra establecida en interés de la moral o de la ley,


como sucede con la nulidad absoluta, sino que está establecida para proteger los
intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador lo
establece.

c.- Causales que producen nulidad relativa:

1.- En los casos de error substancial, fuerza moral o dolo principal, entre otros.
2.- Por regla general, los actos de los incapaces relativos, cuando éstos no actúan
conforme a los requisitos que la ley les exija para llevar a cabo el acto.
3.- Cuando hay omisión a las formalidades exigidas por la ley en atención al estado o
calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto, como lo son las formalidades
habilitantes.
4.- Algunos casos de lesión enorme.
5.- Caso en que el marido en la sociedad conyugal enajena bienes raíces sociales sin la
autorización de la mujer, entre otros casos.
6.- Y como lo prescribe el inciso final del artículo 1682 del código civil cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato,
toda vez que, esta sanción es la regla general.

d.- Características:

De la circunstancia de hallarse establecida la nulidad relativa en interés particular, a


favor de las personas que la ley indica, se desprenden las siguientes consecuencias o
características:
1. Sólo pueden alegar la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la
ley.
2. La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo.
3. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.
4. No puede el tribunal declararla de oficio, sino solamente a petición de parte.

Algunos autores analizan estos puntos como características de la nulidad relativa,


sin embargo nosotros lo analizaremos por separado.

e.- Personas que pueden alegar la nulidad relativa:

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Sólo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las
leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público
en el solo interés de la ley. Eje.
1) Si la causal de nulidad relativa es el dolo está establecida en beneficio de la víctima
del dolo sus herederos y cesionarios.
2) Si la causal de nulidad relativa es el error está establecida en beneficio de la víctima
del error, sus herederos y cesionarios.
3) Si la causal de nulidad relativa es la fuerza está establecida en beneficio de la
víctima de la fuerza, sus herederos y cesionarios.
4) Si se trata de la incapacidad relativa, en beneficio del relativamente incapaz, el
heredero y cesionario.

f. Saneamiento de la nulidad relativa:

1) Saneamiento de la nulidad relativa por el lapso de tiempo:

La nulidad relativa se sanea por el lapso de tiempo de 4 años contados desde la


fecha de la de la ejecución del acto o celebración del contrato. Esto significa que si
transcurren los 4 años y la persona que podía alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo,
el vicio desaparece y el acto queda sano.
En este plazo de cuatro años prescribe la acción rescisoria, acción que por lo demás
es de corto tiempo. Así por ejemplo encontramos el caso de error o dolo.
Excepcionalmente hay casos en que el plazo de prescripción no se cuenta a partir de
la celebración del acto o contrato, sino que después, así tenemos:
1 En caso de violencia o fuerza se contará desde el día que ésta haya cesado –en
el ínter tanto no se crea que hay suspensión-.
2 En el caso de incapacidad legal los cuatro años se contará desde el día en que
haya cesado la incapacidad. Cabe tener presente que al hablar de incapacidad
legal –Art. 1691- , la regla se refiere a la incapacidad absoluta como relativa, en la
medida que el vicio que origina la nulidad sea de aquellas que provocan nulidad
relativa. Así por ejemplo:
b) Impúber: En este caso la regla se refiere a que el
representante del impúber actúe sin cumplir con ciertas formalidades cuya
ignorancia se sanciona con nulidad relativa, en tal evento, el cuadrienio
comenzará a correr desde que el impúber llega a su mayoría de edad.

c) Menor adulto: Al respecto, si el menor adulto actúa en la


vida del derecho sin cumplir con las formalidades habilitantes el acto se
sanciona con nulidad relativa, luego, el plazo de 4 años comenzará a correr
desde que el menor adulto llega a la mayoría de edad.

d) Disipador declarado interdicto: Al respecto el acto


jurídico llevado a cabo por el disipador ya declarado interdicto adolece de
nulidad relativa o bien por su curador cuyo acto transgrede requisitos legales
que se sancionan con nulidad relativa, en tal caso el plazo de 4 años
comenzará a correr desde que el día en que cesa la incapacidad por
rehabilitación del disipador, o bien desde que éste fallece.
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3 En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal: El marido administra


ordinariamente la sociedad conyugal, por tanto administra tanto los bienes
sociales como los de la mujer, por lo que podría creerse que el marido tiene plena
libertad para llevar a cabo actos jurídicos que digan relación con dichos bienes, lo
que sería incorrecto. En efecto, el marido respecto de ciertos actos jurídicos tiene
restricciones, como la de necesitar imperiosamente la autorización de la mujer tal
como lo prescribe el artículo 1749 del código civil. Entre estos actos tenemos:

 La de enajenar o gravar voluntariamente bienes


raíces sociales.
 Celebrar contrato de promesa de bienes raíces
sociales.
 Enajenar o gravar o prometer hacerlo respecto de
los derechos hereditarios de su mujer.
 Enajenar o gravar los bienes raíces que
pertenecen al patrimonio propio de la mujer casada.
 Que sea la mujer quien enajene o grave o dé en
arrendamiento o simplemente ceda la tenencia de los que bienes que
perteneciendo a su propiedad los administre el marido.

En estos casos el marido requiere de la autorización de la mujer, la que


deberá constar por escrito o por escritura pública si el acto lo exigiere, o bien,
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo, por
ejemplo, como testigo.

Estos actos sin cumplir con el requisito exigido por la ley se sancionarán
con nulidad relativa, y comenzará a correr desde que se haya disuelto la
sociedad conyugal, tal como lo prescribe el artículo 1757 inc. 3° del código
civil, pero en el lapso intermedio no hay suspensión.

4 Los cónyuges respecto del régimen de participación en los gananciales: En este


caso, el artículo 1792-3 del código civil prescribe que ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge, luego, de no cumplirse con esta exigencia legal,
la sanción será la nulidad relativa, y el plazo de 4 años se comenzará a contar a
partir del día en el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero en el
lapso intermedio no hay suspensión.

Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales, o reglas


concernientes a incapacidades especiales.

Con respecto a esto se plantea un problema, ¿qué ocurre si la persona que puede
alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad?
R- Al respecto deberemos distinguir si el plazo ha comenzado a correr o no y si los
herederos han cumplido o no 18 años.

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a) Si el plazo no ha empezado a correr, y los herederos son mayores de edad gozarán


de la integridad del plazo de 4 años contado desde la fecha de la muerte del
causante.
b) En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad
dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo, plazo que también se
cuenta desde que murió el causante.

¿Y si son menores de edad?


R- Si los herederos fueran menores de edad, dispondrá también de los 4 años si no
hubiera empezado a correr el plazo o si ha comenzado a correr el plazo, gozarán del
residuo que quede; pero el plazo empezará o se reanudará cuando los herederos hayan
llegado a la mayoría de edad.
La acción rescisoria se suspende a favor de ellos, pero si transcurren más de 10
años contados desde la fecha de la celebración del acto o contrato no podrán pedir la
nulidad.

Suspensión de la prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa o


rescisión:
Un tema muy importante es manejar bien el tema de la suspensión que opera en
materia de nulidad relativa, pues no debe confundirse lo relacionado con el momento en
el que comienza a correr el cuadrienio –que ya hemos estudiado- con la suspensión,
toda vez que son temas distintos.
Para profundizar en el mundo de la suspensión en esta materia es necesario realizar
un pequeño análisis a la prescripción extintiva. En efecto, el plazo de 4° años que la ley
contempla para ejercer la nulidad relativa, es un plazo de prescripción extintiva ordinaria
de CORTO TIEMPO, y como sabrán la regla de oro es que, este tipo de prescripción
extintiva no se suspende a favor de nadie. En realidad es la prescripción extintiva de
largo tiempo la que se suspende a favor de ciertas personas.
Existen dos tipos de acciones, o como lo han dicho algunos, dos tipos de
prescripción extintiva, las de largo tiempo y las de corto tiempo. Las acciones de largo
tiempo son, ordinarias de 5 años y ejecutivas de 3 años, luego cualquier acción ordinaria
inferior a 5 años de prescripción extintiva y ejecutiva inferior a 3 años, serán acciones de
corto tiempo. Como la acción rescisoria es ordinaria y es inferior a 5 años, será en
consecuencia una acción de corto tiempo, y como tal no debería suspenderse si
aplicáramos las reglas generales. Sin embargo, acá es donde encontramos una
excepción a esta regla, donde la prescripción extintiva sí se suspende, pero SÓLO A
FAVOR DE LOS HEREDEROS MENORES DE EDAD del que por ley podía
exclusivamente invocar la nulidad en su favor, pero de nadie más.
Lo anterior responde al hecho de que en los casos en que el cuadrienio comienza a
correr en un momento distinto al de la celebración del contrato, no es posible señalar
que hay ahí suspensión desde el punto de vista jurídico, toda vez que el plazo nunca
comenzó a correr, luego mal se puede suspender un plazo que no ha comenzado a
transcurrir.
De lo anterior se colige que, para que el plazo de prescripción se pueda suspender
es necesario que ya haya comenzado a correr y esa figura sólo se dará si es que, el que
podía ejercer la acción de nulidad relativa muere mientras el plazo corría, y deja
herederos menores de edad en cuyo favor se paraliza el plazo, luego es ahí donde
técnicamente opera una suspensión de la prescripción extintiva.
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Sin embargo, se ha sostenido que, si el plazo en este caso no ha comenzado a


correr, y la persona que podía alegarla fallece –como lo sería por ejemplo en el caso de
que quien podía alegarla sufre de una incapacidad legal y fallece, y como tal el plazo
respecto de él no comenzó a correr precisamente por su incapacidad- , sus herederos
menores dispondrán de todo el cuadrienio, y en tal caso, también se ha dicho que se
suspende aún cuando aquello no coincida con la lógica planteada de que, para que se
suspenda es necesario que ya haya comenzado a correr el plazo, luego así lo ha
sostenido la doctrina.
En síntesis, el plazo de prescripción extintiva de corto como lo es el de la nulidad
relativa se suspende cuando el que podía alegarla fallece y deja herederos menores,
haya o no comenzado a correr el plazo hasta que los menores cumplan su mayoría de
edad -18 años-, pero en ningún caso podrá extenderse a más de 10 años-.

Situación de los cesionarios: Se ha sostenido que hay que distinguir diversas


situaciones:
a. Se efectúa la cesión y sólo ha transcurrido parte de los 4 años: En este caso el
cuadrienio ha comenzado a correr, por lo que el cesionario dispondrá del residió
que quede para impetrar la acción de nulidad relativa.
b. Se efectúa la cesión, pero el cedente es un incapaz en cuyo beneficio la ley ha
establecido la acción de nulidad relativa: En este caso se ha sostenido que, el
plazo de 4 años comienza a correr desde que cesa la incapacidad del cedente,
aun cuando el cesionario sea plenamente capaz y no desde que se efectuó la
cesión, toda vez que el derecho que a alegar la nulidad se transfiere al cesionario
con todas sus características y no sufre modificación alguna por cambiar de
titular. Tal es la opinión de Arturo Alessandri besa 38.

2) Saneamiento de la nulidad relativa por ratificación –por algunos


CONFIRMACIÓN del acto nulo-:

Aquí debe hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una
renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.
Por su parte, la ratificación tiene dos sentidos.
1) En una designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los
actos ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder para ello.
2) Es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto nulo
relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad;
no importa renovación del acto jurídico que adolece de nulidad relativa.

Concepto de ratificación o confirmación: Es aquel acto jurídico unilateral en virtud del


cual, el titular de la acción de nulidad relativa, sus herederos o cesionarios, confirman el
acto nulo, renunciando expresa o tácitamente al ejercicio de la acción de nulidad
relativa.

Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está
establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, por ello cabe

38
Mayores referencias se aconseja encontrarlas en el libro de la Nulidad y la Rescisión en el derecho civil
chileno, de don Arturo Alessandri besa, Tomo II.
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perfectamente dentro de la norma del Art. 12 del C.C. porque mira sólo al interés de la
persona que la renuncia y no está prohibida por la ley.

Requisitos de validez de la ratificación:


Para que esta confirmación o convalidación sea válida se requiere que:

1. El acto adolezca de nulidad relativa.


2. Debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa.
3. La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo 39. Si se trata de la ratificación
de un incapaz deberá hacerla con las formalidades habilitantes.
4. La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia
firme.
5. No es requisito para la validez de la ratificación que en el acto se diga expresamente
que se renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la
renuncia de la acción de nulidad.
6. La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
7. No debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

Clases de ratificación:
La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita.

1. Ratificación expresa: Es aquella que se produce cuando se renuncia a la acción


rescisoria en términos claros y explícitos.
2. Ratificación tácita: Consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída.
Para que estemos en presencia de la confirmación tácita deben concurrir los
siguientes requisitos:
1) Que se cumpla la obligación que emana del acto nulo.
2) Que este cumplimiento de la obligación que emana del acto nulo sea un
cumplimiento voluntario y espontáneo por el que tiene derecho a alegar la
nulidad, esto es, que no se realice por la vía de la ejecución forzada.
3) Es necesario que este cumplimiento espontáneo y voluntario de la
obligación que emana del acto nulo se realice con perfecto conocimiento
que se está cumpliendo una obligación que emana de un acto nulo.
Porque si se cumple voluntaria y espontáneamente la obligación que
emana del acto nulo creyendo que se está cumpliendo una obligación que
emana de un acto válido no hay voluntad tácita de confirmarlo.

Efectos de la ratificación:
La ratificación que sanea el acto opera con retroactividad, vale decir, que como la
ratificación se da con fecha posterior a la de la celebración del acto que se pretende
validar, el acto se entenderá valido no desde la fecha de la ratificación, sino desde el
momento de su celebración.

¿Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo?

39
Artículo 1697 del C.C.
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R- Es procedente hasta antes de la declaración judicial de la nulidad. Declarada


judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no será posible sanearla por la
ratificación.

3. Conversión del acto jurídico:

Hay conversión cuando un acto jurídico que no es válido como tal es utilizado para
producir los efectos de otro acto jurídico el cual sí cumple con sus requisitos esenciales.
Se entiende que estaremos ante la presencia de la "conversión" cuando en lugar del
acto nulo, se entiende celebrado otro válido en la medida que existan razones para
suponer que las partes, de haber sabido que el que celebraban era nulo, habrían
encaminado su voluntad a éste.
La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluntad de las partes de
querer celebrar otro contrato. Eje. El Art. 1701 del C.C. señala que el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como
instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento
público servirá útilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la
ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por
otra prueba.

4. Nulidad de los actos de los incapaces:

Esta es una situación de carácter especial, referente a los actos o contratos de los
incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, en tal
caso el acto jurídico es válido.
Sin embargo, puede suceder que un incapaz, en el deseo de celebrar un contrato, se
haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte.
Aquí el legislador ha admitido la siguiente distinción:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción
o que no hay causal de incapacidad, en tal caso, el incapaz mantiene el derecho
para demandar la declaración de nulidad del contrato, a pesar de que engañó.
Esto es así porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en
cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras
aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo. Este caso se conoce como
aserción de mayor edad.
2) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: En este caso la ley lo priva y
también a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad.

5. Semejanzas y diferencias entre la nulidad absoluta y relativa:

Semejanzas
Tanto la nulidad absoluta como la relativa deben ser declaradas judicialmente
Ambas una vez declaradas producen los mismos efectos.
Diferencias generales
Se diferencian en cuanto a las causales que la provocan
Se diferencian en cuanto a las personas que la pueden alegar o solicitar
Se diferencian en cuanto a la posibilidad de ratificar o no el acto nulo
Se diferencian en cuanto a la duración de la prescripción
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Diferencias particulares
Nulidad absoluta Nulidad relativa
La nulidad absoluta puede y debe ser Esta sólo se declara a petición de
declarada de oficio por el juez cuando parte.
aparece de manifiesto en el acto o
contrato.
Esta puede ser solicitada por el juez, Esta sólo puede ser alegada por
ministerio público, y por cualquiera que aquellos en cuyo beneficio lo ha
tenga interés en ella. establecido la ley.
La nulidad absoluta no puede sanearse Esta sí puede sanearse por la
por la ratificación de las partes. ratificación de las partes.

6. Efectos de la nulidad absoluta y relativa:

En primer lugar debemos tener presente que para que la nulidad produzca sus
efectos debe haber sido pronunciada por sentencia judicial que esté firme y
ejecutoriada.
El acto que aún no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva
envuelto en sí una presunción de validez, sin embargo, una vez que la nulidad ha sido
declarada judicialmente EL GRAN EFECTO QUE ÉSTA PRODUCE ES RETROTRAER
A LAS PARTES AL ESTADO ANTERIOR A LA CELEBRACIÓN DEL ACTO O
CONTRATO DESAPARECIENDO LAS CAUSALES DEL ACTO NULO.
Esta regla es la que se encuentra consagrada en el artículo 1687 inciso 1° del código
civil que dispone que, “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilícita.
Además debemos añadir que los EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA Y
RELATIVA SON LOS MISMOS, vale decir, que en cuanto a sus efectos no hay
diferencia entre ambas clases de nulidad.
Cabe tener presente que, pedagógicamente se han analizado los efectos de la
nulidad partiendo de la premisa de distinguir entre, los efectos producidos para las
partes y para terceros, sin perjuicio que, parte de la doctrina ha considerado que,
analizar así los efectos de la nulidad puede inducirnos a algunos errores.
Sigamos con el método tradicional.

1. Efectos de la nulidad entre las partes: La nulidad judicialmente declarada produce


efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, así el Art. 1690
del C.C. expresa: "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras". Vale decir que
la declaración de nulidad solo afecta a las partes que han litigado en el juicio.
Cabe tener presente que esta disposición está en concordancia con el Art. 3 inc.
2° del C.C. que dice que las sentencias judiciales no tendrán fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, vale decir que produce
efectos sólo entre los litigantes.
Lo señalado previamente tiene importancia toda vez que, si una de las partes
está integrada por dos personas, y una de ellas alega la nulidad, sólo ella se

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beneficiará con la nulidad y no la otra persona, puesto que, como la nulidad es


declarada judicialmente por medio de una sentencia, ésta afecta sólo a las partes
del juicio conforme a la regla del artículo 3° inciso 2° del código civil donde se
establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren. De ahí que frente a la pregunta ¿la
nulidad afecta a las partes del contrato o a las partes que intervinieron en el juicio de
nulidad? la respuesta es que afecta exclusivamente a las partes del juicio.

¿En qué momento se puede solicitar la declaración de nulidad?


R- La declaración de nulidad se puede solicitar en cualquier momento, en la medida
que sea con posterioridad a la ejecución del acto o celebración del contrato. Incluso
aun después de cumplida las obligaciones que del acto emanaban.
En efecto, en cualquiera de estos momentos se puede pedir la declaración de
nulidad, sin embargo para determinar los efectos que produce la nulidad entre las
partes –el cual siempre debe colocar a las partes en el estado anterior a contratar o
bien a la ejecución del acto- es necesario referirnos a la distinción formulada
precedentemente, vale decir si el acto o contrato no se ha cumplido o bien si se
cumplió total o parcialmente.

1) Si el contrato no se ha cumplido: Si los derechos y obligaciones no se han


cumplido por ninguna de las partes, la declaración de nulidad produce el efecto
de impedir que pueda exigirse su cumplimiento, vale decir, que no cabe la
ejecución para ninguna de las partes.
Tengamos presente que en este sentido la declaración de nulidad absoluta o
relativa (rescisión) opera –se ha dicho- como un modo de extinguir las
obligaciones, tal como lo señala el artículo 1567 N° 8, al sostener como uno de
los modo de extinguir obligaciones la “nulidad o rescisión”, regla que, no ha sido
seguida por toda la doctrina, por cuanto, hay quienes sostienen que la nulidad
jamás será un modo de extinguir obligaciones, discusión que se sustenta en el
ámbito doctrinario.
En el caso de seguir la tesis de que podría operar como un modo de
extinguir obligaciones, tendríamos que sostener que esta regla en ciertos casos
no procedería, sea por expresa disposición de la ley o porque de aceptarla
ampararíamos el enriquecimiento sin causa.

Casos donde a pesar de que las obligaciones no se han cumplido, la


nulidad no puede operar como un modo de extinguir obligaciones:

a) Casos que la ley prohíbe: Más adelante cuando avancemos a


obligaciones estudiaremos dentro de su clasificación desde el punto de vista
de los efectos las obligaciones civiles y naturales, luego será a propósito de
estas últimas donde abordaremos las señaladas por el artículo 1470,
especialmente las consagradas en el número 1 y 3.
Las obligaciones naturales son aquella donde el acreedor no tiene acción
para exigir el cumplimiento de ellas, pero si el deudor paga, tendrá la
facultad de retener lo que éste le ha dado o pagado en razón de la
obligación. Entre estas encontramos las obligaciones denominadas por la
doctrina como “nulas” precisamente porque es ésta la institución que
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procede por encontrase en ellas causales propias de la nulidad, siendo la


número 1 y 3.
Son obligaciones naturales:
- 1470 N° 1. “Las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores adultos”. Como aquí el
código habla de incapaces que igual tienen suficiente juicio y
discernimiento, no queda otra alternativa más que entender que se está
refiriendo a los incapaces relativos dentro del cual el código menciona al
menor adulto, y como tal, sancionado con nulidad relativa.
- 1470 N° 3. “Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como
la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida”. Aquí si hablamos de actos jurídicos
solemnes su ausencia –referente a la solemnidad- debe ser sancionada
con nulidad absoluta.

Ahora bien, aún cuando haya discordancia en la doctrina en torno al


momento en que la obligación será natural, toda vez que unos piensan que
lo será desde el momento de la celebración del contrato, o desde que la
obligación se contrajo y otros desde que ya existe una sentencia firme y
ejecutoriada que haya declarado la nulidad del acto, la tendencia se inclina
por la segunda doctrina. De este modo, si ya contamos con una sentencia
de nulidad que provocó que la obligación sea natural, es lógico pensar que
ésta –por lo menos a propósito de estas causales de nulidad- no opere
como modo de extinguir obligaciones, si reputamos que éstas existen ya no
como obligaciones civiles sino que como obligaciones naturales,
produciéndose acá una excepción a la retroactividad de la nulidad.
De este modo, entendemos que, para que una obligación se entienda
extinguida no debe quedar ninguna manifestación o rastro de ella, ni siquiera
como obligación natural.

b) Casos de contratos reales: En los contratos reales, como el comodato, el


mutuo, el depósito, la prenda con desplazamiento, al ser además contratos
unilaterales, el obligado siempre será el sujeto que detenta la cosa,
comodatario, mutuario, depositario, acreedor prendario, y donde su principal
obligación será restituir la cosa entregada u otras tantas del mismo género y
calidad dependiendo del contrato en estudio.
Ahora bien, sea cual sea el contrato en comento, si se declarara la
nulidad del contrato estando pendiente de cumplimiento la obligación
restitutoria no puede la nulidad operar como modo de extinguir obligaciones,
toda vez que, de ser así, se estaría amparando un enriquecimiento sin
causa, lo que es abiertamente contrario al ordenamiento jurídico, por cuanto,
el comodatario, mutuario, depositario o acreedor prendario terminarían no
restituyendo aquello que se les entregó.
Por ello es que, el gran efecto de toda nulidad es que retrotrae a las
partes al estado anterior a la ejecución del acto o celebración del contrato.

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2) Si el contrato se ha cumplido: Vale decir cuando los derechos u obligaciones


que emanan del contrato se han cumplido ya sea por una de las partes o por
ambas, en tal caso el efecto que produce la declaración de nulidad es que las
partes deberán restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de
contratar, vale decir que el código da derecho a las partes para exigirse
recíprocamente la restitución de todo lo que hubieren entregado en virtud del
contrato, quedando éste como si nunca se hubiere celebrado. Eje. Si se declara
nulo un contrato de compraventa y éste se cumplió el comprador deberá restituir
la cosa y el vendedor deberá restituirle el precio.

¿Cómo opera esta restitución?


R- Para llevar a cabo las restituciones recíprocas deben seguirse las reglas que
dicen relación con las prestaciones mutuas, donde la acción reivindicatoria juega
un papel muy importante, toda vez que la nulidad judicialmente declarada da
origen a esta acción.

EXCEPCIONES A LOS EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE PARTES CON


RELACIÓN A LAS RESTITUCIONES MUTUAS.
Cabe tener presente que este principio de que la nulidad judicialmente
declarada da derecho a las partes para ser restituidas al estado anterior del
contrato tiene las siguientes excepciones:
1- El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe. Se presume que está de buena fe
hasta el momento de la contestación de la demanda.

2 Se refiere a aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o


debiendo saber que el acto adolecía de causa ilícita u objeto ilícito, vale
decir, que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas.
De este modo, en caso de que la nulidad haya sido declarada por causa
de objeto ilícito o causa ilícita no se producirá el efecto de restituir a las
partes a su estado anterior.

3- El caso en que se declara nulo el contrato celebrado con una persona


incapaz sin los requisitos que la ley exige. Al respecto procedamos a señalar
lo dispuesto por el artículo 1688, que dispone esta regla en los siguientes
términos: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz
sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Análisis de esta regla:


Del inciso primero del artículo citado se desprende la regla general que
consiste en que, si una persona celebra un contrato con un incapaz sin que
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éste cumpla con los requisitos legales, y como consecuencia de tal


incapacidad se declara nulo el contrato, aquella parte del contrato que pagó
al incapaz, no podrá pedir la restitución o reembolso de aquello, por lo que
esta regla constituye una verdadera excepción a la nulidad, toda vez que,
como ésta se declaró debería proceder las restituciones mutuas, y el
incapaz debería devolver lo que recibió.
Excepcionalmente, puede la parte que celebró el contrato con el
incapaz, exigir de él que le restituya la cosa, o proceda el reembolso, si es
que, logra probar que el incapaz se ha hecho más rico. Esto demuestra que,
si es necesario probar que el incapaz se ha hecho más rico a fin de que
devuelva la cosa, significa que hay en su favor una presunción de que, por
el pago recibido no se ha hecho más rico, de ahí la exigencia de la prueba,
lo que demuestra además que es una presunción simplemente legal.
De lo anterior se coligen los requisitos para que esta regla de excepción
a los proceda:
1.- Que haya una sentencia de nulidad cuya causa haya sido la omisión de
un requisito exigido por la ley en atención al estado y calidad del incapaz.
2.- Que al momento en que se produjo el pago al incapaz, éste se
encontraba en tal calidad –de incapaz-.
3.- Que el incapaz no se haya hecho más rico con ese pago.

¿Cuándo se entiende que el incapaz se ha hecho más rico con el pago


recibido?
Al respecto el inciso segundo del artículo citado nos da la respuesta, y nos
dice que, se entenderá haberse hecho más rico en cuanto a las cosas
pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Así dicho podemos señalar que, el incapaz se hace más rico:
1) Cuando las cosas pagadas al incapaz o adquiridas por el incapaz le
hubieren sido necesarias: En este sentido se entiende que, al cosa le
haya servido al incapaz para satisfacer alguna necesidad, como por
ejemplo, pagar alguna deuda que tiene para con un tercero.

2) Cuando las cosas pagadas al incapaz o adquiridas por el incapaz no


le hubieren sido necesarias y estas subsistan y el incapaz las quisiere
retener: En este sentido, se ha sostenido que, el sólo hecho de que,
retenga las cosas recibidas por el contrato o bien las adquiridas por
medio de ellas constituye en sí un enriquecimiento situación que no se
concibe dentro del contexto de la nulidad.

2. Efectos de la nulidad respecto a terceros: La nulidad una vez declarada, sus


efectos no solo alcanzan a las partes, sino que también a terceros, dando consigo
acción reivindicatoria

Esto lo podemos observar a propósito del dominio, y de los sucesores de alguno


de los que formaron parte de un contrato viciado. En efecto, los efectos de la nulidad

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una vez declarada alcanzan a las partes como también a los terceros que derivan su
derecho de la persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo.
Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 1689 del C.C. "La nulidad
judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales". Esto es una clara aplicación de las reglas
generales que regulan la nulidad y la adquisición del dominio.
Anulado el contrato por ejemplo de compraventa por resolución judicial
ejecutoriada sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato
no ha existido nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del
adquirente y que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente.
Siendo así, imaginémonos que el adquirente fallece, las personas a las cuales
se les deriva los derechos del causante (que era el adquirente por cuanto compró la
cosa en virtud de un contrato nulo) no han podido adquirir el dominio, puesto que el
causante no lo tenía ya que el contrato era nulo, y como el verdadero dueño de la
cosa es el primer vendedor puede perfectamente ejercitar la acción reivindicatoria,
que es la que tiene "el dueño poseedor en contra del poseedor no dueño". En este
caso los efectos de la nulidad del contrato pueden perfectamente alcanzar a
terceros.
Esta es la razón por la cual la nulidad judicialmente declarada otorga acción
reivindicatoria contra terceros poseedores estén de buena o mala fe.
Tengamos presente que lo que se dice respecto del dominio, al hablar de la
acción reivindicatoria puede aplicarse con respecto a los demás derechos reales.

¿Qué sucede si una propiedad ha sido gravada con hipoteca, prenda, censo,
servidumbre o cualquier otro derecho real?
R- Aplicamos la misma solución dada anteriormente tratándose del dominio, vale
decir, que en este caso si el acto ha sido declarado nulo, el verdadero dueño de la
cosa tiene acción para hacer caducar esos gravámenes.

EXCEPCIONES A LOS EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS.


Ya sabemos que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin embargo, dicha regla es de carácter general, de lo
que se deduce claramente que hay casos de excepción legal a dicha regla.
En efecto, la ley establece casos de excepción en que la declaración de nulidad no
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
1) La rescisión por lesión enorme: Si se rescinde un contrato de compraventa
por lesión enorme, no se produce una acción para caducar las hipotecas o
los gravámenes constituidos sobre la cosa 40, a pesar de la existencia de la
rescisión.
2) Muerte presunta (excepción aparente): Cuando se rescinde el decreto de la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en
el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y
demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. ¿Este caso es
realmente una excepción? R- No, pues tal como lo vimos en sujetos de
derecho, la palabra rescisión está mal empleada, siendo más propia la
palabra “revocación”, de ahí que en realidad este caso no sea una excepción
a los efectos de la nulidad respecto de terceros, pues no es nulidad.
40
Artículo 1895 del C.C.
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3) Donación entre vivos: El art.1432 del C.C. dice expresamente que la


rescisión no da acción contra terceros poseedores ni para la extinción de
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio artículo 1432 del
Código Civil.
4) Cuando el tercero poseedor hubiese adquirido el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva: Si bien el Código Civil no lo contempla
expresamente, se deduce de los Arts. 682, 683 y 717 del mismo texto legal.
No afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por
prescripción adquisitiva, porque los vicios o defectos que puedan adolecer
los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él. Eje. Juan vende a
María un inmueble, ésta a su vez lo vende inmediatamente a Patricio, y cada
una de las ventas va seguida de su respectiva tradición, pasan 8 años, y
Juan interpone la acción de nulidad del contrato celebrado con María en
razón a la ilicitud del objeto, como ésta acarrea nulidad absoluta y ésta a su
vez, se sanea al cabo de 10 años, como sólo han transcurrido 8 años la
acción de nulidad no ha prescrito, por lo que está plenamente vigente. Sin
embargo a Juan se le ocurrió interponer conjuntamente con la acción de
nulidad la acción reivindicatoria en contra de Patricio, pretendiendo con ello
que éste le restituya el bien. El contrato entre Juan y María se anulará
porque la nulidad no ha prescrito, pero la acción reivindicatoria interpuesta
en contra de Patricio no será procedente ya que éste ha adquirido el bien por
prescripción adquisitiva ordinaria, pues si bien la tradición que se efectuó
entre María y Patricio no le dio el dominio del inmueble porque María no lo
tenía, la ley le dio el derecho de ganar el dominio por prescripción y como su
posesión era regular, la adquirió por prescripción adquisitiva ordinaria de 5
años, de manera que Patricio podrá rechazar la acción de reivindicación
interpuesta en su contra fundado en su posesión.
5) Acción de indignidad para suceder 41: Tema controvertido en la doctrina lo
constituye el caso del heredero indigno que enajenó bienes de la sucesión,
caso en el cual los herederos tendrán la facultad de dirigirse en contra del
tercero adquirente sólo en el caso de que hayan estado de mala fe, pues si
estaban de buena fe no procedería. Esta regla no constituiría un caso de
excepción, pues si el asignatario enajena algún bien, y después se declara
que es indigno lo que se produce es la inoponibilidad del acto de
enajenación para los herederos respecto del tercero de mala fe, no
vislumbrándose la sanción de nulidad por existir la figura de la indignidad.

7. Acciones que origina la nulidad:

1. La acción de nulidad que puede ser absoluta o relativa: Esta tiende a obtener la
nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto, pretende que el acto o
contrato sea anulado produciéndose los efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración y esta
circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad.
a. Si la entabla un contratante: La acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro
contratante;
41
Artículo 976 del C.C.
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b. Si la entabla un tercero: En el caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla en


contra de todos los contratantes.

Esta acción es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio


que se entable se determinará si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye.

2. La acción reivindicatoria contra terceros poseedores: Como la nulidad


judicialmente declarada opera retroactivamente, todo vuelve al estado anterior del
acto que se declara nulo, así por ejemplo, “a” celebra un acto con “b” entregándole
la cosa, mientras tanto “b” celebra otro acto con “c” transfiriéndole a “c” el derecho
que se supone tiene en la cosa, sin embargo, el acto celebrado entre “a” y “b” se
declara nulo, luego, al operar todo retroactivamente se entiende que “b” nunca tuvo
derecho sobre la cosa que transfirió a “c”, de ahí que “a” vuelve a ser titular del
derecho sobre la cosa como si nunca lo hubiese perdido, y podrá dirigirse contra “c”
el cual es un tercero poseedor mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Concepto de acción reivindicatoria: Es la acción que tiene el dueño de una cosa


singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.

¿Cuál es el orden lógico de interposición de estas acciones?


R- El orden lógico es que en primer lugar se interponga la acción de nulidad, y una vez
declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la
cosa. Pero las necesidades prácticas y las razones de economía aconsejan ahorrar
tiempo y dinero, por tal motivo, el Art. 18 del C.P.C dice que "en el mismo juicio podrán
intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca
la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho,
o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley". Por su parte, el Art. 17 del C.P.C autoriza la interposición conjunta de
ambas acciones, eso sí que la segunda es una petición condicional para el caso de que
la primera sea acogida.

8. Otros tipos de nulidades:

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles
que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

1. Nulidad total y nulidad parcial:


a. Nulidad total: Es aquella en que el vicio de que adolece el acto o contrato lo
afecta en su integridad.
b. Nulidad parcial: Son disposiciones de un acto jurídico o cláusulas de un
contrato cuya nulidad no compromete la validez de las demás del acto o
contrato. En este caso la cláusula es meramente accidental y no es de la
esencia, por lo que no obstante la nulidad, las partes de todas maneras habrían
llevado a efecto el acto o contrato.

2. Nulidad consecuencial: Se presenta en el caso de los actos o contratos


accesorios. En efecto, siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
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principal, tendríamos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio también


lo será.

3. Nulidad refleja: Hay ciertos actos jurídicos solemnes en que la solemnidad es la


forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se ha
cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo la escritura
pública en la compraventa de un bien raíz, la nulidad de esta escritura acarreará la
nulidad del acto o contrato contenido en ella.

TÍTULO II
CAUSALES EXTRINSECAS O DERIVATIVAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Introducción:

Hay ineficacia extrínseca o derivativa o en sentido estricto cuando el acto que por sí
es apto para producir los efectos que le son propios no los genera o deja de producirlos
por un hecho extrínseco. Tal ineficacia no deriva de la invalidez del acto jurídico, lo que
significa que el acto nace sano viable, pues son circunstancias posteriores al acto las
que le restan sus efectos o eficacia.
En efecto, aquí el acto nace, se entiende existente y validamente formado, por
consiguiente susceptible de ejecución, pero que no produce efectos, o bien si los
produjo deja repentinamente de producirlos, por un hecho posterior y ajeno al acto
mismo.
2. Definición:

De lo dicho anteriormente podemos dar la siguiente definición:


Causales extrínsecas o derivativas: Son aquellos hechos o circunstancias posteriores
a la celebración del acto jurídico que le restan su eficacia.

3. Análisis en particular de las causas extrínsecas o derivativas:


- Suspensión
- Resolución
- Terminación
Causales de ineficacia - Revocación
Extrínsecas o derivativas - Desahucio
- Desistimiento unilateral
- Caducidad
- Inoponibilidad.
- Rescisión en el caso de lesión enorme.
- Mutuo disenso
- Simulación

1) La suspensión: Hay suspensión en el acto jurídico cuando los efectos de éste (los
derechos y obligaciones) para tener lugar, quedan subordinados a la ocurrencia de
un hecho, y éste todavía no se ha verificado. Tal hecho puede ser una condición
suspensiva fijada por las partes o una condición legal como por ejemplo la muerte
del testador. La suspensión de los afectos del acto jurídico es transitoria, por cuanto,
dura hasta que se cumpla la condición, sin embargo puede darse el caso que la

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suspensión sea definitiva cuando la condición no se verifica. Eje. Cuando los


esposos pactan capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio y uno de
ellos muere con anterioridad al mismo.

2) La resolución: Causal de ineficacia por el cumplimiento de una condición


resolutoria; es decir, por el cumplimiento de un hecho futuro e incierto, que las
partes acuerdan para que el derecho o la obligación se suspenda o extinga. Una vez
cumplida la condición, el acto jurídico deja de producir sus efectos.

3) Terminación: La resolución señalada precedentemente en los contratos de tracto


sucesivo adopta el nombre de terminación, ya que no tiene retroactividad.

4) La revocación: Es la declaración unilateral de voluntad que consiste en la


retractación de un precedente acto jurídico, incluso bilateral. Como ejemplo de acto
jurídico unilateral tenemos el testamento el cual es esencialmente revocable. Como
ejemplo de acto jurídico bilateral (contrato) tenemos el mandato, el cual una de las
causales de terminación de dicho contrato es la revocación que puede hacer el
mandante.

5) Desahucio: En el caso del contrato de arrendamiento, la revocación adopta el


nombre de desahucio. Cuando el arrendador o el arrendatario decide poner por su
sola voluntad fin al contrato de arrendamiento.

6) Desistimiento unilateral: Consiste en que una de las partes pone término a la


relación contractual comunicándoselo a la otra. En este caso la eficacia del contrato
queda truncada por la voluntad de una de las partes. Ejemplo el desahucio en el
contrato de arrendamiento.

7) La caducidad: Hay varias acepciones, sin embargo la que nos concierne en esta
materia, que comprende la ineficacia del acto jurídico, se produce por el solo
ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes. Eje. Testamentos
privilegiados que caducan sin necesidad de revocación.

8) La inoponibilidad: Es aquella sanción legal que consiste en la ineficacia respecto


de terceros de los efectos que emanan de un acto válido o de la declaración de
nulidad del mismo; De la revocación o resolución del mismo.
Dichos terceros están facultados para oponerse a los efectos del acto jurídico,
efectos que los perjudicarían si el acto les fuera oponible. Estos por regla general
son los llamados terceros relativos.

Diferencia entre inoponibilidad y nulidad:

Diferencia
Nulidad Inoponibilidad
Ésta ataca la validez del acto jurídico, Sólo se dirige a privar de efectos al
privándolo de eficacia respecto de las acto respecto de terceros de buena fe.
partes como de los terceros.
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Ésta tiende a proteger a las partes del Ésta tiende a proteger a los terceros.
acto.
La nulidad sea absoluta o relativa es La inoponibilidad es una sanción de
una sanción legal de orden público y por orden privado establecida a favor de
ende, no puede renunciarse los terceros en referencia, y por ende
anticipadamente. si puede renunciarse anticipadamente.

9) La rescisión: El Código Civil toma la palabra rescisión como sinónimo de nulidad


relativa, excepto cuando la considera como sanción de la lesión. Es en virtud de este
último caso la razón del porque la estudiamos dentro de las causas extrínsecas.
Desde este punto de vista el acto jurídico es rescindible cuando a consecuencia de
su otorgamiento o celebración una de las partes del acto jurídico sufre un perjuicio
tan lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive de eficacia a
dicho acto, a menos que la anomalía se corrija. La lesión constituye la causa de
rescisión.

10) Mutuo disenso: Ambas partes ponen término al contrato de mutuo acuerdo.

11) Simulación: Se da cuando la voluntad real y la declarada no coinciden. En el fondo,


en la simulación se le da a un acto jurídico la apariencia de otro distinto.
Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente en la noción básica de la
voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la
intención íntima representada en la voluntad seria, real y verdadera.
La simulación aparece en los negocios jurídicos como un medio ideado para
ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea así una
apariencia que se contrapone a una situación real, pero secreta.
La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la
cual va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un
acto jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y concientemente y existiendo acuerdo entre las partes o
entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, una voluntad que
no es real y con intención de engañar. Es decir, nos encontramos con un acto jurídico
aparente cuando en realidad no hay tal acto o se está encubriendo un acto jurídico
distinto.
Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la
simulación es toda una operación en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan
su verdadera voluntad mediante un acto externo.

Clases de simulación: Esto también dice relación con los grados en que se
presenta la simulación.
1. La simulación puede ser absoluta o relativa:
a. La simulación es absoluta: Cuando en realidad ningún acto jurídico quiere
celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto
ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sería el
caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta
vender sus bienes a otro individuo.

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b. La simulación es relativa: Cuando hay un propósito de producir efectos


jurídicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia
de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero
aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos,
o ya por su contenido.
Cuando hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensible
que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio
que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro es el acto
oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere
mantener en reserva o en secreto.
La simulación relativa puede deberse al carácter mismo del acto que se
celebra, como por ejemplo cuando se aparenta celebrar un contrato de
compraventa poniéndole bajo precio y siendo el verdadero acto una donación.
Puede haber simulación en consideración a los sujetos, con el objeto de burlar
ciertas disposiciones como el Art.1796 que prohíbe el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o la
madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulación sería que un cónyuge
vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cónyuge.
Por último, la simulación relativa puede decir relación con el contenido del
acto jurídico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurídico verdadero es
diferente de aquel que se aparenta celebrar.

2. La simulación puede ser también por interposición de persona: Es decir, si


una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan
los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario
que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario del acto. Es
una simulación que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino
sobre las personas que en él toman parte. En apariencia, todo transcurre como si
la persona interpuesta hubiera concluido el acto para sí, pero ésta sólo sirve de
"prestanombre" para otra. En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen
tres, pero una de ellas es disimulada.
La interposición de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de
burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero.
En la práctica, esta simulación es frecuente cuando se quiere burlar una
prohibición legal.

3. La simulación puede ser lícita e ilícita: Se hace considerando si ha habido o no


intención de perjudicar a terceros.

a. Simulación lícita: Esto es cuando el acto no se encuentra en pugna con


ninguna disposición legal. La simulación lícita no persigue fines de carácter
doloso, sino que ella es motivada por fines de carácter inocente o de orden
moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con
derechos a idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o
impedir que el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por
modestia o desinterés para realizar anónimamente el bien.

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b. Simulación ilícita: Es ilícita cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a


terceros. La licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes
simulan o disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un fraude.
Ordinariamente uno de los autores del acto simulado, se propone engañar a
alguien.
Tratándose de la simulación ilícita y, específicamente, en la celebración de
contratos simulados, va a constituir un delito, que está tipificado en los Art.471
y 476 del Código Penal.

Acciones de simulación:
Hay que advertir que la simulación no está tratada en el Código Civil y no hay una
acción de simulación como ocurre a propósito de la nulidad. Para resolver este
problema que plantea la simulación, la doctrina y la jurisprudencia han extraído de
las reglas del Art. 1707 del C.C. los principios necesarios para resolver y decidir el
tratamiento legal de los actos simulados.
De la simulación nacen para los terceros 2 clases de acciones, acciones penales
y acciones civiles.
1) Acciones penales: Cuando la simulación se realiza en perjuicio de terceros
constituye delito de estafa, y de ella nace la acción penal correspondiente para
el castigo al culpable.
2) Acciones civiles: Cuando la simulación constituye un delito penal que es
cuando va en perjuicio de terceros, confiere además de la acción penal, la
acción civil tendiente a obtener la indemnización del daño causado. "Acción civil
por responsabilidad extra-contractual".
3) Acción de simulación propiamente tal: Fuera de este tipo de acciones existe
la acción de simulación propiamente tal, la cual tiene por objeto obtener que los
tribunales de justicia declaren que el acto o contrato es simulado. El tercero que
tenga interés podrá entablar la acción de simulación, logrando con eso que el
acto se declare nulo.
Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica
de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron.
Aquí se presenta un problema con relación a contar los plazos de
prescripción de esta acción de simulación.
1 Entre las partes: El plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.
2 En cuanto a los terceros: En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar
la acción de simulación si tienen interés en la declaración de ésta, es
decir, si tienen interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos,
el plazo de prescripción se empieza a computar desde el momento que
tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto.

Sin embargo, hay quienes afirman que la acción de simulación es


imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no
existe y podrá pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el
transcurso del tiempo le dé existencia a la nada.
Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son
prescriptibles, con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles.
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En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripción adquisitiva de


la cosa objeto del acto, no puede intentarse acción de simulación.

Efectos de la simulación:
a. Simulación absoluta: En este caso, falta completamente la voluntad, luego no
hay voluntad, por ello es que el acto simulado absolutamente es inexistente,
pero como no existe la inexistencia debe ser sancionado con nulidad absoluta
por falta de consentimiento.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el Art. 1707 del C.C.
que se declare la vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la
contraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso celebrar.
Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tenía desconocimiento de
la simulación, se presenta como una situación en que el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrán
invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a
través de la simulación se perjudicara a terceros.
En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos
deberán atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no
está permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros.
Ampara a éstos el Art. 1707 el C.C., relativo a las contraescrituras, mediante las
cuales se deja testimonio de la simulación.

b. Simulación relativa: Entre las "partes" vale el acto oculto o simulado y carece
de valor el acto ostensible en virtud del principio del Art. 1545 del C.C. de tal
manera que no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato
oculto, oponer a la otra la simulación, porque según se deduce del Art.1707 del
C.C. este medio sólo puede emplearse por los terceros.
Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y válido; los
autores de la simulación no podrán escudarse en ella para atacar la adquisición
hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende del Art.1707 del C.C.
Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la
simulación, pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla
con los requisitos generales de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen
tales requisitos, se puede alegar la validez del acto.

Prueba de la simulación:
Los autores sostienen que se pueden emplear todos los medios de prueba, sin
limitaciones.

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