IVONNE MADAITD VILLANUEVA CUBA----------------------DERECHO Y

CIENCIAS POLITICAS VII CICLO

INTRODUCCIÓN

P
ara analizar el origen y afianzamiento a través del tiempo del contrato

tendremos que remitirnos al derecho romano, considerado como cuna o semilla

de donde nacen la mayoría de las instituciones jurídicas civiles que existen hoy en día;

aunque en un principio tales instituciones distaban de la definición que tiene hoy en

día.

Es entonces que si bien es cierto que la institución del Contratus nació en el

derecho romano primitivo pasando por el clásico y tomando forma por el derecho

Justiniano; todo relevancia después pasando por diversos estadios en sus formación

actual.

Del derecho romano pasa al derecho medieval en el cual no se percibe un

desarrollo notable de la institución del contrato, salvo la excepción española.

Evolucionando dicho al derecho canónico del cual resaltaremos la

formulación de ciertas formalidades para sus aplicaciones contenidas en el juramento

sacerdotal.

Luego el contrato logra su afianzamiento en el derecho moderno del cual el

Código de Napoleón toma un sentido imperante, en esta etapa se busca desvincularse

del formalismo exagerado del derecho canónico debido al acrecentamiento del trafico

comercial, entre otros y debido a la exaltación de los derecho individuales forjados

después de la Revolución Francesa con la premisa de Libertad, Igualad y Fraternidad.

 CAPITULO I
“Evolución y Perfeccionamiento del contrato en el tiempo”

I. DERECHO ROMANO

Como es conocido por todos la semilla de las instituciones del derecho actual
surgieron en su mayoría en el derecho romano, claro que tomando un
perfeccionamiento a través del tiempo hasta llegar como lo conocemos; en cuanto al
contrato paso por los periodos de formación del derecho romano como el periodo
primitivo, clásico (/donde toman auge considerable), Justiniano, entre otros.
En el derecho romano primitivo, lo que hoy en día conocemos como contrato era el
pactum o convenio, contratus1 por el contrario, deriva de contraere y se aplicaba a
toda la obligación contraída como consecuencia de la conducta humana, fuera licita
o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitándose la palabra
contractus a los acuerdos de voluntades y ese es el derecho que tiene ya en el
derecho clásico.
En el derecho justinianeo, el contrato es el acuerdo de voluntades capaz de constituir
a una persona en deudora de otra, incluyendo como tales a toda clase de negocio que
tuviera por fin la creación, modificación o extinción de cualquier relación jurídica.
El nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas
solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada
del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos2.
Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en
el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado
contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este contrato
podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para que también
pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían interrogarse usando
cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta
manera nacieron los contratos verbales.
De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el
codex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos
1
BORDA Guillermo, “Manual de Contratos”, 17ª Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pág. 13.
2
PEÑA Y ARGUELLO Guzmán, Derecho Romano, Pág. 261
 encontramos con la nomina transcriptitia que era usada cuando el obligado era otro
ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor extranjero. De estas
formas de celebrar una convención cuyo perfeccionamiento

II. DERECHO MEDIEVAL

En este periodo de formación del contrato no existió una considerable evolución,

salvo el caso de España, dándose una repetición casi exacta del derecho romano,
iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para
pasar a una época en la que las necesidades del trafico requieren del contrato real, y
finalmente llegar a una etapa en se trata de alcanzar; sin lograrlo, el pleno dominio
del contrato consensual.
Por ello este periodo histórico carece del interés para el estudio del contrato.
En el caso español durante la edad media sise dio una evolución que se denota en
que fue la primera nación en admitir en el ordenamiento de Alcalá del año 1348, el
valor del simple acuerdo de voluntades o consentimiento3.

III. DERECHO CANONICO

Se ha reconocido al derecho canónico una influencia determinante para la formación

del concepto moderno del contrato.
Inicialmente el contrato tuvo valor gracias al juramento religioso (acto solemne) que
habitualmente lo acompañaba. Pero poco a poco se fue abandonando a la exigencia
del juramento, reconociéndose un valor pleno al consentimiento, llegándose a firmar
así que del nudo pacto si nace acción.
El derecho canónico mantenía la obligación de veracidad y la de respetar la palabra
dada. En la recepción del Derecho canónico se pretendía ir ‘vistiendo’ los nudum
pactum romanos, hasta llegar a los pacta vestita. Hay que tener en cuenta que la
figura actual del contrato, tal como la conocemos, no deriva de los contractus
romanos, sino de los pactos.
Así, en las Decretales del papa Gregorio IX del año 1234 se sancionaba la
obligatoriedad de respetar los pactos cuando se adoptaran mediante juramento. El

3
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel, “El contrato en General”, Tomo I, Palestra Editores, Perú 2003.,
Pág. 23.
 problema en este caso derivaba de que los pactos se debían cumplir, no por su fuerza
obligatoria, sino por subordinarse al juramento del que emanaba el auténtico vínculo
jurídico, por lo que no quedaba clara la solución cuando se hiciera un pacto inválido
a la luz del Derecho, unido a un juramento válido.

IV. DERECHO MODERNO

Del derecho canónico, que otorgo un valor fundamental al

consenso y estableció la idea que la voluntad es fuente de la
obligación.
Alcanzado a
consecuencia de tres Las necesidades prácticas del trafico comercial, que llevan a
corrientes de terminar con las trabas que significan las formas solemnes.
pensamiento
La doctrina del derecho natural, que proclama la autonomía de
la voluntad.

El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder

jurigenio. El nuevo orden instaurado por la revolución francesa hizo concebir a sus
teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos
unidos por los principios libertad, igualad y fraternidad. El ideal era que esos
hombres regularan espontáneamente sus relaciones reciprocas ; toda intervención
del estado que no fuera para salvaguardar los principios esenciales del orden
publico, aparecía altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como
social.
Los contratos valían porque eran queridos; lo que libremente querido es justo decía
Fouillè4; esta confianza en el libre juego de la libertad individual en el
contractualismo trascendió del derecho privado al publico.

Asimismo el Código de Napoleón recogió toda esta serie de pensamientos

individualistas; salvándose los intereses del orden publico, la voluntad contractual
impera sin restricciones.
CAPITULO II
“El Contrato en el Perú”

4
BORDA Guillermo, “Manual de Contratos”, Op. Cit., Pág. 14.
 I. INFLUENCIA DEL CÓDIGO FRANCÉS

El Código Civil de los franceses, vigente desde 1804, fue el modelo que inspiro a la
codificación civil durante todo el siglo XIX, debido a su demostración de influencia
individualista formulado a través del esfuerzo del pueblo francés después de su
independencia, desarrollándose un desarrollo hegemónico hasta la promulgación del
Código alemán, influyo en la codificación civil tanto europea como americana, del
siglo XIX.
El código civil francés, adopto el concepto genérico el de la convención,
estableciéndolo como un género respecto del contrato que venia a ser una de sus
especies. Así, todo contrato era una convención, pero no toda convención era un
contrato y aunque reunió una serie de aspectos legislándolos como materia propia de
la convención, lo que llevaba implícita una teoría general de la misma, la propia
doctrina francesa no la encontró suficiente para explicar los actos de la voluntad
privada como las unilaterales, toda vez que la convención solo podía ser aplicada en
su bilateralidad y por lo tanto solamente aplicados en actos bilaterales5.
El código napoleónico fue producto de la revolución francesa, cuyo ideal inspiro el
movimiento emancipador en Ibero América y la codificación de su resultado, pues
fue que a consecuencia de la ruptura de la metrópoli española. la codificaron vino a
ser entonces, la reafirmación de las nacionalidades luego de su independencia y la
instauración de las republicas6.

II. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852

Habiendo antecedentes que no alcanzaron la sanción legislativa, como el proyecto

de Manuel Lorenzo de Vidaurre trabajado entre 1834 y 1836, o que tuvieron una
vigencia fugaz. Como el código civil boliviano de 1831 que se pretendió imponer
durante la confederación Perú- Boliviana y se promulgo por el presidente Castilla en
1850. 7
El código civil peruano del siglo XIX fue promulgado 29 de diciembre de 1851 por
el presidente Echenique en inicio su vigencia el 29 de Julio de 1852, dedicando el
libro Tercero a las obligaciones y los contratos (juntas las dos, denotándose una
acumulación y por ende confusión en estoas instituciones)

5
Gaceta Jurídica, “El Acto Jurídico”, 6ª Edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima Perú, Pág. 34.
6
BRUCE ST. JOHN Ronald, “La Política Exterior”, 1ª Edición, Exituno S.A., Perú, Pág. 3.
7
Ibídem. Pp. 43,44.
III. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

En 1922 se planteo en el Perú la reforma del código civil que venia rigiendo desde
hacia sesenta años. La comisión nombrada al efecto trabajo durante catorce años,
dándose la promulgación del nuevo código el 14 de agosto de 1936 para que iniciara
su vigencia el 14 de noviembre del mismo año.
El codificador de 1936, ubico dentro del derecho de las obligaciones al acto jurídico.
En una interpretación sistemática, esa ubicaron podía conducir a considerar el acto
jurídico como una categoría subordinaría al derecho de las obligaciones. Sin
embargo no podría ser así dado a que son las obligaciones las que quedan
subordinadas al acto jurídico , si es que pensamos en las obligaciones generadas por
la voluntad (contratos),.
De ahí que la interpretación a la que pudio conducir la ubicación del derecho de las
obligaciones es absolutamente equivocada.

IV. EL CÓDIGO CIVIL ACTUAL

Al legislase sobre la teoría del contrato independientemente del acto jurídico en el

código civil vigente no solo se ha subsanado el defecto sistemática del código de
1936, sino que le da el realce que su tratamiento legislativo requería, al dar
contenido independiente a sus normas en el libro VII “Fuentes de las obligaciones”
del código de 1984.