Nº

294
Martes 16 de marzo de 2010 • Año 7

Lo bueno,
lo malo y lo feo
en el arbitraje

$.:,
$.:,
MARIO CASTILLO FREYRE / PÁGS. 3, 4, 5 Y 6

Inversión en capital humano Saneamiento Registral Procesos constitucionales

Catastral de Hábeas Corpus y Amparo
JOHN FREDDY GONZÁLEZ FLORES / PÁG. 2 OSWALDO ROJAS ALVARADO / PÁG. 7 JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO / PÁG. 8
 2 Suplemento de
análisis legal
Inversión en capital humano
¿Gasto deducible para efectos de
determinar el Impuesto a la Renta?
JOHN FREDDY
GONZÁLEZ FLORES
Abogado. Especialista
en derecho tributario.
Profesor universitario.
E
$.:,
l 19 de enero de 2010 se publicó la
Ley N° 29498 –Ley de Promoción
a la Inversión en Capital Huma-
no–, que modifica el inciso II) del Art. 37 del
TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR).
Al ser un tributo de periodicidad anual, di-
cha norma entrará en vigencia el 1 de enero
de 2011.
Es objeto de la ley promover el desa-
rrollo del capital humano, a través de la
capacitación continua de los trabajadores,
mejorando sus capacidades productivas y
contribuyendo al fortalecimiento de la com-
petividad del sector productivo nacional.
LIMITACIONES
$.:,
La vigente LIR no establece límites a
los gastos por concepto de capacitación,
tampoco exige requisitos adicionales para
deducir tales gastos. En cambio, la nueva
ley establece límites y requisitos, por lo que
consideramos tener en cuenta esta obser-
vación.
Es más, hay algunos aspectos que la ley
modificatoria no ha aclarado debidamente,
por lo que más que seguro la polémica y
discusión continuarán sobre los gastos edu-
cativos (definición de las palabras “necesa-
rios”, “personal”, “educativos”). Asimismo,
si en la “capacitación” se debe considerar
los pagos por concepto de maestrías, pos-
grados y otros cursos. Discrepancia entre lo
resuelto por el Tribunal Fiscal (TF) y lo opi-
nado por la Sunat.
jurídica
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar |
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MARTES 16 DE MARZO DE 2010
Así tenemos que mediante RTF N°
9484-4-2007, el TF ha señalado lo siguien-
te: “…tratándose de gastos educativos,
estos deben estar referidos a aquellos des-
embolsos que permitan efectuar de una
manera adecuada la labor, como es el caso
de cursos de capacitación y no a gastos de
formación profesional o que otorguen un
grado académico, …”.
Sin embargo, la Sunat, mediante Infor-
me N° 21-2009-Sunat/2B0000, ha señala-
do que no existe impedimento para que las
empresas, al amparo del inciso ll) del artí-
culo 37 de la LIR, puedan deducir los gas-
tos incurridos por conceptos de maestrías,
posgrados y cursos de especialización de
sus trabajadores, siempre que dichos gas-
tos cumplan, entre otros criterios, con el de
generalidad (1).
DEDUCCIÓN DEL GASTO POR
INVERSIÓN EN CAPITAL HUMANO
Para establecer la renta neta de terce-
ra categoría se deducirá de la renta bruta
los gastos necesarios para producirla y
mantener su fuente. Entre otros, se permite
deducir los gastos educativos. Sin embargo,
la ley no ha precisado qué conceptos com-
prenden dichos gastos. Ahora, en la Ley N°
29498 se ha incorporado otro concepto,
gastos en capacitación, lo que nos lleva ha
concluir que para la ley son conceptos dis-
tintos. Esperamos que el Reglamento de la
LIR aclare este punto.
Consideramos que la deducción por los
gastos educativos o de capacitación se en-
cuentran plenamente aceptados y justifica-
dos por estar vinculados con la generación
y mantenimiento de la renta gravada.
La nueva ley, para que dicho gasto
sea deducible, ha regulado la inversión en
capital humano con las siguientes carac-
terísticas:
1. Límite del gasto: la regulación ac-
tual no establece ningún límite, pero a partir
ANÁLISIS
del ejercicio 2011 se establece que las sumas
destinadas a la capacitación del personal
podrán ser deducidas como gasto hasta un
monto máximo equivalente al 5% del total
de los gastos deducidos en el ejercicio.
2. Criterio de generalidad: este
criterio exige evaluar las situaciones co-
munes del personal, lo que no necesaria-
mente debe comprender a la totalidad de
los trabajadores, sino a aquellos que se
encuentren en condiciones similares, tales
como: área de trabajo, zona geográfica,
jerarquía, nivel, antigüedad, rendimiento
laboral y otros. La generalidad no implica
totalidad de trabajadores, sino capacitar a
los trabajadores que lo necesiten por estar
en condiciones similares.
3. Programa de capacitación: Las
empresas deberán presentar ante el Minis-
terio de Trabajo, en forma obligatoria, un
programa de capacitación con carácter de
declaración jurada y sin costo alguno.
CONCLUSIONES
1. La nueva ley no precisa qué debe en-
tenderse por gastos educativos, personal,
gastos de capacitación, etcétera.
2. Tampoco ha resuelto la discrepancia
de criterios en que ha incurrido el Tribunal
Fiscal y la Sunat, por lo que se mantiene la
polémica sobre si los gastos por maestrías,
posgrados y otros cursos deben ser o no
aceptados en la deducción impositiva. ◆
[1] INFORME TRIBUTARIO.
Suplemento de Análisis Tributario,
“Impuesto a la Renta, Novedades
sobre la deducción de gastos por
concepto de maestrías, postgrados
y otros cursos”, Vol. XVIII N° 222,
AELE, NOV. 2009, Lima. pp. 2-3.
Jurídica es una publicación de
2008 © Todos los derechos reservados
OPINIÓN
Lo bueno, lo malo
y lo feo en el arbitraje
MARIO CASTILLO
FREYRE
Doctor en Derecho. Profesor
principal de Obligaciones
y Contratos en la PUPC, UNIFE del
Sagrado Corazón y en la U. de Lima.
Director de la Biblioteca de Arbitraje y de
la Biblioteca de Derecho.
E
l 15 de diciembre de 1966 se es-
trenó en Italia la película titulada Il
buono, il brutto, il cattivo, el tercero
de los llamados Spaghetti western, dirigidos
por el maestro del cine italiano, Sergio Leo-
ne. Ella se estrenó cuando yo tenía dos años;
sin embargo, creo difícil o casi imposible que
alguien de mi generación y de generaciones
posteriores no la haya visto en la televisión,
puesto que la han dado miles de veces.
Es una película fabulosa. No sólo por
la trama, sino por los estereotipos y las bri-
llantes actuaciones de Clint Eastwood (el
bueno), Lee Van Cleef (el malo) y Eli Wallach
(el feo); además de la extraordinaria banda
musical del maestro italiano Ennio Morrico-
ne, quien creó para esta película, entre otras,
aquella melodía que constituye sinónimo de
filmes del viejo Oeste.
Toda la trama de la película gira en
torno a la búsqueda de un tesoro, entre un
cazarrecompensas, un asesino a sueldo y
un ladrón: todo en el viejo Oeste, durante
la Guerra de Secesión, en Estados Unidos de
América.
Con esta introducción busco explicar el
origen del título de este trabajo, el mismo
que hubiera preferido nunca escribir, pero lo
hago obligado por consideraciones funda-
mentales, que creo resultan indispensables
para llamar la atención sobre algunos pro-
blemas —a mi criterio, muy graves— que
se vienen presentado en el medio arbitral
peruano de nuestros días.
Dedico buena parte de mi ejercicio pro-
fesional a la actividad arbitral, ya sea en la
MARTES 16 DE MARZO DE 2010
defensa profesional de los clientes de mi Es-
tudio o integrando tribunales, y, en muchos
casos, presidiéndolos.
Llevo más de una década dedicado a
estos menesteres arbitrales y, por tanto, he
sido testigo de la evolución del arbitraje en
este tiempo y de los problemas que presen-
ta esta institución en crecimiento.
En la historia, en estricto, no voy a refe-
rirme a los buenos, a los malos y a los feos en
Suplemento de
análisis legal
el arbitraje, porque sería no sólo imposible,
sino absolutamente impropio personalizar
esta historia. Voy a referirme a lo bueno, lo
malo y lo feo, en donde básicamente agru-
paremos las apreciaciones en dos campos.
Lo bueno, por un lado, y lo malo y lo
feo por otro, habida cuenta de que en una
institución como ésta es imposible desligar
lo malo de lo feo, ya que ambos hacen un
todo indisoluble.
3
LO BUENO
No cabe duda de que el desarrollo del
arbitraje en el Perú ha representado un fe-
nómeno único en América Latina. No existe
otro país en nuestro continente en donde
esta institución haya tenido un desarrollo
$.:,
tan rápido y vertiginoso. Tal crecimiento ha
obedecido a una serie de factores.
El primero de ellos, sin duda alguna, es
el adecuado marco normativo que ha ve-
nido teniendo el arbitraje con las leyes de
1992, (1) de 1996 (2) y de 2008. (3) La pri-
mera derogó el vetusto esquema de cláusu-
la compromisoria y compromiso arbitral que
regulaba el Código Civil de 1984.
Todas estas normas han ido afirmando
la institución y estableciéndole un blindaje y
autonomía, lo suficientemente fuertes como
para que el arbitraje se siga abriendo camino
en el Perú como medio eficaz de solución de
controversias. No cabe duda, además, de que
un notorio componente del desarrollo del
$.:,
arbitraje está representado por las sucesivas
normas de contratación estatal, que desde
1998, (4) establecen la obligatoriedad de
incluir convenios arbitrales en todos los con-
tratos que el Estado celebra con particulares,
para la provisión de bienes, servicios u obras.
Esta efervescencia arbitral ha ido acom-
pañada de un apreciable esfuerzo académi-
co, en virtud del cual cada vez más personas
escriben más sobre más temas arbitrales.
A la par, las revistas de Derecho se han ido
poblando de artículos sobre arbitraje y han
surgido varias publicaciones de carácter pe-
riódico, en soporte papel o magnético, dedi-
cadas exclusivamente a temas arbitrales.
Es importante destacar, también, que
desde hace ya varios años, diversas univer-
sidades del Perú incluyen al arbitraje como
curso electivo en las currículas de sus Facul-
tades de Derecho. No cabe duda tampoco de
que si el camino de crecimiento del arbitraje
continúa en esta senda, tal materia termina-
rá teniendo la condición de obligatoria.
 4-5
Lo bueno, lo
malo y lo feo
en el arbitraje
En este contexto, el arbitraje ha dado
y está dando muy buenos resultados en el
Perú, y —estoy convencido de ello— hay
personas a quienes el medio jurídico debe-
rá rendir tributo oportunamente, por haber
sido precursores de esta institución, y por
haber luchado y luchar permanentemente,
a efectos de que el arbitraje se arraigue y
fructifique en nuestro país.
Pero, como el medio arbitral se ha difun-
$.:,
dido y crecido notablemente en los últimos
años, esta crisis de crecimiento ha traído no
sólo nuevos y diversos actores, sino también
“nuevas y diversas prácticas”. Y ocurre que
varios de estos actores bien podrían calzar
dentro de los personajes del maestro de cine
Sergio Leone.
LO MALO Y LO FEO
Bajo esta denominación voy a incluir
todas aquellas prácticas que he venido
observando en el medio arbitral de los úl-
timos años, las mismas que deberían ser
desterradas, pues, ellas representan —en
una palabra— corrupción, claro germen de
$.:,
destrucción del arbitraje, institución basada
en la confianza, las buenas prácticas y la
decencia.
Para tal efecto, voy a referirme a di-
versos casos concretos, que el lector sabrá
identificar, valorar y sacar sus propias con-
clusiones.
1.1. La designación de árbitros
como abogados de parte
El inciso 3 del artículo 22 de la Ley de
Arbitraje establece que «los árbitros serán
nombrados por las partes, por una institu-
ción arbitral o por cualquier tercero a quien
las partes hayan conferido el encargo […]».
En tal sentido, las partes tienen libertad para
establecer en el convenio arbitral el meca-
nismo que emplearán para el nombramien-
to del árbitro, ya sea que ellas mismas desig-
nen a los árbitros o lo haga una institución
arbitral o cualquier tercero.
Sin embargo, hay que precisar que di-
cha libertad para establecer el mecanismo
que mejor estimen, no puede quebrantar el
equilibrio que debe existir siempre entre las
partes.
En efecto, si bien la Ley de Arbitraje re-
Suplemento de
análisis legal MARTES 16 DE MARZO DE 2010
conoce distintas formas de designación de
árbitros, en todas esas formas es exigible que
las partes guarden una posición igualitaria o
equivalente, es decir, que ninguna de ellas
sea favorecida en la elección del árbitro o
árbitros que han de dirimir la contienda. Asi-
mismo, cabe resaltar que las características
fundamentales que debe tener todo árbitro
son su imparcialidad e independencia.
Es así que debería constituir una sana
práctica arbitral la de designar como árbitro
a alguien en cuyo criterio confíe la parte, y
no a alguien que sea un dependiente de esa
parte, ya sea porque tiene un acuerdo eco-
nómico bajo la mesa con ella (por ejemplo,
uno de cuota litis), o porque un apartamien-
to de las instrucciones del patrón implicaría,
simplemente, el perder la confianza del em-
pleador (amo) y cualquier trabajo arbitral
futuro.
Ya es frecuente en el medio arbitral de
nuestro país el encontrar árbitros que, de
antemano, uno sabe que jamás laudarán
en contra de la parte que los nombró. Esta
situación es lo suficientemente grave y per-
versa en nuestros días, al extremo de que
muchas veces uno se encuentra frente a tri-
bunales arbitrales, en donde la decisión se
sabe que “será tomada” por el presidente
del tribunal arbitral, pues desde el momento
de la constitución de dicho tribunal, se co-
noce cuál será el sentido de los votos de los
árbitros de parte.
Viene resultando frecuente el encontrar
en los tribunales más que árbitros de parte,
a abogados de parte; que defienden de ma-
nera más ardorosa las posiciones de quien
los nombró, que sus propios abogados, al
extremo de que uno muchas veces se pre-
gunta, si el cliente debió mejorar el nivel de
su propia defensa o si consideró que ello no
era necesario, pues ya tenía a alguien que
lo defienda muy bien dentro del propio tri-
bunal.
Esta práctica es absolutamente corrup-
ta y pervierte notablemente el arbitraje; lo
vuelve una especie de cascarón vacío, lo
transforma en un conjunto de formalidades
que muchas veces parecen un sainete.
Hay ocasiones en donde uno aprecia
los grandes esfuerzos de los abogados por
transmitir sus mejores conocimientos en los
informes orales y uno se cuestiona, a la par,
sobre la muy relativa utilidad de dichos es-
fuerzos.
1.2. La designación de presi-
dentes vía mecanismos de presión
o poco transparentes
En razón de lo expresado en el punto
anterior, puede apreciarse claramente la im-
portancia que tiene elegir bien al que será el
presidente del tribunal arbitral; ello, habida
cuenta de que en la práctica, muchas veces
en sus manos estará el sentido mayoritario
del laudo.
Si bien la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg.
n.° 1071), regula el procedimiento para ele-
gir al presidente, dicha regulación es suple-
toria, de tal manera que los árbitros gozan
de la más absoluta libertad para proceder
a efectuar tal designación. No obstante, los
mecanismos de designación del presidente
del tribunal no están exentos de las perver-
siones a que hemos hecho referencia en el
punto precedente.
Una de las situaciones más comunes
que se aprecian en la vida práctica, es cómo
algunos árbitros-abogados de parte, se pre-
sentan con una o dos cartas bajo la manga,
de nombres de personas que muchas veces
uno ni conoce y que tales árbitros tratan de
vender de la mejor manera, resaltando sus
cualidades, haciendo breves menciones de
su currículum vitae, subrayando su gran ex-
periencia profesional, su intachable trayec-
toria moral, etc.
En tales casos, y sin poner en tela de
juicio las condiciones profesionales o mo-
rales de alguien a quien uno no conoce, lo
que corresponde es decir que no, o sea, no
aceptar a esa persona como presidente del
tribunal. La elección del presidente constitu-
ye, sin duda, un acto de confianza, un acto
de fe en alguien en quien uno confía. Sería
un despropósito, entonces, escoger como
presidente a una persona desconocida.
Como comprenderá el lector, es muy fácil
negarse a designar a alguien a quien uno
no conoce.
A mí me han ocurrido casos extremos,
en los cuales, a pesar de expresar que no
conozco a esa persona, hasta se ha queri-
do presentármela o que almuerce con ella,
a efectos de ver si en realidad puedo ser
persuadido de elegirla como presidente del
tribunal. Siempre digo que no.
Pero, las cosas se complican cuando el
árbitro de la otra parte viene con el nombre
de alguien a quien uno sí conoce. En este
caso el tema es más difícil, pues, incluso,
podría haber amistad con esa persona y, na-
turalmente, uno podría plantearse la posibi- Viene resultando frecu
lidad de que la amistad con ella se deteriore árbitros de parte, a ab
si llegara a tomar conocimiento de que uno más ardorosa las posic
se niega a elegirla como presidente.
En tal situación, el tema también tiene
abogados, al extremo
matices, pues habrá ocasiones en las cuales cliente debió mejorar e
el nombre propuesto sea el de una persona que ello no era necesa
intachable. Y otros casos, en donde el nom- muy bien dentro del p

uente el encontrar en los tribunales más que
bogados de parte; que defienden de manera
ciones de quien los nombró, que sus propios
de que uno muchas veces se pregunta, si el
el nivel de su propia defensa o si consideró
ario, pues ya tenía a alguien que lo defienda
ropio tribunal.
bre del propuesto le genere a uno algunas
dudas. Creo que una sana política en este
sentido debería pasar por descartar a la per-
sona sobre la cual uno tiene dudas. En estas
circunstancias hay que aplicar la vieja frase
de Descartes “en la duda, abstente”.
Considero que en los casos relativos a
elección del presidente del tribunal arbitral
debe haber un juego lo más limpio y trans-
parente posible por los árbitros de parte. En
este sentido, lo ideal sería que ambos árbi-
tros traigan al debate una lista, contenien-
do los nombres de las personas en quienes
ellos confiarían el cargo de presidente; y,
confrontándolas, vean si existen nombres
en común. Si ése fuese el caso, estaremos
en presencia de alguien en quien ambos
árbitros confían y, sin duda, ahí podríamos
tener al presidente del tribunal.
De otra parte, considero que debería
desterrarse la mala práctica que tienen al-
gunos árbitros de llevar los nombres en con-
sulta a la parte que los designó. Esto es, qué
duda cabe, transmitir a la parte que lo ha
nombrado, los nombres de aquellos árbitros
que el otro árbitro de parte propone para
presidente.
Una práctica de esta naturaleza pone
de manifiesto que ese árbitro no tiene la in-
dependencia requerida para ejercer el cargo.
Resulta muy fácil imaginar cómo procederá
ese árbitro en las siguientes ocasiones a lo
largo del proceso, si es que comienza de esta
manera, totalmente sometido a la consulta
y decisión de la parte que lo nombró.
Estimo, incluso, que en casos como
éstos, el árbitro que le propuso algunos
nombres, podría legítimamente retractarse
de su propuesta, o exigir que el otro árbitro
proceda a designar en ese mismo momento
al presidente del tribunal.
Cuando como árbitro de parte uno
observa en el otro árbitro demasiadas re-
ticencias o actitudes sospechosas o poco
transparentes, a efectos de designar al
presidente del tribunal, es mejor estar en
guardia y hasta resulta recomendable no
proceder a designar al presidente y someter
su designación al órgano que corresponda
(OSCE, Cámara de Comercio de la localidad
o algún otro centro de arbitraje, según sea
el caso).
En síntesis, queremos resaltar la im-
portancia de la designación del presidente
del tribunal arbitral, y creemos que todo
mecanismo de seguridad y la preservación
de las reglas de transparencia y equidad en
dicha designación, resultan absolutamente
indispensables para preservar las bondades
del arbitraje.
OPINIÓN
A mí me han ocurrido
casos extremos,
en los cuales, a
pesar de expresar
que no conozco a
esa persona, hasta
se ha querido
presentármela o que
almuerce con ella.
1.3. La designación supletoria de
árbitros por parte de las Cámaras de
Comercio
Como todos sabemos, la Ley de Arbi-
$.:,
traje ha establecido un nuevo mecanismo
para la designación supletoria de árbitros,
en defecto de designación por las partes, y
en defecto de elección del presidente por los
árbitros de parte. Como se recuerda, ante-
riormente, dicha labor estaba conferida por
ley a los jueces civiles.
La razón fundamental que motivó este
cambio en la legislación obedeció a la cele-
ridad, en la medida que se consideraba que
los tribunales ordinarios demoraban dema-
siado en proceder a efectuar tales designa-
ciones. El medio arbitral en su conjunto aco-
gió de manera mayoritariamente favorable
esta modificación legislativa, no obstante lo
$.:,
cual, tal cambio no estuvo exento de algu-
nos cuestionamientos.
En ese sentido, el principal de ellos fue y
es de orden constitucional, en la medida de
que si las partes prefieren recurrir a un ar-
bitraje ad-hoc y no a uno administrado por
la Cámara de Comercio de la localidad, ello
obedece a múltiples razones, entre otras, a
que, quizá, no confían en dicha Cámara de
Comercio.
No obstante, la Ley de Arbitraje ha esta-
blecido el apartamiento de la jurisdicción or-
dinaria (el acudir al juez para la designación
supletoria de los árbitros) y la realización de
las funciones antes mencionadas por las Cá-
maras de Comercio.
En este contexto, considero atendible
la observación de orden constitucional, mas
no estoy convencido de la inconstitucio-
nalidad de este procedimiento, sobre todo
para aquellos casos en donde los convenios
arbitrales se han celebrado con la vigencia
de la actual Ley de Arbitraje, que ya contem-
pla este mecanismo. Pero lo que más me
preocupa es el mecanismo de designación
supletoria que lleven a cabo las Cámaras de
Comercio.
 6 Suplemento de
análisis legal
Lo bueno, lo
malo y lo feo
en el arbitraje
He reiterado –en múltiples artículos
y conferencias– que el principal activo del
arbitraje está en la confianza que las partes
tengan en la institución y, específicamente,
en los árbitros que dirijan el proceso. Esa
confianza debe estar presente también en
las Cámaras de Comercio, que cumplen la
delicada función de designar supletoria-
mente a los árbitros.
En ese sentido, las Cámaras de Co-
mercio deberían proceder de la manera
más transparente posible a efectuar tales
$.:,
designaciones. Eso significa que la desig-
nación supletoria debe ser un acto derivado
del azar, y no de la decisión del órgano de
gobierno en materia arbitral de la Cámara
de Comercio de la localidad. Sólo así habrá
imparcialidad y transparencia.
No me cabe duda de que las Cámaras
de Comercio pueden designar a un determi-
nado árbitro con carácter supletorio, dadas
sus notables cualidades personales, pero
también dicha elección podría obedecer a
un favoritismo personal, o incluso podrían
haber sido influenciadas por alguna de las
partes en conflicto.
Como árbitro de varias Cámaras de Co-
mercio, sin duda, podría otorgar al órgano
$.:,
de la Cámara de Comercio respectiva, el be-
neficio de la duda, pero debemos coincidir
en que las partes del proceso o alguna de
ellas, en especial, no necesariamente ten-
drían que arribar a la misma conclusión.
En ese sentido, el mecanismo más
transparente sería que todos los árbitros
que reúnan las condiciones establecidas por
el respectivo convenio arbitral, por el regla-
mento de la institución y por la propia ley,
entren en un sorteo que se realice en pre-
sencia de las partes del proceso y, supleto-
riamente, es decir, si al menos una de ellas
no asistiese, en presencia de algún notario
público. Asimismo, la respectiva Cámara de
Comercio debería rotar la contratación de
diversos notarios públicos, a efectos de que
no sea solo uno de ellos el que verifique ta-
les designaciones permanentemente.
Por lo demás, las propias Cámaras –y
cualquier otro órgano que tenga esta fun-
ción– deberían evitar que los funcionarios
que trabajan en ellas elaboren ternas o
MARTES 16 DE MARZO DE 2010
nóminas reducidas, con el propósito de que
se hagan sorteos dentro de tales listas. Deci-
mos esto, porque estaríamos ante el camino
más directo para legalizar una práctica co-
rrupta, en la medida de que sería muy fácil
para dichos funcionarios manipular el conte-
nido de tales nóminas y, al final, aunque se
procediera a efectuar un sorteo en presencia
de notario público, lo único que se estaría
legalizando sería una práctica corrupta.
Lamentablemente, la Ley de Arbitraje no
contempla la prohibición que sí establece el
Código de Ética del OSCE, aprobado median-
te Resolución 258-2008-CONSUCODE-PRE,
en el sentido de impedir que los funcionarios
de dicha institución, presten servicios de se-
cretaría arbitral en procesos ad hoc.
En el caso de las Cámaras de Comercio,
la ley debería prohibir, tal como lo prohíben
la ética y la moral (en los arbitrajes en que
las propias Cámaras intervengan en desig-
naciones supletorias de árbitros), que los
funcionarios de los Centros de Arbitraje de
las propias Cámaras presten servicios de se-
cretaría arbitral en los arbitrajes que no sean
organizados y administrados por dichas ins-
tituciones; o, recurrir al mecanismo subrep-
ticio de designar supletoriamente para un
arbitraje ad hoc, a un amigo o dependiente
de algún funcionario de la propia Cámara, a
efectos de que este árbitro, pagando el fa-
vor, proceda a proponer e inducir la elección
como presidente del tribunal arbitral ad hoc,
de aquel funcionario que lo puso en la nó-
mina y que, al final, seguramente, también
forzó su designación dentro de la propia
Cámara de Comercio.
Es así que la Ley de Arbitraje debería pro-
hibir que los funcionarios de cualquier nivel
o jerarquía de las Cámaras de Comercio par-
ticipen como árbitros o secretarios arbitrales
en aquellos procesos en los que haya interve-
nido la Cámara, a efectos de designar suple-
toriamente a algún árbitro. Esta prohibición
debería extenderse dos años luego del cese o
renuncia de tales funcionarios.
En tal sentido, nos permitimos dar un
consejo a los órganos de gobierno de las
Cámaras de Comercio del Perú, para que ha-
gan un seguimiento a efectos de comprobar
quiénes son los presidentes de los tribunales
arbitrales en los procesos ad hoc, en donde
las Cámaras intervinieron para designar su-
pletoriamente a un árbitro. Estamos seguros
de que habría más de una sorpresa.
1.4. Las sociedades secretas en el
ejercicio profesional
Recuerdo que la primera vez que ac-
En ese sentido, las
Cámaras de Comercio
deberían proceder
de la manera más
transparente posible
a efectuar tales
designaciones. Eso
significa que la
designación supletoria
debe ser un acto
derivado del azar.
tué como abogado de parte en un arbitraje
fue defendiendo a unos clientes en 1998.
Nosotros, como correspondía, designamos
como nuestro árbitro a una persona abso-
lutamente intachable, cuya designación no
fue cuestionada y quedó firme. Sin embargo,
nuestra contraparte tuvo la osadía de desig-
nar como árbitro a un alto funcionario de
la propia compañía, quien, por decoro, no
aceptó el encargo. Acto seguido, nombró
como árbitro de parte a otro abogado, quien
tenía su propio estudio jurídico.
Pero, da la casualidad de que, hurgan-
do en Registros Públicos, descubrimos que
este abogado tenía una sociedad anónima
–prácticamente clandestina– dedicada a ac-
tividades jurídicas, junto con el alto funcio-
nario de la empresa que no había aceptado
desempeñar el cargo de árbitro. Es decir,
en apariencia, ambos ejercían la profesión
en estudios independientes, pero en la rea-
lidad, fuera de sus actividades en esos es-
tudios, compartían un negocio común: otro
estudio de abogados.
OPINIÓN
Éste es el típico caso de una sociedad
secreta, pero no siempre tales sociedades
secretas son susceptibles de ser identifica-
das o descubiertas, habida cuenta de que la
inmensa mayoría de ellas son sociedades de
hecho, en las que se comparten trabajos, se
comparten recomendaciones, se comparten
designaciones como árbitros, se comparten
consultas profesionales, a pesar de que
–formalmente– ambas personas no tienen
relación profesional alguna.
Es importante resaltar estos casos, pues
tal práctica resulta en extremo peligrosa,
en la medida de que cuando uno designa a
un árbitro o a un presidente de tribunal, se
busca que esta persona guarde distancia e
independencia con respecto a los otros dos
árbitros.
Es evidente, entonces, que si se hubiese
sabido tal vinculación, lo más probable es
que no se habría designado a tal persona
como presidente del tribunal arbitral, pues
existiría una proclividad en ella (dada la so-
ciedad o comunidad de negocios existente)
para favorecer los intereses de una de las
partes. Mientras más alejado esté el presi-
dente de un tribunal arbitral de ambos ár-
bitros de parte, más garantizada estará su
imparcialidad en un proceso arbitral.
CONCLUSIONES
El medio jurídico peruano y el medio ar-
bitral, en particular, deben tomar nota de es-
tas situaciones irregulares, a efectos de que
quienes –de una u otra manera– compartan
estos puntos de vista, adopten las medidas
del caso, y marquen distancia frente a este
tipo de prácticas que envilecen al arbitraje
como medio alternativo a la justicia ordina-
ria para la solución de controversias.
Sería muy lamentable que en el futuro
inmediato, cuando corresponda celebrar un
contrato, las partes, conociendo de estos vi-
cios en el arbitraje, prefieran establecer que
cualquier controversia que se suscite entre
ellas será resuelta por el Poder Judicial y no
por un tribunal arbitral.
Finalmente, en consecuencia, está en
manos de todos nosotros hacer que el arbi-
traje siga por un buen rumbo. ◆
[1] Ley General de Arbitraje,
D. Ley nº 25935.
[2] Ley General de Arbitraje,
Ley n° 26752.
[3] Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo n.° 1071.
[4] Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Ley
n.° 26850.
ANÁLISIS
Saneamiento Registral
Catastral y rectificación de
las tierras de las comunidades
inscritas en el Registro de Predios
OSWALDO M. ROJAS
ALVARADO
Abogado por la U. de Tacna.
Estudios de maestrías en
Constitucional y Civil y en Comercial por
la UNFV.
E
ntre los principales problemas de las
comunidades campesinas y nativas
hay uno referido a que sus tierras
no están debidamente saneadas y tituladas,
pese a que en los últimos años el Estado,
mediante el otrora Proyecto de Titulación
de Tierras y Catastro Rural –PETT (ahora
Cofopri), dio prioridad para solucionar esta
problemática en la ejecución de la Segunda
Fase del Proyecto de Titulación y Registro de
Tierras –PTRT. Sin embargo, debe advertirse
que el saneamiento de las tierras comunales
como cualquier otro tipo de propiedad, no
se agota en la titulación e inscripción en el
Registro de Predios (RdP), sino que, en al-
gunos casos, va más allá. En efecto, por ello
también es necesario el saneamiento cuan-
do la información de la propiedad inscrita
discrepa con la realidad extrarregistral.
SANEAMIENTO
En el caso concreto nos referiremos
solo al saneamiento por discrepancias en el
área, medidas perimétricas y linderos de las
tierras inscritas a favor de las comunidades
en el RdP. (1) El problema se origina en que
la única forma de rectificar el área, medidas
perimétricas y linderos de sus tierras sería
por la vía judicial. (2) Más aún, cuando el
organismo administrativo encargado del
saneamiento de la propiedad informal de
predios urbanos y rurales a nivel nacional
MARTES 16 DE MARZO DE 2010
(Cofopri) ha excluido de sus competencias
dicha posibilidad (3), por lo que surge, aho-
ra, la siguiente interrogante: ¿es posible
acudir a la vía administrativa para rectificar
el área, medidas perimétricas y linderos de
las tierras inscritas a favor de las comuni-
dades?
La respuesta es positiva toda vez que
desde 2004 se ha desarrollado una nor-
mativa especial relacionada con el catas-
tro y su vinculación con el RdP. (4) En ese
sentido, como parte de esta normativa se
ha diseñado dos procedimientos adminis-
trativos seguidos. Primero, ante la Entidad
Generadora del Catastro –EGC– (5) y,
segundo, ante la Sunarp. (6) En esta úl-
tima también se ha previsto, según sea el
caso, el inicio de oficio del procedimiento
administrativo de Saneamiento Registral
Catastral, aplicable a todo tipo de predio
y desde luego los inscritos a favor de las
comunidades, conforme se desprende de
la referida normativa especial.
En este contexto, la EGC tiene por ob-
jetivo la generación del Código Único Ca-
tastra (CUC), que contiene las medidas del
área, perimétricas y linderos, que reflejan la
realidad física del predio a favor de sus titu-
lares; y la Sunarp, donde deberá inscribirse
el CUC en el RdP y además, de ser el caso,
sustanciarse el procedimiento de sanea-
miento registral catastral.
INSCRIPCIÓN
Para la generación del CUC por parte
de la EGC no debería haber ningún inconve-
niente, ya que debe reflejar la realidad física
existente. Sin embargo, en la inscripción del
CUC pueden presentarse dos posibilidades
relacionadas con el área, medidas perimétri-
Suplemento de
análisis legal 7
tricas consignadas en el plano presentado.
$.:,
Se deberá notificar a los titulares de los
predios colindantes mediante esquela en el
predio y publicaciones en el Diario Oficial
El Peruano y otro de mayor circulación, a
efectos que puedan formular oposición do-
cumentada en un plazo no mayor de 30 días
calendario.
Una vez vencido el plazo, sin que se
formule oposición, la anotación preventiva
se convierte en inscripción definitiva. De ha-
berse interpuesto dentro del plazo el recur-
so de oposición, será la Gerencia Registral
la que resuelva en primera instancia; y de
ser impugnada esta decisión, corresponderá
cas y linderos resultantes en el predio: i) que en segunda y última instancia resolver al Tri-
haya coincidencia entre la realidad existente bunal Registral.
$.:,
y la inscrita en el RdP, con lo cual no habría Como puede advertirse, desde 2004
inconveniente alguno para su inscripción; o, las Comunidades Campesinas y Nativas
ii) que exista discrepancia entre la realidad cuentan con una vía administrativa espe-
física y la inscrita en el RdP, en cuyo caso cializada, sencilla, rápida y garantista para
se deberá seguir el procedimiento de sanea- rectificar el área, medidas perimétricas y
miento registral catastral siguiente: linderos de las tierras inscritas en el RdP, la
De existir discrepancia, el registrador cual además puede ser cuestionada en sede
anota preventiva en la partida registral del judicial mediante el proceso contencioso ad-
predio el área, linderos y las medidas perimé- ministrativo ◆
[1] En el caso de predios inscritos se pueden presentar dos supuestos: i) predios en zonas
catastrados; y, ii) predios en zonas no catastrados (Artículo 60º del D.S. Nº 005-2006-JUS).
[2] Principio de Legitimación, previsto en el artículo 2013 del Código Civil: El contenido de
la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o
declare judicialmente su invalidez.
[3] En la medida en que el segundo párrafo del artículo 79º del D.S. Nº 032-2008-VIVIENDA,
señala que “las disposiciones establecidas en el presente Capítulo, sobre rectificación de
áreas, linderos y medidas perimétricas, no son aplicables al territorio de las Comunidades
Campesinas y Comunidades Nativas”.
[4] Ley Nº 28294, D. S. Nº 005-2006-JUS, Directiva Nº 001-2006-SNCP-CNC, Directiva Nº
002-2006-SNCP-CNC, Directiva Nº 001-2007-SUNARP/SN, Resoluciones Nº 01-2008-SNCP-
CNC, Nº 002-2008-SNCP-CNC y Nº 01-2009-SNCP-CNC.
[5] Son aquellas que por mandato legal tienen la atribución de generar y mantener el
catastro de predios, tales como las municipalidades y los programas de titulación.
[6] De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 60º del D.S. Nº 005-2006-JUS, la Sunarp
podrá contar con el apoyo técnico de las entidades generadoras de catastro, a título
oneroso y previa suscripción de convenio.
 8 Suplemento de
análisis legal
Manual teórico-práctico.
Procesos constitucionales de
hábeas corpus y amparo
JOSÉ FÉLIX PALOMINO
MANCHEGO
Doctor en Derecho. Profesor
de Derecho Constitucional,
Ciencia Política y Filosofía del Derecho en
varias universidades de Lima y de la Acad.
de la Magistratura. Secretario ejecutivo
$.:,
del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Sección Peruana).
C
on mucho agrado redacto estas lí-
neas para dar cuenta de la reciente
publicación de mi antiguo alumno
en las aulas de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, Roberto Alfaro Pinillos,
con quien sigo en permanente contacto dis-
cutiendo y analizando la problemática que
suscita la aplicación del nuevo Código Proce-
sal Constitucional, máxime ahora que acaba
de cumplir 5 años de su puesta en vigencia.
La obra en mención se intitula Manual teó-
rico-práctico. Procesos constitucionales de
$.:,
Hábeas Corpus y Amparo.
EL AUTOR
Es abogado en pleno ejercicio, profesor
e investigador permanente, egresado de
la Universidad de Lima. Fue miembro del
Centro de Investigaciones Jurídicas (1990-
1993) y secretario del Círculo de Estudios
de Derecho de la Empresa (1991-1993) en
la referida universidad. Además, es egre-
sado de la maestría en Derecho Civil y Co-
mercial de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (UNMSM), y sigue estudios
de doctorado en Derecho en la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega (UIGV).
LA OBRA
Se compone de 5 parcelas, que a conti-
nuación detallamos:
I. Parte General de los procesos
constitucionales
Teniendo en cuenta que el autor es abogado
MARTES 16 DE MARZO DE 2010
procesalista (litigante y docente), nos pre-
senta una breve pero muy útil introducción
de los procesos constitucionales. Cabe signi-
ficar que este estudio introductorio tiene la
virtud de ser enfocado desde la perspectiva
del Derecho Procesal (debido a la formación
del autor), y no desde la tradicional visión
del Derecho Constitucional, enfoque y te-
sis válida que realizan los constitucionalis-
tas. No olvidemos que el Derecho Procesal
Constitucional, por su propia naturaleza y
contenido, tiene categorías procesales: ac-
ción, jurisdicción y proceso, entre otras.
II. Proceso de hábeas corpus
A continuación, el autor desarrolla los ru-
bros más relevantes del proceso de hábeas
corpus, tanto los aspectos teóricos como
prácticos. Y lo complementa
atinadamente con diversas
sentencias del Tribunal Cons-
titucional. También realiza de
manera prolija un análisis
comparativo de la regula-
ción del hábeas corpus con
la legislación anterior, utili-
zando todos los documentos
oficiales del Código Procesal
Constitucional, pero, la nove-
dad y exclusividad es que por
primera vez en el Perú se la
analiza desde un “enfoque
integral”: desde la perspecti-
va del Derecho Procesal Civil
y del Derecho Procesal Cons-
titucional.
III. Proceso de amparo
Alfaro Pinillos desarrolla
los puntos más notorios del
proceso de amparo, tanto
los aspectos teóricos como
de la misma praxis diaria,
complementado con la juris-
prudencia del Tribunal Cons-
Roberto Alfaro Pinillos
Editora Jurídica Motivensa. Lima.
Perú. 1ª. Edición. 2008, 503 pp.
BIBLIOIURIS
titucional (TC). Un tema que vale resaltar es
el referido a los “procedimientos cautelares
del Amparo”, y que el autor lo desarrolla de
manera prolija.
IV. Modelos de demanda
y precedentes del Tribunal
Constitucional (2005-2008)
La obra contiene un modelo de cada
una de las clases de procesos de hábeas
corpus reguladas en el Código Procesal
Constitucional. Y, también proporciona di-
versos modelos de demandas de amparo.
Además, se añade un repertorio de todos
los precedentes vinculantes aplicables al
hábeas corpus y amparo (del año 2005
hasta octubre de 2008).
V. Compendio de legislación
constitucional
En esta parte se incluye la normati-
vidad constitucional necesaria que
complementa la presente obra, de-
bidamente actualizada y fiel al Dia-
rio Oficial El Peruano. Finalmente, la
obra también incluye un novedoso
y exclusivo “Glosario” de los más
relevantes términos sobre los pro-
cesos constitucionales.
VALORACIÓN FINAL
Por último, a modo de conclusión
felicitamos la labor realizada por
Alfaro Pinillos, a través de la pre-
sente obra teniendo como norte
su formación de procesalista que
incursiona en el campo del Derecho
Constitucional. No le faltaba razón
a Domingo García Belaunde cuan-
do en su día afirmó que: “El Dere-
cho Procesal Constitucional sólo se
entiende desde una Teoría General
del Proceso, que es una sola y que
alimenta todos los procesos, como
lo vio bien Carnelluti” ◆