1 A falsa transparência do direito:

Para realizar a abordagem do primeiro obstáculo epistemológico, Michel Miaille relata a

questão das obras introdutórias jurídicas. As quais pouco se preocupam com a questão de definir um
objeto de estudo e acabam por gerar noções simplistas de uma área de caráter complexo. Visto isso,
são apresentados os seguintes excertos:
“Por definição, o homem enquanto membro da sociedade está envolvido por
relações sociais. Estas relações não podem ser deixadas ao livre arbítrio (...), assim a
vida dos individous pressupõe necessariamente a existência de regras de conduta às
quais eles se submetem (...). A regra do direito apresenta-se como uma regra de
conduta humana que a sociedade fará observar, se necessária, pela coação”

“Para compreender o que é a regra de direito, é necessário conhcer o fim que ela
prossegue. Este fim é permitir a vida em sociedade (...). Não há sociedade possível
sem haver uma ordem. A regra de direito pretende assegurar esta ordem necessária.”

Tendo em vista essas concepções, o autor demonstra que as opiniões de alguns juristas torna
dificultosa a abordagem do direito como ciência. Além disso, o direito se delimita as normas e perde
seu caráter crítico e compromisso com o questionamento do fenômeno jurídico, mais especificamente,
da função e fundamentos das regras jurídicas. Logo, há uma valoração da experiência, a qual se
denomina o positivismo.

1.1 O EMPIRISMO NA DESCOBERTA DO DIREITO

O direito como conhecimento das regras jurídicas que os indivíduos devem respeitar em
sociedade não existia de forma autônoma em outros séculos, em específico, na idade média. Logo, o
conhecimento jurídico nesse período fundamentava-se em princípios teológicos, ou seja, “O estudo
do direito não era senão, pois, um capítulo da teologia, ciência que tendia, aliás, a integrar todas as
outras investigações ou pelo menos subordiná-las.” ( MIAILLE, 1989, p.30).
Tendo em vista isso, nota-se o lugar privilegiado e soberano da teologia, fazendo com que a
ciência jurídica só existisse ou desenvolve-se sob a tutela desta. Assim, essa soberania influencia
para o surgimento da problemática teológica do direito, a qual corresponde a um estudo do direito
sem fundamentos e objetivos na tentativa de explicar o que são as regras jurídicas. Diante disso, a
referência do jurista passa a ser Deus e não a sociedade. Por conseguinte, as fontes deste direito
nasciam por meio de decretos papais e de monges eruditos, os quais através do ensino teológico
fornecem mecanismo para os juristas raciocinarem tanto nas áreas do direito público, quanto nas
áreas de direito privado.
A laicização do direito a partir da renascença não proporcionará uma verdadeira
transformação, ocorrerá a substituição de posturas como Deus dando lugar à razão ou a Natureza, a
metafísica substituirá a teologia. Diante disso, as instituições jurídicas começam a ser analisadas a
partir de noções, seja de da natureza das coisas, como a de vontade ou de equilíbrio. Logo, a ciência
jurídica é governada por conceitos e modos de raciocínios derivados do campo da abstracção
metafísica.
Diante disso, fica exposto o quadro da ciência jurídica, o qual, atualmente, revela o problema
epistemológico em questão, haja vista que, o direito foi se libertando pouco a pouco dessas noções
metafísicas e desses princípios teológicos, apesar de ainda se verificar alguns desses preceitos no
estudo jurídico contemporâneo. Assim, já não é necessário acreditar em Deus ou pertencer a uma
corrente filosófica para prosseguir nos estudos jurídicos. “As faculdades de direito já não vivem à
sombra das catedrais.” ( MIAILLE)
Com essa nova concepção do direito, o chamado empirismo ganhou força e firmou-se como
forma de estudo científico. Por empirismo: “consiste em que todo o conhecimento é tido como
resultado da experiência.”( MIAILLE). “consiste na suposição de que o conhecimento nasce do
objeto. Ao sujeito caberia desempenhar o papel de uma câmera fotográfica: registra e descrever o
objeto tal como ele é.”( Agostinho ramalho). Diante dessas noções, qualquer outra via de
conhecimento seria rejeitada. Além disso, para os adeptos dessa visão, o Estado, os contratos, as
instituições jurídicas e semelhantes, seriam objetos reais, que para serem explicados deveriam ser
submetidos à observação, no intuito de extrair suas particularidades durante o seu funcionamento.
Assim, a experiência e a observação seriam as palavras chaves do conhecimento jurídico e de
outras formas de saber. Entretanto, essa posição é equivocada, pois um cientista não embasa seu
conhecimento na experiência, esse aborda o objeto já com uma carga de conhecimentos e
informações, os quais diferenciam o olhar cientifico do olhar vulgar do objeto. Dessa forma, “ a
experiência vem confirmar a reflexão, ela nunca é o ponto de partida. Assim, a abordagem dos
fenômenos é sempre mediata nuca imediata”(MIAILLE). O sentido desta “mediatização” seria o uso
dos aparelhos de observação, tal como o microscópio ou a técnica de sondagem da sociologia, porém
esses não seriam meros instrumentos e sim o intermediário entre o observador e o objeto, em
linhas gerais, esse seria a concretização da presença da teoria.
Portanto, a valorização da observação ou da experiência no campo científico acima da
concepção teoria é uma atitude equivocada, a qual pode guiar para caminhos conturbados e de
conclusões distorcidas da realidade. Assim, o direito não pode partir de pressupostos teológicos ou
metafísicos, nem privar-se de conhecimentos teóricos como condição para sua observação. Deve-se
desacreditar em preceitos simplistas para a superação desse obstáculo. Diante disso, o direito
logicamente irá assumir um caráter positivista, logo é necessário explanar essa ideia.
1.2 O POSITIVISMO NA EXPLICAÇÃO DO DIREITO