Está en la página 1de 5

Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo.

Explicaciones Generales y aplicación práctica en Chile

Alumnos: Alfonso Ahumada G.


Juan Antonio Mella B.
Pablo Fuenzalida
Hoy en día, la “sagrada separación” entre la máscara social y sus miembros se ha sostenido que pertenece a
la historia del derecho1. Como señala dicha autora, “por mucho que tratemos de imaginarnos a la persona jurídica
como un sujeto de derecho, independiente del hombre, siempre van a ser las personas naturales las que determinan
el obrar de la persona jurídica. La conducta de éstas es decisiva para saber si existe o no un abuso de la persona
jurídica. Semejante abuso sólo puede ser evitado si se indaga en la forma de la persona jurídica y se adoptan medidas
que penetren hasta los hombres que se hallan detrás de la misma”2. Dado esto, la moderna doctrina mercantil de
diversos ordenamientos jurídicos han consagrado normas que permitan levantar o descorrer el velo corporativo.
En este trabajo nos proponemos analizar esta técnica jurídica, sus orígenes y las posibles aplicaciones en Chile
del tema así como la postura de la doctrina nacional.
En primer lugar, se han dado diversas definiciones al respecto por lo que hemos decidido señalar algunos de
los que nos han parecido más relevantes. Embid Irujo lo define como aquel “instrumento para evitar el fraude e impedir
que, a través de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado materialmente antijurídico”. Álvarez
de Toledo la define como la “institución de verdad material asociada a la defensa de los principios jurídicos
fundamentales tales como el principio de prohibición de la clandestinidad en el ejercicio del comercio y el principio
de trasparencia patrimonial o de prohibición de confusión de patrimonios” 3.
Finalmente, la jurisprudencia española la define reconociendo sus orígenes judiciales: “Doctrina
jurisprudencial acerca de la penetración en la realidad económica de la personalidad jurídica en pos de aflorar “ad
extra” la verdad material subyacente cuando la misma se encuentre con el formalismo de ficción de la apariencia
societaria”4.

Orígenes

Esta doctrina ha sido desarrollada en los Estado Unidos, principalmente por los tribunales que comenzaron a
buscar una fórmula para enfrentar la instrumentalización de las sociedades de responsabilidad limitada (Limited
Liability Company).
Alvaro Puelma, refiriéndose al abuso de la personalidad jurídica, se refiere a esta teoría como “to lift the veil”,
indicando que lo que se pretende por la jurisprudencia norteamericana es evitar el abuso que se puede hacer de la
personalidad jurídica, no anulando la sociedad, sino que en casos concretos de abusos que puedan cometerse, dictando
una sentencia justa y para los efectos concretos de un pleito, desestimando o desconociendo la personalidad jurídica,
ya sea en caso de fraude a la ley o de abuso del derecho para evitar consecuencias dañosas para terceros.
Puelma resume la teoría del “lifting the veil” de la siguiente manera:
“El hecho sometido a examen debe revelar algún abuso del privilegio de la personalidad jurídica en la
situación de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer justicia” 5.

Doctrinas Aplicadas del derecho estadounidense

Alter Ego

Cuando una corporación no ha estado operando como una entidad legal real, y/o ha sido utilizada por sus
socios (accionistas) como un “escudo” para controlar intereses privados, activos o deudas, la corporación se dice
funcionar como el “alter ego” de sus accionistas.
La corporación aparece como el alter ego de sus accionistas cuando :
 Ninguna acción de la corporación es emitida al mercado luego de su creación.
 No existe elección de directores
 No se guardan los registros contables
 No existe separación clara entre patrimonios tanto de los propios accionistas como de la corporación.
La Corte Suprema de Texas ha establecido que el alter ego se muestra al realizar un análisis comparativo de:
 El grado en el que las formalidades han sido seguidas y si la propiedad individual y colectiva se ha mantenido
sanamente separada.
 El grado de control, porcentaje de propiedad que los individuos mantienen sobre la compañía.
 Si la compañía ha sido utilizada para fines personales.

1
Mereminskaya, Elina (2003), Levantamiento del velo societario, en Gaceta Jurídica 280, octubre, pp. 17.
2
Ídem.
3
De la Cerda, Gonzalo y Otros, (2003) Teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica y su aplicación en el derecho chileno,
Monografía MBL, Universidad Adolfo Ibáñez, pp. 15 - 19.
4
Sala Primera del Tribunal Supremo de España, en ídem.
5
Puelma Accorsi, Álvaro, (1996), Sociedades, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
 Si los accionistas han instrumentalizado la forma societaria, la ley a su vez no ofrecerá a los accionistas la
protección que la máscara social otorga a sus socios.
En este punto es preciso mencionar la regla denominada “IDENTITY”6 la cual es generalmente empleada en
la situación que se suscita cuando dos corporaciones, sociedades o compañías son en realidad, controladas y/o
administradas como una sola, en relación a sus dueños comunes, oficiales, directores, miembros o accionistas y debido
a la falta de separación formal entre estas dos entidades.

Sham To Perpetuate a Fraud

La jurisprudencia y doctrina americanas han establecido que existe este engaño para llevar a cabo un fraude
cuando un accionista ha usado, abusado o manipulado la figura corporativa en detrimento de un tercero. Esto
típicamente ocurre cuando un accionista o director de alguna corporación “ drena” fondos de la misma, resultando en
que la compañía es incapaz de pagar a sus acreedores.
Al igual que en el caso anterior es preciso traer a colación la regla “INSTRUMENTALITY” la que procede cuando es
posible establecer que este accionista o director :
 posee completo dominio o control de tanto políticas y/o negocios de la compañía
 que ha utilizado dicho control para cometer fraude, burlar la ley o actuar deshonestamente
 que este dominio y utilización maliciosos cause efectivamente un daño. 7

Doctrina Chilena

Podemos señalar que en Chile la primera obra en tratar el tema fue la del profesor Manuel Vargas en 1964 8,
pero debido a la política económica imperante de la época, esto es, un fuerte rol del Estado tanto en la regulación como
en la participación vía empresas públicas, probablemente no tuvo la relevancia que tiene hoy. En la década de los
ochenta el tema comenzó a tener mayor importancia, sobretodo entre los años 1982-83 cuando se produjo la llamada
crisis de la deuda, que sacó a la luz la existencia de sociedades “de papel” que utilizaban grupos económicos para
acceder a créditos. Esto ha llevado a la poca relevancia por estudiar el asunto, por cuanto no sólo los textos apenas lo
abordan, sino que si lo hacen, generalmente ha sido desde el enfoque del derecho comparado. Cabe agregar que el gran
problema por el cual no ha tenido la relevancia que tiene en otros ordenamientos ha sido principalmente a la ausencia
de normativa legal que consagre esta técnica judicial.
La doctrina actual ha reconocido la necesidad de buscar una solución a este problema y lo ha hecho a través
de los mecanismos tradicionales en el derecho chileno identificando al menos 3 posibles vías para sancionar el abuso
de la personalidad jurídica9.
1. Inexistencia. Se produciría por faltar un elemento de la esencia del acto jurídico de constitución de una sociedad.
Principalmente podría sancionarse con la inexistencia por falta de objeto, esto es, que no exista por cuanto no desarrolla
actividad alguna o porque sea física o moralmente imposible. Otra posibilidad sería por falta de causa, por cuanto
nuestro derecho consagra la causa ocasional o motivo por el cual se contrata. Esta causa en el derecho societario es lo
que se conoce como affectio societatis, consistente en repartirse beneficios y pérdidas del negocio común. Si ella
faltare, por cuanto la sociedad creada no busca nada de esto, entonces el juez debiera simplemente constatar la
inexistencia del acto constitutivo de la sociedad.
2. Nulidad absoluta. Un segundo mecanismo sería aplicar la más clásica de las sanciones civiles, la nulidad. El mejor
caso podría darse por estar ante una causa ilícita al momento de constituir la persona jurídica, como sería el motivo de
defraudar a los terceros acreedores. Este sería el caso, por ejemplo, de los cónyuges que para evitar la prohibición de
celebrar una compraventa entre ambos contemplada en el art. 1796 del Código Civil, constituyera uno de ellos una
sociedad para el sólo hecho de comprar o venderle una cosa al otro.
3. Simulación del acto constitutivo de la persona jurídica. Esta sanción se acerca bastante, por lo menos en lo conceptual
a la teoría del levantamiento del velo. La intención para simular un acto es en este caso buscar la disminución ficticia
del patrimonio y así provocar una merma aparente en el derecho de prenda general de los acreedores. Existen eso sí
dos tipos de simulaciones. Una es absoluta que se da cuando no existe el acto simulado por cuanto faltan la voluntad
de constituirla y la causa, con lo cual este acto simulado podrá ser sancionado como nulo o inexistente. La otra es
relativa, consistiendo en la simulación creación de una determinada forma social (S.A.) cuando en realidad existe otro

6
Murray, John C. (2002), “Pierceing the corporate veil” of a limited liability company, en http://www.firstam.com/faf/html/cust/jm-piercing.html
(La traducción es nuestra).
7
ídem.
8
López, Patricia (2001), La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalización de la persona jurídica. Memoria de grado para obtener el
grado de licenciada en ciencias jurídicas, Universidad Adolfo Ibáñez, pp. 310.
9
López, Patricia, ídem, pp.311-329, incluye la inexistencia como otro mecanismo, por cuanto su análisis parte del enfoque de las sanciones
existentes; en cambio, Mereminskaya, pp. 27-30, no la incluye en su análisis por cuanto analiza el objeto y la causa desde el punto de vista de la
ilicitud de los mismos.
tipo social (Responsabilidad limitada). En este último caso, se sanciona con el derecho a opción del acreedor de elegir
entre el acto real o el acto simulado según su conveniencia.
4. Revocación del acto constitutivo de la persona jurídica. Esta última vía es la propia de la acción pauliana o
revocatoria, que es un derecho auxiliar de los acreedores al derecho de prenda general. Aunque la sanción es la que
corresponde a la teoría del levantamiento del velo, por cuanto no anula la sociedad sino que vuelve inoponible la
personalidad jurídica de ella para volver responsables a las personas naturales que abusaron de ella, hay problemas por
cuanto a sus elementos. El acreedor debe tener la calidad de perjudicado, calidad que debe tener al momento de
otorgarse el acto impugnado (el acto de constitución de la sociedad) y además al intentar la acción pauliana debe probar
la existencia de fraude pauliano tanto del deudor como el tercero contratante en el caso de los actos onerosos, y sólo
la del deudor en el caso de los a título gratuito.
Estos mecanismos desgraciadamente resultan insuficientes. En primer lugar por cuanto atacan la personalidad
jurídica anulando el acto, pero no permiten develar la realidad oculta tras la máscara social. Además, la nulidad trae
como consecuencia el que se retrotraiga a las partes al momento antes de contratar con lo cual se entendería que nunca
existió la persona jurídica, desapareciendo el patrimonio de afectación al volver las cosas a como era antes de contratar.
En todo caso, nuestro ordenamiento señala que en este caso los socios son solidariamente responsables, pero muchas
veces no todos en la práctica pueden haber sido responsables del fraude, no permitiendo distinguir. En segundo lugar,
no permite determinar la responsabilidad de los instrumentalizadores. En el caso de la acción pauliana, aunque esta se
asimila porque la inoponibilidad como sanción ataca al acto respecto a los acreedores volviendo inoponible la
personalidad jurídica de la sociedad sin anular la sociedad, el problema que presenta es de orden temporal. Para poder
ejercer la acción pauliana hay que ser acreedor perjudicado respecto al acto constitutivo de la persona jurídica y no de
los posteriores actos que celebre o cometa. Finalmente ninguna entra en la sustancia del problema que es el de
instrumentalizar la personalidad jurídica y volver personalmente responsables a quienes la mal utilizaron.
Mereminskaya señala eso sí, que con la ley que crea las empresas individuales de responsabilidad limitada
nos encontraríamos con la primera consagración legal de esta técnica. El artículo que la consagra es el número 12 10, y
en especial se consagran las formas que en derecho comparado se denominan responsabilidad por apariencia en sus
letras a) y b) y que la responsabilidad se le asigna al dueño de la empresa (persona natural) sin distinguir quién se
desempeña efectivamente como administrador, por cuanto en este tipo de empresas existe una cercanía mayor “entre
el titular de la empresa y la persona jurídica respecto a la relación típicamente observada entre las sociedades
comerciales y socios”11. Pero todavía esto es limitado a un solo tipo de empresa y no a aquellas propias de los gobiernos
corporativos.
Patricia López plantea que por la vía interpretativa podría darse cabida a la teoría o técnica del levantamiento
del velo. En primer lugar, cree encontrar en Chile un principio general que denomina inminente infracción del
imperativo de transparencia en el tráfico jurídico. Por otra parte cree encontrarle cabida debido a la existencia de la
inoponibilidad en nuestro derecho.
Este primer principio se encontraría en normas como las que consagran la voluntad real de las partes en
materia de interpretación de contratos, en los diversos deberes de información en materia de mercado de valores, y en
materia laboral respecto al principio de primacía de la realidad 12, por nombrar algunos. Respecto a lo segundo, la
inoponibilidad de la persona jurídica, Patricia López fundamenta la aplicación de la sanción de inoponibilidad en caso
de descorrerse el velo por parte del tribunal y estimar éste que se ha cometido fraude o engaño a terceros. Se basa para
la aplicación de la inoponibilidad en que ésta se establece como sanción en nuestro ordenamiento jurídico con el fin
de resguardar la seguridad del tráfico jurídico, el respeto a los derechos adquiridos, en razón de equidad y en la buena
fe del tercero13. Sostiene también que respecto de las causales de fraude y clandestinidad vinculadas al abuso de la

10
Art. 12 Ley 19.857: “El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos: a) por los actos y contratos efectuados fuera del
objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos; b) por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre
o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos; c) si la empresa celebrare actos y contratos
simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; d) si el titular percibiere rentas de la
empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que
pueda percibir, o e) si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
11
Ob. cit., pp. 37-38.
12
En materia laboral se ha descorrido el velo para determinar cuál es la empresa que contrata y es responsable ante los trabajadores, aunque sin
ocupar esa terminología. En fallo de la Corte Suprema, 13.08.2003, Rol: 4005-2002, se falló lo siguiente “Quinto: Que es un derecho del ser humano
producir y tal derecho emana de su naturaleza. La ley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en
cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding” o conjunto de
empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha
de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes
han querido que sean. Sexto: Que en la confrontación de los hechos de esta causa con las normas previstas en los artículos 3 y 4 del Código del
Trabajo en examen y lo razonado, se evidencia que en el caso de autos se está en presencia de un "holding”. En efecto, ya est á dicho que las
empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo que las hace actuar ante los
trabajadores y terceros como unidad económica".
13
López, Patricia, ídem, pp.355-359.
personalidad, se estaría facultando a los tribunales de justicia para declarar la inoponibilidad de la persona jurídica,
aún a falta de regla positiva que lo faculte para ello.
Respecto a la teoría expuesta por Patricia López sobre la declaración de inoponibilidad de oficio por el tribunal
cuando éste advirtiese la situación, consideramos que esta facultad en procedimientos ordenados por el principio
dispositivo, caso de los procesos civiles, es de restringida aplicación, so pena de incurrir el tribunal en ultra petita. Por
lo que a nuestro juicio no es posible otorgar al tribunal las facultades que se le otorgan para declarar la nulidad absoluta
a la inoponibilidad, o por lo menos sin una norma positiva que así lo permita. 14

Jurisprudencia nacional

Caso Las Condes / Vera Vera: En este juicio de desahucio el tribunal simplemente lo que hace es descorrer el
velo para comprobar la ficción que constituye la Sociedad de responsabilidad limitada “Servicios Médicos ERVE”. El
tribunal en esta sentencia no señala en ninguno de sus considerandos el fundamento para descorrer el velo, sino que de
la lectura del fallo se desprende que lo que hace el tribunal es simplemente atender los hechos acreditados en el proceso
y hacer primar la realidad por sobre la apariencia, a través de una aparente aplicación de la regla de “identity” del
derecho anglosajón15.
Caso Fraile Maya: En este caso la demandada Inmobiliaria Maya es obligada a pagar una indemnización de
perjuicios a las demandantes en atención a que el Tribunal determina que Constructora Maya SA e Inmobiliaria Maya
SA son una misma persona jurídica, por lo que la segunda es responsable por los perjuicios provocados por la primera
en la propiedad aledaña a la construcción de un edificio en San Miguel. Señala en este caso el tribunal, para condenar
al pago de la indemnización a la inmobiliaria, que el Art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no es
aplicable al caso pues lo que se discute son daños que se han provocado a propósito de la construcción y no por los
vicios en la construcción, por lo que no pueden acoger los alegatos de la demandada. 16
Caso Vargas y Otros con Antuco: El tribunal en este caso llega a la conclusión de que Inmobiliaria Antuco es
responsable por los perjuicios ocasionados por constructora Antuco a la propiedad ubicada en el predio aledaño a la
construcción. El fundamento esgrimido por el tribunal en este caso no es solamente la inaplicabilidad del Art. 18 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, sino que el tribunal llega a la conclusión de que Inmobiliaria y
constructora son empresas con un marcado carácter familiar, y hace un análisis de las diversas transformaciones de
ambas sociedades, desde sociedades de responsabilidad limitada a Sociedades Anónimas, pero sin modificarse ni
capital ni porcentajes de participación de cada uno de los socios; al descorrer el velo en este caso particular, lo que
hace el tribunal es constatar que en el fondo ambas empresas son una sola, por lo que una es responsable por los
perjuicios causados a terceros por la otra17.

Conclusión

El problema en los fallos analizados está en que no consagran criterios comunes y muchas veces ni siquiera
cumplen con el deber de justificar externamente las premisas de sus razonamientos. Podría sostenerse por la vía de la
equidad natural, pero la equidad en nuestro derecho siempre es supletoria y no es un recurso argumental que tenga
cabida ante la existencia de normas específicas18. Por eso, nos parece mejor tener una norma expresa como en
Argentina o Uruguay. Por último esta doctrina importa para el financiamiento de las empresas por cuanto “el
levantamiento del velo, tendiente a reparar la externalización absoluta del riesgo, sirve para la protección del tráfico
y de los terceros quienes tienen determinadas expectativas relacionándose con una sociedad de responsabilidad
limitada. El tráfico requiere de protección contra el abuso, sin importar cuál es la forma organizativa de una persona
jurídica empleada con fines no aprobados por el ordenamiento legal19”.

14
El Art. 160 CPC no deja lugar a dudas a esto al señalar “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse
a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio”
15
Sentencia de 25 de abril de 2002 pronunciada por el 17º Juzgado Civil de Santiago, en autos caratulados Clínica Las Condes con Erasmo Vera
Vera, Rol 5907-1999.
16
Sentencia de 12 de junio de 1996 pronunciada por el 4º Juzgado Civil de Santiago, en autos caratulados Fraile con Maya.
17
Sentencia de 9 de noviembre de 1998 dictada por el 1º Juzgado civil de Concepción, en autos caratulados Vargas y Otros con Antuco.
18
Es interesante notar que en el derecho alemán se dio cabida al levantamiento del velo sobre la base de normas de responsabilidad extracontractual,
lo cual podría ser otra vía aplicable en el derecho nacional. El art. 826 del BGB señala: “Quien dolosamente causa un daño a otra persona de una
manera contraria a las buenas costumbres está obligado a indemnizarle por el daño”. En Chile, la normativa que acoge la aplicación de la equidad
es el N° 5 del Art. 170 CPC, el cual acepta la equidad sólo de manera subsidiaria cuando el fallo no pudiere fundarse en alguna ley. Art. 170 CPC:
“Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrán: 5.- La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;”.
19
Mereminskaya, ob. cit., 39.