Está en la página 1de 5

Opinión legal

Proyecto de Ley N° 1311/2016-CR y Proyecto de Ley N° 1312/2016-CR

1. Introducción

Mediante la presente comunicación la Sociedad Peruana de Derecho formula opinión legal de


forma integrada sobre los proyectos de ley N° 1311/2016-CR que propone la “Ley de gestión de
espacios públicos” cuya autora principal es la Congresista Marisa Glave; y el proyecto de ley Nº
1312/2016-CR que propone la “Ley para la protección de espacios públicos” cuya autora principal
es la Congresista Indira Huilca (en adelante los “Proyectos de Ley”).

Conforme a lo señalado en los Proyectos de Ley el fin de ambas iniciativas es establecer el marco
normativo y lineamientos generales para la protección de los espacios públicos a nivel nacional y
contribuir con la protección, manejo y sostenibilidad de los espacios públicos como elementos
esenciales para la mejora de la calidad de vida de las personas y del ambiente.

2. Posición institucional general

Desde la SPDA consideramos positiva las propuestas legislativas en tanto mejoran el marco
protección jurídica de los espacios públicos de las ciudades a través de la regulación de
mecanismos de acceso, manejo, intervención, protección y sostenibilidad de dichas áreas.
Consideramos que, ambos proyectos buscan contribuir a la formación de ciudades con enfoque de
sostenibilidad y equilibrio para armonizar el desarrollo y expansión humana, en territorios urbanos
y en formación de serlo, con su propio bienestar y el ambiente. Dada la complementariedad de
ambos proyectos de ley sugerimos su acumulación para el procedimiento y debate legislativo.

3. Base jurídica

La base jurídica revisada y analizada para efectuar los comentarios y aportes al Proyecto de Ley es
la siguiente:

▪ Constitución Política del Perú


▪ Ley que dicta disposiciones referidas a la administración de las áreas verdes de uso público,
Ley N° 26664
▪ Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834
▪ Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley N° 27446
▪ Ley General del Ambiente, Ley N° 28611
▪ Ley de Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos, Ley N° 30215
▪ Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Decreto Supremo N° 038-2001-AG
▪ Reglamento sobre transparencia, acceso a la información pública ambiental y participación
y consulta ciudadana en asuntos ambientales, Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM
▪ Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto
Supremo N° 019-2009-MINAM
▪ Primera actualización del listado de inclusión de los proyectos de inversión sujetos al
Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Resolución Ministerial N° 157-2011-
MINAM.
▪ Ordenanza para la gestión y gestión de áreas verdes en la provincia de Lima, Ordenanza N°
1852
4. Consideraciones generales

La generación y conservación de espacios públicos constituye un componente esencial para la


sostenibilidad del medio ambiente en el proceso de formación de ciudades y el desarrollo de las
poblaciones, ya que está relacionada, de manera estrecha, con el bienestar humano y con la
inclusión social.

Los resultados del VII Informe de percepción sobre calidad de vida elaborado por el
Observatorio Ciudadano Lima Como Vamos, que estableció que el 39.5% de limeños y el 38%
de ciudadanos del Callao no se encuentran satisfechos con el espacio público en sus barrios, lo
que evidenció que el nivel de insatisfacción dependía de la condición social; así, la mayoría de
los ciudadanos insatisfechos son aquellos con menores recursos.

Los espacios públicos destinados a la conservación del medio ambiente en el ámbito urbano
han sido reconocidos como elementos que aportan a la estabilidad de los ecosistemas
existentes en la ciudad, además de proveer distintos e innumerables beneficios para el medio
ambiente, como la estabilidad de microclimas, purificación del aire, captura de Dióxido de
Carbono, regulación de las precipitaciones, entre otros. Así, la Organización de las Naciones
Unidas elaboró la Nueva Agenda Urbana sobre los espacios públicos en el marco de la
Convención Hábitat III, celebrada en octubre de 2016, en el cual estableció como principio y
compromiso:

c) garantizar la sostenibilidad del medio ambiente, promoviendo el uso de la


energía no contaminante y el uso sostenible de la tierra y los recursos en el
desarrollo urbano, protegiendo los ecosistemas y la diversidad biológica, entre
otras cosas, promoviendo la adopción de estilos de vida saludables en armonía
con la naturaleza, alentando modalidades de producción sostenibles,
fortaleciendo la resiliencia urbana, reduciendo los riesgos de desastre, y poniendo
en práctica medidas de adaptación al cambio climático y mitigando sus efectos”.
(Naciones Unidas, 2017)

En ese sentido, la existencia de espacios públicos en la ciudad contribuye a la generación de


servicios ecosistémicos urbanos para la resiliencia y mitigación a los efectos del cambio
climático; y a la disminución de brechas sociales en medida que, el desarrollo de los mismos,
contribuyan, a su vez, con la seguridad, recreación y accesibilidad y desarrollo pleno de la vida
en condiciones de calidad.

5. Consideraciones específicas

A continuación, formulamos aportes específicos sobre aspectos medulares de los Proyectos de


Ley:

▪ Sobre la definición de espacios públicos

Sugerimos que la definición de espacios públicos cumpla con precisar que el listado de espacios
públicos no representa una lista cerrada de espacios a ser considerados bajo el ámbito de Ley;
así como que, la reposición con equivalencia es un principio base del régimen de creación y
conservación de espacios públicos, de manera que pese a que la “infraestructura víal” es
considerada como espacio público esta no compensa y reemplaza la necesidad que existan
otros tipos de áreas con mayor valor ambiental y social como las áreas verdes, parques y
jardínes, entre otros.

Artículo X. Definición de espacios públicos

Son aquellas áreas públicas destinadas al uso público que se sitúan en la ciudad, cuya
administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad pública;
sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela
conforme a ley.

Es aquel territorio de la ciudad en las que el interés general sea manifiesto y que
constituyan zonas para el uso o disfrute colectivo, equitativo, incluyente y seguro.

De manera enunciativa y no restrictiva, son espacios públicos aquellas áreas


tales como: las zonas para recreación pública activa o pasiva, áreas verdes, parques,
plazas, infraestructura vial, playas, lagos, ríos, litoral marino costero, lomas y/o
humedales costeros, complejos y losas deportivas, reservas naturales, patrimonio
cultural e histórico y otros, y en general, todas las zonas existentes o debidamente
proyectadas.

El Estado privilegia la creación y mantenimiento de espacios públicos que


aporten valores ambientales, culturales y/o recreación a las ciudades y en favor
de los ciudadanos. La reposición a la que se refiere el artículo (X) considerará la
equivalencia de las áreas entre sí evitando una pérdida de espacios públicos
únicos y representativos para las ciudades.

▪ Sobre las funciones de los espacios públicos

Sugerimos considerar el siguiente texto como función ecológica de los espacios públicos:

Función ecológica: consiste en los valores y servicios ambientales vitales para el


desarrollo de los entornos tales como regulación y/o producción de agua, oxígeno,
alimentos, luminosidad, energía, cobijo, recreación, confort, depuración de
contaminantes, conectividad ecosistémica, potencial de amortiguamiento, entre
otros.

▪ Sobre el régimen de promoción de la inversión privada en espacios públicos: las


concesiones

Desde la SPDA consideramos positivo establecer condiciones específicas para regular las
intervenciones en los espacios públicas a través de la técnica de concesión. De manera
obligatoria cualquier otorgamiento del derecho de concesión sobre un espacio público deberá
darse con fines complementarios a la naturaleza esencial del espacio público impactado, así
como para asegurar un valor agregado de dicho espacio. De igual forma cualquier
establecimiento de derechos sobre el espacio público deberá llevarse a cabo sin limitar,
condicionar y/o restringir uso, goce, disfrute visual y libre tránsito por parte de la ciudadanía.
Artículo X. Concesión

La promoción de la inversión privada en espacios públicos se realizará solo a través de


contratos de concesión a favor de particulares conforme a lo establecido en la
Constitución Política del Perú y el artículo X de la presente ley, a través del
procedimiento de concurso público.

Cuando se trate de intervenciones de áreas verdes, parques, jardines, playas del


litoral, áreas de protección paisajista y ambiental, bienes considerados Patrimonio
Cultural de la Nación, la entidad pública que lo administra y custodia deberá
mantener su origen y naturaleza; por lo que, cuando se disponga su concesión deberá
sustentarse en el interés colectivo de la ciudad que se plasmará en el acto
administrativo correspondiente. Por tanto, la concesión debe tener como fin ofrecer
servicios accesorios y/o complementarios para asegurar la recreación activa y
pasiva de la ciudadanía en general., y/o servicios complementarios.

Las concesiones no podrán exceder el 15% del área total del espacio público, y
deberán estar ubicadas de forma desconcentrada sobre el espacio. Además, la
concesión deberá mejorar los servicios de conservación y mantenimiento de la
calidad del espacio público.

La concesión u otra forma de establecimiento de derechos sobre los espacios


públicos no deberá desnaturalizar el uso público de los mismos, ni limitar,
condicionar y/o restringir uso, goce, disfrute visual y libre tránsito por parte de la
ciudadanía.

La ejecución de las obras y actividades que comprende la concesión sobre el


espacio público está condicionada a la aprobación previa de los títulos
habilitantes correspondientes por parte de las autoridades competentes lo que
considera de manera enunciativa y no exhaustiva el Estudio de Impacto Ambiental
de la actividad, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos - CIRA del
Ministerio de Cultura así como los títulos habilitantes que correspondan ser
emitidos por la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN, Dirección General de
Capitanías y Guardacostas, Municipalidad Provincial y Distrital y de entidades
públicas involucradas, así como la participación y aprobación de la población del
entorno involucrado.

La entidad pública que autorice la concesión sobre Espacios Públicos deberá de poner
en conocimiento de la Contraloría General de la República, Ministerio de Cultura y la
SBN en un plazo no mayor de diez (1 O) días, bajo responsabilidad de la entidad
correspondiente.

En los casos que se determine la responsabilidad legal administrativa por la


comisión de infracciones muy graves, conforme lo establezca el Reglamento de
la presente Ley, podrá declararse la caducidad del derecho de concesión
otorgado.
Asimismo, sugerimos modificar los artículos que se refieren al otorgamiento de
“autorizaciones” sobre los espacios públicos; de manera que, se uniformice el concepto de
“concesión” y las condiciones exigibles para su otorgamiento.

▪ Sobre el régimen de desafectación de los espacios públicos

Desde la SPDA consideramos que, con la finalidad de evitar escenarios ambiguos o que se
conviertan en un cajón de sastre para desafectar cualquier tipo de espacio público sólo para la
satisfacción de intereses individuales en contraposición a los intereses colectivos, resulta
necesario establecer que la desafectación de espacios público como un bien de dominio público
es de carácter excepcional y se dará sobre la base de la aplicación de criterios taxativos que
deberán ser tomados en cuenta como primer filtro antes de determinar la procedencia de la
desafectación; tales como: salud pública, seguridad ciudadana y gestión de riesgo de
desastres naturales.

Admitir la desafectación sobre la base de criterios genéricos como “interés general”, “bien
común” o “interés colectivo” permitirá una discrecionalidad administrativa en exceso abierta
que podría conllevar a escenarios de desafectación indiscriminados que desnaturalicen los
propios objetivos de los proyectos de ley. Este criterio técnico deberá ser tomado en cuenta de
manera concurrente a los resultados de la consulta vecinal; de manera que esta parte del
proceso de desafectación es complementaria mas no el único elemento a ser tomado en cuenta
para viabilizar la desafectación.

En relación a la obligación de la reposición consideramos que la propuesta de “canje” o


reposición del área perdida deberá presentarse desde el inicio del procedimiento de
desafectación, y deberá contener las alternativas de viabilidad legal y técnica a efectos que el
área para la reposición pueda ser utilizada efectivamente por los ciudadanos sin mayores
restricciones y en condiciones de calidad.

Asimismo, la propuesta de reposición deberá considerar de manera prioritaria el criterio de


equivalencia en términos de valores ambientales, culturales y/o recreacionales similares al área
desafectada; además de la equivalencia en términos de área superficial y/o subterránea. Si
estos elementos no se cumplen de manera concurrente la desafectación no deberá ser viable
aún nos encontremos en los supuestos excepcionales de desafectación.

Actualmente, el marco normativo nacional reconoce que el criterio de equivalencia ecológica


es uno de los principales elementos a ser tomados en cuenta en el marco de la compensación
ambiental de biodiversidad por biodiversidad aplicable dentro del régimen de evaluación de
impacto ambiental. En ese sentido, puede ser utilizado como referente para extenderlo al
marco de la compensación ambiental por pérdida de espacios públicos urbanos siendo la
finalidad no perder mayor cobertura de áreas con valores especiales las cuales tienen como
objetivo asegurar la calidad de vida de las personas, derecho al disfrute de un ambiente sano y
equilibrado para la vida y la salud de las personas.

Programa de Política y Gestión Ambiental


Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

También podría gustarte