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LaHistoriaGelDerecho:Generalidades

y Fuentes

Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems


que seguramente adquirió en el secundario:

Bibliografía Básica • Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del
Para cumplir con los hombre con sus desarrollos sociales.
objetivos de la Unidad 1
del programa, es necesario
profundizar en los temas
desarrollados en los • La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura.
Capítulos 1 y 3 –tomo
(Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos).
1del libro “Nociones de
Historia del Derecho La escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma
Argentino (Ortiz simultánea en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo
Pellegrini, 1999), Egipto (escritura jeroglífica).
relacionándolos con los
comentarios y
actualizaciones de las • Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los
lecturas correspondientes suele dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos
del módulo.
históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman
acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para
especificar simbólicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios
se dieron paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-)

Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio


Romano de Occidente 476dC.

Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453
(Toma de Constantinopla por los turcos).

Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.

Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días.

• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es


computar con exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente
cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo.
Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a
partir del nacimiento de Julio Cesar.
• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en
conjunto:

10 años llamados décadas

100 años llamados siglos.

1000 años llamados milenios.

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz


del mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que
no debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la
Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la
creencia del Islam.

Historia. -Concepto.-
La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias
vividas por el género Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia
exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado desde
el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde
donde se haga.

A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia


como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando
con significatividad presente”.
Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

1
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “Nociones de Historia del Derecho Argentino” ,2º ED. Ed.
Marcos Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.13.
a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el
entendimiento y “co”, asociar.

b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,


sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas
para alcanzar tal conocimiento.

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios


buscando la comprensión del pasado humano.

d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el


pasado humano.

e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa,


de captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y
también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y
espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a
través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H.
Marrou).1

f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por


iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado
vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla

1 Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.


el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou).

Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente


manera:

Pasado

Historia= -------------------

Presente

En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido


acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que
desarrolla el historiador. La Historia no sólo proporciona un
conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil
propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para
Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la
memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la
importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del
hombre superior es la de ser memorioso.

Historia del derecho: concepto,


caracterización, metodología.

Método histórico

A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene


carácter científico; leamos algunas reflexiones.
La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como
“conocimiento” o “saber”) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo
de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en
particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros
tipos de conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de
adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con un
criterio de validación particular, entre otras características.
Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además
reconocer una legitimación particular a dicho saber. Con la
Modernidad el conocimiento científico será reconocido como fuente de
saber válida y legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de
conocimiento ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido
común.
Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas
muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de
ellas es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto
disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica
una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones
paralelas en disputa?
Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento,
la gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía
de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde),
son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de
estas discusiones excede los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto,
no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos
y metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a
manera de introducción- algunas de estas problemáticas.
Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia.
Recomendación Si bien todos estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una
disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos
El alumno advertirá que humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de
esta materia presenta una dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado
gran variedad de modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de
términos, nombres
acuerdo con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”.
propios y geográficos
Observemos un poco más en detalle esta cuestión.
referidos a diversos
sucesos de la Historia Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de
Universal. Le ciencia, pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia,
recomendamos que se delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador,
informe en bibliografía Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de
complementaria cuando la humanidad y en el método científico, los soportes de un
no esté familiarizado con conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar-
alguno de ellos y que no sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del
dude en consultar con su hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales.
tutor virtual ante Así, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada
cualquier inquietud. más que una distinción de “grado” y no de “tipo”.
Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularmente- el XIX, corrientes
de variados orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre
otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias
del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología, Antropología,
Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando
entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento
coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que
conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo.
Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o
natural acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la
Historia implica aceptarlo como un modo específico de búsqueda y
procesamiento de conocimiento. El modelo científico como tal, es un
descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre;
podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que tuvo su
máxima difusión más precisamente en el s. XIX. Este modelo
científico, con la aceptación de un determinado método que permitiría
un grado de certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un
desarrollo teórico y de aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero,
¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una
concepción cientificista brindaría a la tarea del historiador? Responder
estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados,
representando posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos)
ciertamente discutibles.
Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para
conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia
necesitamos un método, una manera de hacer las cosas
ordenadamente, en forma sistemática2.
Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de
guía al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de
investigación.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani 3, proponemos cuatro etapas
del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos,
de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es
a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma
conjunta.

ETAPAS MOMENTOS

a) Heurística:
ƒ Bibliográfico
ƒ Temático
ƒ erudito
ƒ diagnóstico

b) Crítica:
ƒ de autenticidad
ƒ de veracidad
ƒ hermenéutico
ƒ de valoración

c) Síntesis:
ƒ selección
ƒ ordenación

2 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..

3 Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.


ƒ creación

d) Exposición:
ƒ composición
ƒ conformación
ƒ presentación5

HISTORIA DEL DERECHO:


DEFINCIÓN, CARACTERIZACI ÓN, METODOLOG ÍA

ETAPAS

Heurística Crítica Síntesis Exposición

•Bibliográfico •De Autenticidad


•Selección •Composición
•Temático •De Veracidad
•Creación •Presentación
•Erudito •Hermenéutico
•Ordenación •Conformación
•Diagnóstico •De Valoración

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el
derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica 6. Cabe aclarar
que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo
ritmo que la historia.
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar
metodológicamente la historia del derecho:

5
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.

6
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.
a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre
otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García
Gallo, entre otros”).
c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico
( Zorraquin Becú).
Veamos las tres tendencias:
a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del
Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo
lo concerniente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas,
formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la
Cultura.4

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que
estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del
fenómeno y de las instituciones jurídicas”(…)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina


jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la
Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia jurídica
que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto de vista
encontramos una subdivisión:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y
estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se
basta a sí mismo, y donde aplicarán el método comparativo
sistemático.
b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones
u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en
las instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del
Derecho es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” ( García
Gallo)5.
c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín
Becú) , establece que la Historia del Derecho es “ a la vez histórica y
jurídica” puesto que si bien debe conocerse el “ derecho antiguo que
por cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que
debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas
normas..
Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente dentro de
la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posición secundaria
y de sumisión a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias” 9.

4 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

5 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23.


.
Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la
tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia del
Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo
de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución
del Derecho a través del tiempo”10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es


atender al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en
los casos de hoy.
La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y
aplicar ese derecho, le acercará al jurista la experiencia del pasado 11.

Entonces resumiendo decimos que:


Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y
evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto
de normas” se resume la idea del concepto de derecho que
extraemos de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de


las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las


razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido.

9
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo


recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en
menor nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:


La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho
debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación
del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la


doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para
estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas
jurídicas de la época.6

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea


dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante:
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?
La respuesta es:

1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un


pueblo adopta como propio.

3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas:


especialmente para regular nuevas situaciones.

Segundo Interrogante:
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?
La respuesta es:

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que


varía, se estanca, inclusive a veces retrocede.

2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.

6 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26


3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con
cierto retraso en relación a las situaciones que regulan 7.

Historia del Derecho Argentino


Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en
general, estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino
como:
“ la historia especial que estudia el origen y transformación del
Derecho Argentino específicamente”.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro
territorio, estos son:
a) Indígena

b) Derecho Indiano

c) Derecho Castellano

d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en:

1- Precodificado

2- Codificado

DERECHO

ARGENTINO

DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO PATRIO O


NACIONAL:
INDÍGENA INDIANO CASTELLANO
PRECODIFICADO

CODIFICADO

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los
precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro país. A modo de
ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos
Octavio Bunge, Ricardo Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores como

7
Levaggi o Tau A nzoátegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo de
esta disciplina.

Edad Media en España

Entre el siglo III y IV, una importante migración de pueblos de origen


Bibliografía Básica asiático, comienzan a ocupar Europa, instalándose poco a poco en el
Para cumplir con los interior del estado Romano. Estos pueblos fueron:
objetivos de la Unidad 1 a) RAZA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas,
del programa, es necesario servios, bohemios)
profundizar en los temas
desarrollados en los b) RAZA TÁRTARA: (hunos, húngaros, turcos)
Capítulos 1 y 3 –tomo
1del libro “Nociones de a) RAZA GERMÁNICA: (anglos, sajones, lombardos, teutones, alanos,
Historia del Derecho suevos, francos, alamanos, frisios, etc. Normandos, góticos, vándalos,
Argentino (Ortiz
visigodos, ostrogodos, bergundios, gépidos, etc.
Pellegrini, 1999),
relacionándolos con los
comentarios y
actualizaciones de las Algunos párrafos que ayuden a comprender.
lecturas correspondientes A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano
del módulo. invaden Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este
período Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando
finalmente la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI; un
pueblo germano particular: los visigodos.
En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica
territorialmente a los pueblos visigodos de la península, intentado
fallidamente una unificación político-religiosa a través del arrianismo.
Sin embargo, será con Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda
se transformará definitivamente al catolicismo. Tras la expulsión de los
bizantinos en 629 la península Hispánica quedará unificada territorial y
políticamente.
Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía.
En cuanto a las relaciones jurídicas, estas se construían
fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distinguía la
nobleza de la plebe, reservándose para la primera las funciones políticas
y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de venganza
caracterizaba al derecho penal, aunque luego fueron evolucionando
diversas instituciones penales.
Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los
visigodos, destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana
Visigotorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).
En síntesis: La dominación visigoda en la provincia romana de Hispana
en el siglo V y VI da lugar al nacimiento de la legislación visigoda. Así
comenzaremos a analizar los elementos formativos del derecho
castellano en la Edad Media.

La Legislación Visigoda.
Caracteres. Codificación.
1-La organización política Visigoda: Los germanos estaban
organizados bajo una monarquía, que debía ajustarse a las normas y
leyes morales.
La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del
sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que
actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el
“oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de
legislación, administración de justicia, etc. 8
2-Caracteres de la cultura jurídica: El parentesco era la base de la
vinculación jurídica, los parientes pertenecen a una misma tribu, las
tribus se agrupan en aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios
asuntos y administraba su propiedad común.
Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de
ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tenía derechos
políticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la
venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una
influencia marcada, recíproca entre el derecho Romano y Germano,
notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho
público y los Romanos los principios de de su formidable derecho
privado. Gradualmente se llegó a una fusión de las costumbres germanas
y de derecho romano en un sistema jurídico generalizado en toda
Europa: El Feudalismo, pero que en España adquirió características
particulares9.
3-Codificación:

a) Código de Eurico: (476). Fue sancionado por los visigodos en


su época de Tolosa, el principal autor fue León de Carbona, ministro de
Eurico. Escrito en latín trata principalmente de derecho privado,
mezclando soluciones germánicas y latinas.

b) Lex Romana Visigothorum: (506). Su redacción fue


ordenada por Alarico II, por ello se conoció también con el nombre de
“Breviario de Alarico”. Su contenido era principalmente derecho
romano imperial (Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del
derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Su texto es
comentado por los propios redactores.

c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios): (654) Fue


sancionado durante el reinado de Recesvinto constituye una recopilación
de toso el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y

8 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.70


9 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.71
aplicación del principio territorial (todos los habitantes de un Estado se
rigen por la misma ley). Una segunda edición se efectuó en el 681 bajo el
patrocinio del Concilio XII de Toledo10.

El Derecho Foral: origen,


Recomendación fuentes, desarrollo,
El alumno advertirá que
esta materia presenta una
características
gran variedad de 1- Origen: A principio del siglo VIII comienzan a suceder las guerras
términos, nombres Santas, por medio de las cuales los Musulmanes fervientes seguidores de
propios y geográficos su tradición y por la revelación de su Dios “Mahoma”, emprenden ésta
referidos a diversos nueva experiencia, así cruzando Gibraltar llega a Europa, invaden
sucesos de la Historia territorio visigodo y se apoderan de gran parte del territorio de España.
Universal. Le Los cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblación y
recomendamos que se recuperación de sus costumbres en los territorios ganados por los
informe en bibliografía musulmanes. Luego de lo expuesto vemos que la legislación foral
complementaria cuando surge originada en una situación de inestabilidad política que se vivía
no esté familiarizado con y que determinó que los reyes debían contar con el consenso del pueblo
alguno de ellos y que no para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos, políticos,
dude en consultar con su militares, etc. Tal consenso se lograba mediante un sistema que prometía
tutor virtual ante reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas
cualquier inquietud. que se recuperaban como así también otros privilegios como los fiscales
que luego se tornaron toda una legislación.
2-Desarrollo - Definición de fuero: El fuero es un pacto solemne
celebrado entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicación
de un conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o
pueblo. En virtud de este pacto el rey reconocía (otorgaba) una serie de
derechos, prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar, con la
obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios ocupados por
los musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta: en primer
lugar es un contrato porque se adquieren compromisos de servicios y
también una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan)
privilegios. La mecánica era la siguiente: generalmente los pobladores de
las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos que les
interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en general-
aquellos derechos que estaban en discusión. El derecho privado no
formaba parte del fuero, no era necesario porque era cumplido por el
pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar
fundamentalmente en el derecho Público11.

3- Las fuentes.

Las fuentes eran:


- Las costumbres pre-románicas

- El Derecho Romano
10 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.72
11 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.78
- Algunas costumbres árabes

- El Derecho Canónico

COSTUMBRES

PRERROMÁNICA

FUENTES

DERECHO

FORAL

DERECHO

ROMANO

ALGUNAS CTUMBRES ARABIGAS

DERECHO

CANÓNICO

Para su constitución: La firma real era imprescindible, pero a veces lo


firmaba un delegado del rey (generalmente un noble), no obstante
siempre era necesaria la suscripción real.
Formación de esta legislación:

Definiciones:
a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.

b) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.

c) Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los


pobladores pactaban para poblar.

d) Escritura de Donación: donaciones que un propietario otorgaba a


favor de particulares o monasterios.

e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier


tributo y el reconocimiento del señorío real.

f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los


pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.

Elementos:
Son los citados como fuentes, también vale aclarar que la Influencia
eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el
divorcio, creemos que vale la pena aclarar12.
Constitución de los Fueros:

Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de


beneficios. Les da cierta autonomía.
Por la autoridad señorial: El rey podía confirmarlos, derogarlos o
modificarlos a su arbitrio. Evolución de los fueros.

a) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer


momento llegan a formarse verdaderos códigos por el número de
preceptos legales hacia el siglo XI.

b) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el


reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la época.

c) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la


legislación general. Las causas de este fenómeno fueron la decadencia de
los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la
del derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.

Principales Fueros:

A modo de ejemplo:
Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz,
Siglo XI: los de León y Nájera,
Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)
Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades
como código municipal con el nombre de Fuero Juzgo.
4-Caracteres:

a) Particularismo:

Geográfico
Social
Premios de Guerra
Tiene un fondo democrático y federalista
Los municipios eran entidades políticas y sociales independientes.
b) Privilegiado: Derivación del Feudalismo

Forma de incentivar la reconquista.

12 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.79


c) No técnico:

Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los


fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las
normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por los
“hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no
por abogados13.

En síntesis: los fueros eran particulares, privilegiados y de carácter no


técnico y si provenían de autoridad real o señorial debían ser ratificados
por el rey.
Fuero de Albedrío:

Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos


casos. Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o
alcaldes para que aplicasen lo más conveniente según el caso que no
estuviera comprendido en el fuero.
Estas sentencias se llamaban “Albedríos”, eran dictadas por caudillos
militares y formaron “fazañas” si eran dictadas por personas
determinadas, en materias importantes que, por una Jurisprudencia que
se constituyó en fuente del derecho.
Contenido de los fueros.-

1- Libertades y Garantías de los vecinos: a- Igualdad ante la ley- (Salvo

Privilegios originados en acciones de guerra).

b- Inviolabilidad de domicilio:

c- Jueces naturales.

d- Participación en la Administración.

e- Movilidad en los cargos.

f- Responsabilidad de los magistrados. g- Tolerancia Religiosa.

2- Derecho Penal.

Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como


homicidio, sancionado con penas pecuniarias.
La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes: despeñar al reo,
enterrarlo vivo, castrarlo, morir de hambre y otras
3-Derecho Procesal.

13 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.81


Se usaba” el juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro encendido o
el duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de Dios por medio de
una batalla entre el acusador y el acusado.
4-Derecho Civil.

Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más


derechos políticos y civiles.
A-Formas:
1- de Bendición: religioso y moderno
2-de Yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes.
Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebración
citaremos mediante esponsales, casamiento, y barraganía.

Fueros Municipales y Territoriales.-

FUEROS MUNICIPALES-------------------privilegios que el rey otorga o


Sr. Feudal
Concedían a las ciudades-se refieren a una mayor o menor autonomía.
FUEROS TERRITORIALES--------------se referían a una comarca. Ej.:
Fuero Viejo de Castilla-Fuero de León.
/a Recepción de Derecho Común:
Glosadores y post-glosadores.

A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo XII y la
coronación de la Isabel como reina de Castilla en 1474 (XV).
Podemos ver ésta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano.
1.- Concepto de recepción:

“Es La admisión del derecho común”, es la admisión de partes principales


o esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un pueblo sin haber
sido sometido o dominado por otro” (F. Wieacker).
De allí que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho
romano o del Islam, y si lo es, la adopción del cristianismo.
2.- Materias de recepción:

Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores,


que a continuación veremos:
En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al
derecho privado, siguieron vigentes en derecho político las instituciones
de la época: el derecho penal Justinianeo.
3.- Causas de la recepción:

No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas: entre


las más importantes se encuentran: a) La convicción de la Edad Media de
que el derecho Romano era una especie de derecho natural., b) a partir
del siglo XIII se difunde un movimiento cultural “ El Humanismo”, en el
campo literario y científico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la
administración tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia.
Para Miguel Ortiz Pellegrini la causa más importante, la recepción del
derecho romano se vincula estrechamente a la formación de los estados
nacionales modernos2.
4.- Escuela de Glosadores.

El nacimiento de esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionado


totalmente con el gran movimiento cultural en la que Europa avanzó
hasta las capas más profundas de la cultura antigua.
En Bolonia ya existía un estudio metódico, crítico y exegético de los
textos antiguos, su tarea comienza con el descubrimiento del “Corpus
Iuris”, y su estudio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el
iniciador de éstos trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas
conocidas bajo la sigla “y” tuvieron gran difusión. La Autoridad de la
Escuela aumentó con los llamados “cuatro doctores” Búlgaro, Martín
Gosia, Hugo de Alberico Y Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su
culminación con Accursio (11821260) que reúne las glosas e
interpretaciones anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227)14.
5.- Los Post-glosadores o Conciliadores.

Podemos decir que la tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que
era un texto jurídico no vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un
método más que un derecho, por eso fue necesario que ese método se
aplicara al derecho práctico, al vigente, y esa fue la tarea de los Post-
glosadores.
Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica,
sistematizando la multitud de derechos particulares no romanos y
mediante ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de
Occidente-el derecho romano-se tornó en realidad. Eran nombrados
“Árbitros” y por eso también “conciliadores”.
Indagaban la razón de ser de la ley. Tendieron a una nueva ordenación
de la materia jurídica y a la formación de conceptos generales.
La escuela se desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo
XIV, fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola
de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos los
tiempos.
Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el
citado Jurista: La distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real”
del hombre. Esta distinción nace de una reacción frente a la
desprotección que tenían los extranjeros, y llega a tal afirmación
mediante una interpretación forzada que él mismo realiza del código
Justinianeo, sentando así principios de derecho internacional.

6.- Derecho Canónico

El derecho canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las


relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos,
que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquìn
Becú).15
Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradición, patrísticas
(normas de los Santo Padres), los decretos de los papas y los cánones de
los concilios.
En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba
además de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo

14 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.87


15 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p.88
materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal,
etc.

1.4.4. Las siete Partidas. Ordenamiento


de
Alcalá. Ordenanzas reales de Castilla.
Leyes de Toro. La Nueva y Novísima
Recopilación.

Recomendación En éste punto tenemos que ubicarnos jurídicamente en la situación


histórica que se va desarrollando en Europa. Dejamos atrás la presencia
El alumno advertirá que del Rey rudo, jefe de campesinos, de los primeros tiempos, para pasar a
esta materia presenta una reyes de grandes territorios y ricas ciudades, de cortes elegantes y
gran variedad de ejércitos eficaces. La unidad jurídica va a ser ahora el camino hacia la
términos, nombres
unidad política.
propios y geográficos
referidos a diversos 1-Las Siete Partidas
sucesos de la Historia
Universal. Le El Rey Alfonso X” El Sabio” (1221-1284) es el personaje central de siglo
recomendamos que se XIII, fue llamado el emperador de la cultura, protegió las ciencias,
informe en bibliografía cultivó la poesía, música, astronomía entre otras.
complementaria cuando Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el “Libro de Fuero”,
no esté familiarizado con según la opinión de Gallo16, a quien sigue nuestro referido autor, Ortiz
alguno de ellos y que no
Pellegrini.
dude en consultar con su
tutor virtual ante Éste libro de fuero también es conocido como “Especulo” para
cualquier inquietud. distinguirlo de otros del mismo título, teniendo en cuenta que en su
prólogo expresa que es “espejo del derecho”, su elaboración se da entre
1256-1258, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su
aplicación por el tribunal del rey.
Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de
opiniones, impide establecer fecha y autoría de las Partidas, y distinguen
sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII y los principios
del XIV, en cuatro libros:
a) El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los reinados de
Fernando III y Alfonso X, si bien habría sido concebido por el primero y
realizado por el segundo- La obra tendría carácter doctrinal.

b) El Fuero Real: habría sido redactado a comienzos del reinado de


Alfonso X, posiblemente por Fernando Martínez de Zamora tiene
carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a
algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicación permanente del
Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo” (1300).

16 Cit por ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p. 92


c) El Especulo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sería una
obra paralela al “Fuero Real”.

d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría


de los investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones,
componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de carácter
sistemático, integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién
adquiere fuerza legal con el” Ordenamiento de Alcalá”. ( Cfr.A. Levaggi).

Versión Original Las Siete Partidas son las siguientes:

El texto que se presenta a 1º-“La primera partida trata del estado eclesiástico, e cristiana religión
la derecha se encuentra (…)la cual contiene XXIV títulos. Ítem DXVI leyes” (DERECHO
redactado en su lenguaje CANÓNICO).
original. Ante cualquier
duda, consulte a su tutor 1º-“La segunda partida, que fabla de los emperadores e de los reyes e de
virtual. los otros grandes señores de la tierra…..contiene XXXI títulos. Ítem
CCCLIX” (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO)

3º- “La tercera partida que fabla de la justicia, como se ha de facer


ordenadamente en cada lugar por palabra de juicio………..contiene
XXXII títulos Ítem DXLIII leyes” (DERECHO PROCESAL Y DERECHO
REALES).

4º- “La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento


matrimonial, e del parentesco que ha entre los omes…….contiene XXVII
títulos. Ítem CCLVI leyes”. (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS
PERSONAS, FAMILIA).

5º- “La quinta partida de este libro que fabla de los empréstitos, e de las
compras, e de los cambios e todos los otros pleytos…contiene XV títulos.
Ítem CCCLXXIV leyes” (CONTRATOS EN GENERAL).

6º- “La sesta partida que fabla de los testamentos e de las herencias la
cual contiene XIX títulos . Ítem CCLXXII leyes” (DERECHO SUCESORIO)
7º- “La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que
fazem los omes, e de las penas……la cual contiene XXXIV títulos. Ítem
CCCLXIII leyes” (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL).

Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho


medieval , de autoridad y magnitud en el campo jurídico
1- Ordenamiento de Alcalá.

Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el


siglo XIII mediante la doble aplicación de derecho: la de los foros y la del
rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se plantean
dudas respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que
Alfonso XI pretende enmendar tal situación mediante El Ordenamiento
de Alcalá en 1348.
Lo más importante:
1- Esta legislación Uniforma la legislación:
a- de Burgos de 1328

b- Segovia de 1347

c-Colección privada, llamada “Ordenamiento de Nájera dado por Alfonso


VII de 1138.
2- Su contenido se distribuye en 32 títulos

3- Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen


aplicando.

Queda el orden de prelación de la siguiente manera:

1º- El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas
en dicha obra.
2º- Fueros municipales.
3º- Las partidas.
4º- Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare
o resuelva la cuestión.
2- Las Ordenanzas Reales de Castilla

Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se


recopilen las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando
los Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien
imprime en 1484 el cuerpo conocido como “Ordenanzas Reales de
Castilla” u “Ordenamiento Montalvo” que agrupa por materias en ocho
libros la leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas
reales.-De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen
distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes. 17

3- Libros de Bulas y Pragmáticas

Tienen carácter privado. Obra realizada por Juan RAMIREZ en 1503.


Buena aceptación y difusión- Reproduce diversas bulas sobre la
jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes
Católicos.
6-La leyes de Toro

En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la


infanta Doña Juana , Los Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la
confección de un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e
interesantes. La misma está compuesta de 83 leyes , no es promulgada
sino hasta 1505, por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey
Fernando ejercía la regencia de Castilla. Algunos redactores de la obra

17 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p. 97


que se destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta obra
como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al Ordenamiento de
Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquél ordenamiento.
4- La Nueva Recopilación

En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel


ordena en su codicilo (1504) se forme una nueva recopilación, para que
se aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen
correctamente las restantes.
Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Público ni
en Derecho Privado, se mantiene el orden de Prelación mencionado en
Alcalá y acentúa el poder Real.- Contiene 9 Libros y 312 títulos.-
7-La Novísima Recopilación

Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa .


Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación
de leyes de España”. En 1808 se publica un suplemente con leyes
posteriores, para mantenerla actualizada.18

ESPAÑA EN LA EDAD MODERNA

La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a


constituirse en primera potencia mundial. Piedra angular de éste camino será
el reinado de los reyes católicos, a partir de 1474 coronada Isabel I

como reina de Castilla, quien dará el impulso al descubrimiento de


América. España hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos: Castilla,
Aragón, Portugal, Navarra y Granada. Castilla era más poblado y el más
fuerte.
Al morir Isabel La Católica deja como heredera a su hija Juana “La Loca” y
para el caso de que no pudiera ejercer quedaría como regente su esposo
Fernando el Católico. Se suceden una serie de regencias hasta que CARLOS
I de España llega a la Península para quedarse para siempre.

18
6
ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p. 97

7
ORTIZ PELLEGRINI Miguel Ángel, ob. Cit.-p. 99

Las capitulaciones de santa fe


El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la
Capitulación que le concedía títulos y beneficios a cambio del éxito de la
empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera fuente de derecho
indiano.

En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho


público celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella
concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un
servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Tenía tres partes:
1-La licencia propiamente dicha
2-Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la
corona (buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y
las mercedes regias concesión de títulos o funciones públicas en los
territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las
minas, participación de las rentas y beneficios de la Corona
3-Condición al éxito de la empresa o conducta del
jefe19.

Las bulas de Alejandro VI. El Tratado


de
Tordesillas. El problema de los Justos
Títulos

1- Las Bulas de Alejandro VI

Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479)


impulsó- entre otros motivos el viaje de Colón para colocar a Castilla en una
situación favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio el
océano “ arriba de Canarias” y al oeste de las islas. Ésta discutida
interpretación tuvo sus consecuencias.
Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa
Alejandro VI , un aragonés de la familia de los Borja, que les concediera el

19 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 108


dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media
que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados
por infieles para atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.
Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula
de donación, y la segunda Inter Caetera o bula de Partición, antidatada 4
de mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo año. Por
éstas el papa donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos
sucesores de la corona de Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por
descubrir: les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción
sobre ella, excluyó a todos los demás príncipes europeos: les impuso el
cargo de convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del
patronato ( Levaggi)20.

La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la


segunda Inter Caetera que los fijó en una línea imaginaria ubicada a
100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde donando a
Castilla las tierras que se encontraran al oeste de esa línea.
Tercera bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles
privilegios análogos a los que anteriormente les había concedido a los
portugueses sobre África.
Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus
cláusulas a todas y cualquiera de las islas y tierras firmes halladas y
descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando
hacia occidente o mediodía3.

2- Tratado de Tordesillas

Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad


sobre mar y tierras occidentales a Canarias.
Juan II negocia un acuerdo bilateral. Previo a varias tratativas, El 7 de junio
de 1494 se firma el tratado de Tordesillas. Allí los lusitanos sólo
consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola a la 370
leguas oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras
situadas al oeste de la línea.
El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre
dos potencias: no obstante, sus solemnes términos y promesas Portugal
extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos
conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión
lograda21.

3- El problema de los justos Títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.

20 Cit.por ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 109 3


PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 109
21 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 110
Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por
Cristóbal Colón, debió figurar un lugar preferente el relativo a la forma más
conveniente de tomar posesión de las nuevas tierras ¿En virtud de qué
título o títulos podrían éstos territorios ser incorporados a la real
Corona ?.
Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con relación a los
demás países europeos y b) Con relación a los habitantes del nuevo
continente ( Zorraquin Becú22).
Recomendación Con relación al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la
ocupación territorial, completado, según el derecho público de la época con
El alumno advertirá que las Bulas Papales. Pero al declinar la autoridad pontificia sus actos
esta materia presenta una atributivos de soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados como
gran variedad de
medio de resolución de conflictos.
términos, nombres
propios y geográficos Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿Qué título tenía Castilla
referidos a diversos para someter a los habitantes de América a su poder?
sucesos de la Historia
Aquí es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza
Universal. Le
los cuestionamientos del trato cruel y horrible servidumbre a la que estaban
recomendamos que se
sometidos por los españoles. Estos cuestionamientos, reclamos son oídos
informe en bibliografía
complementaria cuando por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestión;
no esté familiarizado con Así se reúnen en Burgos ( 1512) Licenciados como Gregorio Santiago y
alguno de ellos y que no José
dude en consultar con su Palacio Rubios, frailes como Matías de Paz, Pedro de
tutor virtual ante Covarrubios y Torres Durán, quienes admiten la validez y legitimidad
cualquier duda. de la donación papal como título de poder legítimo de los Reyes de Castilla
para someter a los indios, disponiendo que los conquistadores deberán leer
a los aborígenes un “Requerimiento” y sancionó las llamadas leyes de
Burgos23.

En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas


sostendrá la libertad de lo indios antes de su conversión al catolicismo y
ésta debía realizarse por medios pacífico, calificando de injusta toda guerra
contra las naturales.

En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o


conferencia sobre el tema relectio de Indis analizando las posiciones
conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en Legítimos o
Ilegítimos. Como consecuencia de éste estudio
Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de sus pueblos
y procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el antiguo
“Requerimiento y en su lugar prepara una Carta que se les ha de leer
aludiendo al derecho de los españoles a circular y comerciar pacíficamente
y a predicar el evangelio se busca una simple alianza con ellos” (García
Gallo)7.

Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se


considera un verdadero precursor de los derechos Humanos- De las Casas

22 Cit. Por ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 112

23 ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 112


sostiene que los indios aún no convertidos no pueden ser obligados a la
sumisión, que sólo puede producirse por un acto voluntario.
Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien establece: “que
a los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran
el evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin
provocación a comerciantes o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra
justa)8.

En síntesis, se establece que hay Títulos Legítimos e Ilegítimos:


Títulos Ilegítimos:

1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los


españoles.

2) El emperador no es el Señor del mundo.

3) Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.

4) El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo.

5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a


príncipes seculares.

6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.

7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios

8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe


hacer la guerra.

9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe


hacer la guerra.

7
Cit por ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 113
8
ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 114

10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los


indios por los pecados contra la ley natural.

Títulos legítimos:

1) Sociedad y Comunicación Natural ( Ius Peregrinandi)

2) Propagación de la religión Cristiana ( Ius Predicand)

3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros-

4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano…

5) Para defender inocentes de una muerte injusta:


“…Sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros
toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de una
muerte injusta.”
6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios9.
Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros.

Algunos juristas importantes en la misma temática de la


legitimidad o no de los Títulos:

a) Palacios Rubios:

b) Gregorio López

A su vez dentro del pensamiento humanista mencionaremos algunos


eruditos de la época enrolados en esta corriente:
Juan Ginés Sepúlveda. Humanista, aristotélico, erudito.
Bartolomé de las Casas: el más enfático en la defensa de los indios
-----------------------------------------------------------------------------------------

ORTIZ PELLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p. 116

Bibliografía Básica
Para cumplir con los El Derecho indiano:
objetivos de la Unidad 2
del programa (incluidos características, elementos, orden de
en el módulo 2), es
necesario profundizar en prelación. Recopilación de 1680.
los temas desarrollados en
los Capítulos 4 (desde
el punto 3.4) y 5 (hasta
47.8) –tomo 1- del libro 1 El Derecho Indiano
“Nociones de Historia del
Derecho Argentino (Ortiz
Pellegrini, 1999), 1-El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de
relacionándolos con los
América por los españoles. Y esto ¿Por qué? Se tuvieron que dictar nuevas
comentarios y
actualizaciones de las
lecturas correspondientes
del módulo.
normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento
desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y
geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos
del Derecho Castellano por lo que se hacía necesario dictar normas
destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la
justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre España y
Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas 1. Por todo lo
dicho, cabe aclarar que en un primer momento, como ya veremos más
adelante, convivieron derecho castellano y derecho Indiano .Pasando en
claro, definiremos al Derecho Indiano como:

“Derecho sancionado en España especialmente para América”,


rigió en América durante tres siglos de dominación española, e
incluso tuvo vigencia posterior”2

1
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “ Nociones de Historia del Derecho
Argentino”Tomo I ,2º ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.121.

2
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.121.

2- Elementos

Desde lo expuesto hasta ahora vemos como el Derecho Castellano y el


Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias simultáneas, lo cual
obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el derecho indígena, el
derecho que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles.
Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho

• DERECHO CASTELLANO

• DERECHO INDIANO

• DERECHO INDÍGENA

El Derecho Castellano- Era el que imperaba en Castilla al momento de


la conquista, y que se siguió sancionando posteriormente para ese reino. Se
aplica en América sólo una parte de ese Sistema que tenía carácter
supletorio, es decir, se aplicaba si no había disposiciones especiales para el
nuevo mundo3. Tuvo mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y
comercial), penal y procesal (que no fueran reemplazadas por otras,
especialmente dictadas para las Indias). Para que el Derecho Castellano
tuviera vigencia en América era preciso que las nuevas leyes que se iban
sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias.
El Derecho Indiano- Este derecho propiamente dicho se componía:
- De las normas sancionadas en España para regular el
funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí existentes.
- De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la
América Hispánica y de Filipinas.
- De las leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho
indiano criollo”.
- De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
superiores
(Consejos de Indias y Audiencias).
Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público
Eclesiástico (organización de la Iglesia, real patronato, evangelización
de los indios, entre otros), el gobierno político de las indias, el régimen
administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios
al ingreso de personas y a la regulación de las actividades económicas4.

El Derecho Indígena

El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde antes de la


conquista española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes
emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No
todo éste derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se

3
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.122.

4
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.123.

mantuvieron muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a


que chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de
derecho indígena como:
El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.
El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto
como régimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de la
religión.
La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.
3-Característica del Derecho indiano

Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas individuales.


Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor
gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las autoridades
indianas de suspender la ejecución de una ley.
Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación
fuera asimilada a la propia legislación del territorio peninsular como un
principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las instituciones
adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social y
económico en que hubieron de desenvolverse.
Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones
que sólo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que se daba amplias
facultades resolutorias a las autoridades coloniales.

Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los


aborígenes sometidos y a la defensa de la religión católica en estos
territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprendía de
las costumbres locales, de los indígenas, de éstos y los españoles, o de las
prácticas americanas de los españoles solos.
Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones,
grados de cultura y sumisión del indio al español.
Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de
Indias, como adaptación de los principios del derecho natural y del derecho
castellano.
Es diverso y a la vez tiene unidad24.

4-Orden de prelación

Fue necesario establecer un orden de prelación por existir normas


contradictorias. El problema se resolvió imitando la solución adoptada por
los españoles desde antaño y se dio preferencia a las leyes dictadas
específicamente para las Indias.
Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la norma
aplicable:
1º- En el derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general,
más reciente a la más antigua.
2º-En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las
posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la
Secretaría de Indias después de 1716.
3º- En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.
4º- En las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio.

5-Recopilación de 1680.

Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula del


18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de
las Indias, conjunto de disposiciones jurídicas, que se considera una obra
monumental ordenadas en 9 libros, que contienen alrededor de 6.400
leyes. La Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los
principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la

24 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.126.


acción de gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa
implica el reconocimiento y aplicación del derecho de Indias, sancionado en
España. Los 9 libros con materias de distinto índole a saber:

RECOPILACION DE 1680

Se promulga durante el reinado de Carlos II. Obra


monumental de disposiciones jurídicas. Comprende
varias materias Ordenadas en 9 libros.

Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la


organización de la Iglesia americana; la situación del clero (regular y
secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseñanza,
entonces muy conectada con la religión.

Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial


referencia a las funciones y competencia del Consejo de Indias y las
audiencias.

Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de


virreyes y gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización
militar indiana.

Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la


conquista territorial. En consecuencia fija las normas de poblamiento,
reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.

Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público (límites


jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes,
corregidores y demás funcionarios menores.

Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas


(condición social, régimen de encomiendas, tributos, etc.).

Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial,
especialmente los relacionados con la moralidad pública.

Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera.


Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas
de comercio.

Resumiendo:

Se suele denominar derecho indígena al sistema jurídico y a diversas


instituciones jurídicas que regían en América antes de la llegada de los
españoles y que era esencialmente NO escrito. Entre otras, algunas de las
instituciones que persistieron –parcial y limitadamente- a la llegada de los
conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita.

El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una


tendencia asimiladora y uniformadora, una gran minuciosidad
reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además era un derecho
basado en gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.

La organización política indiana

Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el


nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien
realengo.
Al comienzo América se rigió por las leyes y autoridades del reino de
Castilla, pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la
creación de un gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras
descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos25.

La población de éste nuevo territorio descubierto estaba compuesto de


grandes culturas indígenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada
organización social económica y política, pero también habitaban otros
grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que
motivó diferentes reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa.
A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los negros traídos
de África, que dieron origen a zambos y mulatos.
La organización política estaba compuesta por distintos órganos, con
contrapeso entre sí. Se distingue las funciones de gobierno, justicia, guerra

25 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.135..


y hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de
funcionarios, salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey 26.

Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su


jurisdicción, esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constituía
una violación de derecho como sería ahora.
1-Las Funciones del Estado

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización


política indiana: el Gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.
Gobierno: comprende dos materias: 1-temporal: materia amplia que
comprendía la legislación, el nombramiento de funciones, actividad
económica, buen tratamiento de los indios, entre otras -2-espiritual: de
gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia,
nombramientos de las autoridades eclesiásticas, pase de bulas, fundación
de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones entre
otras.
Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas
por distintas autoridades.
Guerra: organización del ejército y las milicias
Real hacienda: función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales,
constituyó uno de los principales problemas de los reyes ya que siempre
creó déficit8.

El gobierno metropolitano: el Rey, Casa


de Contratación, Consejo de Indias.

1-El gobierno metropolitano.

Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran


resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla.
A medida que el proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro
del Consejo de Castilla que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo.
Finalmente en 1524 se constituye el Consejo Real y Supremo de Indias9.

2- El rey.

El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder


estaba en la comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de
acuerdo a las leyes vigentes.

26 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.136..


En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica
del poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la
teoría del absolutismo monárquico, que considera que el rey ocupa el trono
por concesión divina: teoría desarrollada por Bossuet y que fue aplicada en
España por los Borbones.

8 Zorraquin Becú citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.137.
9
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.138.

Funciones:

a-El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.
b-Dicta leyes y las interpreta c-Exige

el pago de los impuestos. d-Nombra

los funcionarios.

e-Es jefe del ejercito. f-Administra

justicia.

DINASTÍAS QUE GOBERNARON ESPAÑA Y


AMÉRICA (SIGLOS XVI-XIX)-

Mayores Carlos I (Carlos V)

(1516-1556)
Felipe II (1556-1558)

DINASTIAS A)Hasburgos
o
Austrias
Menores Felipe III ( 1598-1621)
Felipe IV (1621-1665)

Carlos II ( 1665-1700)

B) Borbones Felipe V ( 1701-1746)


Fernando VI ( 1746-1759)
Carlos III ( 1759-1788)
Carlos IV ( 1788-1808)
Fernando VII ( 1808-1814-1830)27

3-Casa de Contratación.

Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente


para América. La casa fue un centro de Comercio y navegación con sede en
Sevilla, luego fue trasladada a Cádiz (1717) donde funcionó hasta su
desaparición en 1790.
Integrantes. En sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador- En
1557 se agrega un presidente y 1583 se forman dos salas distintas, una de
administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos
oidores, luego tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente 11.

Atribuciones. Estricto control del comercio, vigilando el régimen de


monopolio impuesto en América, registro de barcos, licencias de pasajeros,
registros de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación
y navegación, atiende algunos intereses fiscales12.

Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo


de Indias.

4-Consejo de Indias.

Carlos V crea dentro de la Comisión del Consejo de Castilla una comisión


encargada de las Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo
Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas
funciones.
Funciones del Consejo.

27 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.141.


- Asesoramiento-Aconseja y hace planteos al rey. Participa en los actos de
gobierno.
-Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
-Justicia. Es el tribunal supremo de América

11
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.141. 12
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.142.
-Guerra y hacienda. Las ejercía conjuntamente con el Consejo de hacienda y
con la Junta Guerra del rey.
El consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.
Composición. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un
fiscal, un secretario, contador, entre otros, número que aumenta durante la
segunda mitad del s. XVI y XVII

Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro


funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.
En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se
clasificaban en autoridades metropolitanas y autoridades residentes en
América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y
la Casa de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el
Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor,
el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.

Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las


Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho
Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o


indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran
tenidos por “personas miserables”, inferiores y subordinadas a los
conquistadores, quienes debían “protegerlos”. No obstante ello, el criterio
de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando
en el correr de los siglos en los que se ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es
decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además se
contaba con un régimen rentístico que –al decir de Tau Anzoátegui- se
integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos,
a su vez, se dividían en reales y eclesiásticos. Entre los reales encontramos
el almojarifazgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media
anata y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a
su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada eclesiástica.

El gobierno local: adelantados,


gobernadores y virreyes. Los cabildos.

El virreynato del Río de la Plata. La Real


Ordenanza de Intendentes.

1- El gobierno Local de las Indias.


Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América
su propia organización.
Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de
las Indias:
1º-Adelantados.

2º-Gobernadores.

3º-Virreyes.

2-Los Adelantados.

En ésta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa


privada financiada por los particulares a través de los contratos de las
capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie
de títulos de nobleza y beneficios económicos28.

Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata


al adelantado que financia todo a cambio de los privilegios.
Funciones-Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra.
-Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del
rey pero mientras tanto se aplicaban.
Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante
el pregón.

28 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.145.


En el Río de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza,
designado por Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundación de
Buenos Aires.

3-Los gobernadores.

El gobernador era el funcionario que se encontraba frente de una provincia


mayor o menor; se diferenciaban por que una poseía Audiencia, un
considerable territorio y una posición estratégica mientras que la provincia
menor carecía de esas particularidades29.

En las mayores además el gobernador era presidente de la Audiencia y


capitán general. En las menores tenía el titulo de justicia mayor.
Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias
por un periodo de tres a cinco años.
Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:
a) La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.
b) La gobernación de Tucumán .( 1593)
c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de
Chile
Funciones. Los gobernadores que se encontraba frente de una provincia
mayor tienen por lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en
su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser
nombrado como capitán general.
Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo
que éstos no se encuentran limitados por el poder del virrey sino por el
gobernador de la provincia mayor 15. Hasta 1680 tuvieron facultades
legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los
indios y gobiernos de las ciudades.

4-Los Virreyes.

El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este
título fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón en las
capitulaciones de Santa Fe en 1492.

Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con
posibilidad de prórroga.
Funciones. Además de virrey, era gobernador, capitán general y
presidente de las Audiencias de su distrito o sea que ejercía funciones
múltiples.

29 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.147. 15


ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.148.
Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados
para partidos o pueblos donde no había gobernador, por lo tanto sus
funciones eran similares.
La diferencia entre corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino que el
nombre de corregidor se usó en el Virreinato del Perú y el del alcalde mayor
en Nueva España30.

Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir


nuevas normas.
Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a
los indios.
Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en
su jurisdicción.
Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía,
procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales ejercía el
vicepatronato.
Como presidente de la Real Audiencia impartía justicia en representación
del rey.
Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del
virreynato.

5-Los cabildos.

Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para


su gobierno.
Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las
nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se producía la instalación,
distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.
Funciones de los Cabildos. Principalmente la de administración de
Justicia y gobierno de la ciudad.
Integrantes. Había tres categorías de personas que integraban los
cabildos: a) Los Alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había
dos, en los menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo.
b) Los Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden
jerárquico.-

c) otros funcionarios especiales: tenían voz pero no voto.

Funciones. Judiciales-tanto como cuerpo como individualmente algunas


de sus autoridades tenían funciones criminales y civiles.

30 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.151.


Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas
edilicias, de asistencia social, instrucción primaria y seguridad.
Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.
Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia
comunal.

Tipos de cabildos
ƒ Ordinario. Se reúne por temas corrientes

ƒ Abierto. Se reúne por temas extraordinarios

Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios,


sacerdotes y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requería
la opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución que tomara
el cabildo31.

6-LAS AUDIENCIAS.

Fueron además de los tribunales más importantes de América, los


organismos de gobierno que debían procurar la realización de “Buena
administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para estos
territorios. Tenían tres funciones diferenciadas:
A) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito,
especialmente lo relativo al tratamiento de los indios.

B) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía


encomendarles funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los
recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno,
especialmente contra las disposiciones del virrey. Por éste recurso los
particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los actos de
gobiernos ante el tribunal. “Se procuraba mantener el imperio de la ley”.
Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué
funcionario preside las audiencias pueden ser: 1-Virreinales- preside el
virrey

2-Pretoriales- preside un gobernador

C) Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los


casos de corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas
de su sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados.
Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el

31 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.156..


recurso de súplica. A través del recurso de fuerza contra los tribunales
eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban
conforme a derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las
causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba
igualmente causas civiles y criminales32.

7-El Virreinato del Río de la Plata (1776-1810).

En el último cuarto de siglo del s.XVIII, la corona española creó el


Virreynato del Río de la Plata. La colonia había progresado: crecía su
población, crecían las estancias que producían sebo, cueros y ahora
también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los
Recomendación cultivos33.
El alumno advertirá que
esta materia presenta una Una real cédula del 1º de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey
gran variedad de a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay y del
términos, nombres Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas
propios y geográficos quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa
referidos a diversos de lo que sería el territorio argentino.
sucesos de la Historia Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del
Universal. Le Sacramento34.
recomendamos que se
informe en bibliografía De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó
complementaria cuando el reglamento de libre comercio para España e Indias, se aplicó el régimen
no esté familiarizado con de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las
alguno de ellos y que no reformas más importantes35.
dude en consultar con su
tutor virtual ante
cualquier inquietud.
8-La Real Ordenanza de Intendentes.

Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las


gobernaciones intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782,
dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos
militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del
Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y la Paz: los cuatro
gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.
Los intendentes ejercían funciones de policía, de hacienda: justicia y guerra,
y aunque dependían del Virrey eran nombrados directamente por el rey.

32 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.168.

33 ROMERO José Luis “ Breve historia de la argentina”- 1ª ed. 5 ª reimp- Buenos


Aires; . Fondo de Cultura Económica,2007.p.37.

34 ROMERO José Luis “ Breve historia de la argentina”- 1ª ed. 5 ª reimp- Buenos


Aires; . Fondo de Cultura Económica,2007.p.37.

35 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.159..


Las intendencias representan un proceso de centralización de la vida
administrativa colonial36.

36 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.160..


La Administración Judicial Indiana.

La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano “consistió
Bibliografía Básica
en crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones
Para cumplir con los sociales” (Zorraquin Becú)37: se trató de una aspiración que estuvo separada
objetivos de la Unidad 2 de la realidad.
del programa (incluidos
en el módulo 2), es Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de
necesario profundizar en Indias, la Casa de Contratación y la Junta de Guerra. La magistratura ha
los temas desarrollados en sido clasificada por Zorraquín Becú,38 según el origen de su nombramiento
los Capítulos 4 (desde y sus respectivos fueros en: jueces capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces
el punto 3.4) y 5 (hasta de la real audiencia, a los que hay que agregar los fueros especiales.
47.8) –tomo 1-del libro
“Nociones de Historia del JUECES CAPITULARES. Son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios
Derecho Argentino (Ortiz designados por éste, que desempeñan funciones judiciales, ellos eran:
Pellegrini, 1999),
a) Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la
relacionándolos con los
ciudad, entendían en todos los juicios, salvo que correspondieran a
comentarios y
un fuero especial.
actualizaciones de las
b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en
delitos que se habían cometido en “yermos despoblados” “robos y
hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos,
muertes y heridas, incendio de campos, violación de mujeres”.

c) Los jueces de naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos


indios: tenían como objetivo eliminar la explotación de los indios
por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.

d) Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función


consistía en mantener la acequia pública y distribuir la provisión de
agua entre los habitantes .Intervienen en pleitos relativos a éste
asunto.

e) Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban
de la

“velar por exactitud de los pesos y medidas que usaban los


comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables”.

f) Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones


policiales, mantener el orden público, prevención de delitos,
seguridad e higiene de la población.

37 Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.160..

38 . Zorraquin Becú , R. “ História del Derecho Argentino”, Buenos Aires,Ed. Perrot,1978, cit por
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p161.
JUECES REALES. Son los jueces de nombramiento real, directo o
indirecto, éstos eran:
a) El virrey.

b) El gobernador.

c) Oficiales de la Real Audiencia.

d) Los gobernadores Intendentes.

JUECES ECLESIÁSTICOS. La Iglesia fue desde el principio


protegida por el estado…” Constituía en la práctica un organismo del
Bibliografía Básica
gobierno indiano (…)”.Los Obispos podían informar directamente al
Para cumplir con los rey acerca de las autoridades civiles.
objetivos de la Unidad
3 del programa, es LOS FUEROS ESPECIALES. Al margen de las magistraturas
necesario profundizar señaladas existieron otras que se organizaron de índole especial,
en los temas ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios
desarrollados en los políticos, pero no tenían jurisdicción para resolver ciertos conflictos.
Capítulos 6,7 y 8 – Algunos ejemplos de ellos:
tomo
1-del libro “Nociones a) EL PROTOMEDICATO. Se estableció por la necesidad de
de reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión de curar las
Historia del Derecho enfermedades- La facultad de éste organismo era “admitir o
Argentino (Ortiz prohibir el ejercicio de su arte a los físicos, cirujanos, boticarios”.
Pellegrini, 1999),
b) FORO UNIVERSITARIO. El rector comienza a ejercer ciertas
relacionándolos con los
facultades disciplinarias en la Universidad Nacional de Córdoba-
comentarios y
actualizaciones de las c) EL CONSULADO. Fomentaba el desarrollo comercial, económico.
lecturas
correspondientes del d) FUERO DE CORREOS39.
módulo.

La condición jurídica del indígena, del esclavo


y gente de castas.

1-La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas.

En la época de la conquista la población indígena en territorio argentino, de norte a


sur, ascendía a unas trescientas mil almas.
Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos teóricamente, pero al mismo
tiempo esas leyes, les creaban incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los

39 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.170.


consideraba “personas miserables”, necesitadas de protección, les restringían su
libertad y los subordinaban a los españoles40”.
La colonización no abolió del todo el sistema político económico de los indígenas. La
legislación se proponía respetar a los indios, sus costumbres y gobiernos,
transformándolos gradualmente en cuanto lo permitía su capacidad. Subsistió la
institución de los cacicazgos, y se reconocía el derecho de sangre para la sucesión a
imitación de los mayorazgos de España. También subsistieron las normas, relativas a
la organización del régimen de la propiedad colectiva de los indios y las relativas a
los turnos de trabajo41.

La legislación española para indias tendió a morigerar el trabajo del indio, dictando
varias disposiciones que lo regularon como por ejemplo las dictadas durante la época
del rey Fernando: las leyes de Burgos donde se establecía que los indios debían ser
tratados como indios e instruidos en la fe católica, tengan hacienda y tengan tiempo
para la, casa propia, que se les diera salario conveniente para su trabajo y
prohibición del trabajo de embarazadas, entre otras.
Lo principal de estas leyes, se refería al concepto de “LIBERTAD”. Se aceptó – en
principio la libertad de los indígenas, pero se determinó- en la práctica- que eran
incapaces de hacer uso de la misma, eran legalmente “menores rústicos” y de allí la
justificación del sistema de encomiendas42”-

Como vemos, tendió a morigerar y a proteger sus intereses, pero, en los hechos
careció de eficacia, primando los intereses particulares de los “encomenderos” sobre
las buenas intenciones de la Corona, quedando solo para la historia “las buenas
intenciones”, sobre una realidad brutal que no fue modificada por ésta “buena
voluntad”43
Recomendación

El alumno advertirá que 2-Condición jurídica del esclavo.


esta materia presenta una
gran variedad de La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las partidas (libro IV,
términos, nombres tit.XXI leyes 1º a 8º) aplicables a América.
propios y geográficos
El concepto fue desarrollado como servidumbre .Como cosa que era podía ser
referidos a diversos
vendida, empeñada, usados, subastados judicialmente, usufructuados, etc.
sucesos de la Historia
Universal. Le Recién Carlos II dispuso en 1683 que las audiencias y gobernadores “pusieran
recomendamos que se particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, “mandando que sean
informe en bibliografía
complementaria cuando 40 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p 204.
no esté familiarizado con
alguno de ellos y que no 41 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.205.
dude en consultar con su
tutor virtual ante
cualquier inquietud. 42 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.206..

43 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.207. 8 ORTIZ


PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.209.
adoctrinados en la Fe”, en 1784 Carlos III derogó la terrible costumbre de “marcar a
fuego” (“carimbar”) a los esclavos con el signo de las cajas reales: para señalar su
introducción legal. Recién con Carlos IV, el 31 de mayo de 1789 se dictó la primera
Real Cédula sobre “educación, trato y ocupación de los esclavos”- Constaba de 14
capítulos, se lo conoce como “Código Negrero”8.
El tratamiento de esclavos en nuestras tierras fue mucho más benigno comparado
con otras zonas de dominación hispana.

3-Las castas.

Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Sobre la
base del blanco, el indio, y el negro, surgieron las castas básicas: mestizo, mulato y
zambo, y un sinnúmero de clasificaciones menores conforme la unión que daba
origen a un nuevo ser.
La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no tuviera
“limpieza de sangre”44 .
Había por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, culturales y
políticos, los más considerados eran los Mestizos dentro de las castas, ya que por
ejemplo, sólo ellos podían ser sacerdotes, previo cumplimiento de ciertos requisitos
por poseer esa condición.
También es de destacar que la jerarquía social era más visible en las ciudades que en
la campaña.

4-La encomienda.

“La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las
Indias, para percibir y cobrar para sí, los tributos de los indios que se les
encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a ley de sucesión, con cargo
de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las
provincias donde fueran encomendados y hacer cumplir todo esto, homenaje o
juramento particular”45.

Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se


procuraba la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida
civilizada. 46.

Sólo el rey podía distribuir encomiendas, pero éste derecho fue delegado en los
conquistadores, y funcionarios reales después. Había requisitos e incompatibilidades
para conceder encomiendas, como por ejemplo la preferencia que tenían los

44 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.211..

45 Solórzano Pereira , citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-212.

46 Zorraquin Becú, citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.212.
conquistadores, descubridores, pacificadores, pobladores y vecinos más antiguos y
sus descendientes, no tener otra encomienda, entre otros.
A su vez había obligaciones para cada parte. El encomendero:
a) debía cuidar y proteger a los indios.

b) Instruirlos en la religión;

c) Defender la tierra en caso de peligro;

d) Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del gobernador.

El indio encomendado debía:


a) abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de vasallaje,
generalmente era con trabajo ya que carecían de dinero.

Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e


irrenunciables.
Fines.

A) El social: estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.

B) Económico: los tributos, que en los hechos era mano de obra casi esclava para
producción.

C) Políticos: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión


hispánica. D) Religioso: incorporar al indio a las formas cristianas de vida.

En 1771 se suprime definitivamente a los virreyes de Nueva Granada la facultad de


encomendar indios, a pesar de quedar algunos repartos hasta el s. XIX en poder de
particulares.
En nuestro territorio en el Virreynato del Río de la Plata, el sistema comenzó al
fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron los indios entre los españoles
principales47.
Las disposiciones más importantes relativas al tema son:
1-Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el descuido
de los encomenderos.
2-Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro: designado oidor de las audiencias de
Charcas.

5-La mita y el yanaconazgo.

La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar. En
teoría los indios de determinado lugar, se sorteaban periódicamente para trabajar

47 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.214.


durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un salario
adecuado, no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración variaba según el
destino del trabajo, por ejemplo: el servicio doméstico se fijó en 15 días, la mita
pastoril en 3 o 4 meses al año, la mita minera en 10 meses al año. Se les debía abonar
también la comida y remedios en caso de enfermedad 48.
En la práctica los turnos terminaban con la muerte de los indios, a causa de la
explotación inhumana a la que eran sometidos.
Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se habían separado de su tribu y
vivían en las estancias o en las casas de los españoles, sirviéndoles como peones o en
el servicio doméstico49.

6-Las Misiones Jesuíticas y las reducciones.

Uno de de los mayores propósitos de la conquista fue el “adoctrinar a los indígenas y


habitantes en la fe católica y buenas costumbres”.
Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora, tales
como dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas. Estos últimos fueron los de
mayor trascendencia para nuestra historia y estudio.
Fue Don francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló detalladamente las
reducciones, pueblos indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un regidor.
Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del s.XVIII, debido al
impulso del gobernador Hernandarias50.
Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con los
españoles, mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos a los
deberes derivados de la encomiendas y tenían un corregidor español que las
administraba; Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vinculo de
dependencia, hacia los blancos. Por real cédula del 5 de julio de 1608 la Corona
dispuso que la conquista de los indios del Guairá se hiciera “con sólo la doctrina y
predicación del Santo Evangelio”, tarea que encomendó a los Jesuitas. La obra
comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los
asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruguay, en constante asedio de los
bandeirantes51.
----------------------------------------------------------------------------------------- Las
tierras.
En el Derecho Indiano la especial situación político generada en el proceso de
reconquista hizo de la propiedad de la tierra un “elemento básico de la organización
político social”.

48 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.217.


49 Zorraquin Becú citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.21..

50 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.217.

51 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.218.


En 1497 se otorga la primera real provisión por la cual se faculta a Cristóbal Colón a
“repartir tierras de la isla La Española en propiedad, con la condición de que los
agraciados mantengan casa poblada durante los primeros cuatro años” 52.
La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena, si bien en la práctica
una vez más las intenciones de la Corona estuvieron divorciadas de la realidad, ya
que dicho reconocimiento y la protección de tierras de los naturales explotadas,
cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue manejado al arbitrio de los
españoles en desmedro de los pobladores autóctonos.
En principio la Corona realizaba repartimiento de tierras baldías, especialmente al
fundarse una ciudad, a través de sus representantes, los adelantados o funcionarios:
virreyes, gobernadores, audiencias, entre otros. La extensión de las tierras
Bibliografía Básica concedidas fue muy variable a través del tiempo.
Para cumplir con los En nuestras tierras se aplicó en los primeros tiempos “el solar Urbano, suerte de
objetivos de la Unidad Chacras y la suerte de estancia” al decir de Mariluz Urquijo 53. El adjudicatario de la
3 del programa, es
tierra no podía variar su destino-ganadería o agricultura, sin permiso de la
necesario profundizar
en los temas autoridad. Otorgada una merced de tierra, debían además cumplirse con otras
desarrollados en los condiciones para tener un dominio perfecto, la principal de ellas era mantener la
Capítulos 6,7 y 8 – vecindad, o sea, residir durante un cierto lapso generalmente entre 2 y 5 años en el
tomo lugar donde se había hecho el reparto, bajo condición resolutoria.
1-del libro “Nociones Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen
de
repartimientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona, “ hasta
Historia del Derecho
fines del dominio español , coexisten los dos sistemas: venta en los lugares donde
Argentino (Ortiz
hay demanda, gratuidad en las áreas donde lo que predomina es el interés
Pellegrini, 1999),
público por fijar núcleos poblados”.Sin embargo el medio más usado para la
relacionándolos con los
comentarios y adquisición de tierras fue la composición, se trata de la “Legalización de la
actualizaciones de las ocupación de hecho de tierras realengas practicadas por un particular” en sus
lecturas diferentes modalidades.
correspondientes del La situación de la tierra en el Derecho Patrio se puede dividir en dos etapas:
módulo.
a) Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con propósitos
fiscales y la expansión de la frontera con los indios.
b) Segunda década: se distingue la llamada “reforma agraria” caracterizada por el
sistema de enfiteusis, difundido por Rivadavia en la provincia de Buenos Aires y
luego en la Nación3.

Propiedad de las Minas.

Al principio las Indias carecieron de un derecho específico, una normativa propia


para la minería americana, debiendo recurrir a las normas castellanas. Las primeras
disposiciones se encuentran en Las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá, que
distinguían la propiedad de la mina según la propiedad del suelo en que se
encuentra4.En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas por el Virrey
del Perú Francisco de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo legislativo sobre
52 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.222..

53 Mariluz Uqruijo citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.223. .
minería dictado en el territorio americano. De hecho, gran parte de las normas que
luego formaron el Código de Minería Argentino fueron inspiradas en aquellas
ordenanzas. Fueron el ordenamiento más completo y de mayor aplicación en la
época hispánica, siendo incluidas en la Recopilación de 1680.
Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato del
Perú y aún posteriormente, no obstante que la Real Ordenanzas de Intendentes
(1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España.
La Mita y el Pueblo Minero. La idea de Toledo, era aprovechar al máximo, la
riqueza que brotaba del Potosí. A raíz de ello, introdujo el método de beneficio de los
metales por medio del azogue, conocido como

3
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.225..

Recomendación
4
El alumno advertirá que ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.230..
esta materia presenta una
gran variedad de “sistema de patio de Bartolomé de Medina”. Hasta ese momento se utilizaba el
términos, nombres sistema de fundición a través hornos. A medida que la ley del mineral bajaba,
propios y geográficos aumentaba la dificultad para obtener la plata. Entonces se crearon los patios, en
referidos a diversos dónde se construían estanques rectangulares de madera, dentro de los cuales se
sucesos de la Historia amalgamaba el metal con mercurio y sal. El virrey también fue el creador de la
Universal. Le “mita”, un sistema de trabajo en las minas por el cual llevó miles de indígenas al
recomendamos que se Potosí. Este sistema dio luego origen al “pueble” que durante años rigió en el
informe en bibliografía ordenamiento minero argentino. El propósito de Toledo era evitar que se
complementaria cuando abandonara la explotación de las minas, y a consecuencia de ello dedicó el título
no esté familiarizado con séptimo de las ordenanzas a señalar los procedimientos para desapoderar al
alguno de ellos y que no minero que no trabajara de sus pertenencias. A la obligación de trabajar la mina
dude en consultar con su dentro de los tres meses de registrada y hacer un pozo de seis varas de hondo y
tutor virtual ante tres de ancho , “para alumbrar la veta”, iba unida la sanción de considerar la mina
cualquier inquietud. como “despoblaba “ y adjudicarla al primero que la pidiera. Además las
ordenanzas eran estrictas con respecto al personal que obligatoriamente debía
ocuparse (8 indios o 4 negros en las minas de 60 varas y 4 indios o 4 negros en las de
30 varas). De no observarse esta prescripción legal durante seis días continuos, se la
daba por despoblada y se adjudicaba nuevamente. Esto crearía al parecer de Toledo
trabajo consciente y responsable.
Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos mineros
eran inembargables y los acreedores no podían ejecutarlos. Tampoco podía
encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad en dónde trabajaban.
Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo procuró
atenuar los abusos a que se los sometía. Por eso, reglamentó las tareas “los indios
entrarán a trabajar hora y media después de salido el sol y a medio día se les da una
hora para comer y descansar “. Sin embargo, años más tarde ésta disposición fue
derogada por otras que volvían a establecer el trabajo “de sol a sol”. En cuanto a los
descubrimientos y registros, las ordenanzas toledanas establecían que ningún
minero tuviera más de seis minas en su poder por ningún motivo, pudiendo
denunciarse las “demasías”, pasando éstas a poder del denunciante. En cuanto a las
medidas, el descubridor podía tener una de 80 por 40 varas, más otra que no fuera
contigua de 60 por 30. A continuación de la mina descubierta, llamada “la
descubridora”, se debía dejar una mina para la Corona. Esa era la mina “del Rey” o
de su Majestad. En caso de que los descubrimientos se hicieren en fundos privados,
el minero estaba obligado a entregarle al propietario del suelo, el uno por ciento del
producido de la mina. Otro instituto que pasó a nuestra codificación fue la
posibilidad de “seguir la veta” cuando por su inclinación se internaba en
pertenencias ya registradas, debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal
obtenido.
Las Ordenanzas de Nueva España. Sancionadas por Carlos III en 1783. Dos
siglos después de la aplicación en las indias de las ordenanzas de Toledo, un grupo
de mineros mejicanos presididos por don Joaquín de Velázquez Cárdenas de León,
se dirigieron al viejo continente para exponer la desorganización en que se
encontraba la minería del virreinato, la inexistencia de un gremio organizado de
mineros, y la necesidad de formar personal técnico adecuado para el mejor
aprovechamiento de los metales. Fue así como en 1783, se sancionaron las
ordenanzas de Nueva España (Méjico) que vinieron a reemplazar a las de Toledo, y
se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas
ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de Avíos, para “formar, conservar y
aumentar el Fondo de la Minería”, además de gran parte de la burocracia que
imperó en la materia durante muchos años.
Se establecieron diputaciones mineras, dónde los mineros debían registrar sus
descubrimientos, quedando obligados a realizar dentro de los noventa días, un pozo
de una vara y media de ancho por diez de hondo para que uno de los diputados,
asistido por un escribano de minas, determinara las características de la mina
denunciada.
Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver los
conflictos que se presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso por sobre
las diputaciones mineras. Se crearon además juzgados penales de minería y
Juzgados de Alzada que se integraban con un oidor que nombraba el virrey y dos
mineros, a fin de que se apelaran allí los pleitos de más de 400 pesos. Había cuerpos
de peritos facultativos de minas y peritos beneficiadores, que obligatoriamente
debían asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar éstos a las reglas de la ciencia
mineralógica.
El Reglamento de Mayo. Las ordenanzas de Nueva España fueron aplicadas casi
inmediatamente después de su sanción, en Méjico, Chile y Perú. Sin embargo, en un
principio fueron resistidas en el Río de la Plata. Aquí se pretendía una legislación
propia, adecuada a estos territorios. De cualquier manera, pasaron varios años antes
de que la Asamblea del año XIII abordara el problema con decisión, dictando un
reglamento conocido como “Reglamento de Mayo”. Este, si bien no innovaba con
respecto a la vigencia de las ordenanzas de Nueva España, avanzaba sobre ellas en
varios aspectos. La ley creada por el ministro de Hacienda del Triunvirato, don
Manuel José García, abría un nuevo campo a la industria minera aceptando el
provechoso concurso del extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que
contra ellos contenían las demás legislaciones. Desde el punto de vista económico, se
establecían medidas saludables como la facultad de exportar metales y la posibilidad
de obtener ventajas para el comercio y la explotación.

La moneda
1-La Real Hacienda.

El concepto de Real Hacienda indica “el conjunto de bienes que integra el


acervo real”, así se mencionaba;
a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la
Corona.

b) Las herencias vacantes.

c) Los impuestos,

d) Las confiscaciones y decomisos.

La organización del sistema pasó por varias etapas,


veamos:

a) Los oficiales Reales: únicos funcionarios de la primera etapa de


la conquista nombrados directamente por el rey, tenían a su
cargo el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos
o beneficios que pertenecían a la Corona. Además tenían
importante funciones judiciales.

b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las


capitales de los virreinatos, los tribunales de cuentas
constituidos por tres contadores con atribuciones de control
de las rendiciones de cuentas que anualmente debían elevar los
oficiales reales. Nuestro Territorio dependió de Lima hasta la
creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que
luego se entendiera a todo el virreinato del Río de la Plata
(1777).

c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los


antiguos oficiales reales se convierten en Ministros de Real
Hacienda, manteniendo sus facultades de recaudación y
administración de los recursos, pasando a los gobernadores e
intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria. En
1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real
Hacienda, que será la mayor autoridad en el virreinato,
actuando como tribunal de Apelación en las sentencias del
Gobernador intendente54.

2-Las reformas del siglo XVIII.

España se encuentra motivadas por la escuela de la fisiocracia que


sostiene que las riquezas de las naciones se centran en el desarrollo de
la agricultura y la libre circulación de mercaderías. Lo que lleva a una
serie de reformas:

54 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.248..


a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las
secretarías de despacho.

b) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación


del comercio con Indias, concretada a través de la autorización de
viajes de registro (1740).

Se establece en 1764 el servicios regular de correos entre España y América.


Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que incluían además de
correspondencia, buena carga de mercaderías.
c) Pero sin duda la de mayor trascendencia “el Auto de libre
internación” (1777) por el cual el virrey Ceballos declaró libre el
tráfico de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a las
provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo) 55.

También “el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e


Indias” (1778) ordenamiento que habilita numerosos puertos metropolitanos
(entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.
d) El comercio negrero.

El perfeccionamiento de las administración de los territorios, para


incrementar los recursos provenientes de los mismos; para ello se creó el
virreinato del Río de la Plata, las intendencias, la Junta Superior de Hacienda,
el consulado y la audiencia de Buenos Aires en 1783.
No podemos olvidar la influencia que tuvo la Revolución Industrial Inglesa en
1763 y la progresiva liberalización del comercio que acabó con la apacible vida
colonial del Río de la Plata comenzando a crearse numerosos focos de
tensión56.

El régimen Rentístico.

El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en


tres categorías principales según Tau Anzoátegui 57:
a) LAS REGALIAS: eran las participaciones que recibía la
corona por “beneficios obtenidos en diversas
explotaciones o descubrimientos realizados con licencia
real”.

b) MONOPOLIOS O ESTANCOS: eran ciertas actividades


o producciones cuyo ejercicio se reservaba la corona con
fines exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos
por particulares, mediante autorización especial
-licencia- que le aseguraba la exclusividad.

55 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.250..

56 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.250..

57 Tau Anzoategui citado por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.251..
c) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al
comercio y a la producción, y pueden clasificarse por su
origen en reales y eclesiásticos ( Zorraquín Becu).

Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:


-El almojarifazgo: “era una suerte de derecho de
aduana” actual, que se cobraba sobre las mercaderías
que se introducían o salían por el puerto de Buenos
Aires. Su porcentaje varió en el tiempo pero no superó
el 15% del valor de la mercadería: La tasa variaba entre
los puertos de España (5%) y de Indias ( 10%),
posteriormente en el siglo XVIII se redujo a 3% y 7%
respectivamente, para estimular al comercio.
-La alcabala: era un impuesto sobre las ventas
establecido en 1558 para América, su tasa osciló entre
2% y 6%. Se hallaban previstas excepciones como venta
de pan, caballos, armas, y pinturas entre otras.
- Derechos de tránsito: eran impuestos que
cobraban aduanas interiores como las de Córdoba
desde 1623, o Jujuy, hasta el derecho de libertad de
tráfico interno (1777).
-El tributo: Impuestos que debían abonar los indios
varones encomendados entre 18 y 50 años.
-La media anata: El titular de cada cargo u oficio no
eclesiástico debía abonar la mitad de la renta del primer
año. En el s.XVII se extendió a los altos dignatarios del
clero.
-Derecho de Avería: Impuesto sobre mercaderías
que eran trasladadas por mar, que abonaban los
cargadores para dar seguridad a la navegación, pues
con ella se mantenía “la flota del barlovento” cuya
misión era
Proteger los buques mercantes de piratas y corsarios.
Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos
mencionar:
-El diezmo: impuesto que cubría la décima parte de
las cosechas, de los frutos de la tierra y de los productos
de la ganadería destinados al sostén de las autoridades
eclesiásticas.
- Santa Cruzada: Era una limosna percibida y
administrada por religiosos y con ella contribuían
quienes deseaban ayudar en la lucha contra enemigos
de la fe.
-La mesada eclesiástica: El titular de un cargo
eclesiástico debía abonar al ser puesto en posesión, la
renta de un mes del promedio de los últimos cinco años.
La Moneda

Haremos una breve reseña que se limita a una visión


evolutiva de la moneda como” medida de valor y medio
común y legal de pago”.

Durante la primera época de la conquista la falta de


minas y por consiguiente de metales, llevó a utilizar
como monedas otras especies, por ej. “una fanega de
maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón, etc.”, a
las que se les otorgaba un valor determinado por parte
de las autoridades y constituían las llamadas “monedas
de la tierra”. Sin embargo a mediados del siglo XVI ya
existen disposiciones legales que hacen alusión a la
moneda, por ej. La real Cédula de Felipe II de 1558, que
fijaba el impuesto de alcabala en cinco maravedíes 58. A
fines de siglo en el sistema español había:
a) Monedas de oro. Ej. “ Doblón de dos= 2
escudos”-“Doblón de a cuatro, media onza= 4 escudos”

b) Monedas de plata. Ej. “Real de a ocho-“ peso fuerte”


= 8 reales”-“ Real de a cuatro “ medio peso”= 4 reales”.

c) Monedas de cobre- Ej. “Cuartillo= 8 y ½


maravedíes.”“cuarto= 4 maravedíes”- “Ochavo= 2
maravedíes”.

En nuestro virreinato, la ceca- o casa de moneda, que


nos proveyó metálico fue la de Potosí, desde 1575, al
principio fue de propiedad privada, hasta que luego en
el siglo XVIII pasó al dominio de la Corona Española.

¿Cómo fue la situación luego en nuestro actual territorio?

Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos


Aires y las demás provincias del Río de la Plata
iniciaron la campaña de independencia, enviando
expediciones al Alto Perú, foco de resistencia realista.
Los argentinos tomaron la Villa Imperial con su casa de
moneda en 1810, 1813 y 1815: las dos últimas
ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista
monetario, pues se cambió el tipo que se emitía hasta
entonces con el busto real y emblemas hispánicos-, por

58 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.256..


nuevas monedas que ostentaban los símbolos patrios de
Unión y Libertad.
Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel
Belgrano, y recibida esta noticia en Buenos Aires, el
diputado Pedro José Agrelo planteó a la Asamblea
General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda,
que se aprobó el 13 de abril de 1813 y fue comunicado
de inmediato a la ceca alto peruana. Allí se abrieron los
nuevos cuños; desde allí se enviaron muestras de las
flamantes piezas, que el Cabildo porteño recibía tiempo
después.
Onza patriota acuñada en 1813. Estas primeras
monedas de la naciente Argentina se acuciaron en oro
en los valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en 8, 4, 2,
1 y ½ reales. Las piezas de oro son hoy de gran rareza;
las acusaciones de plata, en cambio, fueron abundantes
en todos los valores. Muestran en el anverso un sol
radiante, con ojos, nariz, boca y treinta y dos rayos
rectos y flamígeros alternados. La leyenda circular
comienza con PROVINCIAS DEL RIO DE LA PLATA y
continúa del otro lado con EN UNION Y LIBERTAD.
En el reverso aparece un escudo nacional -entonces
sello de la Asamblea-, sin sol y simple en las monedas
de plata; con trofeos en las de oro. Tienen también el
monograma PTS que identifica a la ceca de Potosí. La
inicial J. corresponde al ensayador José Antonio de
Sierra. El canto de las monedas de plata tiene forma de
hojas de laurel, mientras el de las piezas de oro es
estriado oblicuo. Estas acuñaciones se extendieron
hasta fines de 1813, cuando fue preciso evacuar las
tropas argentinas, luego de los reveses de Vilcapugio y
Ayohuma.
Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se
reinició la labración de monedas con el busto del rey.
También se dio plazo para el canje del numerario batido
por los "insurgentes" rioplatenses, pero la población se
mostró reacia a su entrega, previendo una nueva
ocupación argentina que, en efecto, se produjo en abril
de 1815; entonces, las unidades al mando de José
Rondeau reconquistaron Potosí y la vieja ceca volvió a
acuñar monedas patrias. En esta oportunidad se
emitieron únicamente piezas de plata con el valor en
reales. Luego, a mediados del mismo año, se labró una
serie similar pero con el valor expresado en soles.

El cambio coincidió con la entrada en actividad de un


nuevo ensayador, pues no se pudo contar con Sierra,
que había actuado en 1813. Por esta circunstancia los
reales de 1815 muestran la inicial F. que corresponde a
Francisco José de Matos; en los soles del mismo año, la
F. aparece acompañada de una L. por Leandro Ozio.
Ambos ensayadores eran improvisados y por ello las
monedas de 1815 son de menor calidad de fino que la
establecida en las ordenanzas.
Peso patriota de plata de 8 reales acuñado en
1813.Series de monedas de plata de 8, 4, 2, 1 y
1/2 soles.

Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados


grabadores y callistas, pues los que había huyeron con
las tropas del rey y se debió improvisar la oficina de la
talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan
errores en las piezas de 8 reales, conociéndose un
ejemplar con PRORVINCIAS y otro con PROVICIAS.
Las monedas de 1815 son más abundantes que las de
1813. Su labración cesó con la derrota de Rondeau en
SipeSipe y la evacuación de Potosí, que cayó en poder
de los realistas, y diez arios más tarde se convertía en
una ciudad de la nueva República de Bolivia.
Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto
Perú, se produjo en todo el Norte argentino una notable
escasez de numerario. Desaparecieron del mercado las
monedas con el busto del rey, quedando las antiguas
macuquinas, posteriormente falsificadas en gran escala.
Debe señalarse que, habiendo sido batidas por última
vez en Potosí en 1773, estas monedas cortadas aún
circulaban: sólo pudieron ser erradicadas en la segunda
mitad del siglo pasado. En la época de la
Independencia, estas macuquinas eran a su vez
fundidas en talleres clandestinos, agregándoseles una
fuerte cantidad de cobre, y volvían a ser reacuñadas,
imitando su estilo en la mejor manera posible. Nuevas
macuquinas de baja ley y peso inferior al legal
comenzaron a inundar Salta y las provincias vecinas,
motivando la queja de los gobernadores, que se
acusaban mutuamente de tolerancia con los
falsificadores. Monedas salteñas que ostentan la
contramarca "PATRIA", mandada colocar por Güemes
para darles curso forzoso.
Para dar a este problema un corte definitivo, Güemes
dispuso recoger en Salta toda la moneda falsa y, previa
aplicación de una contramarca, volverla a la circulación
con curso obligatorio y forzoso. Esta medida fue
desautorizada, y el propio Belgrano, en carta al caudillo
salteño, la censura: como siempre se alegaba que la
moneda falsa provenía de Salta, "si antes han dicho los
inicuos que V. tenía parte en eso, ahora van a decir que
va a asegurarse con la marca..."
…“La Constitución Nacional de 1853 , nacionalizó
el régimen monetario al atribuir al Congreso la
facultad de establecer un Banco con autorización
para emitir billetes, y la de hacer sellar moneda,
fijar su valor y el de las extranjeras”….
Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que
crea la primera unidad monetaria argentina, “ el peso
fuerte”-de oro, su peso era de 1,5 grs, fijando el sistema
monometálico oro de circulación ilimitada , autorizando
monedas plata y bronce para casos excepcionales 59.

EL Consulado de Buenos Aires.

Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la


segunda mitad del s.XVIII, sobre todo a partir de la
habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el
reglamento de libre internación, los mismo
comerciantes de la ciudad gestionan ante el rey la
instalación de un consulado (desde 1785)60.
Dicho consulado sería una de las principales
instituciones oficiales del Virreinato del Río de la Plata,
junto con el Virrey, el Cabildo y el clero. El Consulado
de Comercio de Buenos Aires finalmente es erigido el
30 de enero de 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado
que funcionaba como tribunal de justicia mercantil
(llamado Tribunal de Justicia) y como sociedad de
fomento económico (llamada Junta de Gobierno).El
Consulado era imagen de la Casa de Contratación de
Sevilla. Era en gran medida, un gremio de comerciantes
con facultades delegadas por el Rey en materia
comercial. Podía dirimir pleitos y demandas
presentadas por comerciantes y se financiaba mediante
el cobro del impuesto de la avería. Con el pasar de los
años iría aumentando el poder de control sobre aduana.
Se requería anualmente que el Secretario del Consulado
propusiera, mediante la lectura de una Memoria
Consular, los medios para fomentar la agricultura,
animar a la industria y proteger el comercio de la
región. Manuel Belgrano, su primer Secretario del
Consulado desde su fundación se fijó como meta el
transformar una región naciente y pobre en una rica y
próspera.

59 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.259..

60 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.263..


El derecho privado castellano-indiano.

Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación en los
territorios de Indias por los organismos allí radicados -- (Rey, Casa de Contratación,
Real y Supremo Consejo de Indias) o por las autoridades residentes en América,
tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo acudirse a las fuentes castellanas, sino a
falta de precepto aplicable a las fuentes de derecho indiano 61.

Bibliografía Básica Por lo que repetimos: “La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter
meramente supletorio”. Pero como en la práctica había poco y nada de
Para cumplir con los disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a menudo a la
objetivos de la Unidad 3 aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho privado, como
del programa, es necesario cuestiones de Familia, mortis causae, el derecho de propiedad, o derecho de
profundizar en los temas obligaciones.
desarrollados en los
Capítulos 6,7 y 8 –tomo
1-del libro “Nociones de
Historia del Derecho Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en Indias
Argentino (Ortiz carácter supletorio con relación al Derecho Indiano, en la práctica muchas de las
Pellegrini, 1999), instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron aplicación en América.
relacionándolos con los
comentarios y
actualizaciones de las
lecturas correspondientes El estado de las personas
del módulo.
El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los
hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en
diferente situación jurídica unos de otros.
El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hombres fueron
considerados “personas”, la existencia de la esclavitud comenzó por un extremo límite;
los esclavos no eran personas, sino cosas y por lo tanto no podían ser sujetos de derecho
por ejemplo.
En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posición jurídica que ella

ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades que configura la capacidad de


una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos. ( Conf.
Borda G. “Tratado de Derecho Civil”, T. 1-Parte General-pág. 382/3, Nº 414) 62.
Por su estado natural las personas pueden ser

• Nacidas ó Por Nacer

• Varones ó Hembras

• Mayores de edad ó Menores de edad

61 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.269..


62 Cit por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.271..
a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER- Para ser consideradas
jurídicamente como nacidas, era necesario los siguientes requisitos:
1-nacer enteramente vivas y con formas humanas. (4º partida, tit.23, ley 5)
2- que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser considerado hijo de
un padre (4º partida, tit.23, ley 4).
3-después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs. (Ley 13 de Toro)
4-ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).
b) A LAS PERSONAS POR NACER- Los meramente concebidos, se los tenía
por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.

c) EN LOS PARTOS DOBLES- Si los recién nacidos eran varón y mujer se le


reconocía la primogenitura al varón. Si los dos eran varones se les reconocía derecho de
progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo saberse quien nació en
Recomendación primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.

El alumno advertirá que EN RAZÓN DE SU SEXO- varones o hembras. Las mujeres no podían obtener
esta materia presenta una empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando heredaba una
gran variedad de encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para el servicio militar que se
términos, nombres debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de
propios y geográficos sus esposos; y sólo adquirían la plenitud de sus derechos en condición de viudas.
referidos a diversos
sucesos de la Historia POR RAZÓN DE SU EDAD. Mayores o menores- La ley tomaba en cuenta varias
Universal. Le etapas:
recomendamos que se Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían discernimiento
informe en bibliografía
complementaria cuando Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía responsabilidad alguna,
no esté familiarizado con quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo, responsabilidad penal.
alguno de ellos y que no Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a curatela los
dude en consultar con su bienes que tuvieran. El menor de 14 años no podía ser sometido a tormentos- varones
tutor virtual ante de 13 o más y a los 12 las mujeres podían contraer matrimonio y otorgar testamento.
cualquier inquietud.
Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de
administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa edad no
pagaban tributo.
Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas- Plena capacidad
jurídica.
POR SU ESTADO DE LIBERTAD-Libres o siervos (esclavos)- a) Son libres todas
aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa; b) Siervos son los hombres
sujetos a servidumbres. El hombre está sujeto al dominio de otro- se lo considera una
cosa, puede ser vendido, donado, legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es
importante mencionar que en el derecho Patrio la Asamblea del Año XIII, sancionó la
libertad de vientres consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes del 31 de enero de
1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con posterioridad serían
libres63. c )Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad. La

63
Asamblea del año XIII les sancionó un nuevo reglamento para su educación y ejercicio,
debían permanecer en casa de sus patrones hasta los 20 años de edad los varones,
debiendo servir gratuitamente hasta los 15 años, luego de esa edad se les pagaba por su
trabajo. La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud por el art. 15.
POR SU ESTADO DE CIUDAD-ciudadanos naturales ó extranjeros (peregrinos).
También por su estado de ciudad pueden ser: Nobles ó plebeyos.

LOS CIUDADANOS O NATURALES DE ESPAÑA O


EXTRANJEROS.

a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) los nacidos en


éste reino, aún de padres extranjeros 2) el hijo de padre español, nacido en el
extranjero por razones de servicio público o en tránsito. 3) el hijo natural de
padre español, nacido en el extranjero,

con madre natural de ese país. 4) cualquier hijo ilegítimo de padre extranjero,
con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España e Indias.
b) Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no podían ser
“naturales de España e Indias”.

Los extranjeros podían naturalizarse , se les otorgaban cartas de “naturaleza” que los
equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos como tener
una residencia en América de veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo
casa, bienes raíces y matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e
indianos4.
También encontramos otras clasificaciones en cuanto estado que simplemente
enunciaremos tales como:
1)- Nobles y Plebeyos y 2) -Eclesiásticos y legos
1-Los esponsales.
Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia
anterior al matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y
heredada por los españoles, Las partidas las definían como
“prometimiento que hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren
casarse”. (Ley I, tit- 1 part; IV).
Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio de sus
padres para unirse en futuro matrimonio5.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.
En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados un contrato
bilateral de características especiales por su objeto, que era principalmente de índole
personal y sólo accesoriamente patrimonial. Ya en el s.XIX, y motivado por un cambio
profundo en la consideración del individuo, los esponsales desaparecieron de la

consideración jurídica, al punto que Vélez Sarsfield dice “La ley no reconoce esponsales
a futuro”.

4
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.276..

5
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.280.

Elementos.

1- Consentimiento de los contrayentes. Libre-, que al principio se podía realizar de


manera informal y comienzos del siglo XIX debía hacerse por escritura pública.
La edad mínima para celebrarse era 7 años, pero para el casamiento debían
esperar a los 14 el varón y 12 la mujer.

2- Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se accedía a


determinado status social, en algunas épocas tuvo jerarquía superior al de los
contrayentes.

Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No había


formalidad determinada pero tenían carácter solemne, tales como la entrega del anillo,
la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc. La forma por escritura pública fue
impuesta por Carlos IV, en 1803.
Clases. 1) Puros y simples -2) Calificados -3) Condicionales.
Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del matrimonio.
Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo
indisoluble, algunas de ellas a modo de ejemplo: 1) Ingreso en orden religiosa de unos
de los esposos. 2) Ausencia superior a los tres años de uno de los esposos, con
ignorancia de su paradero o ausencia injustificada. 3) Mal físico sobreviviente 6.

2-El Matrimonio
Las Partidas lo definían como “ayuntamiento de marido y mujer hecho con
la intensión de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada
uno de ellos…” el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las normas
sancionadas por el concilio de Trento (1564).
Antes del concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato (que podía ser
real, consensual, formal). Después del Concilio de Trento fue un contrato solemne con
divinidad de Sacramento.
Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 años y mujer 12
años). 2) Los menores debían contar con el consentimiento paterno. 3) No ser personas
inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el matrimonio como incestuoso, como
irreligioso o como dañoso.
Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre parientes por
consanguinidad o por afinidad.

6
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.284.

Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no cristiana,


incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido el orden sagrado o religiosos
profesos.

Matrimonio dañoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que no había la


suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado peligraba la recta
administración de justicia.; o las rentas de fisco, o de los pupilos.
Impedimentos. Hay dos clases.1) Los dirimentes: son los que no permiten
matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo; la locura,
error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto solemne de castidad,
entre otros 2) Los impedientes: son aquellos en los que la violación de la prohibición
legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo;
parentesco de consanguinidad entre ascendientes y descendentes que se mantiene hasta
la actualidad7.
Derecho particular de las indias. En términos generales se aplicó en las Indias la
Ley Castellana. Salvo en las clases elevadas, la población por lo general, realizaba
uniones irregulares. Uno de los aspectos más interesantes del derecho indiano, fue el
relativo al matrimonio de los indios, pues unos problemas que se plantearon fue la
convalidación de los matrimonios ya contraídos antes de la conversión, pues los indios
eran polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se
consideraba inmoral, algunas de las más sobresaliente fueron la que establece el Papa
Pablo III (1537) , declara que en éstos casos debía considerarse legítima a la mujer con
la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el marido la facultad de
elegir , cuando no pudiere precisarse aquella situación. Este accionar desencadenó
abusos de los indios, que frecuentemente “fingía desconocer cuál era su primera mujer y
de ese modo elegía a la que más le convenía o le gustaba”. Pablo V en 1571, estableció
que debía ser considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.
Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los españoles
encomenderos, ya que éstos forzaban a las indias a casarse con indios de la misma
encomienda, porque si no debían salir de ella. Esto llevó a que se dicte la Real Cédula el
10 de octubre de 1618 donde se establecía que ningún encomendero, ni otra persona,
impidan casamiento de indios.8
La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III dicta la
pragmática del 23 de marzo de 1776 con el objeto de impedir matrimonios desiguales.
Se dispuso que en adelante los hijos de familia

7
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.288..

8
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.290.
menores de 25 años, debían para celebrar el contrato de esponsales y el casamiento
obtener el consejo y consentimiento de sus padres. El alcance de la ley era general y que
comprendía a todas las clases sociales. El real decreto de 1803 dispuso reducir a 23 años
la edad de las mujeres que debían pedir la venia paterna, manteniendo en 25 años la
edad para el hombre. En situación de libertad para casarse (no habiendo a quien pedir
consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las mujeres 21.
El matrimonio en el derecho patrio. En 1810 y aún después se siguieron
aplicando las leyes indianas (ya sean Las siete partidas, las reales cedulas así como las
disposiciones del concilio de Trento .Desde la Asamblea del año XIII en adelante se
dictaron varios decretos, en el año 1833 se dispone que las personas de creencias
religiosas distintas a la católica, que deseaban contraer matrimonio ante sí, debían
presentarse ante el Presidente de la Cámara de Justicia a realizar trámites al respecto.
En 1888 se sanciona la Ley de matrimonio civil Nº 2393, luego de polémica entre
liberales y católicos, quedando el matrimonio civil como la única forma reconocida por
el Estado.
Disolución del matrimonio. En principio se producía la disolución por muerte. El
Matrimonio era un sacramento según las Partidas. La legislación hispánica sostiene la
indisolubilidad del vínculo en la vida.
El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como antecedente, el
privilegio Paulino dispuesto para los indígenas, que permiten al polígamo conservar a
una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la consiguiente disolución del
matrimonio contraído en su gentilidad.

Régimen patrimonial de la familia.

El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:


Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los
cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por donación o
herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no constase el
origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía al marido.
Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o bien
adquiría durante éste por donación o herencia.

Dentro de los bienes propios distinguimos:

Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran

a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa matrimonial,


están a cargo del marido.

b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio de su virginidad,


nobleza y otras virtudes.

c) Dote: contrato que se celebrará antes después del matrimonio y

d) Dote profecticia entre: cuando salía de los bienes del padre o ascendientes; entre
otros.

Los bienes de propiedad del marido.

a) Arras. Entregadas por la mujer,

b) Propios.

En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que establece perfecta
igualdad de los esposos64.

Filiación- Patria Potestad.

1-La Filiación .Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en las partidas
se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio, como presunción
juris et juris (en principio no admite prueba en contrario). La clasificación más amplia
que duró hasta nuestro Código Civil fue la normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que
disponía lo siguiente:
Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo matrimonio,
son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba la posibilidad de
“Legitimar”, por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los padres. b) Rescripto del
Príncipe. c) por oblación de la curia y por testamento.
Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a la unión
de sus padres, se subdividían en:

64 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.300..


Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran hijos
naturales los que nacieran o fueran concebidos “cuando sus padres podían casarse con
sus madres justamente, sin dispensación, en tanto el padre lo reconozca”.
Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior
matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en distintas categorías según el
vicio de unión de sus padres, o situación de la madre en:
a)Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido trato carnal
con muchos hombres y se ignoraba el padre.
b)Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de
prostitución.
c)Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco en grado
prohibido.
d)Hijos sacrílegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con votos
solemnes de castidad. También de caballero profesos en órdenes militares.
e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo del
matrimonio. A su vez podían ser adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres
o que uno de ellos fuere casado.
En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho castellano, conforme
lo dispone la Recopilación de 1680.65
2. Patria Potestad. La patria potestad era el derecho que el padre tenía sobre los hijos
legítimos, legitimados o adoptivos menores de edad. Con relación a los otros hijos, no se
tenían derechos. Implicaba poderes casi absolutos, incluso se permitía la venta o
empeño de los hijos en casos de extrema pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la
influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los
hijos, ya que la crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria
potestad.
Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a cargo de la
madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante. La segunda era instruirlos y
gobernarlos y si fuera necesario castigarlos moderadamente para hacerse obedecer.

Régimen Sucesorio.
La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el
difunto tenía. Se realiza de dos maneras;
a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo
difunto;
b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión.

Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra voluntad


que expresa lo que quiere que se haga después de la muerte (Ley. 1 .Tit.1 Partida 6).

65 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.301..


Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o nuncupativo: que
debía hacerse ante siete testigos. b) el testamento escriptis: es el que se hace por
escrito, también llamado cerrado.
Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de palabra siempre
que tenga “entero juicio”. Se excluían a los infantes, locos o mentecatos quienes no
pueden testar además se debe cumplir con todas las solemnidades tales como: a) unidad
de contexto. b) en presencia de testigos, en los abiertos esto era muy importante
fijándose un número de 7 como mínimo. c) debían confeccionarse en papel sellados
tanto los abiertos como los cerrados.
Testamento Militar-Era un testamento más simple, carente de las solemnidades
ordinarias, formulados por los soldados en campaña antes dos testigos y estando en
peligro de muerte.
Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte. El primero era clase
de testamento propio del derecho canónico, se exigían sólo dos testigos. El segundo, de
ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco testigos. El tercero, condenado a
muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido confiscados ni comprendidos en la
sentencia condenatoria66.
La desheredación. Era un acto por el cual los descendientes o ascendientes son
privados del derecho que tienen a ser herederos. (Ley 1. tit. 7, Partida 6). Deben
expresar la causa y probarla. Algunas de las causas de desheredación eran golpear a los
ascendientes o maquinar su muerte, menoscabar la hacienda de los ascendientes,
acusarlos de delitos por lo que deben morir o ser desterrados, infamarlos, tener acceso
con la madrastra o amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su
descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.
Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder en todos
sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser :
a) ex testamento. Son los que el testador nombre. Éstos pueden ser:
1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes ó 2) Particulares: sucede en cosa
cierta y singular.
A su vez se dividen 1) en forzosos o legítimos: hijos y descendientes del testador y sus
ascendientes.2) necesarios: son los siervos del testador cuando los instituye por tales,
están obligados a aceptar la herencia y pagar sus deudas. 3) voluntarios: son todos los
demás, por que el testador no tiene obligación de dejarle sus bienes.
Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atención que el cargo e heredero
es gravoso por cuanto en su carácter de sucesor debía pagar las deudas del difunto. Su
efecto es: 1) que habiendo el heredero verificado, no puede ser reconvenido en más de lo
que monte el valor de los bienes que hereda 2) no le puede iniciar pleito mientras le
está formando. 3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la
herencia.
b) ab instato- Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a
derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la Sucesión ab intestato:
1).Heredan descendientes. 2) Ascendientes.3) Colaterales. 4) La esposa. 5) El fisco.
Luego se limitó a parientes de 4º grado.

66 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.312..


Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro quintas
partes de la herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos sin descendencia,
por los dos tercios. Se prevé mejora del quinto y mejora del tercio-
Capellanías .Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al cumplimiento de
misas y ciertas cargas pías.
Régimen sucesorio en las Indias. Se aplicó totalmente el derecho castellano, por
supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.
La sucesión de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los beneméritos
de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que correspondían a un solo titular,
que debía cumplir personalmente o por medio de escudero las obligaciones propias del
cargo. Por Real Provisión en 1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda
y el orden en que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda
se entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y sino a la
esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas.
Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que fallecían
en Indias para ello se crea un procedimiento y una magistratura especial que en el año
1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilación de 1680 establecía que si no había
herederos en Indias, los bienes reducidos a género o dinero debían enviarse a España ó
consignarse en la Casa de Contratación.
La Sucesión entre indios. Se consagró la libertad de testar entre los indios67.
La sucesión en el derecho Patrio. Siguió vigente el derecho castellano, con las
modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la mano de Vélez Sarsfield
que se ocupa en el código civil de la materia en el libro IV de las Sucesiones.

Obligaciones. Contratos. Cosas.


Obligaciones. La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las partidas la
definen como “una necesidad moral que nos impone el derecho de dar o hacer alguna
cosa”. Las Partidas las divide en (La ley 5,tit.12 Partida 5):
a) Las puramente civiles

b) Las puramente naturales

c) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas

Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del deudor reticente,


como medida para apremiar a los deudores, además de ejecución forzada.
En el derecho Indiano: “Sólo existen preceptos más o menos esporádicos resolviendo
algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas circunstancias de tiempo y lugar”.
Se dictaron algunas limitaciones en cuanto a la capacidad de contratar, adelantando un
poco al punto siguiente. Algunas de ellas a modo de ejemplo: a) Limitación a la
capacidad de contratación de las autoridades coloniales, para evitar abusos, se restringe
al máximo la capacidad de contratar de los virreyes y su familias”…
b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y extranjeros.

67 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.318.


c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la política
económica y fiscal.

En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para evitar


posibles abusos de maestres y capitanes y “amparar la jurisdicción de las justicias
ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daños de lo que llevaren los
maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.
d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables que
necesitaban de una tutela legal.

e) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también se


dieron para las indias normas signadas por el casuismo.

.
El Derecho Privado Patrio

En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho español.


Luego se proyectará para agilizar la percepción de las deudas, en la Provincia de Buenos
Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado por la L. 50 posteriormente
incorporada a los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de
embargo y remate de bienes del deudor. Por ley 514 se prohibió la prisión por deudas.
Contratos. En la partida V se encuentra su regulación. – Concepto: “contrato es el
otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras con intención de
obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar o hacer unos a otros”
(Partidas)68. Era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades de acuerdo al
derecho romano, pero con el Ordenamiento de Alcalá se aparta de éstas formalidades,
ahora se puede pactar de cualquier forma y como se quiera, vale de cualquier manera
que sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al
individuo, y comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. “El contrato ocupa el
dentro del sistema jurídico”, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del
contrato una vez formado, “pacta sunt servanda”, esta fuerza obligatoria del contrato
se impone tanto a las partes como al juez.
Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 1137 y 1197
del código Civil).
Clasificación.

a) Nominados e innominados

b) Unilaterales y bilaterales

c) Consensuales o reales

d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración

Elementos.
68 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.326..

.
a) Elementos esenciales

b) Elementos naturales

c) Elementos accidentales

De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando excluidos de ella
quienes carecen de razón (locos o desmemoriados, mentecatos) ; los menores edad; los
que están bajo tutela o curatela; las mujeres casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo
el caso de disponer de los peculios castrenses y cuasi castrenses 69. En Indias existieron
algunas incompatibilidades para contratar, (ver punto anterior).
Contratos más comunes. Eran los nominados y considerados en la 5º partida, con el
nombre de Préstamo (comodato), depósito, donaciones, compra venta, arrendamientos,
de la sociedad (compañías que hacen los mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos
éstos luego pasaron al nuestro Código Civil con algunos otros tales como cesión de
créditos, permuta, locación de sociedad, etc.
Cosas. Régimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del título 28, P.3º y
la conceptúa cómo “aquello que no siendo ni persona ni acción, puede ser de alguna
utilidad o comodidad al hombre”.

Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: “Se llaman cosas en este código, a los
objetos corporales susceptibles de tener un valor”. La ley 17711, modifica dicho artículo
ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las energías y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación.
Clasificación de las cosas conforme a las Partidas.

1-Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la


Iglesia. A su vez pueden ser:

a) Sagradas

b) Eclesiásticas

2-De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y


pertenecen al dominio de los hombres. Se subdividen en:

a) Comunes

b) Públicas

c) De universidad o de consejo

d) Particulares

Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.


Las cosas en Indias. En América los montes, pastos y aguas fueron comunes, los
naturales de Indias podían cortar madera libremente de los montes sin que nadie los
moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiese crecer podían retirar plantas y
llevarlas a su propiedad. (Titulo 13 .L.IV, Recopilación de 1680).
La Constitución Nacional y luego el C. Civ. Modificó la clasificación castellana e indiana.
El aumento de la población, la valorización de las tierras y la exaltación de la propiedad
69 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.328..
privada, harán perder espacio a las cosas de derecho divino y de uso común para
aumentar las cosas de propiedad particular70.
El código civil hace una clasificación amplia que se establece desde el art.2312 en
adelante.

Resumiendo y a modo de repaso, algunas de las regulaciones jurídicas.

a- El Estado de las personas


Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer,
estableciéndose una serie de reglas en casos de partos dobles o múltiples. También se
distinguían varones y hembras, y mayores y menores, adquiriendo la mayoría de edad
a los veinticinco años.
Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo también la
categoría de libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos habían recuperado su
libertad.
Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o peregrinos.
Y desde un punto de vista social-político se distinguía a los nobles y plebeyos.
También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de las
personas.

b- Esponsales
Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se comprometían
–por sí mismos o por sus padres- a contraer futuro matrimonio. Existían diversos tipos
de esponsales, ya que podían ser puros y simples, calificados, y condicionales.

c- Matrimonio
Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento de los
contrayentes, estando prohibido el matrimonio incestuoso, irreligioso o dañoso.
Además el derecho contemplaba impedimentos dirimentes, que implicaban la nulidad
del acto y no podían subsanarse, e impedimentos impedientes, sancionados con diversas
penas.

70 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.332..


d- Régimen Patrimonial de la Familia
El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes gananciales y
bienes propios; dentro de estos últimos se encontraban las donaciones esponsalicias,
arras y dote.

e- Filiación
En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e ilegítimos.
Dentro de los ilegítimos se encontraban los hijos naturales y los espúreos,
subdividiéndose estos últimos a su vez en espúreos propiamente dichos, manceres,
adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

f - Régimen Sucesorio
La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato. A su vez,
para la sucesión testamentaria se exigían una serie de requisitos y solemnidades,
contando como testamentos especiales los testamentos militares, ad pias causas, de
ciegos y de condenados a muerte. Se establecía claramente los casos de aquellos que no
podían testar, y las causales de desheredación.

g- Contrato
Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podías ser nominados o innominados,
unilaterales o bilaterales, consensuales o reales, y verbales o literales. En cuanto a sus
elementos, se distinguían los elementos esenciales, naturales y accidentales. También
se disponía expresamente sobre quienes podían contratar y quiénes no.

h- Cosas
Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de Derecho Humano.
Las de Derecho Divino se clasificaban en sagradas y eclesiásticas, y las de Derecho
Humano en comunes, públicas, de universidad o consejo, y particulares.