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ECONOMIA DEL CRIMEN [23]

Aunque la aproximación económica para el análisis de los asuntos criminales se remonta a finales del siglo
XVIII, con los trabajos de pensadores como Jeremías Bentham o Cesare Beccaria, su verdadero impulso,
y su adopción como un área corriente de estudio por parte de la economía, se dio a raíz de la publicación
de un influyente trabajo de Gary Becker a finales de los años sesenta [24]. Desde sus inicios, las
reflexiones económicas alrededor del delito han girado alrededor de dos grandes temas. El primero de
ellos es la formulación de una teoría positiva de los comportamientos criminales centrada, en particular,
en las respuestas individuales ante la actuación del sistema penal. El segundo tema lo constituye la
especificación de criterios normativos para el diseño de las medidas de acción pública contra el
delito [25]. Para la rama positiva de la economía del crimen se pueden a su vez distinguir dos grandes
áreas de desarrollo: una teórica, deductiva, basada principalmente en ejercicios de estática comparativa
o de teoría de juegos y una segunda con vocación fundamentalmente empírica. Dentro del AED, la
economía del crimen sería tal vez el área con una mayor proporción de trabajos empíricos.

A continuación se exponen los principales elementos de la dimensión positiva de la economía del crimen.
No se ha considerado conveniente incluir una sección dedicada a resumir los principales resultados
empíricos no sólo porque, de nuevo, sobrepasa el alcance de este capítulo sino también por el hecho que
la mayor parte del trabajo empírico ha sido desarrollado para los Estados Unidos en donde, como se
argumenta más adelante, las características del crimen son sustancialmente distintas de las que se
observan en América Latina.

3.1 – TEORIA ECONOMICA DE LOS COMPORTAMIENTOS CRIMINALES


3.1.1 – EL MODELO BASICO
El esquema adoptado por la economía para analizar las conductas delictivas constituye una extensión del
modelo de elección racional que se utiliza para explicar el comportamiento de los agentes en diferentes
contextos. A diferencia de algunas escuelas de la criminología, que consideran el delito como
una desviación de las conductas normalmente adoptadas por los individuos, o como una consecuencia
predeterminada, y en cierto sentido inevitable, de las condiciones sociales, la economía del crimen
postula que tales actuaciones no son más que un caso particular del esquema general de individuos
racionales que toman decisiones y que basan esas decisiones -en este caso la de delinquir- en un cálculo
de los costos y los beneficios subjetivos asociados con ellas. Así, como una aplicación particular del
modelo general según el cual el individuo racional se decide por una acción si los beneficios esperados
resultantes son superiores a los respectivos costos, la teoría económica del crimen plantea que los
criminales también responden a los incentivos, actúan racionalmente y, por lo tanto, basan la decisión de
delinquir en un análisis de lo que perciben como ventajas y desventajas de dicha actuación.

Puesto que los resultados de cometer un delito son generalmente inciertos, el modelo económico utiliza
el supuesto tradicional que los individuos actúan como si estuvieran buscando maximizar una función de
utilidad esperada [26]. Se plantea que el individuo decide delinquir si la utilidad esperada de tal acción
supera la utilidad que obtendría usando su tiempo y demás recursos en otras actividades alternativas. En
este punto vale la pena hacer énfasis en que la teoría económica del crimen constituye un análisis de
comportamiento ex-ante, que se concentra en los factores que afectan un comportamiento antes de que
ocurra. Se ocupa de los planes que hacen los delincuentes, y en general los infractores, y analiza las
alternativas para alterar, mediante incentivos, esos planes.

Con relación a las eventuales consecuencias de cometer un crimen, la teoría económica le ha prestado
mayor atención a los costos que a los beneficios derivados de este tipo de conducta. Para estos últimos,
aunque normalmente se hace una división entre los beneficios monetarios y los no pecuniarios, el
planteamiento básico considera que su valoración, y la posibilidad de comparar unos y otros, es en últimas
un asunto subjetivo, personal e individual, de cada delincuente.

En términos de los costos de delinquir, y todavía a nivel individual, se pueden distinguir tres grandes
categorías. Estarían en primer lugar aquellos costos asociados con la tecnología para cometer el crimen.
El supuesto tradicional es que este componente de los costos puede considerarse irrelevante, o que es
muy similar para todos los delincuentes, y que por lo tanto puede no ser tenido en cuenta para la
explicación. El segundo elemento de los costos tiene que ver con las oportunidades perdidas: con las cosas
que el delincuente deja de hacer, con los beneficios que deja de recibir, por el hecho de dedicar tiempo
y esfuerzo a la comisión de un determinado crimen. Por lo general, estos costos se asocian con las
condiciones de los mercados en los cuales se desarrollan las actividades legales, como el trabajo o el
estudio, que se sacrifican. El tercer elemento de los costos tiene que ver con la respuesta que el
delincuente espera por parte del sistema penal de justicia ante la comisión del crimen. Al respecto, y
desde la época clásica, la economía ha considerado que son dos los componentes dignos de análisis en
esta respuesta: la probabilidad de que se arreste/condene al delincuente y, por otro lado, la magnitud
de la pena eventualmente impuesta. Al multiplicar el primero de estos elementos por el segundo se
obtiene una pena esperada que es justamente la magnitud que se considera hace parte de los factores
que afectan la decisión individual de delinquir.
Resumiendo, si se denominan BD los beneficios esperados, monetarios y no monetarios, de
delinquir; BA los beneficios que se obtendrían en actividades alternativas, o sea los costos de las
oportunidades perdidas; p la probabilidad de que el delincuente sea capturado y PI la pena
eventualmente impuesta al delincuente, la decisión individual de delinquir se daría cuando:
BD – BA – p.PI > 0 (1)
o, lo que es lo mismo, cuando
BD – p.PI > BA (1´)

Expresada en esta forma, la decisión de delinquir depende de la comparación entre lo que el individuo
espera obtener del crimen y lo que podría obtener ejerciendo otras actividades. En el modelo básico
individual del crimen se tiene una ecuación como (1) para cada tipo de conducta criminal. De hecho,
Becker considera que tanto la probabilidad de arresto como la condena, puede diferir entre distintos tipos
de delitos. Tampoco excluye la posibilidad de que el delincuente tenga una gama de alternativas ilegales
diferentes a la considerada en la ecuación.

Así, son tres las vías por las que se pueden, en principio, diseñar incentivos para alterar esta decisión y
disminuir la incidencia de las conductas delictivas. La primera es mediante la reducción de los beneficios
esperados del crimen. La segunda tiene que ver con la modificación de las expectativas que el delincuente
tiene acerca de su desempeño en el ámbito legal. La tercera vía, que es la que ha recibido mayor atención
por parte de la economía, tiene que ver con la actuación del sistema penal de justicia, o en general, del
sistema de sanciones.

Como ya se mencionó, en términos de las respuestas del sistema penal, el modelo económico plantea que
se deben analizar dos parámetros: la probabilidad de arresto de los delincuentes y la magnitud o
intensidad de las sanciones. La conveniencia de optar por una u otra alternativa ha sido tema de una
extensa literatura. Por mucho tiempo, la experiencia judicial ha sugerido que tienen un mayor impacto
sobre el crimen los aumentos en la probabilidad de captura de los delincuentes que los incrementos en la
intensidad de las condenas. Esta era, de hecho, la intuición de Beccaria. "La certidumbre del castigo,
aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más temible unido con la esperanza
de la impunidad; porque los males, aunque pequeños, cuando son ciertos amedrentan siempre los ánimos
de los hombres" [27]. Para dar cuenta de esta observación, en el trabajo original de Becker, se plantea
que los criminales no son neutros ante el riesgo.

Es conveniente anotar que, en el modelo individual de comportamiento expuesto hasta aquí, no se hace
necesario transformar a valores monetarios los componentes no pecuniarios de los beneficios o de los
costos derivados de las conductas criminales.
EXTENSIONES AL MODELO BASICO [28]
A la versión original del modelo de Becker se le han introducido algunas variantes que, en últimas, no han
modificado de manera sustancial el modelo original. Una de estas [29] ha considerado pertinente separar
la riqueza inicial del delincuente de los ingresos obtenidos con el crimen. Con esta variante desaparece
la necesidad de suponer que los criminales son amantes del riesgo para dar cuenta de la mayor respuesta
del crimen ante la probabilidad de arresto que ante la intensificación de las penas.

La segunda extensión, o interpretación, del modelo básico la constituye su asimilación a la teoría sobre
elección de cartera –portafolio- que analiza la forma en que los individuos reparten su riqueza entre
diferentes proyectos con mayor o menor nivel de retorno y de riesgo. En este contexto, la incertidumbre
acerca de los beneficios del crimen y, sobre todo, acerca del castigo esperado, justifica el tratamiento
del crimen como un proyecto de alto riesgo. Sobre estas premisas se han construido modelos de evasión
fiscal, en los cuales la decisión que enfrentan los infractores tiene que ver con la proporción de la riqueza
y de los ingresos que declaran ante las autoridades tributarias. A diferencia del modelo original, en el
que los beneficios monetarios del crimen son un parámetro exógeno, en esta extensión el ingreso ilegal
depende de la proporción de los ingresos que se reporta a las autoridades.

Una tercera versión del modelo, propuesta inicialmente por Ehrlich (1973), asimila la decisión de
delinquir a un problema laboral de selección de ocupación en el cual el individuo decide la asignación de
su tiempo entre actividades legales e ilegales. A diferencia del modelo original, en el cual el crimen y las
demás actividades son mutuamente excluyentes, el modelo de Ehrlich contempla la posibilidad de
combinarlas, asignando más o menos tiempo a cada una de ellas. El esquema propuesto se refiere, de
nuevo, a una sola actividad ilegal, homogénea, que compite en la asignación del tiempo con las actividades
legales de un mismo individuo. De manera poco destacada, Ehrlich adiciona en este trabajo un supuesto
que ha sido posteriormente objeto de múltiples críticas: la transformación a valores monetarios de los
beneficios y los costos no pecuniarios del crimen. Considera que uno de los argumentos que entra en la
función de utilidad es el “acervo de una canasta de bienes de mercado (que incluye activos, ganancias
durante el período considerado y el equivalente real de los retornos no pecuniarios de las
actividades legales y las ilegales)” [30]. Posteriormente, y con mayor énfasis, Ehrlich insistirá en la
adopción de dicho supuesto: “por conveniencia metodológica (…) todos los costes y beneficios psíquicos
pueden ser definidos en términos de sus equivalentes monetarios” [31].
Son varios los resultados de este modelo que vale la pena mencionar. En primer lugar, se encuentra una
asociación negativa entre la aversión al riesgo y la proporción del tiempo que se dedica a las actividades
ilegales. En segundo término, el modelo permite, según su autor, dar cuenta del fenómeno de la
reincidencia, entendido como la comisión de múltiples crímenes en un mismo período. Es interesante
observar cómo en este trabajo, Ehrlich admite la posibilidad de una especie de adicción al crimen, en el
sentido que las “preferencias por el crimen” aumenten entre dos períodos consecutivos [32]. Este
supuesto de preferencias no estables en el tiempo, una verdadera herejía económica, será rechazado
posteriormente por el mismo autor. Por último, se encuentra nuevamente que la ventaja relativa de los
dos parámetros básicos del sistema penal, la probabilidad de arresto y la magnitud de la pena, depende
de los supuestos que se adopten sobre la aversión al riesgo de los criminales. El modelo va más allá y
plantea la posibilidad de que para un criminal amante del riesgo y con una fracción de su tiempo dedicada
a las actividades legales el efecto de un aumento en las penas pueda ser contraproducente.

La cuarta extensión del modelo de Becker [33] descompone la actuación de la justicia en etapas sucesivas
a las cuales se asigna diferente probabilidad de ocurrencia, condicional a la etapa anterior. En estos
modelos las conclusiones acerca del efecto relativo de las distintas opciones de política contra el crimen,
incluyendo las no penales, se torna más ambiguo que en las versiones anteriores. Una ambigüedad
similar se obtiene cuando se rechaza el supuesto sobre la posibilidad de monetizar los beneficios y los
costos no pecuniarios y se introducen unos y otros de forma directa en la función de utilidad
individual [34].

En síntesis de los ejercicios teóricos de estática comparativa realizados con las distintas versiones del
modelo económico de comportamiento criminal se deduce que un aumento en la probabilidad de captura,
o arresto, de los delincuentes tiene un efecto negativo sobre la oferta individual de crimen, en forma
independiente de las actitudes hacia el riesgo de los individuos. En este sentido coinciden con la intuición,
o la experiencia, de las personas vinculadas al sistema penal. El efecto de los aumentos en la intensidad
de las condenas, dado un nivel de arrestos, es indeterminado cuando no se introducen supuestos
adicionales sobre actitud hacia el riesgo [35]. De manera similar, para poder determinar a priori el efecto
de los cambios en el entorno económico sobre el crimen se requiere de supuestos adicionales no sólo sobre
la actitud hacia el riesgo sino sobre la posibilidad de convertir a valores monetarios los efectos psíquicos
o no pecuniarios.

3.1.3 – DE LO MICRO A LO MACRO


Como en diversas áreas de la economía, la transición de la esfera micro, del comportamiento individual,
a la esfera agregada, del crimen como un fenómeno social, es un aspecto complejo a nivel teórico. La
teoría microeconómica, por ejemplo, basada en el estudio de los consumidores y las empresas aún no está
del todo integrada con la teoría macroeconómica cuyas preocupaciones y categorías analíticas son
esencialmente diferentes de las de la micro [36]. Esta dificultad normalmente ha llevado a la necesidad
de adoptar un conjunto de supuestos restrictivos adicionales acerca de las funciones de comportamiento
individual. En los trabajos teóricos más influyentes en economía del crimen, por ejemplo, se ha dado el
paso de agregar las funciones individuales en una función global de oferta criminal en la que se relaciona
esa magnitud macro con otros indicadores, también agregados, de condiciones económicas y desempeño
del sistema penal. Este paso ha implicado la adopción de una serie de supuestos adicionales al de
racionalidad individual [37].

La agregación de las distintas conductas delictivas en una oferta global de crimen y, por otro lado, la
monetización de los costos y beneficios no pecuniarios se han ido consolidando dentro de la vertiente
teórica de la economía del delito. En 1996, Ehrlich resume el estado del modelo económico del crimen
planteando que está basado en cinco supuestos básicos :
(a) Los actores envueltos en los incidentes criminales -infractores, víctimas, testigos, autoridades- actúan
de acuerdo con reglas de optimización de comportamiento.
(b) Estos actores construyen expectativas acerca de los rendimientos relativos de las actividades legales e
ilegales. Como las expectativas se basan en la información disponible, se puede establecer un vínculo
entre estas, que son subjetivas, y las oportunidades objetivas.
(c) Hay una distribución estable de las preferencias por infringir la ley, y por seguridad, entre la población.
(d) Como la seguridad es un bien público y el crimen una actividad que genera externalidades negativas -un
mal público- el objetivo de la ley es maximizar el bienestar social.
(e) A nivel agregado existe un equilibrio en el mercado de las actividades ilegales. O sea que, dada una
demanda por seguridad por parte de los ciudadanos y una "oferta" de servicios delictivos existe una política
criminal "óptima" que equilibra la primera con la segunda.

Con estos supuestos no sólo se ha ratificado la propuesta original de agregar las distintas conductas en
una oferta agregada de crimen sino que, también en las líneas del trabajo de Becker, se ha hecho claro
que el propósito de la economía del crimen es no sólo positivo sino normativo: sugerir objetivos para la
política criminal.

3.2 – INCENTIVOS PARA EL DELINCUENTE POTENCIAL


Como ya se mencionó, desde el punto de vista individual, el modelo económico se ha concentrado en el
estudio de los factores que afectan, ex-ante, el comportamiento del delincuente y en el análisis de los
mecanismos disponibles para disminuir la probabilidad de que cometa un crimen. En este contexto, las
cuestiones más analizadas han sido cuatro. La primera tiene que ver la sanción esperada necesaria para
disuadir al delincuente y, por otro lado, con la combinación óptima de los dos parámetros que afectan
este costo esperado: la probabilidad de detección/arresto y la sanción. Vinculada con el punto anterior,
la segunda sugerencia ha sido la de buscar la llamada disuasión marginal, o escalonada, que permita
dosificar los incentivos en los incidentes criminales en los cuales el daño puede ser cada vez más grave.
La tercera tiene que ver con la naturaleza de la sanción que se impone y en particular con la posible
sustitución entre multas y castigos. Por último se ha discutido a quien corresponde –en términos del ámbito
público y el privado- el manejo de estos dos elementos de la disuasión. A continuación se discuten
brevemente los primeros dos elementos, que son los que han recibido la mayor atención [38].

3.2.1 – MAGNITUD DE LA SANCION ESPERADA


En la misma línea de los pensadores clásicos la economía del crimen sugiere que la sanción esperada por
el delincuente debe guardar una relación con el beneficio que este obtiene y que, además, debe superar
esa magnitud. Bentham, en efecto, proponía que “el daño del castigo debe ser tal que exceda las ventajas
de la ofensa” [39]. Beccaria, aparentemente, defendía el mismo principio. “Así pues, más fuertes deben
ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y
a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los
delitos y las penas” [40].

Puesto que en muchos casos resulta difícil valorar los beneficios esperados por el delincuente, una primera
aproximación sería la de asimilarlos a los costos impuestos sobre la víctima del crimen. Si se consideran
los delitos como una extensión de los accidentes, la sanción imponible debería ser igual a la suma de las
adjudicaciones por daños más un excedente que normalmente se racionaliza como el monto necesario
para cubrir los costos de detección, que son más altos en el caso de los crímenes que en el de los
accidentes.

Otra racionalización que se ha dado para este excedente sobre lo que sería la compensación por el daño
causado a la víctima tiene que ver con la consideración que los costos sociales del crimen exceden los
costos privados en la medida que se atenta contra el régimen legal, los derechos de propiedad y la
estructura jurídica más allá del ámbito de las víctimas [41]. Si, como ocurre para ciertas infracciones, la
sanción contemplada en la legislación es exclusivamente pecuniaria, ha sido común la recomendación que
la multa se establezca tan alta como sea posible y que la probabilidad de capturar a los infractores se
reduzca a un mínimo. La racionalización de esta sugerencia, que aparece desde el trabajo original de
Becker, es que la captura de los infractores es una acción costosa, mientras la fijación y recolección de
multas lo es mucho menos. En este contexto, el único límite que aparece para la multa -que como ya se
dijo, se recomienda sea la máxima- es el patrimonio del infractor.

3.2.2 – LA DISUASION MARGINAL


Se entiende por disuasión marginal una extensión del principio general de proporcionalidad entre la
gravedad de las conductas criminales y la intensidad de las sanciones que se deben aplicar. En particular,
si se tiene en cuenta que una conducta criminal leve puede conducir, en un mismo escenario, a otras
acciones más graves por parte del mismo actor, las respectivas penas deben estar graduadas de tal manera
que en cada momento exista una amenaza de pena adicional –marginal- si se opta por una conducta más
grave. En particular se debe evitar una situación en la que conductas de distinta gravedad se sancionen
con penas iguales o peor aún con penas de intensidad inversamente proporcional al daño que ocasionan
las conductas. El ejemplo típico es el del robo sin violencia que debe ser sancionado con una pena inferior
al robo violento que a su vez debe ser sancionado con penas más leves que el homicidio. De no ser así, un
delincuente que, en medio de un robo, enfrente la decisión de recurrir o no la violencia no tendría ninguna
razón para no usarla si desde la conducta menos grave se viera enfrentado a la sanción más alta. Otro
caso más pertinente es el del secuestro –amenaza de muerte si no se paga determinada suma de dinero-
cuya pena no debe ser nunca, de acuerdo con esta recomendación, superior a la del homicidio. En caso
contrario el secuestrador no tendría ningún incentivo para no matar a la víctima de un secuestro.

En realidad, la idea de la disuasión marginal, como tantas otras de la economía del crimen, es una
reformulación de ideas expuestas hace dos siglos por uno de los precursores de la disciplina, Cesare
Beccaria: “No sólo es de interés común que no se cometan delitos sino que sean menos frecuentes
proporcionalmente al daño que causan a la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que
retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los
estímulos que los inducen a cometerlos ... Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden
desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor,
cuando hallen en él unida mayor ventaja” [42].

3.3 – LOS COSTOS DEL CRIMEN


Aunque el cálculo de los costos es una de las principales vocaciones de la disciplina, el objetivo propuesto
por Becker para la política criminal ha contribuido al interés de los economistas por los costos del crimen.
Una de las contribuciones importantes de la disciplina económica a la comprensión de los fenómenos
sociales ha sido precisamente la preocupación por los costos, entendidos como la consideración
sistemática de todas las oportunidades alternativas. El concepto de costo de oportunidad, típico de la
economía, presenta dos dimensiones. La primera tiene que ver con ir más allá de los pagos, o costos
contables, como factores determinantes de las decisiones, públicas o privadas. La segunda, la
consideración de todas las alternativas, hace énfasis en la conveniencia de adoptar una visión global del
fenómeno para analizar sus posibles repercusiones en otras esferas.

En términos de la metodología para evaluar estos costos se pueden señalar dos aproximaciones. La primera
y más simple consiste en hacer un inventario de las posibles consecuencias de las conductas criminales,
evaluar sus costos y sumarlos [43]. En este contexto, tal vez el componente más fácil de medir es el
relacionado con el gasto público en seguridad, justicia y sistema carcelario. Las mayores dificultades se
presentan al tratar de valorar la vida humana y ciertos intangibles como el miedo, la intranquilidad o un
ambiente desfavorable para las actividades productivas. Por otro lado, esta aproximación deja por fuera
los costos asociados con quienes no han sido víctimas del crimen pero que, aún así, se ven afectados por
su incidencia.

La segunda alternativa para medir los costos, que apenas se empieza a usar en algunos campos, consiste
en tratar de evaluar la llamada disponibilidad a pagar (DAP) de los individuos por evitar un entorno con
alta criminalidad. Una vía para medir esta DAP es mediante el examen de los comportamientos de
mercado. En áreas similares, un enfoque que se ha utilizado con frecuencia es, por ejemplo, el premio
salarial que exigen los trabajadores para aceptar empleos de alto riesgo. Tales excedentes sobre el salario
de mercado reflejan en principio el precio de la posibilidad de accidentes. Otra posibilidad consiste en
examinar el mercado de la propiedad inmobiliaria. La llamada estimación hedónica sirve para determinar
cual es la incidencia de la alta criminalidad sobre el precio de los inmuebles en ciertas áreas. El enfoque
usual consiste en tomar una muestra de precios, o alquileres, de vivienda en diferentes localidades en
forma conjunta con ciertas características de tales comunidades, entre ellas los niveles de criminalidad.
Con procedimientos estadísticos se pueden determinar los efectos sobre los precios de las distintas
características de las comunidades. La ventaja de estos enfoques es que incorporan todos los costos
privados del crimen, incluyendo los intangibles como el miedo y la inseguridad. La desventaja estriba en
la generalmente débil calidad de los estimativos hedónicos y, por otro lado, en la posible existencia de
factores no observables que estén correlacionados tanto con los precios como con los riesgos.

Cuando no existe la opción de estimar la DAP a partir del análisis de los mercados se puede, de manera
alternativa, recurrir a algunos métodos que están siendo utilizados en el área de la economía ambiental.
Aunque la criminalidad no ha hecho parte de las preocupaciones de la economía ambiental, esta disciplina
ha estado orientada a analizar problemas de naturaleza similar. Para medir los costos y evaluar los
beneficios de las políticas se han desarrollado modelos y procedimientos estadísticos que eventualmente
podrían adaptarse a la problemática de estimar algunos de los costos de la criminalidad, o los beneficios
de controlarla.

4 – JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE EL CRIMEN


Una vez expuestas las reflexiones sobre el crimen, y las eventuales alternativas para enfrentarlo, que
ofrece la economía vale la pena un esfuerzo por compararla con la visión del derecho penal, y la
criminología, para identificar sus puntos de acuerdo y dilucidar aquellos factores en los cuales se
presentan mayores discrepancias.

4.1 – OBJETO DE ESTUDIO, METODOLOGIA, Y ESTILO


4.1.1 – ACCIDENTES O CRIMENES
El primer punto que vale la pena destacar es la tendencia, dentro del sector teórico de la economía del
crimen, a considerar los comportamientos delictivos como una extensión de los accidentes. De hecho, el
instrumental que se utiliza para racionalizar las sugerencias normativas en uno y otro campo es cada vez
más difícil de distinguir. En algunos textos esta continuidad entre los accidentes y los crímenes se plantea
de manera explícita [44].

No sobra anotar lo diferente que pueden ser, tanto para el derecho como para cualquier teoría del
comportamiento individual, un accidente y un crimen. Si bien es cierto que distintos ordenamientos
penales contemplan una sanción para algunas conductas negligentes, todo el aparato conceptual
desarrollado por la economía para explicar la decisión de delinquir está basado en el cálculo consciente
y racional de una acción, la de delinquir. Este elemento de intencionalidad previa a la acción es algo que,
precisamente, no se da en el caso de los accidentes. Mirando la analogía en el otro sentido, no hay nada
equiparable, en el área del delito, a las decisiones o hábitos de comportamiento conducentes a la
precaución y otras medidas para prevenir los accidentes [45].

Un análisis cuidadoso de las acciones, que es lo que en principio se busca regular con el derecho, indica
que existe una diferencia sustancial entre un delito y un acto accidental y es que sólo en el primer caso
resulta razonable suponer que hay unos beneficios, para el actor, asociados con la acción. El enfoque
económico de los accidentes, que se analiza en detalle en otro capítulo, introduce de manera bastante
forzada la idea de que los beneficios de la acción están representados por los esfuerzos de prevención,
los costos de precaución, que se dejaron de hacer en el pasado y que facilitaron, indujeron o causaron la
acción. Esta propuesta es confusa analíticamente pues se tratan las acciones u omisiones pasadas como
equivalentes a consideraciones previas a una acción, algo que en los accidentes sencillamente no se da.
Un recurso similar en el área del crimen llevaría a la necesidad de considerar como beneficios de una
acción criminal los ahorros de costos pasados –como por ejemplo en educación, o en formación moral-
algo que la misma economía recomienda no hacer. Para los delitos es concebible el momento, antes de
la acción, durante el cual el actor, a partir de consideraciones sobre los beneficios y costos esperados,
ignorando los costos ya incurridos, evalúa la relación entre unos y otros y elige en consecuencia. Para los
accidentes ese momento es bastante más difuso, si es que existe. Lo más razonable es suponer que se
trata de una acción, como se sabe, accidental, que no sólo no se vio precedida por un cálculo específico
y sino que no reporta ningún beneficio. No parece razonable suponer, incluso para el más negligente de
los causantes de accidentes, que exista un beneficio derivado de la acción y que pudiese haber sido tenido
en cuenta como una consideración ex-ante de la elección. Para el crimen, por el contrario, tal tipo de
elemento en la decisión tiene sentido.

Esta desafortunada mezcla de conductas es peculiar a la economía y totalmente ajena al derecho que
conceptualmente separa uno y otro tipo de acción. El hecho que en la práctica ciertas conductas, como
por ejemplo un homicidio, puedan ser tanto un crimen como un accidente no implica que en el derecho
se plantee esta confusión. Si se considera, como parece razonable muchas veces, que un accidente es el
resultado de un caso fortuito, la diferencia entre delito y accidente es clara: el actor no pudo, por
definición, prever ningún beneficio. Aún la distinción entre acciones con culpao con dolo se puede
eventualmente interpretar como resultante de las consideraciones, por parte del actor, sobre posibles
beneficios de la acción. Para el dolo, el derecho plantea como requisito que el actor no sólo conozca el
hecho sino que busque su realización. Habría entonces, por el principio económico básico de acción, la
consideración previa de un beneficio. Para la noción de culpa, por el contrario, lo que se exige es falta
de previsión, o la omisión de diligencia para prever o prevenir, o sea algo equivalente a una falta de
consideración de los beneficios. Se puede incluso anotar que, precisamente, la existencia o no de
beneficios para el actor contribuiría a discriminar un accidente de un crimen. [46].

Otra diferencia fundamental entre crímenes y accidentes tiene que ver con la naturaleza, prescriptiva o
prohibitiva, de las normas orientadas a prevenir legalmente unos y otros. Mientras que el derecho penal
esta constituido por un conjunto de normas que prohiben ciertas conductas, cuidadosamente tipificadas,
para las cuales están previstas unas sanciones, las penas, en caso de incumplimiento, el derecho de
accidentes –y así lo reconoce aún la economía- está más orientado a las normas que prescriben conductas
–como la precaución, los hábitos de seguridad- para las cuales, se puede argumentar que son bastante
ineficaces las sanciones y parecen ser más adecuadas las recompensas, o los incentivos positivos.
4.1.2 – INFRACCIONES O CRIMENES
Existe otra discrepancia relacionada con el objeto de estudio de cada disciplina. Mientras que el derecho
penal y la criminología se preocupan exclusivamente de las conductas, las más graves, para las cuales la
sociedad ha considerado pertinente imponer una pena, un castigo, la economía del crimen -nuevamente
en su vertiente teórica- parece preocupada con el problema más general de las infracciones intencionales
a la ley.

La tendencia a dar el mismo tratamiento teórico a cualquier tipo de transgresión legal, mezclando en una
misma categoría ciertas conductas no penales, como las infracciones de tráfico o el no pago de una multa,
con ataques criminales graves tales como el secuestro o el asesinato, parece haberse dado desde los
orígenes de la economía del crimen. Puede ser útil recordar aquí el escenario, relatado por el mismo Gary
Becker, bajo el cual surgió su idea de aplicar las herramientas económicas al análisis de la decisión de
infringir o no la ley. En los años sesenta Becker se dirigía, con algo de retraso, al examen de un alumno
en la Universidad de Columbia y al no encontrar un sitio en dónde aparcar su vehículo sin infringir las
normas de tráfico procedió, como economista racional, a calcular la probabilidad de recibir un ticket por
dejarlo en un lugar prohibido, el valor de la multa y el costo de llevar el auto a un aparcamiento [47]. Al
final, decidió infringir la ley dejando el auto en el sitio prohibido y sin recibir ninguna multa. Así, la
situación que inspiró el resurgimiento de la economía del crimen fue una leve transgresión de tráfico tras
un detallado cálculo de los costos asociados con tal conducta. En su trabajo publicado poco después,
Becker señala que la palabra crimen la adopta porque así minimiza innovaciones en el léxico pero que
espera que el análisis sea lo suficientemente general para cubrir todo tipo de infracciones.
El análisis económico del crimen supone que los criminales son individuos que
actúan racionalmente, como cualquiera otro individuo, y buscan maximizar su
bienestar. Lo que los distingue es que encuentran óptimo realizar actividades
ilegales. Es decir, los criminales miden en términos monetarios los incentivos de
realizar actividades legales e ilegales y encuentran que les resulta más rentable
dedicarse a estas últimas. En este contexto, los economistas postulan que la
política para reducir el crimen debe responder a un análisis de costo-beneficio.
Ello, sin dudas, distingue el razonamiento económico de otros enfoques.

El supuesto de que los criminales son, como otros individuos, racionales, implica
que éstos, al actuar también poseen un propósito bien definido. De hecho, es la
presencia de este propósito en la conducta individual lo que permite la medición, al
menos aproximada, de la ganancia o la pérdida que experimenta un individuo ante
una nueva oportunidad. La conducta racional asume que los individuos no escogen
una acción dominada (es decir menos conveniente) por otra acción accesible. Esto
es lo mínimo que implica un comportamiento racional. Parece natural que la
economía adopte como parte de su método de análisis el postulado de que los
individuos sean racionales en este sentido, incluso aunque en una sociedad pueda
haber un número considerable que no lo sean.

Sin embargo, establecer este concepto mínimo de racionalidad es pedir demasiado


poco. Existe un criterio adicional para juzgar la racionalidad de la elección de un
individuo (sea este o no un criminal): que sus elecciones no se contradigan. Es
decir, aunque las preferencias e intenciones pueden evolucionar en el tiempo, en
cualquier momento del tiempo supondremos que la conducta individual sigue cierta
coherencia lógica tal que una acción que se haya rechazado en una situación no
se seleccionará en otra si todavía existe la que se había elegido. El supuesto de
racionalidad le confiere un elemento de predictibilidad al comportamiento humano,
y es sobre ese elemento que se construye el análisis económico.

El análisis económico del crimen supone que los criminales son racionales en el
sentido de que ellos miden los costos y beneficios de sus acciones, y que el crimen
puede ser disuadido mediante políticas que reducen los beneficios del crimen vis-
a-vis los de las actividades legales. Es decir, el crimen puede disuadirse si
aumenta la rentabilidad de actividades legales (por ejemplo si los criminales
pudieran conseguir un trabajo legal con un beneficio neto mayor que el crimen), o
si se manipulan las probabilidades de arresto y la condena para hacer el crimen
menos atractivo. Si bien este es solo uno de los enfoques posibles para entender
las decisiones de los agentes, es lo suficientemente general como para poder
interpretar otros enfoques.

La economía es a menudo descripta como el estudio de la asignación de los


recursos escasos, y el crimen es uno de los muchos problemas sociales al cual
destinamos nuestros limitados recursos. La cuestión económica clave en relación a
los costos de la reducción del crimen se centra en qué cantidad de recursos deben
destinarse a combatir el crimen y en cómo asignar esos recursos entre los
diferentes operadores del sistema de justicia penal, como la policía, los tribunales y
las cárceles. Estos costos se deben compensar con los beneficios que genera la
política de lucha contra el crimen. Debido a que se requieren recursos costosos
para disuadir el crimen, la cantidad óptima de crimen, desde una perspectiva
social, es muy probable que sea positiva.
Una cuestión clave aquí es si el crimen se reduce porque las personas que han
cometido actos criminales son capturadas, condenadas y castigadas, o también
porque los delincuentes potenciales son disuadidos de cometer actos criminales.

Puede ser útil además suponer que los criminales reconocen que el castigo no se
produce el 100% de las veces, sino que dividen el castigo en sus dos
componentes básicos: la severidad y la certeza. La severidad del castigo se refiere
a la sanción final que el criminal enfrenta. Una pena de prisión o una multa
monetaria son dos tipos de sanciones diferentes. A mayor sentencia de prisión, o a
mayor multa, más severo es el castigo. La certeza del castigo tiene en cuenta las
probabilidades de captura y condena. Para manipular estas probabilidades, las
autoridades pueden, por ejemplo, contratar a más policías, utilizar técnicas de
investigación más sofisticadas, dedicar más recursos para aumentar la eficiencia
de la justicia y procesar rápidamente a los culpables, etc. Independientemente de
qué tan severa es la pena, para lograr su cumplimiento se requiere que los
criminales sean aprehendidos y condenados.

A los efectos de medir efectivamente el castigo, entonces, tendríamos que tener en


cuenta tanto su certeza como su severidad. Debido a que la sanción no ocurre con
certeza, el criminal enfrenta sólo una pena esperada, la cual es menor que la
sanción real (probabilidad de recibir la pena multiplicada por el tamaño de la pena).

Un criminal racional evalúa los costos y beneficios de la comisión de un delito, y


comete el mismo sólo si los beneficios superan a los costos. Por lo tanto, los
criminales responden a los cambios en su entorno ‒si cometer un delito se vuelve
más costoso, se cometerán menos delitos. La certeza y severidad de la pena son
el núcleo de análisis racional del crimen. En pocas palabras, los modelos
económicos del crimen predicen que un aumento en la pena esperada
disminuye la tasa de criminalidad, mientras que una disminución en la pena
esperada eleva la tasa de criminalidad. Si esto es cierto, en la búsqueda de una
política social para disuadir el crimen, las autoridades pueden afectar la tasa de
criminalidad mediante la manipulación de los elementos que conforman la pena
esperada.

Naturalmente, para que el análisis racional del crimen tenga mérito, es necesario
que al menos una fracción de los criminales tenga en cuenta la pena esperada que
enfrentan y actúen racionalmente. En última instancia esto es una cuestión
empírica.

El Estado, entonces, debe decidir cuantos recursos destinar a combatir el crimen y


cómo distribuir esos recursos entre medidas que afectan la probabilidad de castigo
y otras que inciden sobre su severidad. En otro post nos explayaremos sobre
estrategias de disuasión del crimen que manipulan estos parámetros. Por
ejemplo, Grogger(1991) encuentra que los criminales parecen ser más sensibles a
cambios en la certeza del castigo que a cambios en la severidad. Las implicancias
de este tipo de análisis son muy importantes ya que en los contextos en que fueran
ciertas, el análisis costo-beneficio sugiere que sería eficiente reasignar recursos a
incrementar la probabilidad de ser aprehendido en vez de asignarlos a
implementar penas más duras.

Como mencionamos, el enfoque económico es un enfoque posible. Otro enfoque


enfatiza el principio de retribución en la sociedad. Este enfoque sostiene que el
castigo tiene un fin en sí mismo. Quienes infringen la ley deben ser castigados
como compensación por el daño causado por el crimen cometido. El castigo se
aplica porque es merecido y su severidad debe guardar relación con el daño
provocado. No necesita ser justificado en términos de su beneficio económico.

Con respecto a la región, los indicadores del sistema de justicia penal en todas sus
instancias varían mucho entre países, pero en promedio se encuentran lejos de los
estándares internacionales. Smit y Harrendorf (2010) proveen cifras para 2006 en
distintas regiones. El porcentaje de detenidos por cada 100 delitos denunciados en
Estados Unidos era de 70, sin embargo en América Latina y el Caribe (ALC) era
menos de la mitad. El porcentaje de adultos procesados por cada 100 delitos
denunciados en Europa (Occidental y Oriental) era de 30 y alrededor de 14 en
ALC. Finalmente, el porcentaje de detenidos condenados cada 100 delitos en
Canadá fue 9 y en ALC 4. Estos tres porcentajes para el caso de homicidios
muestran diferencias aún más pronunciadas de la región con respecto al mundo
desarrollado.

Cifras más actuales para la región siguen apuntando en la misma dirección. Por
ejemplo, en México de cada 100 crímenes registrados solo 8 iniciaron una
investigación policial preliminar en 2012 según datos del INEGI y en Honduras el
21% de los crímenes reportados a la policía cuenta con un informe de
investigación completo (Marco Sectorial de Seguridad Ciudadana y Justicia, BID,
2014). En cuanto al proceso judicial, los porcentajes de presos sin condena
asciendan a 30%-50% en la mayoría de los países de ALC en 2012/13, con un
máximo de 83.3% en Bolivia (BID, 2014).

Bajo el prisma de la economía del crimen, la muy baja probabilidad de castigo en


ALC es consistente con las elevadas tasas de crimen que se observan en la región
en comparación con el mundo desarrollado en donde los potenciales criminales
racionales son disuadidos, entre otras cosas, por una mayor probabilidad de
aprehensión y de ser condenados.