Formación del contrato.

Aceptación de la oferta

Fernández, Leonardo F.

Publicado en: LA LEY 15/10/2015 , 1

Sumario: I. Introducción. — II. Postura tradicional en materia de formación del contrato. — III. Críticas al
criterio tradicional y flexibilización de sus dos principales reglas en el derecho comparado. — IV. Algunos
proyectos de reformas en nuestro país. — V. El artículo 978 del CCyC. Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/3156/2015

El artículo 978 del Código Civil y Comercial, en materia de plena coincidencia entre la oferta y su
aceptación, se mantiene dentro de los cánones de la doctrina tradicional, en sus dos aspectos clave: (i) la
aceptación debe expresar la "plena" conformidad con todos los términos y condiciones de la oferta; y (ii)
cualquier modificación introducida en el intento de aceptación, cualquiera fuera su importancia, "no vale
como tal" sino como contraoferta. Por lo tanto, el tenor del artículo 978 del CC yC no permite considerar
separadamente la cuestión de la formación del contrato y el problema de la determinación de su contenido,
aspectos que reciben, de una vez, una única y misma solución.

I. Introducción

1. El presente trabajo tiene el propósito de compartir algunas observaciones acerca del sistema adoptado por
la norma contenida en el artículo 978 del Código Civil y Comercial ("CCyC") en materia de formación del
consentimiento contractual por medio del intercambio de oferta y aceptación. El artículo del Código citado
dispone que "[p]ara que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la
oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como
tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante".

2. Para intentar cumplir con el cometido propuesto, partiré por dilucidar si la norma que nos ocupa se
encausa o no en la corriente tradicional en materia de plena coincidencia entre la oferta y su aceptación [vid.
capítulos II a IV]. Una vez aclarado este punto intentaré precisar el sentido, si es que es dable asignarle
alguno, de la frase con que concluye el artículo respecto a la suerte de las "modificaciones" a la oferta [vid.
capítulo V].

3. Antes de abordar directamente las materias señaladas en el § 2, creo conveniente formular las siguientes
dos aclaraciones:

En primer lugar, vale recordar que si bien el nuevo Código trata de manera unificada a los contratos
tradicionalmente clasificados como "civiles" y "comerciales", por otra parte, distingue entre los contratos
discrecionales [o paritarios], los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (1) y
los contratos de consumo (2). En materia de formación del contrato, esta última distinción reviste una
importancia crítica (3), por lo cual creo imprescindible señalar que, en este trabajo, me ceñiré a los contratos
civiles o comerciales discrecionales [o paritarios], sin pretender abarcar el régimen aplicable a las otras dos
categorías identificadas.

En segundo lugar, destaco que el artículo 971 del CCyC establece que "[l]os contratos se concluyen con la
recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo". En mi opinión, esta disposición (4) distingue entre dos modos distintos de
formación del contrato [separados por la conjunción disyuntiva "o"]: (i) el tradicional procedimiento (5) la
oferta seguida de su aceptación y (ii) una mecánica atípica, tan solo aludida por el artículo a través de dos de
sus notas, negativa la una [que no medie oferta y aceptación] y positiva la otra [pese a ello, que si exista un
acuerdo]. Ese acuerdo debe resultar probado ["demostrado"] a partir de la conducta de ambas partes.
Tengo para mí que, desde la dogmática al menos, la innovación legislativa puede ser relevante. Siguiendo la
postura de la doctrina predominante en la época de su sanción, el Código Civil derogado tan solo
contemplaba la formación del consentimiento cuando éste se alcanzaba mediante la primera de las
modalidades indicadas en el apartado precedente (6). Así, el artículo 1144 de dicho Código disponía que
"[e]l consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra".
A Contrario sensu: bajo el régimen derogado, no existía otro medio de alcanzar el consentimiento contractual
que mediante dos manifestaciones de voluntad en una secuencia determinada: una oferta y su aceptación. Es
cierto que las generosas previsiones contenidas en los artículos 1145 (7) y 1146 (8) permitían, al fin de
cuentas, considerar formado el contrato en los casos en los que la conducta de ambas partes permitiera
concluir que existía un acuerdo, pero ello lo era, en muchos, casos al precio de sostener la "ficción" de que
había mediado una oferta y una aceptación concordantes (9). Esta perspectiva implicaba declarar la
existencia del contrato buscando, retrospectivamente, algo en la conducta de las partes que pareciera una
oferta y su aceptación, lo cual ha sido materia de fundadas críticas de la doctrina comparada por su marcado
sesgo artificial. Esta crítica, a la vez, viene promoviendo que, se tenga presente que lo esencial al contrato es
el acuerdo de las partes y que el sistema tradicional de "oferta—aceptación" es un medio para alcanzar aquel
acuerdo; medio que, por importante y difundido que pueda o haya podido ser, no el único disponible para las
partes que buscan consentir un contrato. Desde esta perspectiva, se propugna (i) superar la postura que
atribuye a la mecánica "oferta-aceptación" el monopolio para lograr un acuerdo válido [postura que, como se
ha notado, exige en muchos casos fingir la existencia de ofertas y aceptaciones donde, pese a haber acuerdo,
éste no se ha alcanzado mediante ese preciso y secuencial intercambio de manifestaciones de voluntad] y (ii)
reconocer que existen otros medios, al lado del tradicional, para perfeccionar un acuerdo [rectius, contrato]
(10). Esta última perspectiva permite acoger [prescindiendo de rebuscadas ficciones o presunciones de
inexistentes "ofertas" y "aceptaciones"] a una amplia y difundida categoría de contratos en los cuales, pese a
existir un acuerdo, no ha mediado, técnicamente, una secuencia de oferta y su aceptación (11).

Creo que el texto del artículo 971 del CCyC abre camino a esta novedosa perspectiva, aunque no puedo
ocultar que, hasta ahora, la más autorizada doctrina ha leído la norma citada en clave de los artículos 1144,
1145 y 1146 del Código Civil derogado [es decir, exigiendo, en todo caso, la existencia de una oferta y su
aceptación, y calificando a la conducta concluyente prevista en la última parte del artículo 971 del CCyC no
como mera "demostración" de acuerdos alcanzados sin que medie la secuencia oferta-aceptación, sino como
una expresión sintética y aun mejorada de las ofertas y aceptaciones tácitas contenidas en los artículos 1145
y 1146 del régimen abrogado] (12).

4. En todo caso, dado el propósito de este trabajo, limitaremos nuestros comentarios solo al caso de contratos
que se perfeccionen por medio de una oferta y su aceptación, ya sea expresa o tácita, sin pretender abarcar la
más amplia situación de los contratos concluidos en los términos del artículo 971 in fine del CCyC.

II. Postura tradicional en materia de formación del contrato.

5. De acuerdo con la postura tradicional en el derecho comparado, la formación del contrato a través del
encuentro de la "oferta" y la "aceptación" requiere que exista una perfecta identidad entre una y otra
manifestación de voluntad (consensus ad idem) (13). De ello se deriva que si el destinatario de la oferta, al
responder a ésta con el propósito de aceptarla, le introdujera alguna modificación [ya sea en la forma de
términos adicionales o diferentes a los de la oferta, cualquiera fuera su importancia] semejante respuesta no
será considerada aceptación, sino como una nueva oferta [así denominada, "contraoferta"].

6. En los países anglosajones, esta perspectiva se sintetiza en la llamada mirror-image rule [regla de la
imagen del espejo], pues la aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo: idéntica (14).
Derivación de la regla indicada es otra, llamada last-shot rule [regla de la última palabra] por la cual, cuando
la oferta y la pretendida aceptación no coinciden exactamente, esta última no configura aceptación y deviene
en "contraoferta". Por consiguiente, el comienzo de ejecución por el oferente constituye una aceptación tácita
de dicha "contraoferta", cuyos términos y condiciones serán los que, en definitiva, regirán a la relación
contractual. Esta última regla, determina que el control del contenido de la relación recae en quien propone
en última instancia, de manera que, para evitar esa consecuencia, el oferente debería rechazar claramente los
términos de la contraoferta.
7. Esta solución tradicional en materia de formación del consentimiento era la consagrada por el Código de
Vélez, y la doctrina y jurisprudencia desarrollada a su amparo. Así el artículo 1152 del régimen legal
derogado disponía que "[c]ualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la
propuesta de un nuevo contrato". En cuanto a la posibilidad de aceptación "tácita" de "la propuesta de un
nuevo contrato" [rectius: contraoferta] por parte del oferente, la misma resultaba, sin dificultad, de la
doctrina de los artículos 1145, 1146 y 914 a 920 del Código Civil.

Por su parte, ante la claridad de las normas del Código derogado, los comentarios de las autoridades
doctrinarias eran consistentes con la síntesis de reglas indicada más arriba. En este sentido, puede
consultarse, entre otros, a Salvat (15), Lafaille (16), Spota (17), López de Zavalía (18), Mosset Iturraspe (19),
Lavalle Cobo (20), Garrido y Zago (21), Rinessi (22), Fontanarosa (23), Nicolau (24), Aparicio (25),
Lorenzetti (26) y Alterini (27). También las reglas comentadas tuvieron estricta aplicación por parte de la
jurisprudencia de distintos fueros (28).

8. Una cuestión acerca de la cual, sin embargo, entre nosotros, no se verificó unidad de criterios consistía en
determinar la suerte que debía correr la oferta que se tenía por no aceptada, en razón de que la respuesta del
destinatario había introducido modificaciones a la proposición original. Para Salvat, por ejemplo, la aludida
"no aceptación" equivalía a un rechazo [y consiguiente extinción] de la oferta (29), mientras que otros
autores, al no pronunciarse expresamente en tal sentido, permitían inferir que la modificación-no aceptación
no equivalía a un "rechazo" [y extinción] de la oferta, con lo cual ésta quedaba subsistente de acuerdo con
sus propios términos y condiciones (30). Esta cuestión podía revestir interés práctico en la situación en que el
oferente rechazara la "contraoferta": si se entendía que la oferta original subsistía, entonces podría ser
retomada por el destinatario y aceptada pura y simplemente, con lo que el contrato se concluiría; mientras
que si, por el contrario, se entendía que la oferta original había sido rechazada al introducírsele
modificaciones al responder a la misma, su ulterior aceptación no era posible ya, por no encontrarse ella
vigente.

9. El tratamiento de la cuestión de la formación del contrato en nuestro derecho bajo la vigencia del Código
Civil hoy derogado era consistente con la orientación predominante en el derecho comparado, tanto en países
del derecho continental, tal el caso de Francia (31), Italia (32) y España (33), como en países anglosajones,
por ejemplo, Gran Bretaña (34) y, aun, los Estados Unidos (35).

III. Críticas al criterio tradicional y flexibilización de sus dos principales reglas en el derecho comparado.

10. En un notable trabajo publicado en el Anuario de Derecho Civil de 1992, Durany Pich (36), señala que,
en la experiencia comparada, la aplicación estricta de la doctrina tradicional [sintetizada en las dos reglas
aludidas en el § 6 supra], demostraba conducir a dos órdenes de problemas básicos (i) que una de las partes,
usualmente intentado eludir de mala fe las consecuencias de un cambio adverso en las condiciones
prevalecientes en el mercado al cerrar el acuerdo, dejara de cumplirlo pretextando que el contrato no se había
perfeccionado sobre la base de identificar alguna diferencia menor, o aún insignificante, entre los términos
de la oferta y su aceptación (37); y (ii) que el destinatario de la oferta, con intención de aceptarla, hubiera
introducido, sin mayor advertencia a su contraparte, modificaciones a la misma que constituyan una
"contraoferta", la cual, finalmente, se quedara tácitamente aceptada por el proponente. Cumplido total o
parcialmente el contrato, y generadas disputas entre las partes respecto a su contenido, los términos que
terminaban rigiendo la relación jurídica eran los introducidos por el "contraoferente", para sorpresa del
inadvertido proponente (38). La estricta aplicación de los patrones tradicionales conduciría a resolver los
casos aludidos en el § (i) supra [a falta de actos de cumplimiento] en el sentido de que no había contrato y los
casos aludidos en el § (ii) en el sentido que el contenido del contrato [sobre cuya perfección no mediaban
dudas] se regía por los términos y condiciones de la contraoferta, soluciones ambas que se entendían, por un
lado, contrarias al principio de buena fe y el sentido de equidad y, por el otro, arbitrarias, dado que favorecía
a quien, circunstancialmente, hablaba en último lugar [lo cual, a su vez, estimulaba un interminable
intercambio de contraofertas (ping-pong effect)].

Las situaciones descriptas se verificaban, predominante aunque no exclusivamente, en materia de

compraventas de insumos u otras mercaderías entre empresas que utilizaban [ambas] formularios impresos
(39) y redundaban, por lo general, en perjuicio de los compradores y en beneficio de los vendedores, ya que
las iniciativas contractuales solían partir de los primeros [compradores], mientras los segundos [proveedores]
"hablaban" en último lugar y sus términos, por constituir contraofertas, terminaban rigiendo la relación
contractual.

11. A partir de la multiplicación de estos problemas, se manifestaron algunas tendencias en el derecho

comparado en el sentido de flexibilizar, o aún superar, la mirror-image rule y la last-shot rule, para alcanzar
soluciones que, aún a riesgo de la seguridad jurídica, se entendían como más próximas a la tutela de la buena
fe en el tráfico (40).

En términos genéricos, puede decirse que las soluciones se inclinaron por distinguir, dentro de la materia de
la formación del contrato, dos problemas distintos: el de la conclusión misma del contrato y el de la
determinación del contenido del contrato ya concluido. Bajo la escuela tradicional, estos dos problemas, si
bien conceptualmente escindibles, en la práctica no habían sido suficientemente diferenciados en razón de
que, por aplicación de los principios que he sintetizado, el contrato se concluía con la aceptación [plena, pura
y simple] o bien de la oferta o bien, en su caso, de la última contraoferta, circunstancia que solucionaba,
automáticamente y sin más, también la cuestión relativa al contenido del contrato así celebrado (41). Como
veremos a continuación, esta perspectiva comenzó a cambiar, a partir de escisión de los dos problemas
indicados.

12. Para la solución del primer problema [es decir, el de la conclusión misma del contrato], se acudió a la
distinción entre "elementos esenciales" y "elementos no esenciales" del contrato y, sobre la base de esta
discriminación, se afirmó el criterio según el cual el contrato se formaba si existía acuerdo sobre los
"elementos esenciales", pues respecto a los "no esenciales" en los que no hubiera acuerdo, el contenido del
contrato formado podrían integrarse por diferentes vías (42).

Respecto a la calificación de los elementos del contrato como "esenciales" [substanciales] o "no esenciales"
[insubstanciales], se esbozaron dos posturas antagónicas: (i) quienes propugnan la configuración objetiva de
estas categorías, entendiendo por elementos "esenciales" aquellos "necesarios para la existencia (jurídica) del
negocio" desde la perspectiva de las normas que se ocupan de la definición singular de cada figura [por
ejemplo, en el caso de la compraventa, serían la cosa y el precio (43)] y como "no esenciales" a los restantes;
y (ii) quienes propugnan la determinación de esos elementos sobre la base de criterios subjetivos, es decir en
función de la concreta importancia que cada elemento revistiera en la consideración atribuida por las partes
en cada negocio en particular [aun cuando, desde la perspectiva del contenido típico del negocio, ese
elemento pudiera revestir naturaleza puramente accidental] (44).

13. En esta línea, orientada a distinguir entre el problema de la formación del contrato y el problema de la
determinación de su contenido, y a otorgar relevancia para la solución del primero de ellos a la separación
entre elementos esenciales y no esenciales, creo que, quizás, la innovación más notable se podría encontrar
en el § 2-207 del Uniform Commercial Code ("UCC") de los Estados Unidos, aplicable a los contratos de
compraventa en los que al menos una de las partes utiliza un formulario (45).

De acuerdo con esa norma (46), una definitiva y tempestiva expresión de conformidad con una oferta opera
como aceptación [no contraoferta] aunque contenga términos adicionales o diferentes de aquéllos ofrecidos,
a menos que esa aceptación esté expresamente condicionada al asentimiento del oferente respecto de esos
términos adicionales o diferentes [confr. § 2-207, 1 del UCC]. Solo en este caso, la respuesta divergente de la
oferta se convierte en contraoferta.

Los referidos términos "adicionales" [la norma omite consignar la suerte de los "diferentes"] serán
entendidos como propuestas de adición al contrato concluido. Entre comerciantes, esos términos devienen
parte del contrato a menos que (a) la oferta limite expresamente la aceptación a los términos de la misma
[descalificando a priori toda modificación por su destinatario]; o (b) ellos alteren substancialmente
[materially] el contrato; o (c) una notificación de objeción a los mismos haya sido dada o sea dada dentro de
un plazo razonable posterior a la recepción de noticia de esos términos [confr. § 2-207, 2 del UCC] (47).

14. En síntesis, bajo el § 2-207 del UCC:

(i) Como regla, aunque existan discrepancias entre el contenido de la oferta y los términos de la aceptación,
el contrato se concluye y se rige por los términos de dicha oferta [luego, en el ¶ (iii) veremos la suerte de las
"discrepancias"]. Por esta vía, se morigera el efecto de la mirror-image rule y se elimina la last-shot rule,
reemplazándosela por la first-shot rule [el primero que se pronuncia, controla en principio el contenido del
contrato] (48).

(ii) Excepcionalmente, el destinatario de la oferta puede establecer claramente que sus modificaciones deben
ser aceptadas por el oferente y, entonces, el contrato no se concluirá a menos que éste último consienta los
términos adicionales u diferentes incluidos [los cuales, sin lugar a dudas, gobernarán a la relación cualquiera
fuera su "esencialidad"].

(iii) Concluido el contrato en los términos indicados en el § 14 (i) supra, la suerte de los términos adicionales
[la ley no aclara la situación de los términos "diferentes"] dependería de si las partes son o no comerciantes.
En este último caso, los términos adicionales se incorporan al contrato solo si son aceptados por el oferente.
Caso contrario, el contrato se regirá por los términos de la oferta. Si ambas partes son comerciantes, la
aceptación no es necesaria y los términos adicionales se incorporan al contrato, salvo que: (a) el oferente
hubiera limitado expresamente la aceptación a los términos de la oferta; o (b) los términos adicionales alteren
substancialmente al contrato; o (c) que el oferente objete o hubiera objetado tales adiciones.

15. Como resultado de esta mecánica y más allá de las importantes discusiones y discrepancias
interpretativas que la misma ha generado [y sobre todo lo cual no podemos hacer aquí más que esta mención
(49)], puede concluirse que se evita, en el limitado ámbito de su aplicación, que la respuesta del destinatario
de la oferta [usualmente vendedor] se convierta en una contraoferta, aceptada por el oferente [usualmente
comprador] mediante la recepción o el uso de los bienes, y por lo tanto el contrato se concluya en los
términos dictados por el primero.

Por lo tanto, creo que el modelo de alteración quizás más extremo al sistema tradicional de formación del
contrato en los términos enunciados en los §§ 6 y ss. supra, resulta del régimen del § 2-207 del UCC.

16. La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada por la Ley
N° 22.765 de 1983 (la "Convención de Viena") arribó a un resultado de compromiso sobre esta materia (50).
El artículo 19 de esa Convención quedó redactado de la siguiente manera:

"1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras
modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

"2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos
adicionales o diferentes que no alteren substancialmente los de la oferta constituirá aceptación, a menos que
el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal
sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas
en la aceptación.

"3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la
calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una
parte con respecto a la otra o a la solución de controversias alteran substancialmente los elementos de la
oferta."

Como puede apreciarse, este artículo en su § 1) refleja la regla tradicional según la cual la aceptación debe
conformarse exactamente a los términos de la oferta, sin variación alguna y, de ocurrir, una alteración, la
respuesta del destinatario se considerará como rechazo de la oferta y asumirá la calidad de contraoferta
[mirror-image rule] (51).

El § 2) del artículo 19 contiene una excepción al principio general contenido en el § 1) y, a su vez, una
excepción a la primera, de todo lo cual resulta lo siguiente: Regla: toda respuesta que, pretendiendo aceptar,
modifique la oferta, en cualquier forma, constituye su rechazo y una contraoferta, Excepción: si la
modificación no altera substancialmente los términos de la oferta y el oferente no los objeta tempestivamente
[o intempestivamente, aunque con justificación] la respuesta vale como aceptación y el contrato se forma con
la integración de la modificación; Excepción a la excepción: si el oferente objeta tempestivamente [o
intempestivamente, aunque con justificación] la modificación no substancial, el contrato no se forma (52).
En síntesis, en palabras de Durany Pich: "en el supuesto que la aceptación no coincida con la oferta, para que
aquélla perfeccione el contrato debe superar dos obstáculos: no modificar substancialmente la oferta y no ser
objetada por el oferente" (53).

Finalmente, el § 3) procura aclarar un aspecto crítico del sistema de la Convención de Viena en esta materia:
la determinación de cuándo una modificación a la oferta sería "substancial". Esa aclaración se intenta no
sobre la base de una definición conceptual al respecto sino incluyendo, a título enunciativo, un listado de
materias sobre las cuales cualquier alteración será considerada "substancial". Hay coincidencia en sostener
que, dada la amplitud de la materias enunciadas, la gran mayoría de los casos quedará, probablemente,
incluida en la regla tradicional del § 1) del artículo 19 (54).

17. Los Principios UNIDROIT también han abordado la cuestión de la formación del contrato,
principalmente en su artículo 2.11 que dispone lo siguiente:

"1) La respuesta a una oferta hecha en términos de aceptación, pero con adiciones, limitaciones u otras
modificaciones, se considerará como un rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

"2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones
adicionales o diferentes que no alteren substancialmente las de la oferta constituirá una aceptación, a menos
que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Si el oferente no formula objeción, las
estipulaciones del contrato serán las de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación".

El primer apartado del artículo transcripto enuncia el principio tradicional que, como hemos visto, es
aceptado en la mayoría de las legislaciones, conforme al cual para que el contrato se forme debe existir una
exacta concordancia entre los términos de la oferta y de su aceptación (mirror-image rule y last-shot rule). El
segundo apartado, viene a reconocer el proceso de flexibilización de aquel principio y recoge la solución de
la Convención de Viena, ya comentada, sobre la base de distinguir las respuestas a una oferta con el
propósito de aceptarla en dos categorías: las que al hacerlo introducen modificaciones "substanciales" de la
propuesta y aquellas otras que, por el contrario, no lo hacen. Solo estas últimas concluyen, en principio, el
contrato. Sin embargo, los Principios UNIDROIT no incluyen una enumeración de las modificaciones que se
entienden que alteran substancialmente los términos de la oferta, listado si previsto, como he señalado, en el
artículo 19.3 de la Convención de Viena. Esta última omisión es comprensible, dado el más amplio ámbito
de aplicación de los Principios UNIDROIT respecto al de la Convención de Viena [limitado a la
compraventa de mercaderías], circunstancia que dificulta considerablemente la determinación, en abstracto,
de lo que debe tenerse por una modificación "substancial" en cada tipo de contrato (55).

IV. Algunos proyectos de reformas en nuestro país

18. Siguiendo la moderna tendencia en el sentido de flexibilizar, en mayor o menor medida, las reglas
tradicionales en materia de formación del contrato, al menos en materia de compraventa de mercaderías [y
particularmente, cuando se utilizan formularios], algunos proyectos de reforma del Código Civil que no
alcanzaron a ser derecho vigente procuraron modificar el sentido de lo dispuesto en su artículo 1152 ya
comentado (56).

19. Por su importancia como fuente del Cód. Civ. y Com. vigente y cercanía en el tiempo haré referencia a
tres de esos proyectos:

El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial proveniente de la Cámara de Diputados de la

Nación de 1987 (el "Proyecto de 1987"), se apartó del sistema tradicional y propuso un sistema próximo al
de la Convención de Viena. La propuesta de redacción del artículo 1151 del Código Civil de acuerdo con
dicho Proyecto era la siguiente: "[h]ay aceptación cuando el destinatario de una oferta manifiesta su
asentimiento con ella. Las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta importan su
rechazo y constituyen una contraoferta. Las otras modificaciones que el destinatario le introduzca se
consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo".

Por el contrario, el Proyecto preparado por la Comisión creada por el decreto 468/1992 del Poder Ejecutivo
Nacional(57) (el "Proyecto de 1992"), se ha mantenido dentro de los límites de la corriente tradicional. Su
artículo 864, en línea con el artículo 1152 del Código Civil original, disponía que "[p]ara que el contrato se
perfeccione, la aceptación deberá expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la
oferta que su destinatario hiciere al manifestar su aceptación, no valdrá como tal sino que importará la
propuesta de un nuevo contrato".

Finalmente, el Proyecto de 1998 de la Comisión creada por el decreto 685/1995 del Poder Ejecutivo
Nacional (58) (el "Proyecto de 1998") retomó la corriente expresada por el Proyecto de 1987. Su artículo 929
disponía que "[p]ara que haya aceptación expresa el aceptante debe realizar una manifestación que: a) Dé
conformidad con la oferta. Las modificaciones substanciales que el aceptante introduce a la oferta importan
su rechazo, pero las otras pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante [...]"
(59).

V. El artículo 978 del CCyC. Conclusiones

20. Ahora bien, con el acopio de antecedentes sintetizados hasta aquí, podemos intentar dar una respuesta a
la inquietud materia de este trabajo, es decir, intentar desentrañar el sentido de la norma contenida en el
artículo 978 del CCyC. Recordemos que esa disposición establece, bajo el título "Aceptación" que:

"[p]ara que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal,
sino que importa la propuesta un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante".

21. La primera pregunta que cabe abordar es si la norma transcripta se ajusta a la doctrina tradicional en esta
materia o, por el contrario, acoge [y en este último caso, en qué medida], alguna de las modernas tendencias
en el sentido de la flexibilización de las consecuencias de la mirror-image rule o last-shot rule.

Creo que no puede dudarse que el nuevo Código se mantiene dentro de los cánones de la doctrina tradicional,
en sus dos aspectos clave (i) la aceptación debe expresar la "plena" conformidad con todos los términos y
condiciones de la oferta, (ii) cualquier modificación introducida en el intento de aceptación, cualquiera fuera
su importancia, "no vale como tal" [es decir, como aceptación] sino como contraoferta o, como lo decía
textualmente el artículo 1152 del régimen legal derogado y reproduce al pie de la letra el CCyC: la
"propuesta de un nuevo contrato". Por lo tanto, el tenor del artículo 978 del CCyC no permite considerar
separadamente la cuestión de la formación del contrato y el problema de la determinación de su contenido,
aspectos que reciben, de una vez, una única y misma solución. Creo que esta conclusión proyecta efectos de
importancia sobre el alcance que debe atribuírsele a lo dispuesto por el artículo 982 del CCyC, en materia de
los así denominados "Acuerdos Parciales" (60).

22. Destaco que, la reciente reforma no aprovechó la ocasión para despejar, en algún sentido, la duda
interpretativa esbozada más arriba, en cuanto a si la respuesta que modifica la oferta, además de "no
aceptación" y contraoferta, importa un "rechazo" y consiguiente extinción de la oferta [tal como resulta, por
ejemplo del artículo 19 de la Convención de Viena] o por el contrario, tal extinción no se produce y la oferta
se mantiene vigente de acuerdo con sus términos y susceptible aún de aceptación [en caso de falta de
aceptación de la contraoferta] (61).

23. La respuesta dada al primer interrogante [vid. § 21 supra], despierta, casi de inmediato, una segunda
incógnita acerca del sentido que cabe asignar, en este contexto, a la frase final del artículo 978 del CCyC en
cuanto dispone: "pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante".

¿Cuál es la razón de ser de esta disposición en la economía general del artículo? Si la pretensa aceptación
modificatoria no es aceptación, sino contrapropuesta ¿a qué se refiere el legislador cuando habla de que el
proponente [cuya oferta por hipótesis no ha sido aceptada] puede "admitir" las modificaciones a una oferta
que ya no es tal [al estar rechazada o, en el mejor de los casos, superada, al menos temporariamente, por una
contraoferta vigente], siempre que lo comunique de inmediato a quien califica como aceptante [a pesar de
que en la línea anterior había establecido que no era aceptante, dado que su pretensa aceptación "no vale
como tal"]. ¿Ha querido el legislador disponer que las contraofertas solo pueden ser aceptadas "de
inmediato"? Si de la confusa redacción de la norma logra inferirse esto último ¿cuál sería el sentido de
semejante restricción? ¿Por qué las "contraofertas" —que no son otra cosa que ofertas— deberían ser
aceptadas de otro modo que las demás "ofertas"? No es sencillo develar estos enigmas desde la perspectiva
interpretativa abordada.

Tengo para mí que la última parte del artículo 978 del CCyC es una rémora producto de haberse abrevado en
alguno de los proyectos de reformas al Código Civil a los que aludimos —en particular, el Proyecto de 1987
o el Proyecto de 1998—donde el sistema general era distinto del adoptado por el Código Civil y Comercial.

En efecto, solo parece tener sentido que el legislador se ocupe de cómo deberían ser consentidas por el
oferente las modificaciones a la oferta introducidas por su destinatario al pretender aceptar en un esquema de
formación del consentimiento en el cual esas modificaciones no importen indefectiblemente el rechazo o no
aceptación de la oferta [y, por ende, una contraoferta]. Tan solo en un sistema donde la aceptación, pese a
modificar la oferta, sea idónea para, en ciertos casos, concluir el contrato, tiene sentido regular cuál será la
suerte de las modificaciones en relación al contrato ya concluido (62). Caso contrario, cuando la formación
del contrato y el contenido del mismo se resuelven a la vez y de modo unívoco, una referencia contenida al
final del artículo 978 del CCyC carece de sentido lógico(63).

24. Por consiguiente, entiendo que la frase con que concluye el artículo 978 del CCyC sería producto de una
inadvertencia, y debería, entonces, procurarse su supresión en una próxima reforma.

(1) (1) Vid. artículos 984 y ss. del CCyC.

(2) (2) Vid. artículos 1092 y ss. del CCyC.

(3) (3) Confr. Fulvio G. SANTARELLI, "La formación del consentimiento contractual, la oferta y
aceptación" en Suplemento Especial Nuevo Código Civil Comercial de la Nación. Contratos, [dir. Rubén
Stiglitz], edit. La Ley, 2015, § II, p. 86.

(4) (4) Su fuente podría encontrarse en el artículo 2.1.1. de los Principios UNIDROIT sobre Contratos
Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) (los "Principios UNIDROIT"). Dice la citada norma UNIDROIT que "[a] contract
may be concluded by the acceptance of an offer or by the conduct of the parties that is sufficient to show
agreement". Confr. Julio C. RIVERA, en "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", [dirs. Julio
C. RIVERA y Graciela MEDINA], edit. La Ley, Buenos Aires, 2014, vol. III, p. 437.

(5) (5) Autorizada doctrina encuadra al esquema de formación del contrato mediante oferta y aceptación
como "procedimiento". Al respecto, por ejemplo, RAVAZZONI destaca la utilidad de la figura del
"procedimiento" para definir al conjunto de acciones dirigidas a la conclusión de un contrato pues "se trata
de actividades llevadas a cabo por dos o más personas; actividades que deben ser realizadas en un orden
progresivo necesario, teniendo todas una autonomía propia y coordinadas para el logro de un determinado
resultado". Confr. RAVAZZONI, "La formazione del contratto-Le fasi del procedimento", edit. Giuffrè,
Milano, 1966, p. 5; GIULIANO, en "Il contratto" [dir. Pasquale Fava], edit. Giuffrè, pp. 1077; Juan Carlos
MENÉNDEZ MATO, "La oferta contractual", 1ª edición, edit. Aranzadi, Pamplona 1998, p. 29.

(6) (6) La escuela tradicional, que identifica al acuerdo con uno de los medios a través de los cuales el
mismo se logra [secuencia "oferta-aceptación"] alcanza su exposición definitiva, en el derecho continental,
en la obra de Robert POTHIER, de poderosa influencia en la codificación francesa y en el derecho argentino.
Al respecto, vid. Robert POTHIER "Traité des obligations", en "Oeuvres de Pothier", vol. III, nouvelle
édition, edit. Beacé, Librairie de S.A.R. Mgr. Duc d'Angouléme, Paris, 1818, § 4 pp. 5 y ss. En el derecho
anglosajón, donde la obra de POTHIER se tradujo y ejerció importante influencia, vid. los precedentes
"Adams v. Lindsell" de 1818 y, aún "Payne v. Cave" de 1798. Sobre la influencia de POTHIER en el
derecho inglés, vid. Julio C. CUETO RÚA, "La previsibilidad del daño contractual (La regla "Handley v.
Baxendale")" en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, vol. 1, [1977], pp. 34 y ss.

(7) (7) El artículo 1145 del Código Civil disponía que "[e]l consentimiento puede ser expreso o tácito. Es
expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que
la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus
convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades".

(8) (8) El artículo 1146 del Código Civil disponía que "[e]l consentimiento se presumirá si una de las partes
entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho,
o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta".

(9) (9) Vid. doctrina citada en las notas al § 7 más adelante.

(10) (10) Vid. por ejemplo, Mathias M. SIEMS, "Unevenly Formed Contracts: Ignoring the "mirror of Offer
and Acceptace"", en European Review of Private Law, vol. 12, [2004] pp. 771-788; Ekaterina
PANNEBAKKER, "Offer and Acceptance and the Dynamics of Negotiations: Arguments for Contract
Theory from Negotiation Studies", en ELR, Noviembre 2013, n° 2, [2013] pp. 131-141.

(11) (11) Se trata de situaciones en las cuales, pese a no existir dudas acerca de la existencia de un contrato,
el modelo de formación a través de oferta-aceptación no se verifica. Como ejemplos de estos casos [vid.
SIEMS, op. los. cit.], pueden citarse (i) los contratos plurilaterales o abiertos a adhesión de terceros, donde
aun existiendo acuerdo (consensus in idem) usualmente no existe una secuencia de oferta y su aceptación
[vid. C. Massimo BIANCA, "Derecho civil-El contrato", (trad. de Hinestrosa y Cortés), edit. Universidad de
Externado, Colombia, 2007, § 112, pp. 267-8]. El caso conocido como "The Santanita", finalmente resuelto
en 1897 por la jurisprudencia inglesa [Court of Appeal ([1895] P. 248), confirmado por la House of Lords:
"Clarke v. Earl of Dunraven" ([1897] A.C. 59)], es usualmente citado para ejemplificar sobre esta situación:
Lord Dunraven inscribió su yate en una regata, como también lo hizo, entre otros, el propietario del yate
"The Santanita". Ambos aceptaron las reglas de la regata, una de las cuales consistía en que, quien violara
esas reglas, sería ampliamente responsable por los daños y perjuicios causados, disposición que desplazaba
las limitaciones que pudieran resultar de las normas legales que, de otro modo, serían aplicables al deber de
reparar. El yate "The Santanita" abordó el yate de Lord Dunraven [el "Valkyrie II"], causando la muerte de
uno de los miembros de la tripulación y el hundimiento del Valkyrie II. El Tribunal entendió que, pese a no
mediar oferta y aceptación, sí había existido un contrato no sólo con el comité organizador sino entre quienes
participaban de la regata entre sí, contrato que, en el caso, regía el alcance del deber de resarcir del
propietario de "The Santanita" hacia Lord Dunraven; (ii) los contratos celebrados instantáneamente entre
presentes, donde resulta imposible o artificial establecer una secuencia de oferta y aceptación, por ejemplo,
compras de supermercado o transportes, pagados a diario en efectivo y contra entrega inmediata de la cosa o
servicio; y (iii) contratos celebrados a través de la firma conjunta y prácticamente simultánea de un
instrumento (cuya confección puede estar o no precedida de un largo período de negociación) [vid. M.
BIANCA, op. cit. § 109, pp. 260-1]. Sería posible sostener que el primero que firma formula la oferta a la
otra parte, que con su firma la acepta, pero el razonamiento es evidentemente ficticio. Lo propio ocurre en el
caso de contratos confeccionados por terceros [abogados o escribanos] y suscriptos por las partes. El punto
es que, en estos casos, no estando en duda la existencia del acuerdo manifestado en el documento común,
ningún objeto tiene preguntarse por la "oferta" y su "aceptación". En los tres grupos de casos descriptos, el
resultado acerca de la existencia de contrato no es materia de controversia, pues no caben dudas de que en
todos ellos existe el acuerdo, esencia del contrato, pese a la inexistencia del modelo de formación oferta-
aceptación, al cual, sin embargo pueden terminar siendo reconducidos, no sin forzar o desnaturalizar los
conceptos de "oferta" y de "aceptación". Existen otros supuestos más problemáticos, en razón de que, a la
ausencia del patrón tradicional "oferta-aceptación" [al igual que en los casos anteriores] se suman dudas
razonables acerca de la verdadera existencia de un acuerdo [dato ajeno a los tres grupos anteriores]. Esta
situación puede encontrarse, por ejemplo, en los llamados "contratos de hecho". En la experiencia alemana,
el leading case en esta materia fue resuelto por la V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs el 14 de julio de
1956: el concesionario colocó un letrero en un lugar de estacionamiento de vehículos para uso público en
Hamburgo indicando que, a partir de ese momento, el lugar estaría vigilado y que cada usuario debía pagar
una cierta tarifa. La demandada, que estacionó su vehículo en ese lugar, le dijo a un empleado que no estaba
interesada en su servicio de vigilancia y que, por lo tanto, nada pagaría. El Alto Tribunal desestimó la
protestatio facta contraria y decidió que la demandada debía pagar porque existió un contrato, el cual no sólo
podía concluirse mediante "oferta" y "aceptación" sino también "de facto", sobre la base de "conducta social
típica". En el caso Hamburger Parkplatzfall, la Corte encontró concluido el contrato con el estacionamiento
del vehículo, pese a la manifestación contradictoria de la demandada. SIEMS señala que la decisión fue
duramente criticada y la jurisprudencia no volvió a utilizar la idea de "contratos de facto" y recondujo la
solución de estos casos hacia la más tradicional oferta y aceptación implícitas (konkludent) [op. loc. cit.].
Vid. Nicoletta MUCCIOLI, "Studio sul contengo concludente", 1ª edición, edit. Giappichelli, Torino, 2012,
pp. 98-9; M. BIANCA, op. cit. § 110, pp. 261-3.

(12) (12) Vid. Rubén S. STIGLITZ, "Formación del consentimiento", en Suplemento Especial Nuevo
Código Civil Comercial de la Nación. Contratos, [dir. Rubén Stiglitz], edit. La Ley, 2015, § IX, p. 39;
RIVERA, op. loc. cit.; SANTARELLI, op. loc. cit.

(13) (13) Con la referencia en este artículo a postura "tradicional" en materia de formación del contrato no
pretendo remontarme más atrás de la llamada escuela del derecho natural. Antes de entonces —en particular,
durante el derecho romano, clásico y justineaneo, o el antiguo derecho germánico— las simples nudas
convenciones, en principio, y salvo más o menos numerosas excepciones, no producían obligaciones. Para la
creación del vínculo no bastaba el simple acuerdo de las partes pues, al lado del consenso, era necesario otro
elemento integrador, variable según las diversas categorías de contratos [por ejemplo, entrega de la cosa,
formalidades ad solemnitatem, etc.]. Por lo tanto, la formación del contrato en períodos anteriores a la
recepción del principio de la creación del contrato por el solo consentimiento no pretende ser abarcada aquí.
Al respecto, vid. la completa exposición de Giovanni CARRARA en "La formazione del contratti", 1ª
edición, edit. Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1915, cap. II, §§ 2 y ss. pp. 70 y ss.. Comp. M
BIANCA, op. cit. pp. 26-7.

(14) (14) Vid. Michael FURMSTON, Takao NORISADA y Jill POOLE, "Contract formation and letters of
intent", 1a edición, edit. John Wiley & Sons, Chichester-New York-Toronto, 1997, pp. 33 y ss.

(15) (15) Confr. Raymundo M. SALVAT, "Tratado de derecho civil argentino-Fuentes de las obligaciones",
2ª edición, actualizada por Arturo ACUÑA ANZORENA, edit. TEA, Buenos Aires 1950, vol. I, §§ 58-59,
pp. 71-2, texto y nota (44 b).

(16) (16) Confr. Héctor LAFAILLE, "Derecho civil-Contratos", vol. I, edit. Ediar, Buenos Aires, 1953, § 66,
p. 80.

(17) (17) Confr. Alberto G. SPOTA, "Instituciones de derecho civil-Contratos", 1ª edición, edit. Depalma,
1974, vol. I. § 189, pp. 283-4.

(18) (18) Confr., Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALÍA, "Teoría de los contratos-Parte general", 3ª edición,
edit. Víctor de Zavalía, vol. I, § 10, p. 123.

(19) (19) Confr. Jorge MOSSET ITURRASPE, "Teoría general del contrato", edit. Orbir, Córdoba 1970, p.
129. Comp., sin embargo, con la contribución del autor en el "Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial" [dir. Alberto Bueres, coord. Elena Highton], 1ª edición, edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2000, vol. 3-B, pp. 573-7.

(20) (20) Confr. Jorge E. LAVALLE COBO, en "Código Civil y leyes complementarias comentado,
anotado y concordado" [dir. A.C. Belluscio, coord. E. Zannoni], edit. Astrea, Buenos Aires, 1984, vol. 5, pp.
767 y ss.

(21) (21) Confr. Roque Fortunato GARRIDO y Jorge A. ZAGO, "Contratos civiles y comerciales-Parte
general", reimpresión, edit. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pp. 110-1.

(22) (22) Confr., Antonio J. RINESSI, "Contratos", 1ª edición, edit. Mave, 1999, vol. I, pp.182-3.

(23) (23) Confr. Rodolfo O. FONTANARROSA, "Derecho comercial argentino-Doctrina general de los
contratos comerciales", edit. Víctor P. de Zavalía, vol. II, § 24, p. 73.

(24) (24) Confr. Noemí L. NICOLAU, Ariel ARIZA, Sandra FRUSTAGLI y Carlos A. HERNÁNDEZ,
"Fundamentos de derecho contractual", 1ª edición, edit. La Ley, Buenos Aires 2009, vol. I, p. 107.
(25) (25) Confr. Juan Manuel APARICIO, "Contratos", 1ª edición, edit. Hammurabi, Buenos Aires 1997,
vol. I, § 245, p. 265.

(26) (26) Confr. Ricardo L. LORENZETTI, "Tratado de los contratos—Parte general", 1ª edición, edit.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 267-271.

(27) (27) Confr. Atilio A. ALTERINI, "Contratos, civiles-comerciales-de consumo", 1ª edición, 2ª

reimpresión, edit. Abeledo-Perrot, pp. 280 y ss.

(28) (28) Remito al respecto, a la completa reseña contenida en la obras de Acdeel SALAS y Félix A.
TRIGO REPRESAS, "Código Civil y leyes complementarias anotados", 2ª edición actualizada, edit.
Depalma, Buenos Aires, 1976, vol. II, pp. 13-4 y Jorge Joaquín LLAMBÍAS y Atilio A. ALTERINI,
"Código Civil anotado", con la colaboración de Julio C. RIVERA, edit. Abeledo-Perrot, vol. III—A, p. 53 y
más recientemente, Jorge MOSSET ITURRASPE y Miguel A. PIEDECASAS, "Código Civil comentado-
Doctrina, jurisprudencia, bibliografía: Contratos", 1ª edición, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp.
134-7.

(29) (29) Vid. SALVAT, op. loc. cit. En el derecho francés, esta solución ha sido sostenida por Paul
ESMEIN, en Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, "Tratado teórico-práctico de derecho civil francés",
[trad. de Díaz Cruz], edit. Cultural S.A., La Habana, 1940, vol. VI, § 139, p. 188 y resulta del artículo 19 §
(1) de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías [al respecto, vid. §§
16 y 22 más adelante].

(30) (30) Vid., LORENZETTI, op. loc. cit. y ALTERINI, op. cit. § 31 (c), p. 281. En el derecho italiano,
vid. M. BIANCA, § 104, p. 250.

(31) (31) Confr. POTHIER, op. loc. cit.; C. AUBRY y C. RAU, "Cours de droit civil français d'après la
méthode de Zachariae", 4ª edición, edit. Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchand,
Billard et Cie. Paris, 1871, vol. IV, § 343, p. 291; M. L. LAROMBIÈRE, "Théorie et pratique des
obligations", nueva edición, edit. A. Durand et Pedone-Lauriel, Paris, 1885, vol. I, p. 7, § 10 sobre el artículo
1101; G. BAUDRY-LACANTINERIE y L. BARDE, "Trattato teorico-pratico di diritto civile—Delle
obbligazioni" [trad. italiana de Bonfante, Pacchioni y Sraffa], Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, vol. I,
§ 41, pp. 70 y ss.; Ed. FUZIER-HERMAN, "Code civil annoté", edit. L. Larose & Forcel, Éditeurs, Paris,
1891, vol. II, pp. 952 y ss.; ESMEIN, op. cit., vol. VI, § 136, p. 186, § 139, p. 188; Ch. BEUDANT, "Cours
de droit civil français-Les contrats et les obligations", publié par son fils Robert Beudant, edit. Arthur
Rousseau, Paris, 1906, §§ 65 y ss, pp. 36 y ss.

(32) (32) Confr. CARRARA, op. cit, cap. IV, §§ 3-4, pp. 222-5; Cesare VIVANTE, "Trattato di diritto
commerciale", 5ª edición, edit, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1935, vol. IV, §§ 1532 y ss.
pp. 28 y ss.; Francesco MESSINEO, "Doctrina general del contrato", [trad. de la 3ª edición italiana por
Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra], edit. EJEA, Buenos Aires, 1986, vol. I, p. 323; Renato
SCONAMIGLIO, "Contratti in generale" en "Trattado di diritto civile" [dir. G. Grosso y F. Santoro—
Passarelli], edit. Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, § 28 p. 96; Franco CARRESI, "Il contratto" en
Trattato di diritto civile e commerciale, [dir. A. Cicu y F. Messineo, continuado por L. Mengoni], edit. Dott.
A. Giuffrè, Milano, 1987, vol. XXI, t. 2, § 254, pp. 769 y ss.; GIULIANO, op. cit. pp. 1044 y ss. Corte di
Cassazione, sec. II, 4 de diciembre de 2007, n. 25290.

(33) (33) Confr. Juan Ramón GARCÍA VICENTE, en "Comentarios al código civil", [dir. Rodrigo
Bercovitz Rodríguez-Cano], edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, vol. VI, p. 9065; Juan Carlos
MENÉNDEZ MATO, "La oferta contractual", edit. Aranzadi, p. 225.

(34) (34) Confr. CHESIRE, FIFOOT y FURMSTON, "Law of contract", 13a edición por M. P.
FURMSTON, edit. Butterworths, London, Edinburgh, Dublin, 1996, pp. 37 y ss., con cita de "Hyde v.
Wrench", Roll Court, de 1840; FURMSTON, NORISADA y POOLE, op. loc. cit.

(35) (35) Vid. § 59 Restatement (Second) of Contrats [1981]. La Restament of Contract es parte de un
conjunto de Restatement of Law creadas por el American Law Institute con el propósito de compilar los
principios generales del Common Law. Pese a que las Restatements no son leyes, ellas poseen con gran peso
y autoridad sobre la doctrina y la jurisprudencia. Después de varias modificaciones, el texto vigente de la
Restatement of Contracts, acompañada de comentarios y ejemplos, fue publicada en 1981. Vid. Allan
FARNSWORTH, "Contracts", 2ª edición, Boston-Toronto, edit. Little, Brown and Co., 1990, § 3.21, p. 170;
John Edward MURRAY, Jr. "Murray on Contracts", 3a edición, Charlottesville, edit. The Michie Company,
1990, , §§ 42 (D) y 48 (B).

(36) (36) Vid. Salvador DURANY PICH, "Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la
oferta: el espejo roto", en Anuario de Derecho Civil, vol. 1992, fascículo III, pp. 1011-1096.

(37) (37) DURANY PICH encuentra un ejemplo de esta circunstancia el llamado caso del algodón ["Bolin
Farms v. American Cotton Shippers Association"] de 1973. El autor citado, resume el caso en estos
términos: "A principios de 1973, los propietarios de plantaciones de algodón de los Estados Unidos de
América formalizaron, como cada año, sus respectivos contratos de venta de esa materia. Estos acuerdos se
materializaban en formularios impresos: el anverso contenía una serie de espacios en blanco donde se
rellenaban las condiciones concretas de la oferta o la aceptación, y el reverso incluía un sinfín de cláusulas
que, como es de suponer, normalmente nadie leía. Los precios se concretaban con base en los precios de
mercado, y ese año la mayoría de los compradores lo establecieron alrededor de los 30 centavos el kilo. Sin
embargo, a lo largo del año, debido a una serie de circunstancias (inundaciones en los campos, plantación
tardía y devaluación del dólar) bajó la producción, subió el precio y cuando el algodón había crecido y estaba
preparado para su entrega, el kilo se había situado a 80 centavos en el mercado. Ante ese panorama, muchos
vendedores se negaron a cumplir escudándose en la inexistencia del contrato porque la aceptación no
coincidía plenamente con la oferta, pues mientras en las condiciones y cláusulas impresas de la oferta se
decía una cosa, en las de aceptación se estipulaba lo contrario. Y como la aceptación —alegaron ellos—
debía ser en todo coincidente con al oferta, y no lo era, el vendedor no tenía obligación de entregar. En todos
los casos judiciales originados por esta negativa, los tribunales obligaron a los vendedores a cumplir el
contrato al precio inicialmente establecido".

(38) (38) Es también la jurisprudencia norteamericana la que aporta ejemplos de estas situaciones, como lo
ocurrido en "Daitom Inc. v. Pennwalt Corp.". DURANY PICH [op. cit. pp. 1015-6] sintetiza el caso en estos
términos: "La demandante, Daitom —importante empresa del sector químico y farmacéutico—invitó a varios
proveedores a ofertar la venta de un equipo de secado automático, necesario para la elaboración de la
vitamina B-5 que pensaba producir en unos laboratorios que estaba construyendo. El 7 de noviembre de 1976
la demandada, Pennwalt, envió una propuesta de venta de dos secadoras centrífugas al vacío y dos filtros. En
ésta se especificaba el objeto de la venta, el precio y las condiciones de entrega y pago. A la vez se refería a
las garantías, y entre otras condiciones, decía lo siguiente: "[n]inguna acción derivada del incumplimiento de
la garantía podrá llevarse a cabo una vez transcurrido un año desde que la causa de dicha acción haya
transcurrido". El 5 de octubre de 1976 Daitom envió una propuesta de compra de dicho equipo. La propuesta
estaba formada por un formulario cuyo anverso especificaba las condiciones particulares de ese contrato, y
cuyo reverso contenía diecisiete cláusulas impresas. Una de ellas también hacía referencia a las garantías, y
establecía: "[l]as garantías especificadas en este parágrafo ... se considerarán añadidas a las que
implícitamente prevea la ley ...". El equipo se entregó en mayo de 1977. Debido a que el laboratorio se
estaba construyendo, las máquinas no fueron instaladas todavía, sino que quedaron en el exterior embaladas
en las cajas, hasta junio de 1978 cuando fueron finalmente instaladas y puestas en funcionamiento. Dos días
después, Daitom comunicó a Pennwalt que tenía serios problemas con el funcionamiento de los equipos. Al
no ponerse de acuerdo, aquélla demandó a ésta por incumplimiento de garantías y negligencia en la
fabricación de equipos. El principal problema consistía en hallar una solución al conflicto entre los términos
diferentes de ambas propuestas, pues eran contrarios: Pennwalt había limitado la garantía a un año, mientras
que Daitom se remitió al plazo general de la ley, de cuatro años. El Tribunal entendió que existía contrato y
que, ante dos regulaciones contrarias, ambas se anulaban mutuamente y ese aspecto pasaba a regularlo el
Uniform Commercial Code por medio de sus normas supletorias [...] que establecían un plazo general de 4
años para reclamar. Por lo tanto, la acción se había reclamado en plazo". El criterio por el cual las cláusulas
contradictorias de los formularios de las partes se neutralizan entre sí es denominada knock-out rule. Sobre
esta última regla, vid. notas (47) y (54) más adelante.

(39) (39) La situación parecía fomentar la denominada battle of forms ["batalla de formularios"], para que el
propio formulario fuera el último enviado y por ende el que terminara rigiendo los términos y condiciones de
la contratación. Vid. James J. WHITE y Robert S. SUMMERS, "Uniform Commercial Code", 3ª edición,
edit. West Publishing Co., 1988, pp. 28 y ss. El problema de la battle of forms se da en los casos en que
ambas partes utilizan para concluir el contrato sus propios formularios predispuestos. Por lo tanto, el
presupuesto es tan ajeno al contrato en el cual las partes negocian detalladamente los términos y condiciones
del contrato como al contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, donde sólo una de las partes utiliza un
formulario al cual la otra se limita a adherir o no.

(40) (40) Vid. nota (41) siguiente.

(41) (41) Vale añadir que también la cuestión relativa a cuándo el contrato estaba concluido quedaba
asimismo solucionado de forma consistente por aplicación de las reglas comentadas. No es de extrañar la
buena fortuna de la doctrina tradicional, ya que daba una respuesta muy clara desde la perspectiva de la
seguridad jurídica, y unívoca y consistente a las preguntas sobre: (i) el compromiso [¿hay contrato?] (ii) el
contenido del compromiso [¿cuáles son derechos y obligaciones que resultan del contrato?] y (iii) el
momento del compromiso [¿desde cuándo hay contrato?].

(42) (42) Vid. en el derecho francés, decisión de la Chambre civile de la Cour de Cassation, del 30 de
octubre de 1979, citada por DURANY PICH, op. cit. nota (12).

(43) (43) Confr. Francesco CARNELUTTI, "Formazione progressiva del contratto", en Riv. Dir. Comm.
Obbl., 1916—II, pp. 308 y ss., Salvatore PUGLIATTI, "Diritto civile", Milano 1951, p. 71. Esta corriente
está emparentada con la que, respecto del contrato ya formado y a los fines de su interpretación, distingue
entre sus elementos esenciales, naturales y accidentales [vid. POTHIER, op. cit. § 5, p. ampliando la
clasificación bimembre de Cujas; Giuseppe STOLFI, "Teoria del negozio giuridico", edit. CEDAM, Padova,
1947, p. 13; ALTERINI, op. cit. p. 261].

(44) (44) Confr. Vittorio SCIALOJA, "Sull'art. 37 del Codice di Commercio", en Riv. Dir. Comm. Obbl.,
1909—I, pp. 477; OSTI, voz "Contratto" en el "Novissimo Digesto Italiano", edit UTET, Torino, 1957, vol.
IV, p. 513; Eleonora Maria PIERAZZI, "L'accordo parziale", edit. CEDAM, Padova, 2012, p.12.

(45) (45) Los Estados Unidos, a través de sus dos grandes recopilaciones en materia de derecho contractual,
refleja, de modo muy manifiesto, la tensión entre los principios tradicionales en materia de formación del
contrato [representados por el ya aludido Restatement y la jurisprudencia (vid. nota (44) supra)] y el criterio
introducido por el § 2-207 del UCC. El § 2-207 del UCC es la sección de la ley uniforme dedicada a las
compraventas y ha sido adoptada por todos los estados, excepto Louisiana.

(46) (46) El § 2-207 del UCC establece: " (1) A definite and seasonable expression of acceptance or a
written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states
terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made
conditional on assent to the additional or different terms. " (2) The additional terms are to be construed as
proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract, unless: (a)
the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; (b) they materially alter it; or (c) notification of
objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is
received. "(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a
contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the
terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together
with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act."

(47) (47) Vid. WHITE y SUMMERS, op. cit. pp. 28 y ss.

(48) (48) La last-shot rule se sustenta en la asunción que las partes leen y comprenden acabadamente el
contenido del formulario de su contraparte, mientras que la norma contraria, reflejada en el § 2-207 del UUC
se funda en la asunción inversa: los formularios son, en la generalidad de los casos, ignorados. Una solución
intermedia entre la last-shot rule y la first-shot rule es la llamada knock-out rule. Esta última regla, aplicada
en algunos casos por la jurisprudencia norteamericana [vid. nota (37) supra] y adoptada por el § 2.11 de los
Principios UNIDROIT puede resumirse en lo siguiente: las previsiones contradictorias contenidas en
formulas predispuestas se neutralizan [ambas] entre sí, y por lo tanto ninguna preeminencia se confiere a la
primera o a la última manifestación [battle of forms]. Tal neutralización se funda en que ninguna parte
debería imponer condiciones que, siendo contradictorias, no han sido expresamente admitidas por la otra. En
esta situación, será el juez quien deberá integrar el contenido del contrato, acudiendo para ello a las leyes
supletorias o a los principios generales. AUDIT señala que la postura según la cual las cláusulas opuestas se
neutralizan ha sido acogida en algunos casos por la jurisprudencia francesa: Req. 1934, S. 1934.1.110; Com.
20 nov. 1984, Bull. civ. 4, n° 253; 20 may. 1984, JCP, 1987 II.208.32, nota de A. Blaise [confr. AUDIT, op.
cit. § 71, pp. 85-6, nota (44)].

(49) (49) Vid. los trabajos de FARNSWORTH y MURRAY citados en la nota (50) siguiente.

(50) (50) La Convención de Viena no siguió la orientación del § 2-207 del UUC y optó por una solución de
compromiso, que procura priorizar, respecto de aquélla, una mayor certeza y seguridad en el tráfico. Se suele
coincidir en que no han sido ajenas a este apartamiento las muy serias críticas formuladas por la doctrina al §
2-207 del UCC [vid. FARNSWORTH, op. loc. cit y, especialmente, J. Edward MURRAY, "An essay on the
formation of contracts and related matters under the United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods" en The Journal of Law and Com., vol. 40 (1988) pp. 1308 y ss.]. Por lo demás,
como he adelantado, el UCC aplica a los casos en los que existan formularios predispuestos y se basa en la
asunción de que, en la generalidad de los casos, ellos son ignorados por las partes en la formación del
negocio; mientras que la Convención de Viena no se limita a la formación del contrato mediante formularios
[situación que no contempla especial y expresamente] y por otro lado, en caso de su utilización, sus
redactores han procurado incentivar su lectura y, en todos los casos, la negociación cuidadosa de las
cláusulas contractuales, valores que la Convención de Viena tiende a tutelar a través de sus disposiciones
[vid. artículos 6, 8, 9 y concordantes].

(51) (51) Confr. Alejandro M. GARRO y Alberto L ZUPPI, "Compraventa internacional de mercaderías. La
Convención de Viena de 1980", 1ª edición, edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires 2012, p. 140; Bernard
AUDIT, "La compraventa internacional de mercaderías. Convención de las Naciones Unidas del 11 de abril
de 1980)" [trad. R. de Zavalía], edit. Zavalía, Buenos Aires, 1994, § 70, p. 83; Luis DIEZ-PICAZO Y
PONCE DE LEÓN en "La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de
Viena" [dir. y coord. Diez-Picazo y Ponce de León], edit. Civitas, Madrid, 1997, pp. 186 y ss.

(52) (52) Vid. GARRO y ZUPPI, op. loc. cit.; AUDIT, op. cit. § 70, p. 84; DIEZ-PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, op. loc. cit.

(53) (53) Confr. DURANY PICH, op. cit. p. 1084; GARRO y ZUPPI, op. loc. cit.

(54) (54) Confr. DURANY PICH, op. cit. p. 1090; GARRO y ZUPPI, op. loc. cit.

(55) (55) El artículo 2.22 de los Principios UNIDROIT contempla el problema resultante de la existencia de
contradicciones entre condiciones generales contenidas en formularios utilizados ambas partes para
manifestar la oferta y la aceptación. La norma en cuestión sienta la regla conforme a la cual, pese a las
discrepancias, el contrato, en principio, se concluye, aunque solo forman parte del mismo los términos
coincidentes de los formularios, pero no aquellos sobre los cuales hay disenso. Los términos contradictorios
se neutralizan entre sí y no forman parte del contrato (knock-out rule). La Convención de Viena no tiene una
disposición análoga a la comentada.

(56) (56) Vid. § 7 supra.

(57) (57) Elaborado por la comisión integrada por los Dres. Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, le
Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni.

(58) (58) Elaborado por los Dres. A. Alterini, J. Alterini, Roitman, Méndez Costa, Alegría y Rivera.

(59) (59) Vid. ALTERINI, op. cit. p. 286.

(60) (60) Artículo 982: "Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En
la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o
de un borrador respecto a alguno de los elementos o de todos ellos".

(61) (61) Vid. F. SANTARELLI, op. cit. p. 91.

(62) (62) Vid. los casos descriptos en los §§ 10 y ss. supra.

(63) (63) Vid. CSJN, doctrina de Fallos: 310: 195; 312: 1614, entre otros.