Cortruco 1X ESTADO Y DERECHO 1.Planteamiento del problema. 2—Primera nocién acerca del Estado. 8 Doetrinas en relacién con el conocimiento del Estado. 4—Poslién que adoptamos. §—Relacign entre Euado y Derecho. 6-—Teoria pursmente #0- ioldgica del Estado. 7-—Teorfa de las dos facetat o de la doble cara del Estado, 8—Teorla de It identidad entre Estado y Derecho 9.—Esboto de la ‘Teorla del conocimicmto kantiana. 10.—Exposicién de la Teoria de Kelsen. Continuacién. 11 ~Apliciién de la doctrina de Kelien a la problemiticn de Ja Teoria del Esado. 12—Cridia de Ia Teorla de Kelien, que cxablece la identidad entre Estado y Derecho. 15—Conelusiones. ‘Vamos a iniciar el estudio del capitulo correspondiente al tema Estado y Derecho. Naturalmente, para estudiar este capitulo se supo- hne que tenemos un conocimiento previo de en qué consiste el Estado, conocimiento que ya tenemos a través de la primera parte introducto- tia de nuestro curso, Pero, ademés, se supone que también sabemos ya en qué consiste el otro objeto de la relacién de este capitulo de estudio: el Derecho. (Sabemos que, en términos generales, la norma juridica es una norma de conducta social, externa, que se impone por el Estado.) 1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA—No ¢s posible hablar del De- recho sin hacer referencia al Estado. Precisamente el objeto de este capitulo de nuestro estudio serd analizar la situacién que corresponde a estos concepts: el Estado y et Derecho. En nuestra parte introduc. toria siempre que hablamos del Estado nos hemos referido al orden juridico, Vimos anteriormente que uno de 1os aspectos del Estado con- siste en ser creador, definidor y sancionador del orden juridico. En- tonces squé relacién hay entre Estado y Derecho? Este es, el planteamiento del problema correspondiente a la ma- teria de este capitulo, Para poder desarrollarlo hay que tener la no- BIBLIOGRAFIA: Recastns Siomes: op. cit. cap, XI Sinciex Acimra: op. ct Xewnt op. at, In: Teora General del Derecho 9 del Euaan Unvented Necora de Mericty 1950, Peano, Manucls punter de Tearle del Estado. U ral de México (inéditen)- ivenidad Naco- 1s15, ‘TeORIA DEL ESTADO cidn del Dérctho ¥'la nocién de aquelio en Jo que consiste el Es tado, nocién que hemos adquirido en Ja parte introductoria de esta materia. 2. PRIMERA NOCION ACERCA DEL Estapo.—Vimos que en relacién con el Estado hay una primera nocién que tiene todo hombre; no- cién vulgar, que se obtiene por el hecho de que nosotros nos encon- tramos sumergidos en la realidad del Estado; nos damos cuenta de que formamos parte de la vida del Estado. Y esta primera nocién, que nos proporciona nuestra vivencia, no es una nocién clara, sino que nos da s6lo un panorama difuso, una nocién imprecisa de lo que corres ponde al concepto claro del Estado. a 8. DOGTRINAS EN RELACION CON EL CONOCIMIENTO DEL ESTADO. ‘También cuando estudiamos el desarrollo histérico de la Ciencia po- Utica, vimos que hay diversas posiciones para entender el Estado. Vimos que hay un grupo de pensadores (como los sofistas y como Maquiavelo) que no procuraron penetrar en 1a esencia del Estado; trataron acerca del Estado, pero sélo lo hicieron buscando medios para obtener el poder politica y para retenerlo y acrecentarlo; se pre- ocuparon por dar los medios necesarios a determinados grupos, 0 a determinado grupo de hombres, o a determinado hombre (como El Principe, de Maquiavelo) para que se apoderaran del Estado y ejer- cieran su dominacién en una forma efectiva. También vimos las doctrinas de Platén, de Arist6teles, de San Agustin y, en general, de Ta Filosofia Fscoldstica de la Edad Medi que aunque estudiaron el problema del Estado en forma mds comple- ta que las doctrinas anteriormente citadas, aunque dieron de ¢! unas nociones m4s completas, no obstante, no llegaron a expresar en forma sistemética una doctrina completa acerca de 12 naturaleza del Estado, aun cuando legaron a formular principios en relacién con la misma que, por ser verdaderos, permanecen inconmovibles. 4. Postci6n Que porTamos.—Existe también una doctrina mo- derma que trata de desentrafiar Ia esencia misma del Estado y encon- trar sus caracteristicas fundamentates, Nosotros seguimos esta corrien- te y tratamos de encontrar ta esencia del Estado. Y¥ To vemos como un ser alojado en el orden de la cultura. Pero algunas otras corrientes lo catalogan como un ser de 1a Naturaleza y otras (como la de Kelsen) silo se ocupan de su aspecto juridico. De esas doctrinas dijimos que no es posible asimilar el Estado a la materia inorganica, pues no es un ser msensibie; ni tampoco es mate-ESTADO Y DERECHO 153 Tia orgénica, ya que no es un ente biolégico, como las plantas, como Jos animales como el hombre. Postulamos que el Estado es un ser real, un ente de cultura, Afirmamos también la falsedad de las doctrinas idealistas, como Ja de Jellinek, que reduce al Estado a una mera férmula mental. En efecto, el Estado no es un simbolo, sino un ente que existe en’la rea- lidad y que 10 podemos conocer en todos sus diversos ‘aspectos, auxi- liados por nuestra razén y por el método irracional o intuitivo. Deja- mos asi establecido el supuesto ontolégico de nuestra materia: el Estado es un ente de la realidad y de la cultura, Estimamos que la misién de la Teoria del Estado consiste en elaborar una doctrina cientifica en relaci6n con el mismo, considerando que la utilizacién de los diversos métodos propuestos nos permitiré realizar ese propé- sito. Esos caminos del conocimiento ya nos han permitido formular tuna primera nocién cientifica del Estado, que nos auxilia en nuestro conocimiento. Recordemos que hemos estimado al Estado como una sociedad humana asentada en el territorio que le corresponde, en la cual existe un poder soberano que cfea, define y aplica un orden juridico para obtener el bien piblico temporal. 5. ReLaciOn ENtae Estavo ¥ Derscuo.—Con estas dos nociones (Estado y Derecho) podemos entrar al estudio de la relacién entre Es- tado y Derecho. Dijimos que al hablar del Estado nos referimos al orden juridico, y viceversa. De ahi que exista la necesidad de contestar las siguientes interrogantes que plantea el profesor Luis Recaséns Siches: “12 gConstituyen el Estado y el Derecho entes distintas pero re- lacionados de alguna manera esencial? "22 gTrétase, por el contrario, meramente de dos palabras que designan ‘una sola cosa, de suerte que en realidad coinciden plena- mente? "32 Sino son una misma cosa, gcudles son las relaciones. entre ambos? 42 gLa existencia del Estado implica la del Derecho 0, por <1 contrario, es posible concebir la existencia del Estado sin el orden juridico? "52 gLa existencia del Derecho implica la del Estado 0, por cl contrarto, es posible concebir 1a existencia del orden juridico sin la del Estado?” Vamos a contestar estas preguntas como lo hacen 1as diversas doc- trinas que tratan de resolver este problema, y que podemos clasificar en los siguientes grupos:154 ‘TeoRiA DEL ESTADO Primero. Dentro de los grupos de doctrinas relacionadas con es- tas cuestiones, encontramos en primer lugar, el de las teorfas que consideran al Estado como una mera realidad social, como un comple- jo de hechos sociolégicos ajenos en todo al orden juridico y como un “fenémeno de mando”. é Segundo. Existe ademés un-grupo de teorfas que sostienen que €l Estado tiene dos facetas, dos aspectos, dos dimensiones: tun aspecto juridico y otro sociolégico; pero no determinan cual es Ja conexién entre estas dos caras, juridica y sociolégica. Se limitan a constatar Ta existencia de esa doble faz, pero no se refieren a la posible relacién que exista entre esas dos dimensiones. Tercero. Encontramos en tercer término la doctrina de Kelsen, que afirma la estricta identidad entre Estado y Derecho, considerando al Estado como el orden juridico vigente. Y aun afirma que Estado y Derecho son dos palabras con que se designa un solo objeto. Kelsen s6lo toma en cuenta un aspecto del Estado, el juridico, y lo eleva a una categoria absoluta. Cuarto. En cuarto término encontramos las doctrinas que con- sideran que en el Estgdo hay realidades sociolégicas y aspectos juri- dicos; pero estas teorfas se diferencian de las del segundo grupo en que, ademas de tener en cuenta que en el Estado hay esa doble rea. Jidad, esa doble faz, procuran determinar 1a relaci6n que existe entre ambos aspectos, en tanto que las teorfas del segundo grupo sélo cons- tatan el hecho de que en el Estado coexisten esa doble faz 0 aspecto, Las teortas de este cuarto grupo van mds alld y procuran explicar Ia relacién que hay entre el aspecto sociolégico y el aspecto juri Atendiendo a esta clasificacién de las diversas teorias, vamos a exa- minar las respuestas que cada grupo de ellas da a las interrogaciones que antes planteamos acerca del Estado y del Derech G. TERIA PURAMENTE socroLbcIca DEL Esrano.—Las teorfas pu- ramente sociolégicas del Estado afirman, en su primera parte, que el Estado es una realidad sociolégica. Esta primera parte es aceptable; nosotros también lo afirmamos. Pero después incurren en error al con- siderar que el Estado s6lo tiene ese aspecto sociolégico y lo quieren definir como un complejo de hechos sociolégicos, dejando completa- mente a un lado todo el aspecto juridico. Mas atin, incurren en contradicein (aunque esta contradiccién es de indole formal) cuando afirman que el Estado es un “fenémeno de mando” Aqu{ incurren en contradiccién con su primera afirmacién de que el Estado es sélo un complejo de hechos sociolégicos, pues aunque en forma disfrazada, velada, hacen referencia al orden juridi-ESTADO Y DERECHO. 158 co. Primero afirman que en el Estado sélo hay hechos sociolégicos, y después, al constatar que encuentran en el Estado un “fenémeno de mando”, desisten formalmente de su primera afirmacién, pues atri- buyen a ese ““fendmeno de mando” las siguientes caracteristicas: It—Es un mando supremo, segin dice Wiese, “mds fuerte que la fuerza de los débiles y: més fuerte que los fuertes", que se impone a todos. 2—Es un mando estable segin una regulacién objetiva externa. Es tun mando que se objetiviza en una telacién externa, 3!Este mando tiene la pretensién. de ser legitimo. 4*Este mando se propone ase- gurar una convivencia duradera y ordenada entre los hombres y los grupos. 5-Siempre se halla en el mando estatal una referencia a los principios de justicia; se tealicen 0 no esos principios, el mando estatal tiene siempre una referencia a ellos. Con Ia simple exposicién de esta parte de las doctrinas en cues- en lo que se refiere a su andlisis del “fenémeno de mando", que consideran como una de las caracteristicas del Estado, vemos que di- cchas teorias se contradicen respecto de su afirmacién de que el Esta- do sélo es un complejo de hechos sociales. Pero esta contradiccién toma mayor relieve si analizamos cada una de las caracteristicas que tales teorfas atribuyen al “fendmeno de mando”: 7 12 En su primera proposicién de considerar al mando como su- premo, que se impone a todos, fuertes y débiles, vernos que se refi ten a la imposicién inexorable, caracteristica de 1a norma juridica. Sabemos que ésta es impuesta, que no se deja al arbitrio de tos hom- bres el seguir sus postulados 0 no. ¥ entonces, siendo el mando supremo una imposicién inexorable, presenta una de las caracteris: ticas de Ja norma juridica: su imperatividad. 2 La segunda caracteristica que sefialan esas doctrinas al “fend- meno de mando” se refiere también al orden juridico, pues definen al mando estatal como un “mando estable segin una regulacién ob- ictiva. externa”. regulacién obietiva que no puede ser otra sing la Juridica; esa regulacién externa vemos que es la que se da en el orden juridico. También el orden juridico tiene una exterioridad, que es, precisamente, lo que distingue a la norma juridica de otras normas de conducta, como la norma moral, que es interior. Y si el ‘mando es externo, tiene la misma caracteristica de la norma juridica. 8! Nos dicen, ademés, estas docirinas, que el mando tiene la pre- tensin de ser legitimo, y sabemos que también la regulacién juridi- ‘ca tiene esa pretensién como caracteristica. 4 En cuarto término, nos dicen estas doctrinas que la finalidad del mando que se da dentro del Estado es “asegurar una convivencia156 ‘Teoria DEL ESTADO duradera y ordenada de los hombres y de los grupos”. Y sabemos que el orden jurfdico también tiene por finalidad el asegurar tal com vencia. En Ja raiz del ordenamiento juridico, como una de las fina- idades que lo justifican, se encuentra la tendencia de asegurar la convivencia ordenada y duradera de los hombres cuya conducta trata de-segular. : St Ademds, nos dicen estas doctrinas, en quinto lugar, que el mando que existe dentro del Estado tiene referencia a principios de justicia; que existe dentro del fenémeno de mando una referencia intencional a esos principios, se realicen o no. Pero vemos que tam- bién dentro del orden jurfdico existe la referencia continua a la jus lucia, siendo la mayor justificacién del orden juridico el tender a la realizacién de este valor. La conclusién que sacamos de este anilisis es Jo inexacto de Ia afirmacién que hacen estas doctrinas de que Gnicamente existe un aspecto sociolégico dentro del Estado, pues vemos que las mismas doctrinas, al hacer su exposicién sobre las caracteristicas del. “fend- meno de mando” que se da dentro del Estado, hacen referencia, aun- que veladamente, a las notas caracteristicas del orden juridico. Ve- mos que al tratar de definir un hecho que consideran sustancial al Estado, el fendmeno de mando, se sefieren al orden juridico, y por tanto, no puede afirmarse que el Estado sea slo un complejo de hechos sociolégicos ni que no haya ninguna relacién entre estos he- chos sociolégicos y el orden jurfdico. La definicién de estas doctrinas es intrinsecamente exacta; pero ¢ falsa desde el punto de vista formal pues su primera afirmacién es que el Estado es un mero hecho sociolégico. ¥ es tanto como decir que la realidad del Estado ests compuesta de aquellos hechos con los cua- les se trata de construir el orden juridico. Tales hechos sociolégicos son realidades humanas cuyo sentido consiste en su referencia a lo juridico. Ehtonces vemos que en la misma primera afirmacién de es- tas doctriras van implicadas las referencias a lo jurfdico, y que tales doctrines he logran su propésito por Ia falsedad en el supuesto onto- Iégico de’ que parten. Existe indiscutiblemente en el Estado el ingrediente “orden jurt dico”. Esto lo sabemos nosotros, pues afirmamos que el Estado tiene una unidad pero ademés, es un ser de naturaleza compleja que pre- senta diversos aspectos y dentro de ellos existen ciertamente aquellos hechos que constituyen la exterioridad fenoménica del Estado que toman en cuenta estas doctrinas. Pero también existe el aspecto juri- dico que no puede ignorarse en un conocimiento total de este ente de ‘cultura que es el Estado.ESTADO ¥-DERECHO 137 7. Teoria DE’ LAS DOS FAGEFAS © DE LA DOBLE CARA DEL ESTADO. ‘Como dice su enunciado, esta teotia considera que en el Estado exis- ten dos aspectos, dos facetas: una faceta real fenoménica que exige set ‘conocida por el método sociolgico (esta faceta es la que contempla Ja teoria puramente sociolégica del Estado y la que consideramos nos- otros como primer aspecto del Estado: realidad exterior fenoménica del mismo), y la otra faceta ideal, normativa, que ha de ser estudiada por la ciencia jurfdica Entree los que sostienen este aspecto doble del Estado se encuentra Jellinek, que dice que el Estado es una realidad social, en la que se Produce y se aplica el ordenamiento juridico. Estas doctrinas s6lo constatan en el Estado la existencia de estas dos caras, juridica y sociolégica; pero no van mds alld de esta enun- ciacién. No indagan cual es la conexién entre esas dos facetas del Es- tado. Simplemente hacen una serie de estudios sociolégicos del Estado como realidad social y un conjunto de consideraciones jurfdicas en relacién con el segundo aspecto. Pero no buscan la conexién que pue- da existir entre el aspecto jurfdico y el aspecto sociolégico del Estado, se limitan a estudiar ambas facetas aisladamente, dando las caracte- risticas de cada una de ellas; pero sin tocar el puente de unién de estos dos aspectos del Estado. Por tanto, podemos lamar trunea a esta doctrina: no falsa, por- que efectivamente, ya hemos afirmado que en el Estado existen, entre otros aspectos, el socioldgico y el juridico. Pero sf podemos decir que esta doctrina es incompleta, puesto que no investiga cudl sea la rela- cién existente entre 10s dos aspectos indicados del Estado, La consecuencia de esta doctrina ha sido una de las causas, uno de los motives de la doctrina de Kelsen, que Iegé a negar 12 doble far del Estado al identificar a éste con el orden jurfdico. ¥ ast lega- mos a la tercera de las teorfas que tratan de establecer Ja relacién entre el Estado y el Derecho. 8, Teoria DE LA IDENTIDAD ENTRE Esrapo ¥ Denzcio.—Aunque existen pensadores que ya la habfan enunciado, siquiera rudimenta- riamente, su expositor principal es Hans Kelsen, que dice que el Es- tado no es mds que “el sistema del orden juridico vigente”. Funda su afirmacién en la observacién de que las doctrinas pura- mente sociolégicas del Estado, hacen siempre referencia implicita se- gin hemos visto, al orden juridico al tratar de explicar el fenémeno de mando que se da dentro de los hechos “puramente sociotégicos", cuyo complejo forma él Estado. Dice Kelsen que precisamente lo ju- ridico es to que viene a trazar las fronteras de la realidad estat158 ‘Teoria DEL ESTADO sélo a la luz del Derecho podemos delimitar lo estatal; que un he- cho sélo puede considerarse como estatal cuando se hace referencia al orden juridico, y por ello lo juridico es lo que va a dar tono, lo ‘que va a caracterizar a un hecho cualquiera como hecho estatal. Entonces lo estatal se confunde con el fendmeno juridico, puesto que un hecho sélo es estatal cuando, tiene un ingrediente juridico. La consecuencia de esta doctrina es que et Estado se reduce a un sistema de normas, cristalizindose en el Derecho Positivo, ya que lo ‘que los lamados hechos estatales tienen de estatales, es precisamente su insercién en Tas normas juridicas. La consecuencia es que el Estado ‘inicamente puede ser conocido, al tener tinicamente un aspecto juri- dico por el método juridico y no por el método sociolégico, pues un mismo objeto no puede ser conocido haciendo uso de métodos dispa- res. El método jurfdico es para conocer normas juridicas, o sea, Ix realidad normativa del Estado; en tanto que con el método sociolé- Rico s6lo podremos conocer hechos sociolégicos, que no tienen ingre- diente jurfdico y que, por tanto, no son estatales. Dice Kelsen que el objeto que conocemos por medio del método juritlico se encuentra en el mundo del deber ser, mientras que el ob- jeto que conocemos mediante el método sociolégico se encuentra en el mundo del ser, ya que los hechos sociolégicos pertenecen al mundo del ser. Con esta afirmacién nos percatamos, una vez mis, de la posicién kantiana de Kelsen, pues dice que un método de conocimiento deter- minado produce también un objeto determinado de conocimiento. y que un distinto método nos eva a un objeto de conocimiento dis- tinto, Asi, el método juridico y el sociolégico nos Ilevan a distintos objetos de conocimiento. Por eso concluye que el Estado, que no es mas que el orden juridico vigente, sdlo puede ser conocido por el método juridico y no por métodos diferentes a su naturaleza como es el sociclégico. 9. Esnozo ve tA TEORIA KANTIANA DEL cONocIMIENTO.—Como 12 comprensi6n de la doctrina kantiana de! conocimiento es muy im portante, debido a que Kelsen cuya teoria hemos esborado y ademas de él, gran mimero de pensadores contempordneos se han afiliado a ella, vamos a hacer una breve exposicién de la misma. Para Kant, el conocimiento no ¢s una recepcién pasiva de nuestra mente, sino una coperacién activa del sujeto sobre los datos que le Ilegan del exterior a través de los sentidos. Dice Kant que el conocimiento tiene dos in- gredientes: a) la forma, que es un elemento activo puesto por el su- jeto, consistente en los criterios y formas mentales de espacio y tiempoESTADO Y DERECHO bs ¥ en las Hamadas categorias, y b) le materia, constituida por los datos sensibles que se presentan a nuestro conocimiento, a través de los sen- tidos, en forma confusa y desordenada, y entonces el sujeto cognos- cente ordena esa avalancha de datos.sensibles por medio de las for- mas mentales de espacio y tiempo y de las categorias de causa y efecto. Una vez que ha sido hecho este ordenamiento, surgen los fend- menos u objetos de la experiencia propiamente dichos. Estos objetos son el resultado, el producto de la ordenacién de los datos sensibles segin nuestra estructura mental cognoscitiva, y, en consecuencia, al ser moldeados por esta estructura mental nuestra, siguen en su orden ‘una estructura pareja a la de las formas del conocimiento que los pro- dujo. Por eso el sujeto cognoscente crea al objeto del conocimiento. No dicen los kantianos que lo crea de la nada, ex nihilo, sino que lo toma de la ordenacién de los datos sensibles, que se nos presentan a través de los sentidos en forma desordenada y confusa, y entonces las formas mentales y las categorias ordenan y conforman los datos de Ia realidad produciendo ast los objetos de conocimiento. Ast, el sujeto, por medio de las categorias que ellos Maman, a priori, del co- nocimiento, crea el objeto, de esta manera el objeto es el resultado del conocimiento. Esta es’ Ia teorla general del conocimiento para Kant, que aunque parte de la realidad no Hega a conocetla integra mente pues se queda en la apariencia de la misma, sin penetrar en su esencia, Para Kant el conocimiento es el resultado de la actividad cognoscitiva del sujeto lo que le da esa forma idealista y subjetiva especial, no se conoce la cosa en si, sino en mi, 10, Exposicin pe 14 Teoria pe Ketsen. (Continuacién).—Kel sen deriva su sistema de ciencia politica de esta teoria del conoci- miento de Kant, por lo que afirma que el Estado no es sino el siste- ma de derecho vigente, puesto que sblo 2 esto podemos llegar en virtud de nuestra especial actitud cognoscitiva que utiliza el método juridico para conocer un objeto juridico que es el Estado, en esta forma s6lo se conoce el sistema juridico positive. Y dice que este sis tema de derecho vigente, cuando se personifica se Hama Estado. Kelsen llama personalidad juridica del Estado a una sintesis del conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres. Dice, que cuando esa sintesis abarca parte del orden juridico surge una personalidad juridica parcial, como Ja de las asociaciones 0 socieda- _des mercantiles, ete. Pero que cuando abarca la totalidad del order juridico, surge la personalidad del Estado, Entonces, para Kelsen, el Estado ¢s Ia personificacién metaforica del orden jurfdico positive.160 ‘TaonlA DEL ESTADO Se objeta a Kelsen diciendo que en el Estado hay un poder efec tivo que se manifiesta en diversos hechos, como las circeles, 0 el ¢jéréito. Kelsen contesta la objecién diciendo que esas cosas en. si mismas, s6lo tienen .una realidad que las hace pertenecer al reino de la Naturaleza, simplemente (ya que la circel no es sino materia y 1 ejército un conjunto de hombres, en s{ mismos considerados) , y que ‘como tales seres de Ia Naturaleza, tienen leyes propias; pero que esas cosas, que en sf mismas s6lo pertenécen al reino de la Naturaleza, ad- quieren una significacién especial cuando las contemplamos a través del orden juridico, siendo entonces cuando nos aparecen como esta- tales; s6lo cuando relacionamos estas cosas con el orden juridico ad- quieren una significacién estatal: Ia cdrcel, como fuerza represiva del Estado; el ejército, como fuerza de que se vale el Estado para soste- ner su soberania, etc. Dice Kelsen que el poder del Estado se traduce en una fuerza psicolégica suscitada por la representacién de las normas juridicas. ‘La norma juridica, en sf misma considerada, en forma aislada, es una entidad ideal; pero cuando existe una situacién: determinada en que algiin hombre deba aplicarla, nace en ese momento la idea normati- va de la misma, que impone a ese hombre el que tenga que seguir las reglas que ella misma fija. El juez, por ejemplo, tic su mente _ como fuerza psicolégica la imposicién de la norma que trata de : car. El acatamiento de un soldado a la orden de un superior, nage de Ja idea que le impone la norma de obedecer a sus superiores. Kelsen considera a la personificacién del Estado como un mero auxiliar del conocimiento para entenderlo, Pero su afirmacién fundamental es que tanto el Estado como el Derecho sélo son dos palabras para designar un mismo ser. Es decir, que su relacién es la identidad. Se dice que el Estado es el soporte, el creador del Derecho. Kel- sen dice que para que exista norma juridica es preciso que haya una instancia dé imposicién imperativa de la misma. Pero que esta cone- xién es una relacin légica sustancial que existe. dentro de la misma norma. No ¢5 una relacién genética. No es que el Estado la imponga, sino que existe dentro de la misma norma lo que la hace de imposi- cién inexorable. Kelsen dice que esta relacién légica se ha querido transformar en algo genético, pero que no lo es, sino que tal cone. dn’ entrafia una relacién l6gica indisoluble, no una relacién gené- tica entre dos normas distintas; la norma de conducts no puede des. componerse en norma y érgano sancionador. Kelsen afirma que el Estado no puede ser concebido sin el Dere-ESTADO ¥ DERECHO 161 cho, porque el Derecho positivo no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa, 11. APLICACION DE LA DOCTRINA DE KELSEN A LA PROBLEMATICA be La Teoria pet Esrapo.—La conclusion de esta doctrina es tratar de explicar todos 10s problemas propios de la realidad estatal como juridicos; no estudia problemas sociolégicos y deja también aparte toda disquisicién de politica, de justicia, de conveniencia de determi- nadas instituciones, pues considera que corresponde a la Etica y a la Politica estudiar estos aspectos. Para Kelsen todos los temas en tomo del Estado son temas que se refieren a la validez y vigencia del orden jurtdico positive, Asi, dice que el territorio es Ja esfera espacial de validez del orden juridico positivo; que la poblacién es Ja esfera per- sonal de validez del mismo orden juridico positivo; que la soberania es la cualidad del orden juridico de ser supremo y total; que los orf- genes del Estado no son sino los de la produccién del Derecho. Y finalmente afirma que este orden’ juridico también puede denomi narse voluntad del Estado, 12. Crimica De LA Teoria De KELSEN, QUE ESTABLECE LA IDENT pap Entre Estabo ¥ Derecuo.—La doctrina de Kelsen es inadmisible por ser falsa, pero presenta utilidad en su parte critica de las doc- trinas que examinamos anteriormente: la puramente sociolégica del Estado y la de las dos facetas, que no las relaciona entre si. Entonces, esta doctrina de Kelsen plantea la necesidad de revisar Ja problemética y analizar los temas profundamente. Kelsen toma al Estado como un ente juridico, descartando los te- mas sociolégicos (pueblo, raza, etc.), porque dice que son temas me- tajuridicos y que también 1o son los problemas de valoracién juri ca. ¥ asf quedan fuera de su estudio las disquisiciones sobre los fines del orden juridico, porque, o se han transformado en Derecho posi- tivo y entonces forman parte dél Estado en cuanto forman parte del Derecho, o no se han transformado en Derecho positive y entonces quedan fuera del Estado. En la eritica de Kelsen vamos a seguir a Recaséns Siches. Este autor hace a Kelsen una primera objecién diciendo: hay una serie de hhechos sociales que atin no son Derecho positive, como la opinién piiblica, pero que Hevan a su cristalizacién. La opinién publica en sf misma no es Derecho; pero su funcién es Hegar a cristalizar en aor- mas juridicas, 1o que sucede en multitud de ocasiones. Este hecho social en particular, la opinién piblica, para Kelsen es algo metajur Tidico, porque no es Derecho; pero no obstante se acerca a él, lleva162 ‘TeORIA DEL ESTADO a su produccién y se realiza dentro del Estado y en relacién con el Derecho. ¥ ¢s ilégico que este hecho que lleva a la produccién del De- echo no se tome en cuenta por la Filosofia del Derecho y concreta- mente por la Teoria del Estado. Ademds de la opinién piiblica existen multitud de fenémenos sociales que llevan necesariamente a la pro- duccién del orden juridico como fuentes materiales del mismo, como conducta humana que necesita ser ordenada juridicamente, formando entonces parte indiscutible de la realidad estatal. Fsta es la primera objecién: la existencia de una realidad estatal como hecho social que crea, formula, circunscribe y da vida al Dere- cho, y que sin embargo no forma parte del Derecho positivo mismo. De Io expuesto vemos que el Estado no coincide con e! orden juri- dico vigente; que hay algo mds que el Derecho dentro de la realidad estatal; algo que rebasa las fronteras det orden juridico y que sin embargo, forma parte del Estado. Pero desde luego, el mismo Recaséns afirma que tomando en cuenta solamente el aspecto juridico, para el Derecho no hay més Estado que aquel que esti considerado en sus propias normas; que el Estado s6lo existe en tanto y como se expresa en el ordenamiento jurfdico. La esencia del Estado coincide con el! aspecto jutidico del mismo. Pero esta afirmacién la hace tomando sélo en cuenta el as- ecto juridico del Estado, descartando el aspecto sociolégico; es decir, sblo desde el punto de vista juridico no cabe distincién alguna entre Estado y Derecho. De esta afirmacién concluimos: Ja legistacién como orden orde- nado es el Estado; como orden ordenado es el Derecho. El Derecho 5 el Estado como actividad normada. Pero hacemos hincapié en que este punto de vista es parcial, tomando sélo en cuenta Ja parte juri- dica del Estado. En consecuencia, esta afirmacién no implica que lo estatal se agote en lo juridico. ‘As{ rebasamos la doctrina de Kelsen. Por otra parte, sabemos que el Estado también implica la valoracién de un criterio juridico; cree- ‘mos que ¢s posible analizar el Derecho positivo a la luz de los valores en general, y particularmente de Ia justicia. Que en el Estado existe todo Derecho positivo, que abarca todo el Derecho, no tnicamente ta ley, sino también el que surge de los contratos, de In costumbre, etcétera. Peto estimamos que al Estado ¢s posible considerarlo desde otros puntos de vista aparte del juridico. Hay que tener en cuenta que en el Estado hay hechos sociales; una actividad incesante que lleva a la integracién del orden jurfdico. De esta consideracién de la existencia de esa realidad nace tam- igh Ia segunda objecién a la Teorfa kelseniana:ESTADO Y DERECHO 163 La separacién que Kelsen pretende entre el mundo normativo y cl del ser, falla en la base del sistema. Si la norma no es cumplida, general y ordinariamente, no puede considerarse como positivamente vigente. Esto lo reconoce el mismo Kelsen al decit que para admitir la vigencia de un orden juridico positivo se requiere “un minimo de facticidad”, es decir, de efectividad; se requiere que a conducta de los hombres se identifique con el Derecho. Pero Kelsen no concluye (16- gicamente no-podia hacerlo, porque ello hubiera sido reconocer Ia falsedad de su teorfa) de esta afirmacién, la consecuencia de que el sistema juridico se apoya, en su primera base, sobre una realidad humana (hecho sociolégico), que con su conducta viene 2 dar facti- cidad 0 efectividad a ese orden juridico. En efecto, una norma juridica considerada en divorcio con Ia rea Jidad social, serfa una nornia sin contenido, una norma vacia. Preci- samente la caracteristica del Derecho positivo es que se da aqui y ahora, teniendo como base una cierta realidad social. Luego queda probado que en el Estado hay algo més que lo jurfdico: esa realidad social. Alirmamos, pues, rotundamente, que todo el sistema juridico que- da condicionado por una base sociolégica. El Estado como sistema de Derecho vigente, esta basado, mantenido y condicionado por un con- junto de fenémenos sociales. Para que quede més clara todavia esta critica a Kelsen, yamos a tomar una afirmacién del mismo en que contradice su doctrina. Dice 41: “EI Estado no son los hombres que vemos ¥ tocamos, sino tnica- mente un sistema de normas que tiene por contenido una conducta humana...” Pero esa conducta humana no es otra sino Ja realidad sociolégica del Estado reconocida por Kelsen expresamente en el pi rrafo anterior. Esa realidad del Estado no s6lo Ya hallamos como la base funda- dora y condicionante del sistema normativo, sino que actia dindmi- camente en el mantenimiento y desarrollo del Derecho en todos sus grados. El Derecho no permanece estitico, sino que se va adaptando a las realidades sociales, para cuya regulacién ha sido creado. Maneras por as cuales va realizéndose esta adaptacién son: en el Derecho administrativo, las facultades discrecionales; en el Derecho rocesal, el arbitrio judicial. Tanto las facultades discrecionales del Derecho administrative. como el arbitrio judicial del Derecho pro- cesal, son creadoras de normas: las primeras se traducen en Ia facul- tad reglamentaria. ¥ vemos, que desde nego, estas facultades no pue- den explicarse en un sistema de Derecho puro. El legislador dicta una ley, que ¢s la fuente formal fundamental164 ‘Teoria DEL ESTADO del orden juridico, en un sentido y no en otro, porque toma en cuenta esas realidades sociales. Por debajo det Estado, en sentido puramente juridico o kelseniano, existe una realidad social que lo produce inicialmente, que lo clabora, que después lo va condicio- nando, manteniendo, vitalizando, y finalmente lo va desarrollando, adaptando ese orden juridico a las cambiantes realidades sociolégicas que ha de regular. Recaséns dice que el Derecho aparece como una especie de precipitado normativo de esa realidad social. Pero no todos los hechos sociales tienen un sentido estatal, sino s6lo aquellos cuyo sentido intencional se refiere a 10 juridico. Recaséns concluye afirmando que aunque la realidad estatal y el ordenamiento juridico no son idénti¢os, se implican mutuamente, de un modo esencial y necesario. Lo que quiere decir que no puede pensarse en el Estado sin el Derecho, y viceversa. En consecuencia, al existir en et Estado de manera necesaria el orden juridico, ésta es una de las notas esenciales de su concepto, pero en el Estado hay algo mds que derecho, no puede resolverse Ia relacién entre Estado y Derecho a través de la identificacién de los mismos, sino estiman- do al Derecho como una de las partes esenciales del Estado. 18. Coxctustones.—Ya estamos en posicién de poder formular una serie de conclusiones de todo lo expuesto: Primera. El Estado es un ente complejo que presenta diversos aspectos. Segunda. Entre esos aspectos se encuentra un conjunto de hom- bres produciendo, creando y definiendo un orden jaridico. Tercera. En consecuencia, Estado y Derecho se encuentran en una relacién de todo a parte. El Derecho es una de las partes sustan- ciales del Estado, porque no se concibe a éste sin el Derecho, ni al Derecho como realidad positiva separindolo del Estado. Cuarta, Siguiendo al maestro Manuel Pedroso, afirmamos que, como mera operacién mental, sf podemos concebir al Estado y al De- echo aisladamente; pero como simples conceptos, pues en la reali- dad existencial son’ paralelos. Por tan a) Es falsa la Teorla puramente socioldgica del Estado, porque niega el aspecto juridico, que sabemos es parte sustancial de Ia rea- lidad estatal. 6) Es incompleta la Teoria de la doble faz del Estado, porque no explica la articulacién entre Estado y Derecho. ¢) Es falsa la Teoria de identificacién del Estado y el Derecho, porque si bien es cierto que el aspecto yurfflico es parte sustancial del Estado, también es cietto que no agota la realidad estatal; antesESTADO Y DERECHO 165 bien, presupone Ja realidad sociolégica que produce, condiciona y vivifica al orden juridico dandole el “minimo de facticidad” (efec- tividad) a que Kelsen se refiere. Quinta. La relacién entre Derecho y Estado es la de una parte sustancial de un ente con la totalidad del mismo. Sexta. El papel del Derecho es encauzar al Estado en sus fun- ciones dentro de un sistema normativo. En otros términos, el Derecho limita al Estado, por cuanto regula las instituciones de éste y el fun- mamiento de las mismas. (Esto viene a constituir una autolimita- cién del Estado, pues ya sabemos que el Estado crea al Derecho; que €l Derecho es el Estado como actividad normada, es decir, orden orde- nado, en tanto que el Estado es el orden ordenador.) Gon esto concluimos el tema del Estado y Derecho. Pero, a mayor abundamiento, vamos a hacer unos sencillos esquemas, tomados de Jos apuntes inéditos de Teoria del Estado, del citado profesor Pedro- so, que nos ayudan a la comptensién. Representamos al Estado con una £ en medio de un paréntesis y al Derecho con una D en medio de otro: (E)-(D) Como ligarlos? sQué relaciém existe entre ellos? To- méndolos en forma aislada, no existe uno sin el otro: el Derecho sin el Estado no ¢s nada; el Estado sin el Dere- cho tampoco es nada. El Estado sin el Derecho es un simple fendmeno de fuerza. (E) sin > Un simple fenémeno de fuerza. @) La proposicién contraria, el Derecho sin el Estado, es una mera idealidad normativa, una norma sin efectividad. @) sin» Una mera idealidad normanya, norma sin efectividad. © La teoria de Kelsen, Estado igual a Derecho, da como re- sultante Ja confusién de una parte sustancial (el Derecho) con el todo (el Estado) :166 ‘TEORIA DEL ESTADO (E) = (D) “Confusién de una parte sustancial (€l Derecho) con el todo (et Estado). La posicién correcta es la siguiente: Estado con Derecho, To que equivale al “Estado de Derecho” moderno. E ( en )- “Estado de Derecho” moderno.+ D TExe caquema se debe a la mbiduria del profesor Manuel Pedsovo,