Procesaron A Ricardo Echegaray

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 7 - SECRETARIA Nº 14

CFP 11219/2016
///nos Aires, 21 de mayo de 2018.-
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa nro. 11219/16 caratulada
“Echegaray, Ricardo Daniel y otros s/defraudación contra la
administración pública” y respecto de la situación procesal de RICARDO
DANIEL ECHEGARAY (DNI nro. 14.478.633, nacido el 27 de enero de
1966 en CABA, hijo de Juan Luis y de Carmela Munafó, de estado civil
casado, domiciliado en Echeverría, lote 418 1200, General Pacheco, Tigre,
Provincia de Buenos Aires); MARÍA SIOMARA AYERAN (DNI nro.
17.394.007, nacida el 7 de septiembre de 1975, hija de Said Adderjman (F) y
de Luisa Esther Chatellenaz, de estado civil divorciada, domiciliada en
Moreno 455, 8° B, de esta Ciudad); PEDRO GUSTAVO ROVEDA (DNI
nro. 17.565.311, nacido el 26 de noviembre de 1965 en CABA, hijo de Héctor
Pedro (F) y de Concepción Alonso (F), de estado civil casado);
Y CONSIDERANDO:
I- Hechos investigados.
En el marco de la presente se investigan las maniobras llevadas
a cabo en su conjunto por Ricardo Daniel Echegaray, en su carácter de
Administrador General de la Administración Federal de Ingresos Públicos-,
María Siomara Ayerán, en su carácter de Directora General de la Dirección
General de Aduanas y Pedro Gustavo Roveda, en su carácter de Subdirector
General Técnico Legal Aduanero de la Dirección General de Aduanas, en el
procedimiento que concluyó con el dictado de la Resolución General AFIP
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nro. 2900/2010 –de fecha 24 de agosto de 2010-, que ubicó dentro de la
Posición Arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura Común del
MERCOSUR a la mercadería descripta como “aparato receptor, decodificador
y descifrador de señales de televisión” lo cual eximía del pago de tributos
internos por importación. En dicho contexto, la Oficina Anticorrupción
(carpeta de referencia n° 12146), destacó seis irregularidades: incumplimiento
del procedimiento establecido en la Resolución General de AFIP nro. 1618/03,
el informe negativo de las áreas técnicas de la Dirección General de Aduanas
elaborado al respecto en el marco de la Actuación SIGEA nro. 13289-121381-
2010 (extraviado) que se habría iniciado por petición de la firma Telecentro
SA, el extravío de dicho expediente, la falta de fundamentación suficiente en
la Resolución General de AFIP nro. 2900/2010, la participación de Telecentro
SA en las importaciones bajo régimen de dicha Resolución y las presiones
sufridas por las líneas técnicas de AFIP. De lo detallado hasta aquí se colige
que los nombrados se habrían interesado en el citado proceso que culminara
con el dictado de la Resolución General AFIP nro. 2900/2010, en miras de un
beneficio propio o de un tercero, dejando de lado el interés estatal. La
Resolución de referencia fue derogada con fecha 14 de septiembre de 2010
mediante Resolución 2911/2010, a raíz de los planteos efectuados por el
Secretario de Industria de Tierra del Fuego. Durante su período de vigencia de
la misma se registraron veinte operaciones de ingreso de mercadería al país
por un valor de U$S 1.086.355,36, (entre las cuales la empresa Telecentro SA
ingresó un monto total de U$S846.663,44; Fag Sistems SA U$S80.626,94; Air
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Computers SRL U$S59.959,94; Cablevisión SA U$S38.002,85; Free SA
U$S35.543,86; EMP Electronics SA U$S11.285,62; EXO SA U$S5.882,20;
Trejo Logistic SA U$S3.992,47; Network Bradcast SA U$S2.325,16; Leader
Electronic SA U$S813,36; Direct Tv Argentina SA U$S755,16; Microtrol,
TVR, INARCI, Zitro U$S499,98 y Grupo Loremar SA U$S 4,87). De no
haberse dictado dicha disposición habrían tributado impuestos por U$S
347.904,47.
Previo a adentrarnos al análisis del expediente, corresponde
reseñar el contenido de la RG 2900/2010: “VISTO: la Actuación SIGEA Nº
13333-71-2010 del Registro de esta Administración Federal, y
CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto Nº 1148 del 31 de agosto de
2009 se creó el SISTEMA ARGENTINO DE TELEVISION DIGITAL
TERRESTRE (SATVD-T), basado en el estándar denominado ISDB-T
(Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial) el cual consiste en un
conjunto de patrones tecnológicos a ser adoptados para transmisión y
recepción de señales digitales. Que el Decreto Nº 364 del 15 de marzo de
2010, declaró de interés público la PLATAFORMA NACIONAL DE
TELEVISION DIGITAL TERRESTRE, destacando que el desarrollo de la
mencionada plataforma optimizará y garantizará el acceso al servicio de
Televisión Digital Terrestre (TDT), permitiendo el logro de importantes
objetivos, entre ellos proveer la infraestructura y equipamiento tecnológico
desde una visión federal e inclusiva. Que en los sistemas de televisión digital
se pueden encontrar señales codificadas de carácter abierto así como, por el
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contrario, señales donde los programas se encuentran cifrados y cuyos
contenidos resultan imposibles de visualizar si no se cuenta con el aparato
provisto y habilitado para tal fin. Que dichos aparatos pueden describirse
técnicamente como conformados por dos bloques a saber: el módulo
encargado de las funciones comunes de recepción-decodificación y el bloque
encargado de la función de descifrado. Que teniendo en cuenta esta nueva
tecnología resulta necesario definir su aspecto clasificatorio, dentro de la
Nomenclatura Común del MERCOSUR, debido a que los mismos cumplen
varias funciones alternativas y complementarias. Que a nivel de Sistema
Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías no cabe duda que
se está en presencia de un aparato receptor de televisión no concebido para
incorporar un dispositivo de visualización (display) o pantalla de video y por
lo tanto se encuentra su ubicación en la subpartida 8528.71. Que el
desarrollo previsto para esa subpartida, a nivel regional, no contempla una
posición específica para aparatos que cumplan simultáneamente las tres
funciones (recepción, decodificación y descifrado) por lo que los mismos
deben clasificarse en la posición arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura
Común del MERCOSUR (NCM). Que han tomado la intervención que les
compete las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal
Aduanera y la Dirección General de Aduanas. Que la presente se dicta en
ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618
del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y complementarios. Referencias
Normativas: Decreto N° 618/1997 Articulo N° 7 EL ADMINISTRADOR
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FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS. RESUELVE: Artículo 1: Ubícase en la Posición Arancelaria
8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la
mercadería descripta como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de
señales de televisión". Artículo 2: Art. 2º - Regístrese, dése a la Dirección
Nacional del Registro Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín
de la Dirección General de Aduanas. Cumplido, archívese. FIRMANTES.
Ricardo Daniel Echegaray” (https://www.boletinoficial.gob.ar/#!
Portada/Primera/all/20100827).
También, el contenido de la RG 2911/2010, que la dejara sin
efecto, la cual dispuso “VISTO: la Actuación SIGEA Nº 13288-1089-2010 del
Registro de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO: Que la Ley Nº
19.640 y sus modificaciones creó un régimen fiscal y aduanero especial para
el ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, con el fin de incrementar la actividad económica y asegurar, de ese
modo, el establecimiento permanente de la población argentina en la región.
Que la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana
Empresa emitió la Resolución Nº 104 del 20 de abril de 2010, a efectos de
fomentar la fabricación nacional de los bienes definidos como receptor/
decodificador integrado (IRD) de señales de video codificadas ("Set Top
Box"). Que la Resolución General Nº 2900 ubicó a la mercadería descripta
como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de televisión"
en la Posición Arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura Común del
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MERCOSUR (NCM). Que la mercadería en cuestión se encuentra descripta
en criterios clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General
Nº 1618. Que, en tal sentido y a los fines de establecer un criterio uniforme,
corresponde dejar sin efecto la citada Resolución General Nº 2900. Que han
tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las
Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal Aduanera y
la Dirección General de Aduanas. Que la presente se dicta en ejercicio de las
facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de
1997, sus modificatorios y sus complementarios. Referencias Normativas: Ley
N° 19640 (PROMOCION AL TERRRITORIO NACIONAL DE TIERRA DEL
FUEGO.) Resolución General N° 2900/2010 Resolución General N°
1618/2003 Decreto N° 618/1997 (DECRETO DE NECESIDAD Y
URGENCIA. ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS) EL
ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE
INGRESOS PUBLICOS RESUELVE: Artículo 1º -Déjase sin efecto la
Resolución General Nº 2900 a partir de la fecha de publicación, inclusive, de
la presente en el Boletín Oficial. Deroga a: Resolución General N° 2900/2010
Artículo 2: Art. 2º -Regístrese, dése a la Dirección Nacional del Registro
Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín de la Dirección
General de Aduanas. Cumplido, archívese. FIRMANTES. Ricardo Daniel
Echegaray”. (https://www.boletinoficial.gob.ar/#!
Portada/Primera/all/20100917).
II- Inicio de las actuaciones.
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La presente causa se inició en virtud de la denuncia presentada
por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación con fecha 12 de agosto de 2016, a raíz de la investigación llevada
a cabo por la Dirección de Investigaciones de esa oficina como fruto de la
denuncia efectuada por el Subdirector General de Auditoria Interna de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, en la que expuso que “(…) en el
año 2010…la empresa telecentro solicitó ante la dga importar
decodificadores sin impuesto interno. Los funcionarios aduaneros se
expidieron negativamente a la pretensión de la empresa y Echegaray,
evidentemente muy interesado en favorecer a la peticionante, traslada la
cuestión al ministerio…Ante la negativa, el ex administrador emitió la R.G.
AFIP 2900 con el alcance solicitado por la empresa. Funcionaros del
gobierno de tierra del fuego cuestionaron severamente la medida por su
grosera ilegalidad y dos semanas después, se emitió la resolución 2911
derogándola (…)”.
Destáquese que dicha Subdirección de AFIP tomó intervención
en dichos sucesos a raíz de dos correos electrónicos enviados por una persona
de la cual se protegió su identidad, uno de fecha 5 de enero de 2016, en el cual
se indicó que se había enterado que Echegaray iba a ser nombrado auditor
general de la nación por medios digitales y que “en el año 2010, cuando
Capellano ya era subsecretario, la empresa telecentro solicitó ante la dga
importar decodificadores sin impuesto interno. Los funcionarios aduaneros se
expidieron negativamente a la pretensión de la empresa y Echegaray,
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evidentemente muy interesado en favorecer a la peticionante, trasladó la
cuestión al ministerio. Resumiendo, en una reunión que el cobarde de
Capellano armó para satisfacer el pedido de su jefe, soporté un apriete de
parte de Resnik Brenner para que informara favorablemente un decreto que
exceptuara del impuesto a operación indicada. Ante la negativa, el ex
administrador emitió la resolución general 2900 con el alcance solicitado por
la empresa. Funcionarios del gobierno de tierra del fuego cuestionaros
severamente la medida por su grosera ilegalidad y dos semanas después, se
emitió la resolución 2911 derogándola. Es decir dándole tiempo a la empresa
para concretar su operación…”.
En el correo de fecha 7 de enero, se expresó que “en el exp.
CUDAP EXP-S01:0254625/2010 la empresa Telecentro S.A. solicitó ante la
Subdirección General Técnico Legal Aduanera la reclasificación arancelaria
de partidas de receptores de televisión por cable (Motorola, modelo DCT-700
y Coship CDVBT-5120) adquiridos en el extranjero a efectos de “…obtener
la exención de impuestos internos sobre los equipos de televisión digital
referidos,…”, fojas 49. Luego de la opinión de varias áreas de ese organismo
fiscal, interviene la Dirección Nacional de Impuestos en cuyo ámbito se
elaboró la Ley n° 26.539 por la cual se sustituyó la planilla anexa II al inciso
b) del art. 70 de la Ley de Impuestos Internos, t.o. en 1979 y mods., con el
objeto, por un lado, de que la codificación empleada en la nómina de bienes
gravados por el tributo quede expresada en posiciones arancelarias de la
Nomenclatura Común del MERCOSUR y, por otro, de incorporar al objeto
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del impuesto determinados productos. En el informe de la DNI recaído en ese
expte. se señaló que “…entre los bienes gravados por el impuesto se
encuentra la P.A. NCM 8528.71.19” y entre otros conceptos, que el art. 86 de
dicha ley faculta al PEN para dejar sin efecto transitoriamente el gravamen
siempre que la situación económica lo aconseje”.
Agregó que “el ejercicio de la facultad referida no era lo que
pretendía la empresa sino que buscaba una reclasificación arancelaria
postura al a que evidentemente adhería el ex administrador federal como se
verá a continuación. En efecto, a esos fines se llevó a cabo en sede de la
subsecretaría de ingresos públicos una reunión a la que concurrieron su
titular, Cr. Luis María Capellano, nombrado mediante dec. 851/10 B.O. del
17/06/10. funcionario perteneciente a la planta de la AFIP; abg. Rafael
Resnik Brenner jefe de asesores de Echegaray; Cr. Eduardo Carbone
Subdirector General de Legal y Técnica Impositiva y … a cargo… En dicha
reunión señalé que la única forma de alcanzar el objetivo buscado por
Telecentro era mediante el dictado de un decreto con arreglo a las
atribuciones mencionadas para lo cual se requería solicitar un informe
técnico al ministerio competente. El referido jefe de asesores presionó
durante toda la reunión destacando que la “decisión política” era que en el
expediente no figurara ningún informe y que se invocara “obsolescencia
social”. Mejor dicho, me presionó porque increíblemente parecía que
Capellano no estaba presente en la reunión, ni abrió la boca. El viernes 27 de
agosto de 2010 se publicó en el B.O. la Resolución General n° 2900 que en
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abierta violación a la ley del tributo, ubicó en la PA 8528.71.90 a la
mercadería “Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de
televisión”. La reacción de los funcionarios del gobierno de la Provincia de
Tierra del Fuego fue inmediata. El lunes 30 de agosto la Gobernadora de esa
provincia manifestó su preocupación porque la AFIP había modificado por
resolución lo establecido por una ley y Fabio Delamata, Secretario de
Promoción Económica y Fiscal, dijo “Yo huelo muy mal lo de los
decodificadores”. Después de 15 días hábiles de haber estado en vigencia,
plazo suficiente para que la empresa concretara su operación, el viernes 17
de septiembre de 2010 se publicó la resolución general n° 2911 cuyo art. 1°
dejó sin efecto a su par 2900 “…a partir de la fecha de publicación, inclusive,
de la presente en el Boletín Oficial”. El cuarto considerando justificó la
derogación en que la mercadería en cuestión ya se encontraba descripta en
criterios clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General n°
1618. Se refiere al criterio 81/06 –act. SIGEA 13289-2010 incluido en el
anexo a la resolución general n° 2134, B.O. 04/10/06, suscripta pro el actual
Administrador Federal”.
En relación con ello, el Coordinador de la Unidad de Admisión
y Derivación de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción,
Dr. Matías Rey, destacó que “ante la situación planteada, el Sr. Subdirector
General de la UAI, llevó adelante ciertas comprobaciones con el claro objeto
de otorgar a los hechos un nivel de verosimilitud suficiente para proceder a
denunciar fundadamente ante esa sede. En tal sentido, pudo verificar, por un
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lado, la existencia de la R.G.AFIP nro. 2900/10 y, por el otro, la de la R.G.
N° 2911/10 cuyo contenido se desprende que el otrora Sr. Administrador
Federal de Ingresos Públicos, Dr. Ricardo Echegaray, habría dispuesto la
reclasificación de los objetos requeridos por la firma Telecentro dentro de la
Nomenclatura Común del MERCOSUR. Ello con el fin de que las mismas
resulten exentas del pago de tributos en concepto de arancel de importación.
En tal sentido, no resulta vano destacar que la mencionada Resolución
General poseyó una fugaz vigencia, comprendida entre los días 27/08/2010 y
17/09/2010, durante la cual la firma indicada logró ingresar mercadería cuyo
valor en aduana asciende a un total de U$S 846.663,44 (dólares
estadounidenses ochocientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y tres con
44/100) y que por ello debería haber ingresado el total de U$S 271.000,45
(dólares estadounidenses doscientos setenta y un mil con 45/100)”.
En relación con las irregularidades indicaron:
a) Incumplimiento del procedimiento debido
según RG AFIP N° 1618/2003: Una de las principales observaciones de la
Unidad de Auditoria Interna de AFIP, fue el trámite dado en ese organismo al
Expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), que culminó con el
dictado de la RG AFIP n° 2900/10; el cual según se desprendía de la denuncia,
no cumplió con el procedimiento legalmente reglado para disponer de una
consulta o clasificación de la posición arancelaria. Según informaron, aquel
trámite incumplió los pasos o las intervenciones de las áreas técnicas fijadas a
tales fines por la Resolución General de la AFIP n° 1618/2003 del 29 de
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Diciembre de 2003 y la Instrucción General n° 8/07, ambas vigentes para la
fecha de los hechos investigados.
En tal sentido se explicaron las distintas intervenciones técnicas
que se dieron en el trámite del expediente SIGEA 13289-12138-2010
(EXPAFIP 255323/10), iniciado el 13 de mayo de 2010, en el cual la firma
Telecentro había solicitado la reclasificación arancelaria de la mercadería que
pretendía ingresar, en el cual Pedro Gustavo Roveda, antes de iniciar el
trámite del Expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), que dio
origen al acto cuestionado, ya había intervenido sobre esa cuestión recibiendo
la negativa de las áreas técnicas de la DGA, pero en esa segunda oportunidad
omitió completamente el criterio técnico emitido oportunamente.
Al respecto en el dictamen de la Unidad de Admisión se
destacó que “se observa claramente del cuadro explicativo confeccionado por
el denunciante y que detalla como Anexo I, que el trámite iniciado de oficio
habría eludido, al menos: 1.- el ingreso por Mesa de Entradas de la
Dirección de Secretaría General de AFIP; 2.- el análisis por parte de la
División Clasificación Arancelaria; 3.- el pase por el Departamento Técnica
de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria; y 4.- el análisis por la
Dirección Técnica del Organismo”.
Se indicó que “las mencionadas dependencias revisten una
característica común: son las encargadas de aportar a la superioridad del
Organismo el contenido técnico arancelario que resulta la piedra basal de la
clasificación de un objeto en tal o cual posición arancelaria. Nótese finalmente
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que el mentado expediente ingresó directamente por la Subdirección de Legal
y Técnica Aduanera en fecha 19 de Agosto del pasado 2010 logrando su firma
en fecha 23 del mismo mes y año”.
Explicaron que una cuestión llamativa era que el Expediente
SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), aparece iniciado de oficio
mediante la Nota SDGTLA n° 1670 del jueves 19 de agosto de 2010, suscrita
por el Dr. Pedro Gustavo Roveda, sin invocación de pedido alguno. Allí
simplemente Roveda mencionó la creación del Sistema Argentino de
Televisión Digital Terrestre- SATVD-T (Decreto n° 1148/09), los objetivos
genéricos de “la promoción de la inclusión social, la democratización de la
información, el estímulo de la investigación y el acceso a la tecnología digital”
y, en razón de ello, se formuló una supuesta necesidad técnica de contar con
“aparatos” aptos para visualizar determinadas señales cifradas, que no eran de
acceso público; como así también, la declaración de interés público de la
Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre (Decreto nro. 364/10). Sin
embargo allí no explicó en qué medida la liberación de los derechos aduaneros
de las mercaderías en cuestión sería útil o lograría cumplir con los objetivos
propuestos.
Agregan que luego de un brevísimo pase y visto bueno por
parte de la Directora General de la DGA, Lic. María Siomara Ayeran, el
trámite fue remitido a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de la
AFIP, ya con un proyecto de resolución para consideración.
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Por otra parte se indicó que otro aspecto sorpresivo de ese
trámite fue que el mismo día de recibirse el expediente en la AFIP, el lunes 23
de agosto de 2010, la Jefa de Departamento de Desarrollo de Normas
Aduaneras de la Dirección de Legislación, Ing. Adriana Clara Gauna, no puso
reparo frente al proyecto de resolución y pasó el trámite a la Dirección de
Legislación. Sin embargo, en su intervención la Ing. Gauna dejó sentada la
siguiente salvedad: “Atendiendo a que, según lo instruido el mismo debe
hallarse a la firma del Sr. Administrador Federal en el día de la fecha, la
intervención de esta área se limitó a la adecuación del texto a la técnica
legislativa”; en otras palabras, que por instrucciones superiores no pudo
avocarse al análisis de las cuestiones de fondo propuestas.
Que ese mismo día, lunes 23 de agosto, dentro de la AFIP el
expediente pasó del Departamento de Desarrollo de Normas Aduaneras a la
Dirección de Legislación. De allí, a la Subdirección General de Asuntos
Jurídicos (donde la Sra. Beatriz Susana Scarpado ni siquiera firmó el visto
bueno y pase) y finalmente al entonces Administrador de Ingresos Públicos,
Ricardo Daniel Echegaray, de modo que la RG AFIP n° 2900/10 se tramitó en
menos de una semana, contando del jueves 19 al miércoles 24 de agosto de
2010, o en cinco días hábiles desde el inicio del trámite hasta la firma de la
resolución, lo cual demostraría un claro interés de las máximas autoridades del
organismo.
Finalmente adujeron que con ese trámite ad-hoc, por una vía
que no fue la reglamentaria se produjo una modificación o sustitución “de
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facto” de la RG AFIP n° 2134/06, que colocaba idéntica mercadería en el
criterio clasificatorio n° 81/2006 y además de ese trámite “express” que se le
dio a esta situación, se tiene en cuenta que la firma Telecentro meses antes
había iniciado un procedimiento por los carriles de la RG AFIP n° 1618/2003,
en donde las áreas técnicas competentes se habían pronunciado en sentido
contrario a la petición de la empresa, el nuevo trámite iniciado por el Dr.
Pedro Gustavo Roveda claramente parecía inducido a sortear deliberadamente
aquellas opiniones técnicas adversas favorecer el interés particular.
b) Negativa de las áreas técnicas DGA en la Actuación SIGEA
13289-12138-2010 (extraviado): apenas tres meses antes del dictado de la RG
AFIP n° 2900/10, la empresa Telecentro SA había solicitado ante la DGA
importar decodificadores sin impuesto interno, respecto de la cual los
funcionarios aduaneros se habían expedido negativamente.
Relataron que ese planteo fue formulado por el apoderado de la
empresa, Sebastián Carreira, en su nota de fecha 12 de mayo de 2010,
presentada en la Mesa General de Entradas de la AFIP al día siguiente,
dándose inicio a la Actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado). En
dicha presentación se informó que la empresa ya había adquirido en el
extranjero partidas de receptores de televisión por cable marca Motorola,
modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120 y adjuntó un dictamen que refirió
haber sido elaborado por la Facultad Regional Buenos Aires de la Universidad
Tecnológica Nacional (UTN), mediante el cual, según el apoderado de esa
firma, se explicaban las sustanciales y esenciales diferencias que existían entre
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un equipo que decodifica y otro que desencripta, motivo por el que solicitó la
reclasificación arancelaria respecto a los equipos previamente adquiridos,
destacando además que ninguno de ellos era fabricado en la Argentina.
Que de acuerdo con el procedimiento establecido para estos
casos por la RG AFIP n° 1618/03 y la Instrucción General n° 8/07 el trámite
de dicha actuación pasó al Departamento de Homologación y Clasificación
Arancelaria de la Dirección de Técnica de la DGA, donde el Jefe de dicho
departamento, Ing. Jorge Horacio Calviño, expresó su opinión técnica a través
de la nota nro. 359 de fecha 18 de julio de 2010, en la cual luego de evaluar
las características técnicas de los equipos en cuestión, dejó expuesto que “(…)
en consecuencia y a tenor de estar en presencia de equipos Receptores-
Decodificadores Integrados (IRD) que satisfacen las condiciones exigidas por
los textos citados, su clasificación en la Nomenclatura Común del
MERCOSUR (NCM) y por sus características propias es la P.A. NCM
8528.71.19. Vale recordar que la problemática planteada fue abordada
oportunamente por esta jurisdicción como consecuencia de la consulta
clasificatoria interpuesta mediante Actuación n° 13289-13563-2006
(extraviado); la evaluación practicada reveló que la misma se trataba de un
receptor-decodificador integrado (IRD) de señales de televisión codificadas,
marca Motorola, modelo DCT 1800. Su clasificación se concretó en la
entonces vigente P.A. NCM 8528.12.19 mediante criterio de clasificación n°
81/2006 (Resolución General AFIP n° 2134). La posición arancelaria
referida ha caído en desuso por imperio de la Enmienda IV del Sistema
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Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SADyCM), siendo
su equivalente actual la P.A. NCM 8528.71.19, de lo que se infiere que la
presencia de cifradores o descifradores no vulnera la clasificación como
receptor-decodificador (IRD) (…)”. Sobre el punto me explayaré en párrafos
siguientes.
Que sin perjuicio de ello, propuso que se llevara a cabo una
consulta sobre la incidencia de los aspectos de tributación interna a la
Subdirección General de Asuntos Jurídicos. En la misma fecha dicho dictamen
contó con el visto bueno de la Directora de la Dirección de Técnica de la
DGA, Cont. Púb. Gladys L. Morando, quien dispuso el pase a la Subdirección
General Técnico Legal Aduanero (Nota DI TECN n° 1386/10).
Agregaron que siguiendo la recomendación del Ing. Calviño,
mediante nota SDG TLA n° 1183, el Dr. Pedro Gustavo Roveda, pasó el
trámite a la Subdirección a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos y el
8 de julio de 2010 el jefe del Departamento de Asesoría Legal Tributaria, de la
Dirección Asesoría Legal Impositiva y De los Recursos de la Seguridad
Social, Dr. Marcelo A. Nieto, emitió su dictamen jurídico sobre el tema en
estudio, en el cual entendió que resultaba pertinente traer a colación el artículo
86 de la Ley del tributo (en referencia a la Ley n° 3764, t.o. en 1979) y el art.
71 de la ley de impuestos internos y al respecto entendió que esas
modificaciones podrían estar motivadas tanto por razones de índole técnica de
nomenclatura y clasificación arancelaria, como así también en virtud de
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necesidades relacionadas con el régimen tributario aplicable a las operaciones
de comercio exterior nacional.
Continúan relatando que finalmente consideró pertinente
sugerir que correspondería considerar la política implementada por el Poder
Ejecutivo Nacional a través del Decreto n° 1148/09 (B.O. 1/09/09), mediante
el cual se creó el Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre (SATVD-
T) y destacó que mediante Decreto n° 364/2010 (B.O. 17/3/10) se declaró de
interés público la Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre, y en
ese contexto destacó que esas normas denotaban una política pública de
promoción y desarrollo del espectro radioeléctrico, que conlleva el aliento a la
expansión de tecnologías relacionadas con las industrias tecnológicas y la
optimización de los instrumentos y servicios digitales. Además consideró en
ese sentido que “podría desprenderse que las mercaderías de las que tratan
los presentes obrados, podrían resultar encuadradas en el marco de los
plausibles objetivos cuya instrumentación se prevé mediante el plexo
normativo aludido” y que “en tal inteligencia, la verificación de dicho
extremo tornaría razonable que la implementación de tal política
promocional resulte acompañada por un tratamiento tributario acorde con
ella, en el marco de las facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional”.
Sintetizaron, que sin tomar una posición clara sobre la cuestión
técnica de fondo –la reclasificación arancelaria de las mercaderías a importar-,
la Dirección de Asesoría Legal y Tributaria sugirió el uso de facultades
discrecionales otorgadas al Poder Ejecutivo tendientes a la disminución o
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eliminación temporaria de tributos internos; o a la aplicación de una política
promocional acorde con los objetivos y el interés público de la Plataforma
Nacional de Televisión Digital Terrestre.
Por otra parte, se refirieron a los informes técnicos de la UTN
Regional Buenos Aires, presentados en dicho contexto, por la firma
Telecentro para fundamentar su solicitud, dirigidas al Ing. Carlos Barbieri de
Telecentro SA y suscritas por el Ing. Miguel Seoane, como profesor adjunto
de Sistemas Avanzados de TV de la UTN-FRBA; cada una de ellas con logo y
membrete oficial de la UTN, en las cuales se describieron las características
técnicas de cada uno de los equipos sobre los que la firma solicitó la
reclasificación arancelaria y se hizo especial hincapié en las diferencias entre
las funciones de decodificar y desencriptar o descifrar.
Destacaron que como respuesta a la nota OA/DI/NP n° 644/16,
el Rector de la UTN, Ing. Héctor Carlos Brotto hizo saber que según lo
informado por la Facultad Regional Buenos Aires, esa casa de estudios no se
podía expedir sobre la autenticidad de los informes elaborados por el Ing.
Seoane para la firma Telecentro, por no contar con originales de esos informes
y que se informó que el Ing. Miguel Seoane era docente de esa facultad, en la
especialidad Ingeniería Electrónica, pero no figuraba en su base de datos que
se le hubiera encomendado en el año 2010 dicho trabajo.
Concluyeron que todo ello generaba un cuadro de sospecha
suficientemente acreditado sobre que ante la negativa técnica de las áreas
competentes de la DGA, de proceder a la reclasificación de la posición
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arancelaria, tendiente a eximir la importación de las mercaderías adquiridas
por Telecentro SA de los gravámenes de importación correspondientes, esa
firma y las autoridades de la AFIP tuvieron que recurrir a otros mecanismos
para poder acceder a dicho beneficio.
c) Extravío del expediente SIGEA 13289-12138-2010 con la
petición anterior de Telecentro: En ese sentido indicaron que con posterioridad
a las intervenciones de las distintas áreas descriptas precedentemente, según se
consignó en la denuncia “dicha actuación se extravió luego de ser devuelta
por el entonces Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, motivo por el
cual se ordenó su exhaustiva búsqueda y ante el resultado negativo obtenido,
se procedió a disponer su reconstrucción y el inicio del procedimiento
tendiente al deslinde de responsabilidades por dicho extravío”.
Indicaron que, según pudieron constatar, ese extravío se
produjo luego de haberse encontrado en manos del Dr. Roveda no ya con su
cargo de Subdirector dentro de la DGA, sino de Sub-Secretario de Ingresos
Públicos del Ministerio de Economía, hecho por el cual se sustanció un
sumario administrativo con el objeto de deslindar responsabilidades.
Concluyeron que dicho extravío obedeció, ni más ni menos a la
intención de suprimir la opinión técnica brindada por el Departamento de
Homologación y Clasificación Arancelaria y el visto bueno de la Dirección de
Técnica de la DGA.
d) Falta de fundamentación suficiente de la RG AFIP n°
2900/10: Indicaron que si bien en los considerandos de esa resolución se hizo
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referencia a la creación del Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre
–SATVD-T (Decreto n° 1148/09) y a la declaración de interés público de la
Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre (Decreto n° 364/10),
consideraban que la mención aislada sobre una cuestión de interés público no
permitía soslayar por sí, la debida fundamentación que todo acto jurídico
debía presentar.
Que en ese sentido, más allá del vicio en la finalidad de la RG
AFIP n° 2900/10 y de la omisión del criterio técnico sobre la clasificación de
la posición arancelaria, consideraban que la falta de motivación de ese acto
radicó también en que no se encomendó a los órganos técnicos de la AFIP que
hicieran una evaluación sobre el impacto económico de la medida y tampoco
se solicitó opinión del Ministerio de Economía sobre ese punto.
Agregaron que del mismo modo, no se hizo un análisis acerca
de si existía una producción nacional de esa mercadería, o si la importación
exceptuada de derechos de importación podía perjudicar los intereses de áreas
de promoción industrial dentro del territorio nacional, como habría sido el
caso de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
que formalmente se quejó de la medida dispuesta por el ex Administrador de
Ingresos Públicos Echegaray.
Explicaron que sobre la queja formal formulada por dicha
provincia se destacaba que en su nota de fecha 31 de agosto de 2010, el
Secretario de Industria Provincial refirió que la posición original que se le
había otorgado a esa mercadería, “a efectos de proteger la producción
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nacional, es la 8528-71-19, que es la que entendemos corresponde por la
definición específica impuesta en el nomenclador arancelario” y además dijo
que la nueva posición no cambiaría la clasificación de la mercadería en
cuestión y que de mantenerse la vigencia de la RG AFIP 2900/10 se hacía nula
la posibilidad de fabricar decodificadores en Tierra del Fuego, por lo cual
solicitó se reviera la postura adoptada.
e) Participación de Telecentro en las importaciones bajo el
régimen RG AFIP n° 2900/10: Expusieron que tres meses antes de la RG
AFIP n° 2900/10 la empresa había solicitado la reclasificación de la posición
arancelaria para no pagar derechos de importación por mercadería que ya
había adquirido y fue una de las beneficiaria de la medida adoptada por el ex
administrador Ricardo Echegaray.
Indicaron que en el Anexo 3 de las evidencias remitidas por
AFIP, se envió un listado con las operaciones de importación correspondientes
a la Posición Arancelaria 8528.71.90.0000. Que tomando como referencia el
período de vigencia de la RG AFIP n° 2900/10, es decir entre le 27 de agosto
de 2010 y el 17 de septiembre de ese año, del que se desprende que, sin
tenerse en cuenta las operaciones que constituían muestras comerciales, en un
período de dos semanas transcurrido entre el 31 de agosto de 2010 y el 15 de
septiembre de ese año, la AFIP informó 20 operaciones por un total de U$S
1.086.355,36: Leader Electrónico SA 31/8/10 U$S813,36; Telecentro SA
31/8/10 U$S 25.003,44; Trejo Logistic SA 31/8/10 U$S3.992,47; Air
Computers SRL 1/9/10 U$S 59.959,45; EXO SA 01/09/10 U$S5.882,20;
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Telecentro SA 01/09/10 U$S 66.000,00; Telecentro SA 01/09/10 U$S
560.070,00; Network Bradcast SA 02/09/10 U$S2.325,16; Telecentro SA
09/09/10 U$S125.660,00; Cablevisión SA 06/09/10 U$S38.002,85; Directv
Argentina SA 08/09/10 U$S166.46 y Directv Argentina SA 08/09/10
U$S588.70; Grupo Loremar SA 08/09/10 U$S 4,87; Free SA 10/9/10 U$S
35.546,86; Microtrol, TVR, INARCI, Zoitro 10/9/10 U$S249.98; EMP
Electronics SA 13/9/10 U$S 13/9/10 U$S11.285,62; Fag Sistems SA 14/9/10
U$S80.614; Fag Sistems SA 15/9/10 U$S12.42; Microtrol, TRV, Inarci,
Zoitro 15/9/10 U$S250.00 y Telecentro SA 15/9/10 U$S 69.930.00.
En tal sentido destacaron que en la franja temporal citada se
llevaron a cabo un total de veinte operaciones de importación de las cuales
solo cinco encontraban vinculación con la firma Telecentro SA por un valor
total de U$S846.663.44 y las restantes quince operaciones ascendieron a un
monto total de ingreso en aduana de U$S239.691.92, es decir que la
operaciones de la firma Telecentro SA representaron un 78% del monto total
importado.
Adunaron que el monto de los impuestos que no fueron
ingresados, en virtud del cambio de clasificación de los productos incluidos en
al Posición Arancelaria 8528.71.90.0000, perjudicó al Estado Nacional en una
suma total de U$S347.904,47.
f) Presiones sufridas por las líneas técnicas de AFIP: en ese
sentido indicaron que de la denuncia se desprendía que “una reunión
mantenida entre el entonces Subsecretario de Ingresos Públicos Cr. Luis
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María Capellano, el Abog. Rafael Resnick Brenner (entonces jefe de asesores
de Echegaray) el Cr. Eduardo Cabone quien revestía como Subdirector
General de Legal y Técnica oportunidad en la cual “…el referido jefe de
asesores presionó durante toda la reunión destacando que la “decisión
política” era que en el expediente no figurara ningún informe y que se
invocara “obsolescencia social””.
Destacaron finalmente que en esa instancia se constataron las
funciones que los nombrados revistieron en AFIP y lo manifestado por la
persona que formuló la denuncia en el ámbito de la AFIP concordaba con el
trámite, cuanto menos acelerado, que las autoridades superiores de la AFIP le
dieron al Expediente SIGEA 13333-071-2010, que culminó con el dictado de
la RG AFIP n° 2900/10 y con el extravío del Expediente SIGEA 13289-
12138-2010 (extraviado), en donde las áreas técnicas de la DGA se habían
expedido en forma contraria a otorgar la reclasificación de la posición
arancelaria (fs. 1/12).
Ingresadas las actuaciones a este tribunal, se corrió vista al Sr.
Fiscal en los términos del artículo 180 del CPPN (fs. 14), el Dr. Federico
Delgado requirió la instrucción y solicitó se solicitó una serie de medidas (fs.
15/16).
III. Pruebas.
1) Informe de la Procuración del Tesoro de la
Nación de fs. 166/170 del que se desprende que el análisis de la Actuación
SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado), en relación con su regularidad
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resultaba difícil de concretar porque solamente se contaba con fotocopias de
algunas de sus actuaciones, acerca de las cuales la Dirección General de
Asuntos Jurídicos señaló que no certificaban los originales y que no obstante
correspondía señalar que la irregularidad que de inmediato se advertía
resultaba de lo informado por la Subdirección General Técnico Legal
Aduanera en su nota n° 43 (fs. 69/70 carpeta 12146), de que tales actuados no
habían podido ser localizados en el ámbito de la Subdirección General.
Además, que no se detallaban otras indagaciones tendientes a
ubicar las referidas actuaciones, salvo la referencia de fs. 7 vuelta y su nota 5,
ni se dispuso su reconstrucción en los términos del artículo 105 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto 1759/72 T.O. 1991,
ni una investigación al respecto.
En referencia a la Actuación 13333-71-2010 (RG 2900/2010)
se advirtieron desde la óptica del derecho administrativo, diversas
irregularidades. En primer término, que las distintas intervenciones de fs. 81
vuelta y 82 carecían de firmas, especialmente se resaltó la correspondiente a la
Subdirección General de Asuntos Jurídicos, que solamente era un visto bueno
indicado con abreviaturas, y que tenía un sello que mencionaba que se
encontraba a cargo de esa área una persona que no poseía el título de abogado.
Indicaron que la firma era un elemento necesario en toda
declaración de voluntad, pues probaba su autoría y ello resultaba aplicable a
todos los actos jurídicos, incluyendo los actos administrativos y los
preparatorios de estos.
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Que respecto del dictamen de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,
en su artículo 7, inciso d, disponía que se trataba de un procedimiento esencial
previo a la emisión del acto administrativo.
Adujeron que además de no cumplir con tales características y
de no tener firma que se advierta en la fotocopia autenticada acompañada, la
indicación del sello situaba a cargo de dicho servicio jurídico a una agente
que, aparentemente, carecía del título de abogada, en contradicción con lo
dispuesto por el artículo 11 de la Ley n° 12.954 de creación del Cuerpo de
Abogados del Estado, siendo que en caso de acefalía de un servicio jurídico,
su intervención solamente podía ser suplida por otro servicio jurídico, de
acuerdo con lo que dispusiera esa dependencia en ejercicio de sus funciones
de Dirección de dicho cuerpo.
Por otra parte explicaron que en el informe que inició la carpeta
de referencia 12146 de la Oficina Anticorrupción, emitido por la Subdirección
General de Auditoría Interna (fs. 5/8), se señaló que la Resolución General n°
2900 de la Administración Federal de Ingresos Públicos carecía de causa y
que esa exigencia, impuesta por el artículo 7, inciso b de la ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, se refería a la existencia y correlación de los
antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho que justificaban el
dictado del acto administrativo, o en otras palabras que en cada caso llevaban
a producirlo.
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Que en definitiva, el elemento causa comprendía los hechos y
el derecho en que el Estado apoyaba sus decisiones y tal falencia, resultaba de
acuerdo con el informe referido, por una parte, de que los antecedentes tenidos
en cuenta para derogar dicha Resolución General, expuestos en la Actuación
SIGEA 13288-1089-2010 cuya copia autenticada obraba a fs. 93/104 que
culminó con el dictado de la Resolución General n° 2911 del 14 de septiembre
de 2010 (es decir sólo 20 días posterior a la 2900), resultaban preexistentes a
su dictado y por otra parte, en dicho informe se omitió el procedimiento
establecido por la Resolución General AFIP n° 1618/03, tal como se advirtió
del cotejo de las previsiones del punto 2 del Anexo I (fs. 21/22) con las
constancias de fs. 78/84.
Finalmente, compartieron la conclusión de la Subdirección
General de Auditoria Interna, que señaló que se hizo caso omiso a las
opiniones técnicas preexistentes, ello en referencia a aquellas obrantes en al
Actuación Sigea 13289-12138-2010 (extraviado).
2) Declaración testimonial de Jorge Horacio
Calviño, Director de Técnica del Departamento Técnica de Nomenclatura y
Clasificación Arancelaria de la Dirección General de Aduanas de fs. 171/173,
en al cual al referirse al trámite que se le dio a la actuación SIGEA 13289-
12138-2010 (extraviado) y su intervención en la misma, indicó que como jefe
de departamento había intervenido en el análisis de la consulta, en conjunto
con el equipo técnico de la División Clasificación Arancelaria y aprobó y
elaboró un informe sobre la cuestión de la reclasificación planteada, que fue el
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informe 359/2010 (de TNCA), en virtud del cual se estableció que la
clasificación arancelaria de los bienes citados era 8528.71.19, en virtud de la
cual correspondía la tributación de impuestos internos a dichos bienes, que
entendía era la cuestión de fondo que preocupaba a la firma Telecentro para
iniciar la consulta.
Que presentaban dos modelos de aparatos, los dos cumplían la
glosa completa de la posición arancelaria citada, el argumento que planteaba
la empresa era que había una función accesoria que no estaba comprendida en
esa glosa que era el encriptado, lo cual no dejaba de ser un codificado y
posterior descodificado de la señal que ingresaba al equipo.
Explicó que el equipo recibía una señal, la decodificaba y la
ponía en un lenguaje legible y que independientemente de eso existían dos
resoluciones generales de clasificación como antecedente para equipos de las
mismas características, e incluso uno de ellos el mismo modelo, resolución
general 2134 AFIP y antes de la resolución se había un criterio que era el
dictamen nro. 81/06 y el criterio de la misma resolución que era el 78/06.
Agregó que la nomenclatura de posición arancelaria tenía
enmiendas cada cinco años, por ese motivo en esos dos últimos casos, el
código numérico no coincidía exactamente con el código numérico actual,
pero de acuerdo con la tabla de correlación estas dos últimas mercaderías que
fueron clasificadas en el año 2006 en la posición 8528.12.19 correspondían a
la actual 8528.71.19. Que dicha enmienda era internacional, de la
Organización Mundial de Aduanas.
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Relató que en la nota se había expuesto entonces que no
correspondía la clasificación arancelaria, ya que no era un trámite pedir la
reclasificación arancelaria, se pedía la clasificación y se entendió que no
correspondía la clasificación porque existía la posición específica que
describía perfectamente a los equipos, por interpretación general de la regla
interpretativa número uno y número seis del sistema armonizado, en virtud a
que lo solicitado tendría que ver con la aplicación de eventuales
modificaciones a la posición arancelaria con consecuencias en la aplicabilidad
de impuestos internos, se recomendó la intervención del área técnica de la
AFIP DGI a los fines de emitir opinión en el área de su competencia.
Indicó que en este caso resultaba así, pero no siempre las
clasificaciones arancelarias repercutían en los impuestos internos, la
presentación de la empresa Telecentro correspondía que se hiciera, como se
hizo, ante la Dirección General de Aduanas y el trámite que siguió esa
presentación de Telecentro había sido el siguiente, ingresó a la Subdirección
General Técnico Aduanera y de allí pasó a la Dirección de Técnica y al
Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación para su análisis por la
División Clasificación Arancelaria.
Al ser consultado respecto de si a su entender la actuación
SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado) siguió todos los pasos acordes a la
normativa interna, manifestó que si, dejando constancia que no era una
presentación en los términos de la Resolución General 1618 de AFIP, que era
el régimen que regulaba las consultas a pedido de parte, porque pidieron una
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reclasificación, que sería como un informe por mantener un interés legítimo en
una cuestión reclasificatoria.
En relación con el procedimiento por el cual se modificó la
clasificación arancelaria que presentaba la categoría de productos clasificados
como “aparatos receptores, decodificadores y descifradores de señales de
televisión, ubicándoselos dentro de la posición arancelaria 8528.71.90 de la
nomenclatura común del MERCOSUR dijo que había salido una resolución,
pero el área de su dependencia se había enterado por el Boletín Oficial, que no
tenía conocimiento de cómo fue el trámite ya que no había pasado por su área
y que dicha posición implicaba que no se debían pagar impuestos internos.
Agregó en referencia a la derogación de la resolución AFIP
2900/10 que cuando tomaron conocimiento de la clasificación, lo pusieron en
conocimiento de la Dirección de Técnica, su jefatura directa, que no
compartían el criterio y en esos días hubo una presentación de la Secretaría de
Industria de la Provincia de Tierra del Fuego, en discrepancia con esa
resolución general, por lo cual se tramitó la actuación 13288-1089-2010 y se
elaboró la nota nro. 861/2010 (de TNCA) proponiendo la derogación de la
Resolución General, lo cual prosperó produciendo la nueva resolución que
derogó la RG 2900.
Al referirse al procedimiento según RG AFIP nro. 1618/03 y la
instrucción general 8/07 explicó que dicha resolución reglamentaba la consulta
a pedido de parte de clasificación arancelaria, así como la intervención en
casos infracciónales y supeditación clasificatoria y que la instrucción 8 no la
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tenía presente. Que las consultas debían ingresar por Mesa General de
Entradas dirigidas a la Subdirección General Técnica Aduanera, Dirección de
Técnica Aduanera y el último era el Departamento.
Finalmente en cuanto al trámite que debió haber seguido el
expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010) dijo que si era una
consulta a pedido de parte, era el que reglamentaba la RG 1618, anexo I y si el
trámite era de oficio desconocía el procedimiento a seguir. Asimismo, indicó
que los criterios de clasificación los firmaba el Departamento y las
Resoluciones Generales el Administrador Federal que era quien tenía la
facultad y que los dictámenes en materia de clasificación no tenían carácter
vinculante para la autoridad llamada a resolver.
3) Declaración testimonial de Gladys Liliana
Morando, Subdirectora General de Técnica Legal Aduanera de la Dirección
General de Aduanas de fs. 174/176, ocasión en la que manifestó en relación
con el trámite que se le dio a la actuación SIGEA 13289-12138-2010
(extraviado) y que su intervención en la misma, que se inició por una
presentación de la firma Telecentro pidiendo una reclasificación técnica y ella
en ese momento era Directora de Técnica. Que el que interviene en ese trámite
es el Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria que
dependía de la Dirección de Técnica.
Dijo que ellos hicieron el informe técnico de su competencia y
ella compartiendo el informe se lo elevó a la Subdirección General Técnico
Aduanera. Que la reclasificación que solicitó esta firma no era un trámite
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reglado, sino que en el trámite del mismo se consideró la intervención de otra
área de la AFIP por tratarse de cuestiones de impuestos internos y en la misma
nota dijeron que el tema técnico estaba cerrado en la cuestión y sugirieron el
tratamiento del tema de impuestos internos.
En relación con el procedimiento habitual y la autoridad
facultada para realizar tal modificación, manifestó que eso estaba delegado por
el decreto 618/97 en el Administrador Federal.
Indicó que el trámite que estaba reglado para un criterio de
clasificación era la Resolución General 1618, eso si se hacía el informe
técnico por el Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación
Arancelaria, ellos emitían un criterio y esos criterios eran elevados para la
firma del Administrador Federal. Que en general los interesados se
presentaban y pedían una definición clasificatoria para todos los trámites que
era el criterio de clasificación y que de oficio, creía que no esta previsto que se
pudiera realizar, que no lo recordaba y de acuerdo a la Resolución General de
AFIP 1618 en el anexo I, decía que era a pedido de parte, sin perjuicio de que
el Administrador General tenía facultades para hacerlo de acuerdo al Decreto
618/97.
Agregó que a su entender la actuación SIGEA 13289-12138-
2010 (extraviado) siguió todos los pasos acordes a la normativa interna, ya que
respecto a la reclasificación no había una norma y con relación al faltante de
dicho expediente, expuso que cuando asumió en la Subdirección General
Técnico Legal Aduanera en diciembre del año 2015, a pedido de la
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Subdirección General de Auditoria Interna de localizar el expediente notaron
el faltante y ordenaron la reconstrucción.
Además manifestó en referencia al procedimiento por el cual se
modificó la clasificación arancelaria, que presentaba la categoría de productos
clasificados como “aparatos receptores, decodificadores y descrifradores de
señales de televisión”, ubicándoselos dentro de la posición arancelaria
8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR, que de eso se
enteraron a través del boletín oficial cuando se publicó la resolución 2900 y
que no tuvieron intervención en ese caso en el área técnica.
Dijo que esa modificación repercutió en los impuestos de orden
interno y en torno a la derogación de la resolución AFIP 2900/10 explicó que
después si llegó una actuación iniciada a su área técnica derivada de la
Subdirección General Técnico Aduanera, donde se refería que esa cuestión a
partir de una nota que había emitido una dependencia del Área Aduanera
especial que hacía alusión a que esa Resolución 2900 le traía inconvenientes,
entonces se envió para analizar en el área técnica.
Que creía que hablaba de lo que implicaba la diferencia de
clasificación, como que la dejaba fuera de competencia, y en esa actuación se
hizo un informe técnico y se elevó con el proyecto para dejar sin efecto la
Resolución 2900. Agregó que a su entender el Administrador Federal tenía
facultades para dictar resoluciones de ese tipo.
Manifestó que los dictámenes técnicos en materia de
clasificación no tenían carácter vinculante, porque no tenían la facultad de
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emitir por el decreto 618/97 las clasificaciones y que el alcance de un criterio
era general.
Finalmente, dijo que había varias circunstancias que podían
hacer que se pidiera un nuevo criterio, como el paso del tiempo o
modificaciones específicas.
4) Declaración testimonial de Néstor Abelardo
Sosa, Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP de fs. 184/187,
ocasión en la cual se refirió al trámite por el cual se modificó la clasificación
arancelaria que presentaba la categoría de productos clasificados como
“aparatos receptores, decodificadores y descifradores de señales de televisión”
ubicándoselos dentro de la posición arancelaria 8528.71.90 de la NCM
mediante el dictado de la Resolución 2900/10 y dijo que no había seguido
todos los pasos establecidos en la normativa que regulaba dichos asuntos,
porque el procedimiento estaba establecido en la Resolución 1618/03, que
establecía cómo era el origen de la consulta, dónde se debía originar y cuales
eran las instancias internas pre-intervinientes antes de su firma por la máxima
autoridad.
Dijo que la autoridad dentro de la AFIP poseía facultades para
dictar criterios en materia de clasificación arancelaria de mercaderías era la
línea jerárquica, que sería la Subdirección General Técnico Legal Aduanera
que era la autoridad técnica y finalmente el Administrador Federal que era
quien terminaba firmando la resolución. También la Subdirección de Asuntos
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Jurídicos eran instancias previas para la firma por el Administrador General,
uno desde el punto de vista técnico aduanero y otro de legislativo.
Explicó que para una modificación en los criterios en materia
de clasificación arancelaria de mercaderías había que seguir un procedimiento
que era la Resolución 1618/03 que establecía cuáles eran los pasos a seguir
para la aprobación de una modificación arancelaria y que los dictámenes
técnicos en materia de clasificación no tenían un carácter vinculante para el
Administrador General.
En relación con el extravío del expediente SIGEA 13289-
12138-2010 indicó que tenía conocimiento que no se lo pudo localizar a los
efectos de la auditoria, y que la Subdirección de Técnica Aduanera había
iniciado una reconstrucción del expediente con las actuaciones que tenían y un
sumario administrativo para el deslinde de responsabilidades.
Por otra parte, en relación a las denuncias recibidas, dijo que no
todas iban al sector de auditoria, solo las que contenían la inconducta de algún
funcionario de AFIP y que las funciones de la Dirección de Auditoria eran
auditar la razonabilidad de los controles internos en materia legal en el ámbito
de la AFIP, así como el adecuado ambiente de control.
Finalmente explicó que la resolución que dictó el Administrador
Federal era de alcance general.
5) Escrito presentado por Néstor Abelardo Sosa
Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP a fs. 198/200, en el cual
refirió que el trámite que derivó en el dictado de la Resolucón 2900/10 no
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siguió todos los pasos establecidos en la normativa que regulaba dichos
asuntos porque la actuación que dio origen a la misma no se ajustó al
procedimiento de consulta de clasificación arancelaria establecido mediante
Resolución General nro. 1618/03, ya que no se emitió Criterio de
Clasificación por parte de la División Clasificación Arancelaria, el que debía
ser aprobado por el Departamento de Técnica de Nomenclatura y
Clasificación Arancelaria, ni se dio debida intervención a la Dirección
Técnica.
Que a diferencia de ello, el procedimiento se inició de oficio
mediante nota de propuesta n° 1670/2010 de la Subdirección Técnico Legal
Aduanera en la que se clasificó en el ítem NCM 8528.71.90 a los aparatos que
cumplían simultáneamente las tres funciones de recepción, decodificación y
descifrado de señales de televisión, área que elaboró el correspondiente
proyecto de resolución general, que fue conformado por la Dirección General
de Aduanas y la Subdirección General de Asuntos Jurídicos, contara con las
intervenciones de las Direcciones de Legislación y de Secretaría General y el
análisis, consideración y firma del Administrador Federal.
Explicó que en la referida actuación, no se hizo referencia a la
presentación efectuada en el mes de mayo de 2010 por la firma Telecentro SA
en la cual se solicitó “reclasificar” a los receptores de televisión por cable
marca Motorola, modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120.
Asimismo, dijo que a tenor de ello se expidió oportunamente el
Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria,
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clasificando en el ítem NCM 8528.71.19 de conformidad con la nota nro.
359/2010 (de TNCA) avalada por la Dirección de Técnica y haciendo
extensiva al caso la conclusión recaída en la Resolución General n° 2134/2006
(AFIP) mediante la cual se ubicó, entre otras mercaderías, a un receptor-
decodificador integrado, similar al aparato que nos ocupaba en la posición
arancelaria NCM 8528.12.19, conforme Criterio de Clasificación n° 81/2006,
posición arancelaria que cayó en desuso a partir del 1 de enero de 2007 por
aplicación de la enmienda del Sistema Armonizado de Designación y
Codificación de Mercancías (SADyCM), siendo su equivalente la posición
arancelaria NCM 8528.71.19.
Adunó que la Resolución General n° 2900/2010 (AFIP) no
modificó, sustituyó, ni derogó a la Resolución General n° 2134/2006 (AFIP),
en orden al cambio producido en la clasificación arancelaria de los equipos
Receptores-Decodificadores Integrados (IRD), acción que hubiera resultado
procedente por cuanto una mercadería no podía tener dos clasificaciones
diferentes.
En relación con la autoridad dentro de la AFIP que poseía
facultades para dictar criterios en materia de clasificación arancelaria de
mercaderías, expuso que el procedimiento de consulta de clasificación
arancelaria estaba normado por la Resolución General n° 1618/2003 (AFIP) y
que dicho marco normativo establecía que los criterios de clasificación eran
emitidos por la División Clasificación Arancelaria y aprobados por el
Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, ello sin
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perjuicio de considerar que la misma norma preveía la intervención posterior
de la Subdirección General Técnico Legal Aduanera, de la Dirección General
de Aduanas y de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos, como
instancias previas al análisis, consideración y firma de las correspondientes
resoluciones generales por parte de la Administración Federal.
En cuanto a si el Administrador Federal tenía facultades para
realizar una modificación en los criterios en materia de clasificación
arancelaria de mercaderías de oficio, manifestó que la Resolución General n°
1618/2003 (AFIP) establecía el procedimiento de consulta clasificatoria y en
su Anexo I constaban los pasos a seguir para la aprobación de Criterios de
Clasificación y eventualmente para proceder a la modificación de los mismos,
sea que se tratara de trámites a pedido de parte o de oficio.
Que para hacerlo de “oficio” debería avocarse, pero que
estimaba que la avocación no resultaría aplicable ante casos netamente
técnicos, ya que para decidir sobre cualquier tema técnico el Administrador
Federal debía contar con un informe previo del área o áreas técnicas con
competencia en la materia, por la sencilla razón –totalmente práctica- de que
el no necesitaba para tomar la decisión y plasmarla en un acto administrativo,
luego el Administrador Federal podía decidir basándose en esos antecedentes
de acuerdo a su criterio, empero sin dichos antecedentes se hallaba en materias
técnicas totalmente ciego ante la decisión a tomar.
Dijo que los dictámenes técnicos en materia de clasificación
parecería en principio que no serían vinculantes para el Administrador
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Federal, aunque la especificad de los conocimientos técnicos que traía
aparejada la individualización y clasificación arancelaria de mercaderías, dio
lugar a la definición del procedimiento de consulta clasificatoria referido.
Que en igual sentido debía considerarse que entre las áreas de
la Dirección de Técnica dependiente de la Subdirección General Técnico
Legal Aduanera de la Dirección General de Aduanas, estaban las de asesorar
en materia técnica aduanera a la Superioridad y demás dependencias, propiciar
actos normativos de carácter general en materia de importación, exportación y
nomenclatura y clasificación arancelaria e intervenir en las solicitudes de
emisión de normas en los aspectos de su competencia impulsados por las áreas
de la Administración Federal.
Agregó que los criterios técnicos que elaboraban las áreas
inferiores y que luego subían en la estructura de AFIP hasta la consideración
del Administrador Federal, eran el producto de los antecedentes de
clasificación, los análisis técnicos y demás tareas que desarrollaban las áreas
técnicas con competencia asignada específicamente en esa materia y estimó
que el Administrador Federal no estaba obligado a receptar el Criterio Técnico
sustentado por el o los órganos inferiores, pero creía que si no los aceptaba,
debería devolverlos para su revisión, porque si dictara una resolución general
contraria, para que esta se encontrara debidamente motivada resultaría
necesario que los antecedentes que la sustentaran fueran válidos, completos y
congruentes con la resolución que estaba emitiendo, más claramente debería
estar sustentado el apartamiento al criterio del área técnica en forma plena.
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En referencia a la derogación de la Resolución 2900/2010 de
fecha 14 de septiembre de 2010 dijo que a días de su publicación se presentó
el Secretario de Industria de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur ante la Administración Federal cuestionando la citada norma
y en particular, el criterio de considerar que la función de descifrar la
información que procesaban estos equipos diera lugar a cambiar la
clasificación de dicha mercadería y se planteó que el ítem NCM 8528.71.19
estaba incluido en la ley nro. 26.539 de impuestos internos con el objeto de
proteger la producción nacional.
Que a dicha nota se le dio trámite según los lineamientos de la
Resolución General n° 1618/2003 y se expidió el Departamento Técnica de
Nomenclatura y Clasificación Arancelaria mediante la Nota n° 861 del 8 de
septiembre de 2010 informando la existencia de antecedentes clasificatorios
para esas mercaderías, en particular los casos tratados en los criterios de
clasificación n° 78/06 y 81/06 que dieron lugar, entre otros, al dictado de la
Resolución General n° 2134/2006 y en consecuencia dicha área sugirió dejar
sin efecto la norma en cuestión y acompañó un proyecto de resolución general
que dio origen al dictado de la Resolución General n° 2911/2010, publicada en
el Boletín Oficial del 17 de septiembre de 2010.
Explicó que mediante la actuación SIGEA n° 13289-25977-
2016 –nota n° 2828/2016 (DG ADUA) del 22/12/2016 se informó a la
Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Hacienda y
Finanzas Públicas que los antecedentes administrativos fueron reconstruidos y
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remitidos bajo el SIGEA n° 1-251498-2016 a la Oficina Anticorrupción el
22/03/2016.
6) Actuaciones remitidas desde la AFIP de fs.
184/197; 204/233; 244/367 y 375/293.
7) Declaración testimonial prestada por Ignacio
Martín Irigaray, a cargo de la Subsecretaría de Investigaciones de la Oficina
Anticorrupción de fs. 427/429 quien manifestó que en primer lugar no era
cierto que las empresas mencionadas a fs. 1/11 del expediente no fueron
denunciadas, porque el listado completo que aportó la auditoria de AFIP fue
remitido junto con la denuncia, con lo cual era una cuestión del Ministerio
Público si requería por un hecho o más de uno y contra quien dirigía la acción.
Que lo que denunció la OA no fue una evasión, sino una
posible administración fraudulenta en perjuicio del Estado Nacional, que no
era sólo aprovechar el dictado de la resolución que dejó sin arancel el material,
sino haber participado de un procedimiento que estimaron ilegal destinado a
dejar “ex profeso” sin arancel el material que Telecentro ya había comprado.
Refirió que había dos diferencias entre Telecentro y el resto de
las empresas, una cuantitativa (casi el ochenta por ciento del material auditado
había sido ingresado por Telecentro, mientras que la mayoría de las
operaciones de las demás empresas del listado eran de escasa cantidad e
incluso algunas parecían el ingreso de muestras para la posterior
comercialización.
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Que resultaba normal que ante una clasificación en la que un
producto dejaba de estar arancelado hubiera empresas que ingresaran ese
producto para intentar aprovechar la posibilidad de mayor margen que daba el
producto) y la otra cualitativa (Telecentro había solicitado la nueva
clasificación de esos productos, había realizado un informe técnico previo para
tratar de obtenerla y había documentado que ya había comprado el material
antes de que saliera la resolución).
Indicó que por lo tanto, era razonable sospechar que todo el
procedimiento y todas las irregularidades señaladas en la auditoria estaban
dirigidas a beneficiar a Telecentro y aclaró que el principal enfoque de la OA
se relacionaba con la conducta de los funcionarios públicos y por lo tanto
alcanzaba a los particulares en su relación con esos actos funcionales.
Que en este caso el vínculo encontrado era el interés expuesto
expresamente por Telecentro atendido de manera –a criterio de la OA ilícito-
por el Administrador General de AFIP, en relación con la obligación de
tributar y con el perjuicio que podría haber sido ocasionado a la Dirección
General de Aduanas, que debía surgir de la auditoria de la AFIP, ya que
existían variantes que desconocía, por ejemplo si el material pagaba arancel el
ingreso de unidades de muestra podría tener un régimen distinto, lo que
carecería de sentido si el material no paga.
Por otra parte, refirió que las razones por las que la OA
consideró una hipótesis no fueron sólo de ilicitud en términos generales sino
específicamente de comisión de delito penal, eran las razones expuestas en el
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dictamen y que motivaron la denuncia. Que en términos generales según
recordaba la auditoria de AFIP y el análisis de esos antecedentes indicaban
que frente a un pedido de clasificación de cierto material para que no hubiera
arancel de ingreso que había sido desaconsejado por las áreas técnicas del
organismo y después de una supuesta intervención del Ministerio de
Economía, el trámite administrativo se había truncado, el organismo había
iniciado de oficio uno nuevo y el Administrador General Ricardo Echegaray
había dictado una resolución a la medida de aquél interés en un expediente a
parte en el que se había omitido la opinión técnica en el que por lo menos uno
de los funcionarios firmantes de una de las áreas indicaba expresamente que
limitaba su intervención a una revisión formal por expresa indicación de sus
superiores y en el que Echegaray dictaba una resolución que formalmente
podía estar entre aquéllas a las que estaba facultado, pero a juicio de la OA
lucía irrazonable, carente de sostén técnico y aparentaba ser con el rigor
propio de una investigación preliminar un desvío de poder.
Agregó que a eso seguía la sospechosa desaparición del
expediente original y la necesidad de revocar aquella resolución por ser
contraria a un régimen específico de promoción que alcanzaba a una
provincia.
Dijo que no había impedimento para que el particular de una
empresa solicitara una clasificación o una reclasificación arancelaria del
material y en este caso según recordaba, el pedido era de reclasificar, pero por
las razones técnicas dadas por la empresa, las áreas técnicas entendían que era
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un pedido de clasificación, porque la razón específica del pedido era que el
material tenía características distintas a aquél incluido en la categoría
arancelada.
8) La carpeta de referencia nro. 12146 de la
Oficina Anticorrupción, que contiene la documentación que avala la denuncia
que dio origen a la presente.
De aquella se pueden extraer los siguientes hitos que se fueron
sucediendo en marco del caso en estudio, los cuales se presentan de manera
cronológica:
Actuación SIGEA nro. 13289-12138-2010 (extraviada):
• Se inició a raíz de la presentación efectuada por la firma Telecentro SA
con fecha 12/5/10 en la cual se puso en conocimiento que la firma había
adquirido en el extranjero partidas de receptores de televisión por cable marca
Motorola, modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120 y solicitaron la
reclasificación arancelaria de los mismos destacando que se trataba de equipos
descifradores o desencriptadores, adjuntando un dictamen elaborado por la
Universidad Tecnológica Nacional (fs. 30/31 carpeta de referencia nro. 12146
OA).
• Nota nro. 359/10 suscripta por el Ing. Calviño, Jefe el Departamento
de Normativa y Clasificación Arancelaria de la Dirección de Técnica de fecha
18/6/10 con el visto bueno de la Cont. Púb. Morando, Directora Técnica de la
Subdirección General Técnica Legal Aduanera de la misma fecha (Nota nro.
1386/10), se desprende que la problemática planteada ya había sido abordada
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en el trámite de la Resolución General nro. 2134/06 mediante el Criterio de
Clasificación nro. 81/06 y que dicha posición arancelaria había caído en
desuso por imperio de la Enmienda IV del Sistema Armonizado de
Designación y Codificación de Mercancías, de lo que se infería que la
presencia de cifradores o descifradores no vulneraba la clasificación como
receptor-decodificador integrado (IRD). Además, se agregó que siendo que se
estaba en presencia de dos categorías de aparatos con prestaciones distintas
por cuanto uno de ellos resultaría un aparato IRD que podría calificarse como
“básico” y el otro un IRD con funciones adicionales, se estimó apropiado
consultar si esa condición tenía incidencia en el aspecto de tributación interna
atento que compartían una misma designación y codificación en términos de
clasificación arancelaria la que se encontraba mencionada en la Planilla Anexa
II al inciso b) del artículo 70 de la Ley de Impuestos Internos, por lo cual
podría darse intervención a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos (fs.
48/51 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Nota nro. 1183/10 de fecha 18/6/10 suscripta por Pedro Gustavo
Roveda, en su carácter de Subdirector General Técnico Legal Aduanero,
dirigida a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos solicitando
intervención de la misma en virtud del informe producido por el Departamento
Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria (fs. 23 carpeta de
referencia nro. 12146 OA).
• Nota nro. 21/2010 de fecha 29/6/10 suscripta por el Dr. Requeijo,
Director de Asesoría Legal Aduanera, dirigida a la Dirección General de
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Asuntos Jurídicos a raíz de dicha consulta (fs. 24 carpeta de referencia nro.
12146 OA).
• Actuación nro. 648/10 (DI ALIR) de fecha 8/7/10, suscripta por el
Dr. Marcelo A. Nieto, Jefe del Departamento Asesoría Legal Tributaria de la
Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los Recursos de la Seguridad
Social, en la cual se indicó que en virtud del artículo 86 de la Ley del tributo el
Poder Ejecutivo Nacional se encontraba facultado, previos informes técnicos
favorables y fundados de los ministerios que tuvieren jurisdicción sobre el
correspondiente ramo o actividad y, en todos los casos, del Ministerio de
Economía a disminuir o dejar sin efecto el gravamen previsto en dicha ley.
Además, que el artículo 71 faculta al Poder Ejecutivo para introducir
modificaciones a dicha planilla motivadas en razones de técnica de
nomenclatura y clasificación arancelaria o derivadas de necesidades
relacionadas con el régimen tributario aplicable a las operaciones de comercio
exterior nacional. Así, se concluyó que en la medida en que se considere que
las mercaderías involucradas en autos resultaren encuadradas en el plexo
normativo del Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre, resultaría
razonable que su tratamiento tributario fuera acorde con tal política de
promoción, en el marco de las facultades concedidas al Poder Ejecutivo
Nacional, remitiendo lo actuado a la Subdirección General de Asuntos
Jurídicos para su consideración (fs. 54/61 carpeta de referencia nro. 12146
OA).
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• Nota nro. 512/10 (DI ALIR) de fecha 8/7/10 mediante la cual la Lic.
Celeste Ballesteros, de la Dirección de Asesoría Legal le eleva las actuaciones
con el informe elaborado por el Departamento Asesoría Legal Tributaria a la
Subdirección General de Asuntos Jurídicos, haciendo referencia que las
compartía (fs. 64 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• A fs. 65 de la carpeta de referencia OA obra constancia de su
recepción en la Subdirección General Técnico Legal Aduanera con fecha
8/7/10.
• Luego de ello, según surge de los autos principales fue remitido al
Ministerio de Economía en los términos del artículo 71 de la Ley de Impuestos
Internos.
• Constancia de recepción de dicho expediente desde el Ministerio de
Economía de fecha 10/8/10 suscripta por Pedro Gustavo Roveda.
Actuación SIGEA nro.13333-71-2010
• Se inició por nota nro. 1670/10 con fecha 19/8/10 suscripta por Pedro
Gustavo Roveda, Subdirector de la Subdirección General Técnico Aduanera
con el visto bueno de María Siomara Ayerán, Director General de la
Dirección General de Aduanas, en la cual impulsó un proyecto de resolución
en los términos del artículo 7 del Decreto nro. 618/97 para ser suscripto por el
Administrador Federal, en el cual solicitaba se clasifique a los aparatos que
cumplieran simultáneamente las tres funciones (recepción-decodificación y
descifrado) en la posición arancelaria 8528.71.90 de la NCM en virtud del
Decreto nro. 1148/09 que creó el Sistema Argentino de Televisión Digital
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Terrestre y el Decreto nro. 364/10 que declaró de interés público dicho sistema
(fs. 77/78 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Nota nro. 302/10 de fecha 23/8/10 firmada por la Ing. Adriana Clara
Gauna del Departamento Desarrollo de Normas Aduaneras, dirigida a la
Dirección de Legislación en la cual eleva el proyecto de resolución general
elaborado por la Subdirección General Técnico Legal Aduanera y conformado
por la Dirección General de Aduanas, dejando la salvedad que según lo
instruido, el mismo debía hallarse a la firma del Sr. Administrador Federal ese
día, por lo cual la intervención de esa área se limitó a la adecuación del texto a
la técnica legislativa (fs. 79 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Resolución General nro. 2900/2010 de fecha 24/8/10 mediante la
cual se dispuso ubicar en la Posición Arancelaria 8528.71.90 de la
Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la mercadería descripta
como “Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de televisión”,
ello fundado en el Decreto 1148/09 mediante el cual se creó el Sistema
Argentino de Televisión Digital Terrestre y el Decreto 364/10 que declaró de
interés público la Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre,
suscripta por Ricardo Daniel Echegaray en su carácter de Administrador
General (fs. 26/27 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
Actuación SIGEA nro. 13288-1089-2010
• Se inició por nota del Secretario de Industria de Tierra del Fuego,
con fecha 31/8/10, en la cual expuso que a partir del dictado de la RG 2900/10
se decidió clasificar los decodificadores para señales de tv en la posición
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8528-71-90, que no se encontraba alcanzada por impuestos internos y que la
posición que se aprobó en la Ley de Impuestos Internos , a efectos de proteger
la producción nacional era la 8525-71-19, que era la que entendían
correspondía por la definición específica impuesta en el Nomenclador
Arancelario. Por otra parte destacó que la nueva posición amplia la
tipificación bajo la denominación descifrador, lo que no cambiaría su
clasificación y que de mantenerse su vigencia hacía nula la posibilidad de
fabricar decodificadores en Tierra del Fuego (fs. 86 carpeta de referencia nro.
12146 OA).
• Nota nro. 1819/10 de fecha 8/9/10 dirigida al Departamento
Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, suscripta por Pedro Gustavo
Roveda, en la cual solicita se indicara si existían antecedentes de clasificación
para ese tipo de mercaderías, solicitando se le de urgente trámite (fs. 92
carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Nota nro. 861/2010 de fecha 8/9/10 dirigida a la Dirección de
Técnica, suscripta por el Ing. Jorge Calviño, Jefe del Departamento Técnico
de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria en la cual estimó correspondía
dejar sin efecto la norma en cuestión, acompañando un proyecto de
Resolución, citando lo actuado en el marco de la Actuación nro. 13289-16563-
2006 y nro. 13289-10265-2006 (fs. 93/94 carpeta de referencia nro. 12146
OA).
• Nota nro. 2123/10 de fecha 8/9/10 dirigida a la Subdirección General
Técnico Legal Aduanera, suscripta por la Gladys L. Morando, Directora de la
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Dirección Técnica, en la cual le remite lo actuado a consideración con el visto
bueno de la misma fecha (nota nro. 1825/10) de Pedro Gustavo Roveda,
Subdirector General Técnico Aduanero (fs. 96 carpeta de referencia nro.
12146 OA).
• Nota nro. 1119/2010 de fecha 9/10/10 dirigida a la Dirección de
Legislación, suscripta por María Siomara Ayerán, Directora General de
Aduanas, en la cual solicita se adecúe el proyecto a los requerimientos de la
Disposición AFIP nro. 446/09, previo a la suscripción por parte del
Administrador Federal (fs. 97 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Nota de fecha 10/9/10 dirigida al Departamento Desarrollo de Normas
Aduaneras, suscripta por la Ing. Gauna de la Dirección de Legislación con el
visto bueno del Cont. Javier Alejandro Duelli, Jefe del Departamento
Desarrollo de Normas Aduaneras, en la cual dan traslado del proyecto
normativo. Luego contó con el visto bueno de la Subdirección General de
Asuntos Jurídicos (Nota nro. 329/10) de fecha 10/9/10 firmado por el Dr.
Simón Pedro Antonio Zárate, Director de Legislación y de la Dirección de
Secretaría General (nota nro. 1713/10) sin fecha, suscripto por Beatriz Susana
Scarpado, Subdirectora General. Posteriormente y sin fecha dieron el visto
bueno, Nélida Zulema Jaume, Directora de la Dirección de Secretaría General
y Pedro Gustavo Roveda, Subdirector General Técnico Legal Aduanero (fs.
98/99 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
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• Nota 1176/10 de fecha 15/9/10 María Siomara Ayerán, Subdirectora
General de Aduanas, dio el visto bueno y lo pasó a la Administración Federal
(fs. 100 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
• Resolución General nro. 2911/2010 de fecha 14/9/10 mediante la
cual se dispuso dejar sin efecto la Resolución General nro. 2900 a partir de la
fecha se publicación, inclusive, de la misma en el Boletín Oficial, ello toda
vez que la mercadería en cuestión se encontraba descripta en criterios
clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General nro. 1618, a
los fines de establecer un criterio uniforme, fue suscripta por Ricardo Daniel
Echegaray en su carácter de administrador General (fs. 28/29 carpeta de
referencia nro. 12146 OA).
9) Escrito presentado por los abogados del
Departamento de Gestión, Asesoramiento y Coordinación Judicial de la
Dirección de Asuntos Legales Administrativos de la AFIP de fs. 522/545, en
el cual solicitaron ser tenidos como querellantes, y en tal contexto realizaron
una sucinta exposición de los hechos denunciados, en el marco del cual
relataron que la actuación SIGEA n° 13289-12138-2010 luego de su paso por
el Departamento Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal
Tributaria, dependiente de la DI ALIR, donde se dejó sujeta la gravabilidad de
los equipos a una evaluación en los términos del artículo 71 de la Ley de
Impuestos Internos, fue elevado por la Subdirección General Técnico Legal
Aduanera al Ministerio de Economía de la Nación –entidad competente para
dicha evaluación-, y que en paralelo se produjo una reunión en la que
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funcionarios de AFIP requirieron a la Directora Nacional de Impuestos –
funcionaria que a la postre resultó, quién anotició de tales extremos a
funcionarios de AFIP-, una opinión favorable respecto a la aplicación del
artículo 71, y que finalmente el expediente regresó a la AFIP y habría
contenido una respuesta negativa, extraviándose posteriormente en la misma
Subdirección General.
Al respecto se puntualizó que ante el rechazo del cambio en la
posición arancelaria por parte de las áreas técnicas y el encuadre –objetivo- de
los equipos en la posición arancelaria que implicaba tributación, sólo quedó el
camino del artículo 71 de la ley de Impuestos Internos, el cual requería la
intervención de la Dirección Nacional de Impuestos, dependiente del
Ministerio de Economía de la Nación y que enviado el expediente, tuvo lugar
una reunión en la Subsecretaría de Ingresos Públicos, por los motivos
indicados.
Se relató que la reunión fue descripta por Mabel Muguerza, por
entonces a cargo de la Dirección Nacional de Impuestos, en el correo
electrónico enviado en fecha 5/01/2016 al correo oficial del funcionario de
AFIP Ernesto Donato, por entonces Subdirector General de la Subdirección
General de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP y el 7/01/2016 al
CP Néstor Sosa, Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP.
Que en sus correos electrónicos, Muguerza relató como el Cr.
Luis María Capellano, Subsecretario de Ingresos Públicos a la fecha de los
hechos, organizó una reunión en la sede de la Subsecretaría de Ingresos
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Públicos y en ella, el Dr. Rafael Resnik Brenner –jefe de asesores de Ricardo
Echegaray- la instó a informar positivamente respecto del expediente
trasladado, APRA que el PEN dictara el decreto que exceptuara del pago de
impuestos a Telecentro por las operaciones efectuadas. A la reunión asistieron
Capellano, Resnik, Muguerza y el Cr. Eduardo Carbone, Subdirector General
de Legal y Técnica Impositiva de AFIP.
Se indicó que Muguerza explicó que Resnik presionó a toda la
reunión, indicando que refería una “decisión política” para acceder al pedido
de Telecentro, sin informe previo alguno y por razones de “obsolescencia
social”, lo que provocó que finalmente, en fecha 5/01/2016, frente al cambio
de autoridades del organismo, tomara la decisión de comunicar a los nuevos
funcionarios de AFIP dichos sucesos.
IV- Descargos.
a) Pedro Gustavo Roveda.
Al momento de prestar declaración indagatoria Pedro Gustavo
Roveda, presentó un escrito y se negó a contestar las preguntas del tribunal (fs.
438/465).
En primer lugar se refirió a la materia en trato y la normativa
aplicable, y explicó que cada servicio aduanero determinaba el lugar del
nomenclador en que ubicaba cada mercadería, de acuerdo a las reglas y notas
de la nomenclatura. Que era un sistema dinámico, ya que la ubicación de una
mercadería podía ser revisada y cambiada, por ser de actualización
permanente, modificable y no definitivo, ya que no siempre existía plena
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coincidencia sobre el lugar de nomenclatura en que debía ubicarse una
determinada mercancía y debía optarse por un solo lugar, el cual
posteriormente, podía ser revisado y cambiada su ubicación, inclusive podía
volver eventualmente luego de otro análisis a la primera clasificación o quizás
a una tercera, por diversas razones, como pudieran ser los avances
tecnológicos, ya que resultaba de consideración relevante para la clasificación,
el uso o función de los productos.
Puso como ejemplo de ello el caso de las tablets, un sujetador
de cabello y los porotos de soja desactivada y dijo que en los 3 ejemplos
citados, cada cambio de clasificación determinó una distinta carga impositiva,
siendo que durante la vigencia de alguna de ellas los importadores se
“beneficiaron” con el cambio de posición, ya que abonaron menos tributos que
los que correspondieron luego de los cambios de ubicación en el nomenclador.
Explicó que en virtud de que podía existir falta de coincidencia
en la clasificación era que podían producirse discrepancias con respecto a las
mismas, debido esencialmente a cuestiones de interpretación y aplicación del
nomenclador, razón por lo cual en la práctica se revisaban y se reubicaban las
mercaderías, a pedido de los particulares o de oficio por las aduanas a nivel
local o incluso a nivel del comité del Sistema Armonizado de la OMA, que en
determinados casos determinaba criterios de clasificación.
Indicó que a nivel local, a pedido de parte o de oficio, se
establecían criterios clasificatorios y en casos puntuales, normalmente
complejos o dudosos, el servicio aduanero establecía un criterio de
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clasificación, el cual era una decisión de la potestad del poder administrador
del estado y como acto administrativo que se plasmaba en una Resolución
General AFIP, se dictaba considerando las circunstancias de oportunidad,
mérito y conveniencia, ya que el acto administrativo no era más que una
decisión administrativa, por ello que la norma que lo facultaba al
Administrador Federal a su dictado no le imponía requisitos de dictámenes
técnicos o jurídicos previos y mucho menos vinculantes.
Expuso que el acto administrativo tenía límites jurídicos y que
la discrecionalidad del poder administrador del estado resultaba una cualidad
necesaria para poder administrar la cosa pública y por ello debía garantizar el
interés general o público y en algunos supuestos, la potestad de
discrecionalidad estaba reglada, mientras que en otros la ley permitía actuar o
no (criterio de proporcionalidad) elegir el momento, oportunidad o un medio
entre otros posibles para alcanzar un objetivo u otorgar a la administración un
margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisión.
Que en esos casos, el margen de la interpretación subjetiva por
parte de la administración pública era mucho más amplio, como en el caso que
nos ocupa, la ley permitía una discrecionalidad amplia, el Administrador
Federal podía dictar una R.G. estableciendo un criterio para esa mercadería, en
un momento determinado y de acuerdo a las circunstancias que rodeaban el
asunto en dicho momento, pero también estaba facultado para revisar ese
criterio posteriormente de acuerdo a nuevas circunstancias de ese momento y
modificarlo.
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Agregó que siempre debía respetarse el límite de que la
decisión administrativa no resultara arbitraria y dicho límite fue respetado en
la decisión administrativa que nos ocupa y que otro tema a consideración era
el de la motivación del acto y el acto en cuestión se encontraba debidamente
motivado.
Concluyó que, por ello y resultando ser en consecuencia dicho
acto administrativo un acto legítimo no era posible cuestionar las
circunstancias de oportunidad, mérito o conveniencia que se tuvieron en
cuenta para su dictado, mucho menos desde la órbita jurídico penal y que
sobre la presunción de legitimidad de los actos administrativos debía recordar
que poseían fuerza ejecutoria y plenos efectos, a menos que éstos fueran
suspendidos por decisión de la propia Administración o de un juez
competente.
Argumentó que en consecuencia, la RG AFIP n° 2900/2010 era
una acto administrativo que se presumía legítimo, poseía fuerza ejecutoria y
plenos efectos, a menos que fuera suspendido por decisión de la propia
Administración o de un juez competente para hacerlo, lo que ocurrió en el
caso de autos, motivo por el cual dicho acto no podía ser cuestionado por el
juez penal, porque se presumía legítimo y fue dictado dentro del ámbito de la
competencia reglamentaria que poseía el poder administrador para concretar la
aplicación de la ley a las circunstancias particulares que surgían de la realidad
de los hechos. Que siendo que definir las cuestiones vinculadas con las
posiciones arancelarias, era una cuestión técnica y científica confiada a un
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organismo especializado como la DGA, este último poseía la potestad de
precisar o modificar las posiciones existentes.
Dijo que la Administración –en este caso la DGA- poseía una
“discrecionalidad técnica” es decir, un ámbito de libertad en el cual
desarrollaba sus potestades, en materia en la que se requerían conocimientos
técnicos o científicos especiales.
También explicó que la doctrina sostenía que la experiencia y
capacidad profesional de la Administración sobre los conocimientos técnicos,
implicaba que los tribunales no estaban preparados para supervisar este tipo de
apreciaciones, valoraciones o decisiones y por ende, se indicaba que la
discrecionalidad técnica de la Administración no era revisable judicialmente,
salvo caso de arbietrariedad o ilegalidad manifiestas y la conclusión en
contrario a la que arribe un tribunal judicial, debía ser objetiva e
incontrovertible desde el punto de vista técnico o científico, además de no
estar influenciada por valoraciones de índole social, política o económica.
Concluyó que al establecer la posición arancelaria aplicable al
caso, el poder administrador ejerció una legítima competencia científica y
técnica, basada en criterios fundados y objetivos, que no podían ser
desconocidos por los jueces, salvo casos de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta y que existía un principio de deferencia a favor del criterio de la
autoridad científica, que no podía ser soslayado, ni desconocido por el Poder
Judicial, a riesgo de invadir competencias constitucionales de la
Administración y de violar el principio medular de la división de poderes.
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Que la clasificación que estableció la RG AFIP n° 2900/2010
era una solución válida y posible y se encontraba dentro del marco legal, del
mismo modo que aquella que reemplazo –RG AFIP n° 2911/2010- ambas eran
decisiones posibles y en determinadas circunstancias se prefirió una sobre la
otra y ante nuevas circunstancias se optó por elegir la otra solución posible.
Agregó que en este caso resultaba evidente que el órgano que
dictó la RG AFIP nro. 2900/2010 era competente para su dictado –conforme
decreto n° 618 artículo 7-, que el procedimiento para su dictado se cumplió no
se aplicaba la RG AFIP n° 1618, conforme dieron cuenta las declaraciones
testimoniales brindadas en autos de Jorge Calviño y Gladys Morando.
Explicó que no resultaba necesario un dictamen técnico, no
obstante lo cual existió un dictamen como antecedente, aun cuando fue
glosado al proyecto, que se plasmó en la actuación SIGEA 13289-12138-2010
y era de su conocimiento, el cual determinaba una forma de clasificar la
mercadería y fue producto de una decisión del área técnica, sin perjuicio de lo
cual existía otra posibilidad de clasificar la mercadería, y era en virtud de ello
que en su carácter de Subdirector General del Área Técnica y Jurídica,
jerárquicamente superior al órgano técnico que emitió dicho informe y con
facultades suficientes, realizó el proyecto de dicha resolución y lo elevó al
Administrador Federal para su consideración.
Indicó en cuanto a la motivación que perseguía los mismos
fines que el decreto n° 1148/2009 y que si bien no se enumeraron todos y cada
uno de ellos, era obvio que se desprendían de sus considerandos, pero no debía
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perderse de vista el principio de informalidad que regía el derecho
administrativo que dispensaba errores o faltas formales en pos de la validez
del acto.
En segundo lugar se refirió al trámite dado al expediente
SIGEA n° 13289-12138-2010 (extraviado) y dijo que al ser remitido al
Ministerio de Economía para intervención de la Dirección Nacional de
Impuestos se le otorgó número de expediente 1-255323-2010.
Que dicho expediente no siguió el derrotero que debía haber
seguido si se cumplía con la normativa de la Resolución General n° 1618 de
AFIP y sencillamente no lo hizo, porque no correspondía que lo hiciera,
porque la solicitud motivo del expediente no se encontraba alcanzada por la
norma y ello podía confirmarse con la declaración testimonial del Ingeniero
Calviño prestada en autos, motivo por el cual erraron el denunciante y el fiscal
amparados en el informe del procurador del Tesoro de la Nación, al afirmar
que no se cumplió con dicha normativa y efectivamente, si la misma no se
aplicaba al pedido realizado por la empresa, menos aún era de aplicación al
trámite iniciado de oficio por el suscripto en carácter de Subdirector General
Técnico Legal de la Aduana.
Manifestó que la RG n° 1618 se aplicaba exclusivamente para
la consulta en materia de clasificación arancelaria de mercaderías en la
Nomenclatura Común del MERCOSUR y los incidentes vinculados con la
clasificación de mercaderías; como se desprendía claramente del primer
considerando.
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Que el expediente n° 13289-12138-2010 (extraviado),
transformado en el n° 1-255323-2010 conforme surgía del sistema general de
movimientos de expedientes de la AFIP siguió su tramitación, figurando como
su último movimiento el ingreso a la Subdirección General Técnico Legal
Aduanera con fecha 23 de septiembre de 2010 y en función de ello, se rebatía
probatoria y objetivamente la afirmación del denunciante y del fiscal, en el
sentido que él recibió el expediente con fecha 11 de agosto de 2010 en mano y
luego se extravió.
Contó que si bien no recordaba haber recibido el expediente en
cuestión personalmente, atento a la cantidad que pasaban diariamente por sus
manos, negaba enfáticamente haber perdido el expediente señalado y adunó
que en la práctica normal y habitual el trabajo administrativo de la
Subdirección Técnico Legal en que se desempeñaba en esa época, el ingreso
de expedientes se realizaba a través de una oficina administrativa la que se
encontraba ubicada en otro lugar físico, oficina separada de la oficina separada
de la que ocupaba.
En relación con el expediente SIGEA n° 13333-071-2010 (RG
2900/2010) que dio lugar al dictado de la R.G. n° AFIP 2900/2010, dijo que
como consecuencia del informe del Departamento Asesoría Legal Impositiva
y de los Recursos de la Seguridad Social obrante en el primer expediente
quien recordó la existencia de la declaración de interés público de la
Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre efectuada por el Estado
Nacional a través del Decreto n° 364/10, e independientemente del curso que
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se le diera a la petición de la empresa Telecentro en dicha actuación, decidió
impulsar el dictado de la R.G. que luego llevaría el número 2900/2010 porque
los proyectos que se impulsaban desde las diferentes áreas del Poder Ejecutivo
Nacional, normalmente se encontraban en sintonía con el programa de
gobierno dentro del cual los funcionarios se desempeñaban.
Que en esa época un hito importante había sido la sanción de la
llamada “Ley de Medios” del 10 de octubre de 2009 y los máximos niveles
jerárquicos de los diferentes organismos públicos se encontraban de algún
modo incluidos de los objetivos políticos emanados del Poder Ejecutivo,
siendo que a partir de ellos era que se proyectaron primero y luego se tomaron
las decisiones administrativas, considerando además de las razones políticas,
las de oportunidad y mérito, ya que el funcionario se encontraba dentro del
ámbito de su discrecionalidad para realizar actos para los cuales fue nombrado
en cada puesto público.
Explicó que habiendo tomado conocimiento del dictamen del
Departamento Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal
Impositiva y de los Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, entendió que
resultaría importante para los objetivos del decreto n° 1148/2009 del PEN
proyectar dicha resolución ya que como expresara dicho dictamen, la
mercadería en cuestión se encontraba en línea con los objetivos estratégicos
del decreto 1148/2006.
Que para ello utilizó un borrador informal existente en el área
técnica de la Aduana, que justificaba la clasificación de los productos en la
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posición arancelaria que finalmente quedó plasmada en la R.G. 2900/2010
AFIP, el cual habría sido materia de debate, previo al informe que el área
técnica plasmó en el expediente SIGEA n° 13289-12138-2010 (extraviado) en
el que finalmente determinó mantener la clasificación existente y notó que si
bien no mencionó en el proyecto el dictamen del Departamento Asesoría
Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los
Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, no cabía duda alguna que se basó
en el mismo ya que utilizó los mismos fundamentos, en el proyecto que luego
se plasmaron en la Resolución.
Asimismo, indicó que el mismo se remitió a la Dirección de
Legislación, dependiente de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de
la AFIP para su conocimiento y consideración, toda vez que dicha área tenía
como responsabilidad primaria la de “…entender en la elaboración de
proyectos definitivos de normas en materia impositiva, aduanera, de los
recursos de la seguridad social y de administración técnico jurídica…”. Que
los proyectos definitivos que eran remitidos para consideración y firma del
Administrador Federal debían ser revisados por el Director de Legislación y
por lo tanto, no habiendo dicha dirección efectuado objeción alguna al trámite,
ni al contenido del proyecto en cuestión, era claro que el mismo se ajustaba a
derecho y podía ser suscripto por el Administrador Federal.
Por otra parte, se refirió a los límites a la discrecionalidad y
legalidad del acto en cuestión y a la afectación a su derecho de defensa.
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Concluyó que la R.G. AFIP n° 2900/2010 era un acto
administrativo regular, legítimo y no arbitrario y que fue dictado por el órgano
competente y conforme a derecho, no era de aplicación en su trámite la R.G.
1618 y además, se encontraba perfectamente motivado conforme se expresó,
siendo su finalidad de orden público.
Agregó que él, intervino en su calidad de Subdirector General
Técnico Legal Aduanero y conforme a derecho en las actuaciones
cuestionadas, no existiendo norma que lo obligase a incorporar un dictamen
técnico en el expediente que diera lugar al dictado de la R.G. AFIP n°
2900/2010 y mucho menos que no pudiese apartarse de un informe técnico
previo con respecto al tema, ni que dichos informes resultaran vinculantes (los
testigos que declararon en autos dieron cuenta que los mismos no eran
vinculantes para el administrador). Que él resultaba ser la cabeza del área
técnica de la aduana y como tal, estaba facultado para generar proyectos
normativos y elevarlos a su superioridad que eran el Director General de
Aduanas y el señor Administrador Federal de Ingresos Públicos.
Explicó que se cumplió en el caso con el paso previo por la
Dirección de Legislación dependiente de la Subdirección General de Asuntos
Jurídicos, área con competencia específica y primaria en la elaboración de
proyectos aduaneros entre otros y que actuó en un todo de acuerdo a la ley.
Dijo que aún en el supuesto extraordinario de que los dichos de
la denunciante, a quien la AFIP increíble e inadmisiblemente le reservó la
identidad, pudiesen resultar verdaderos, ello en nada podía afectar la tarea que
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realizó el suscripto en los dos expedientes SIGEA en cuestión, ya que ambos,
como se expresó tramitaron conforme a derecho, siendo que cualquier
circunstancia que pudiera haber ocurrido con el expediente SIGEA 13289-
12138-2010 (extraviado) luego que lo elevara al Ministerio de Economía,
excedía el ámbito de responsabilidad.
Finalmente en lo referente al Expediente SIGEA 13333-071-
2010 que fuera el origen de la R.G. AFIP n° 2900/2010 dijo que a raíz de lo
expuesto no podía efectuársele reproche alguno.
b) Ricardo Daniel Echegaray.
Al momento de prestar declaración indagatoria Ricardo Daniel
Echegaray (fs. 466/500), manifestó que el decreto 618/97 le otorgó al
administrador federal una serie de facultades, entre ellas, las que contemplaba
tanto el art. 7° como el 8° sobre las facultades, de reglamentación como de
interpretación y que en este sentido, la resolución 1618/03 e instrucción
general 8/07 se trataban de normas de ordenamiento interno que se daban para
instrumentar procesos dentro de la organización, y tal como claramente lo
expresaran los testigos técnicos convocados por el tribunal, tanto la Sra.
Gladys Morando como el Sr. Calviño, entendieron que se explicó claramente
que la determinación de criterios de clasificación arancelaria podía surgir por
distintas vías y que por tanto el proceso que instó la Dirección General de
Aduanas para el dictado de la Resolución 2900/2010 contaba con las
intervenciones de las áreas competentes, previo a la firma del administrador
federal.
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Manifestó en relación con el expediente nro. 13289-12138-
2010 (nota nro. 359/10) que no intervino, ni tuvo conocimiento sobre lo
actuado, y no lo tuvo en ningún momento a consideración para dictar la
disposición 2900/2010. Que en la administración, que cuenta con 22.900
empleados, había distintas áreas de trabajo, de nivel de oficinas, secciones,
divisiones, departamentos, direcciones, subdirecciones generales y direcciones
generales, respecto de la tarea que desplegaban en cada momento, el
administrador federal no estaba al tanto de todos y cada uno de los procesos
que se llevaban adelante.
Explicó que a su firma, en materia de clasificación arancelaria,
llegaban proyectos de actos administrativos que ya contaban con el impulso
desde la Dirección General de Aduanas y la posterior aprobación y revisión
por parte de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de la AFIP y que a
lo largo de su gestión le ha tocado intervenir en la suscripción de centenares
disposiciones en materia de clasificación arancelaria, donde una vez que se
llevó a cabo la toma de decisión de la dirección general de aduanas, la
subdirección general de asuntos jurídicos de la AFIP procedía a revisar los
proyectos de actos administrativos propiciando o no su aprobación.
Insistió que en el expediente referido, no asumió participación
alguna, no obstante de lo cual, debía quedar en claro que los dictámenes en
líneas generales de casi todos los procesos que se llevaban adelante en AFIP –
tanto licitatorios, como otros procesos en general, resolución de controversias,
etc.- no resultaban vinculantes técnicamente para el administrador federal.
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En este sentido, expuso que a lo largo de sus dos períodos al
frente de la AFIP -2008/2015-; así como también el período en el que estuvo
al frente de la Dirección General de Aduanas -2004/2008- y a lo largo de toda
su carrera profesional como empleado de la Dirección General de Aduanas
-desde el año 1993-, nunca se apartó de los dictámenes técnicos, jurídicos, de
comisiones evaluadoras, contables, etc. y al momento de la toma de decisión
respecto de lo que propiciaban las distintas áreas de nivel inferior.
Manifestó que a lo largo de toda su carrera administrativa sólo
se apartó en un caso, que fue en el otorgamiento de un plan de pagos para la
firma Ciccone Calcográfica en la que se solicitaba una quita de intereses,
multas y capital y tal es así, que en la RG 2900/2010 se remarcó que había
tomado intervención que le era competente, tanto la Subdirección General de
Asuntos Jurídicos y Técnico Legal Aduanero y la Dirección General de
Aduanas, sin que se apartara en esa resolución de lo que las demás áreas
propiciaban.
Que así como también cuando dictó la resolución general
2911/2010, tampoco se apartó de lo que propiciaba la Dirección de
Legislación, la Subdirección General de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal
Aduanera y la Dirección General de Aduanas y remarcó que todas las
resoluciones que fueron puestas a su firma para determinar la clasificación
arancelaria de mercaderías fueron firmadas dentro de los estándares y en el
marco de los procesos que las instancias técnicas que le dependían
impulsaron.
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Indicó que tanto la resolución 2900/2010 como la 2911/2010
fueron resoluciones impulsadas de oficio, una sustentada en el marco del
decreto 1148 del 31 de agosto de 2009, y la otra a partir de una nueva
interpretación del régimen de la ley 19.640, la resolución 104/2010 de la
Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa, ello tal
cual obraba en los considerandos de ambas resoluciones.
En cuanto a las medidas que se tomaron respecto al extravío del
expte. SIGEA nro. 13289-12138-2010 (extraviado) dijo nuevamente que se
trataba de un expediente en el cual no había tomado intervención, ni en su
inicio, ni en su extravío, que por lo reflejado en esta causa ese expediente
tramitó en el ámbito de la Dirección General de Aduanas y como bien
establecía el marco regulatorio de la AFIP, la Aduana era uno de los órganos
desconcentrados con facultades propias para llevar adelante sus procesos y
que tenía facultades para interactuar directamente con los privados desde el
inicio hasta la finalización de un trámite, motivo por el cual había que
dimensionar en el marco del decreto 698/97 cuál era el rol y la competencia de
cada uno de los 22.900 funcionarios.
Explicó que, el administrador federal no era la persona
encargada de llevar los millones de expedientes que se tramitaban en la AFIP,
así como tampoco era la persona encargada de resolver cada una de las
situaciones que se podían presentar y a lo largo de la historia de la AFIP los
administradores federales, no tuvieron injerencia directa en el proceso de cada
uno de los expedientes, así como tampoco respecto del extravío. Que si esto
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fuera así, sería imposible que en una organización que tenía tantos empleados
como el Poder Judicial de la Nación y en guarismo, la misma cantidad de
jueces administrativos, se aspirara a plantear que en la vida de cada expediente
judicial el presidente de la Corte Suprema de Justicia debía dar respuesta de
todos y cada uno de los trámites, así como también sobre los extravíos.
En relación con el expte. SIGEA nro. 133333-071-2010 (RG
2900/2010), manifestó que lo inició la Dirección General de Aduanas a partir
del dictamen del Subdirector Técnico Legal Dr. Pedro Roveda en el marco del
decreto 1148/2009 y que no conocía al Ingeniero Miguel Seoane.
Agregó que la conducta que se le endilgó era atípica, que
desarrolló su actuación tanto en la resolución 2900 como 2911, con arreglo a
las facultades que establecía el art. 7° del decreto 618/97, el cual rezaba
expresamente que el administrador federal estaba facultado para impartir
normas generales obligatorias para los responsables y terceros en las materias
en las que las leyes autoricen a la AFIP a reglamentar la situación de aquellos
frente a la administración y por otra parte, el art. 8° del citado decreto dispuso
que el administrador federal tenía la función de interpretar con carácter
general las disposiciones de este decreto y de las normas legales que
establecen o rigen la percepción de los gravámenes a cargo de la AFIP,
cuando así lo estimaran conveniente o lo soliciten los contribuyentes,
importadores, exportadores, agentes de retención, agentes de percepción, y
demás responsables, entidades gremiales, y cualquier otra organización que
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represente un interés colectivo, siempre que el pronunciamiento a dictarse
ofrezca interés general.
Dijo que, si cada vez que se dictó –no sólo en su gestión sino en
otras gestiones- una resolución de clasificación arancelaria que modificaba el
posicionamiento de una mercadería y, en consecuencia, el tratamiento
tributario, gran parte de las resoluciones sobre la materia acarrarían de
inmediato el desarrollo de una investigación en sede penal y que se estaba
juzgando la decisión de política fiscal que la ley expresamente reservaba a la
administración, como ocurrió en casos recientes donde el arancel informático
pasó de 35% a 0%, y no por ello se generó una investigación penal.
Explicó que había innumerables casos a lo largo de la historia
de la Aduana, de modificaciones de posiciones arancelarias que fueron objeto
de revisión de manera dinámica, y no por ello se generaron investigaciones en
sede judicial para evaluar la conducta de la administración por una facultad
que le era propia y que la administración tenía el deber de seleccionar o de
escoger un criterio de clasificación u otro de acuerdo al marco del contexto
político en el que se encontraba, obviamente dentro del marco de legalidad
porque estaban hablando de clasificación de productos técnicos dentro de
posiciones arancelarias técnicas que permitían la ubicación de una posición
arancelaria del producto.
Que no se estaba hablando de que el decodificador se lo quería
ubicar en la posición arancelaria del dulce de leche, que se estaba hablando –
como lo ha señalado en reiteradas oportunidades la Procuración del Tesoro de
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la Nación- que era propio del poder administrador, es decir, del Poder
Ejecutivo, el tener que decidir entre la aplicación de un criterio u otro y aún
así, en esa materia tan específica como era la regulada por el decreto 618 y en
particular la clasificación arancelaria que era materia de control, en cada caso
particular, por parte de los verificadores que pertenecían a la Dirección
General de Aduanas, la ley, es decir, el decreto 618/97 (ex DNU), disponía
expresamente en el art. 8° que no suspendía cualquier decisión que los demás
funcionarios de la AFIP hubieran de adoptar en casos particulares.
Manifestó que esto significaba que en cada operación de
importación al momento del libramiento, aún con el dictado de la resolución
2900, cada verificador contaba con la potestad suficiente como para adoptar
en cada caso particular su criterio en la aplicación de la clasificación, y nada
de ello ocurrió, la resolución 2900 dictada en el contexto en el decreto
1148/2009 y la resolución 2911 dictada en el marco de la interpretación del
régimen aduanera especial de Tierra del Fuego, se trataba de facultades de la
administración, de atribuciones legales que expresamente establecía la ley y
que en ambos procedimientos se cumplieron los recaudos normativos y las
intervenciones que un administrador federal necesitaba para tomar una
decisión.
Expuso que en las dos decisiones que adoptó fueron producto
de la gestión habitual, normal y ordinaria de la AFIP, donde no tuvo ningún
tipo de interés personal y que así como se dictó la resolución 2900 bajo un
contexto, cuando le propusieron dejarla sin efecto al poco tiempo en base a
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otro contexto interpretativo, así procedió y en su actuación no desarrolló
ninguna actividad en beneficio de un tercero y menos aún a título personal, es
abogado, empleado del estado, no tenía empresas, no se dedicaba a la
actividad de difusión televisiva por cable, así como su señora y sus hijos
tampoco, que no tenía familiares, ni amigos que desplegaran dicha actividad
comercial, por tanto rechazó la acusación que se le formuló.
Adunó que las sucesivas modificaciones que tuvo en la
clasificación arancelaria la pre-mezcla de harina y sus derivados, desde 1990,
se trataba de cambios dinámicos que hacían a la posición fiscal que adoptaban
los gobiernos a lo largo de la historia y en orden a los puntos a rebatir que
formaban parte de la acusación, entendía haber despejado lo relativo a la
resolución dictada.
En segundo lugar, adujo desconocer todo lo actuado en el
marco del expediente 13289-121381-2010 (extraviado) por cuanto si bien el
mismo ingresó por la Mesa General de Entradas de la AFIP, en su
sustanciación, no tuvo ninguna intervención.
En cuanto tercer punto de la acusación, relativa al extravío,
expresó que esa cuestión le resultaba ajena y respecto a la fundamentación del
acto administrativo, si bien no era materia penal y podría haber sido
eventualmente motivo de debate en el fuero contencioso administrativo, cierto
era que se ha seguido la técnica reglamentaria que ha empleado y seguía
empleando la AFIP.
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En el orden al punto 5 de la intimación, refirió que tanto la
resolución 2900/2010 como la 2911/2010, ambas eran de carácter general
aplicables a todos los importadores y exportadores por igual, no se trataba de
actos jurídicos de alcance particular, y por otra parte, todas y cada una de las
operaciones de importación a las que hicieron referencia, el administrador
federal de ingresos públicos no participaba, los funcionarios de la Dirección
General de Aduana eran los encargados de llevar adelante el trámite de control
para libramiento a plaza con el alcance del art. 8° del decreto 618/97. Insistió,
que no era una cuestión en la que pudiera participar el administrador federal.
Con relación al punto 6, donde se le imputaron presiones al
personal, debía dejar bien claro que estas no existieron porque no fue la forma
de gestión que llevó adelante en los cargos en que se desempeñó, pero además,
había que agregar que tanto para el dictado de la resolución 2900 como para el
de la 2911, no llevó a cabo reunión alguna de coordinación, que podría haber
sido lógico, pero como se trató de un proceso regular y ordinario impulsado
por la Dirección General de Aduanas en el marco del contexto del decreto
1148 y posteriormente en el marco de la interpretación del régimen legal del
área aduanera especial, ambos proyectos fueron tramitados como una
actuación más, sin necesidad de encuentros de coordinación, entonces, mal
podía endilgársele que hubiera formulado presiones al personal que intervino
en estos obrados.
Manifestó que no ejerció presión sobre ningún empleado, ni se
decía eso en ningún lado, salvo quizás lo que surgía de los dichos de la
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denunciante anónima que creía, debía ser citada como testigo y permitirles a
los acusados interrogarla, aunque no lo mencionó a él, ni mucho menos tuvo
algún tipo de contacto o relación con gente vinculada con Telecentro, ni
ninguna de las tantas otras compañías que importaron bajo ese régimen.
Que muchísimo menos tenía que ver con el extravío del
expediente, ni era algo que cupiera en su área de competencia, se suponía que
se había perdido en Aduana y además había una reconstrucción ya hecha, de
lo que se deducía la insignificancia de esa circunstancia.
Agregó que evidentemente el expediente estaba y si después
pasó algo con él era insólito que se le reprochara cuando estaba claro que no
era guardián de ningún expediente, ni tenía competencia normativa sobre su
resguardo o gestión, ni tuvo intervención en él y que era insostenible decir que
el acto administrativo no estaba fundado y sobre todo, cuando estaba apoyado
según el sistema de gestión normado en las instancias técnicas que
antecedieron a su firma y claramente, la supuesta existencia de un informe
negativo de las áreas técnicas, que no fue así, y el pretendido apartamiento de
la RG 1618/03 no incumbían en absoluto al funcionario que culminó el trámite
con la firma de la resolución apoyado en el visto bueno de las áreas técnicas
en las que por ley debía confiar.
Explicó que la RG fue dictada sobre la base de un proceso
regular que comenzó a tramitar en el área con competencia normativa
específica para el procedimiento y, asimismo, se cumplieron con todas las
instancias reglamentarias, rigiendo así el principio de confianza, que derivaba
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de que había numerosos ámbitos vitales en los que se precisaba una
coordinación más o menos intensa del comportamiento de una pluralidad de
personas y en todos estos sectores la actividad en cuestión exigía una división
del trabajo y de las esferas de responsabilidad de quienes en ella intervenían y
sería absolutamente imposible si cada uno tuviese que comprobar por sí
mismo en cada momento que todos los demás cumplían con el papel que les
correspondía.
Expuso que en el dictado de una RG regía, de modo drástico,
ese principio porque cada funcionario debía atender a su competencia
específica y en el ámbito de la imputación penal de este tipo de casos el
funcionario no podía responder de todo lo que sucediera en la institución que
servía y que estaba claro que en el caso no existió indicador alguno que le
hubiera permitido desconfiar de absolutamente todas las instancias
administrativas anteriores al acto de la firma de la RG.
Adunó que no existía prueba hábil que permitiera deducir que
del único hecho que se le imputó, esto era la firma de la RG, pudiera derivarse
un comportamiento delictivo, lo cual la misma procuración del tesoro aceptó,
eran decisiones discrecionales no alcanzadas por lo justiciable.
Que los testimonios del caso, de todos modos daban cuenta que
el trámite era el correcto, salvo la opinión del testigo Néstor Sosa que cuando
declaró como testigo se acordó poco y después se le admitió una presentación
explícitamente vedada y en rigor de su declaración no era propiamente la de
un testigo porque lo que decía no era algo que hubiera percibido por sus
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sentidos sino que era una simple opinión que, claramente era equivocada
porque partía de una premisa incorrecta, que el pedido de Telecentro había
sido de clasificación, pero claramente, para los testigos Calviño y Morando el
trámite era correcto y desde la perspectiva de la valoración del testimonio se
veían mucho más imparciales que Sosa, que tenía claramente interés en el
resultado del juicio al haber estado a cargo de la auditoria.
Agregó que lo mismo debía decirse del testimonio del Sr.
Ignacio Irigaray de la OA, quien no sólo opinó y no testificó sobre lago pasado
por sus sentidos, sino que además no era parcial porque fue denunciado por él
antes de declarar en esa causa –CFP 4171/16-.
Indicó que de todos modos no le cabía hacer una defensa de un
procedimiento que no le competía y que lo cierto desde una perspectiva
jurídica era que estaba facultado por ley para tomar esa decisión y que, desde
ella de su justificación y fundamentación, actuó apoyado en las áreas técnicas
que precedieron su decisión y que eso parecía una obviedad, el único hecho
que a él se le imputó fue la firma de la RG, que no había absolutamente nada
más –como por ejemplo, tener contacto con las áreas técnicas, con gente de
Telecentro, algún tipo de beneficio a cambio de la decisión, etc.), de modo tal
que no se podía entender cómo se podría predicar un desvío de poder o algún
tipo de interés a partir de la simple firma de un acto regular y estereotipado y
sobre todo, de su ámbito de competencia legal.
Explicó que de la lectura de las diferentes resoluciones
administrativas de AFIP, sus dictámenes, del propio expediente administrativo
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en cuestión y de las constancias arrimadas al presente trámite, se desprendía
claramente que el procedimiento llevado a cabo en relación a la mercadería
cuestionada fue realizado dentro del marco normativo que regía en aquel
momento las atribuciones discrecionales de la AFIP y en cumplimiento de los
objetivos propuestos por el Gobierno Nacional en materia de tecnología,
ciencia e inclusión social.
Adujo que no podía atribuírsele la figura de negociaciones
incompatibles y que cuando era la propia ley que establecía el tributo la que le
permitía la exclusión y la que delegaba la facultad en un funcionario concreto
para tomar esa decisión, eso jamás podía entenderse como una afectación
patrimonial a las arcas del Estado o el fisco por cuanto era el propio sistema
legal de recaudación el que preveía el recorte del impuesto bajo esas
circunstancias y en este caso, el Administrador Federal podía decidirlo con
simple apoyo en la norma y bajo imperio legal y entonces, no existía la
posibilidad de un perjuicio cuando el resultado económico de la decisión
estaba previsto en la propia ley del impuesto como posibilidad y como
facultad para el Administrador Federal, la expectativa de un impuesto máximo
no era abarcada por el patrimonio del Estado como bien jurídico penal
protegido bajo ninguna figura delictiva y mucho menos bajo la tutela de la
administración pública como en este caso.
c) María Siomara Ayerán.
Al momento de prestar declaración indagatoria María Siomara
Ayerán a fs. 510/515, manifestó que la resolución 1618/03 establecía el
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procedimiento que se debía seguir ante consulta de clasificación de parte, es
decir de un administrado, por ejemplo un importador y que también regulaba
el procedimiento a observar en los incidentes vinculados a la clasificación
arancelaria, tales como los casos de supeditación y en las instancias sumariales
donde se debaten cuestiones vinculadas con la clasificación.
Que de la instrucción constaba la declaración testimonial de
técnicos de la Dirección General de Aduanas, en particular la del Ingeniero
Jorge Calviño, quien se desempeñó como Jefe del Departamento
Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, quien se expidió en relación con el
alcance y los supuestos que aplicaba dicha resolución.
Explicó que la Instrucción 8/03, la misma era una norma de
carácter interno que establecía las pautas que debían observar las distintas
áreas de la Administración Federal de Ingresos Públicos que promovían
proyectos normativos, es decir, normas de alcance general y era precisamente
esa instrucción que observó en el trámite que derivara en la Resolución 2900.
Que recibida la solicitud que impulsó la Subdirección de
Técnico Legal y que dio origen a esta causa, en un contexto legal dado por los
decretos 1148/09 y 364/10, en ese marco se planteaba en virtud de las
facultades de reglamentación que tenía la AFIP, la necesidad de que se dictara
por parte de la Administración Federal la normativa que posibilitó el registro
de las operaciones aduaneras vinculado con las mercaderías destinadas a la
finalidad que perseguían esos decretos y esa solicitud proveniente de la
Subdirección Técnico Legal, que era el área competente para promover este
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tipo de proyectos y a su vez competente en la materia de clasificación
arancelaria.
Manifestó que se entendieron razonables, atendibles y que a su
vez estaban suscriptos por la máxima autoridad del área, y así cabía dar
intervención al área jurídica que tenía competencia en el análisis, evaluación y
aprobación de los proyectos de normas de alcance general y que el trámite que
se impuso a esta actuación, fue de rutina para tantas otras actuaciones de
similar naturaleza, que a lo largo de los tres años que estuvo a cargo le tocó
intervenir.
Dijo que la modalidad en que intervino fue un pase simple,
observando las normas de gestión administrativa, que al respecto preveía el
decreto 333/85 y el trámite que impuso en ningún momento significó un
trámite preferencial, o sustraerlo de las áreas que estaban llamadas a intervenir
en esta tramitación y precisamente se giró a la Dirección de Legislación, que
era el área dependiente de la Subdirección de Asuntos Jurídicos, que conforme
a la instrucción 8 a la que antes hacían referencia, le correspondía recibir y
entender en este tipo de trámites.
Que otro aspecto, en función de la intervención que le
correspondía, tenía que ver con la temporalidad, toda vez que se observó, que
esta actuación ingresaba a la Dirección General el día 19, que fue un día
jueves y se intervenía por parte de la Dirección General el día 20. Explicó que
hacía esta mención en función de que por el rol que desempeñaba la firma de
Despacho de la Subdirección General estaba sujeta a la agenda, que no todos
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los días firmaba, pero si era de práctica habitual sobre el cierre de la semana
abocarse a la firma.
Adujo que el pase para el área jurídica para el análisis
implicaba el inicio de tratamiento de la solicitud de norma general que se
tramitaba, de ninguna manera la intervención de la suscripta acababa con el
trámite.
Por otra parte, en relación con las opiniones de Calviño y de
Morando efectuadas en el marco del expediente nro. 13289-12138-2010 (nota
nro. 359/10), manifestó que desconocía la existencia de ese expediente y tomó
conocimiento del mismo a partir de la denuncia, que se había sustanciado en
oportunidad en que se encontraba desempeñando el cargo de Directora
General de los Recursos de la Seguridad Social, en un organismo ajeno a la
Aduana y aportó constancia de ello.
Explicó que asumió la Dirección General el 27 de julio de
2010, por cuanto fue ajena, no tuvo intervención en el mismo y obviamente no
fue de su conocimiento al intervenir en el expediente que derivara en el
dictado de la Resolución 2900 y con respecto a las opiniones técnicas vertidas
en la misma, dijo que no podía dar una respuesta, por la extemporaneidad,
porque no fue un elemento que hubiera tenido en consideración, pero si podía
decir que las opiniones o dictámenes técnicos no resultaban vinculantes, pero
eran base para la toma de decisiones.
En relación con el expte. SIGEA nro. 13289-12138-2010
(extraviado) y las medidas que se tomaron con respecto a su extravío reiteró
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que se enteró a través de la denuncia, que estaba fuera del cargo, en otro lugar
donde le era ajena cualquier circunstancia que pudiera impulsar al respecto y
que obviamente la Dirección General tenía en función de su estructura
organizativa responsabilidades en cada una de las distintas áreas que la
componían y sería ahí donde eventualmente se deberían haber sustanciado las
investigaciones o medidas pertinentes.
Indicó que el expte. SIGEA nro. 133333-071-2010 (RG
2900/2010) tuvo origen en la solicitud que promovió la Subdirección de
Técnico Legal Aduanero, que se encontraba registrada bajo la nota 1670 y en
ella el subdirector planteó en el contexto legal dado por los decretos ya
mencionados 1148/09, por el cual se creó el sistema argentino de televisión
digital terrestre y más contemporánea con la solicitud el decreto 364/09 por el
cual se declaró de interés público el mencionado sistema. Que en razón de las
facultades que posee la Administración, cabía dictar el régimen que
posibilitara el registro de las operaciones.
En relación con el dictado de la resolución 2911/10, manifestó
que tomó conocimiento de la presentación que formuló el Secretario de
Industria de Tierra del Fuego, solicitando que se revean los alcances de la
resolución 2900 en función a tutelar el régimen de fabricación obviamente de
su provincia, toda vez que manifestó que de mantenerse la misma resultaría
inviable la fabricación de los decodificadores, es que se dio intervención a la
Subdirección de Técnico Legal para su análisis, donde se hizo una evaluación
en base a la ley 19640, la cual concluyó, luego del mismo, merituando el
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nuevo contexto, el régimen de Tierra del Fuego, también la existencia de una
resolución de la Secretaría de Comercio y Mediana Industria y el criterio del
área técnica y en este nuevo contexto entendió procedente dejar sin efecto la
resolución promoviendo el acto pertinente.
Explicó que el acto de revisión no era una circunstancia ajena a
la materia de la clasificación arancelaria, que había ejemplos al respecto,
prueba de esto eran las resoluciones 2948/10 y 2981/10, por ellas las áreas
técnicas de oficio efectuaron un nuevo análisis de un criterio de clasificación y
concluyeron la necesidad de su modificación.
Finalmente concluyó que la actuación que tuvo en el trámite
del expediente se ajustó en todo momento a derecho, observando la normativa
vigente en la materia y dentro de la competencia que la misma le asignó a la
Dirección General y que en relación a la inobservancia del procedimiento
reglado por la resolución 1618, la misma no procedía toda vez que los
supuestos que reglamentaba la misma no se daban en el expediente en trámite.
Declaró el total desconocimiento con relación al expediente
13289-12138-2010 (extraviado), el cual resultó ajena a su trámite y
desconocía su existencia antes, ni durante ni después de la Resolución 2900,
como también la resolución 2911 y que el trámite que impuso fue el habitual,
normal y regular que para tantas otras actuaciones de naturaleza similar
adoptara a lo largo de la conducción de la aduana.
Que respecto la imputación que se le refirió a un interés
personal o propio, la rechazaba totalmente, que tenía 25 años en la
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administración pública, se dedicaba con exclusividad a la misma, no tenía
parientes ni conocidos que tuvieran que ver con esa materia, por lo cual
rechazaba esa imputación.
Agregó que igualmente en cuanto a que se hubiera perseguido
un interés de terceros, la norma que se propició era de alcance general, vale
decir de cumplimiento obligatorio para todos los administrados en el territorio
argentino y con relación a la observación en relación a la falta de
fundamentación de la resolución, la actuación que tramitó por la Dirección
General esbozaba los fundamentos que sirvieron para dar trámite a la misma,
por parte de la Dirección General y sentado ello, el texto definitivo no era
responsabilidad de la Dirección General de Aduanas, la estructura
organizativa de la AFIP asignaba a la Subdirección de Asuntos Jurídicos en
General y a la Dirección de Legislación en particular conforme la instrucción
8/03, la responsabilidad en la redacción del texto final.
Que más allá de eso, podía significar que de la lectura de la
Resolución la técnica legislativa aplicada era similar a otras utilizadas y con
respecto a la imputación sobre presiones sobre las líneas técnicas de AFIP,
rechazó totalmente dicha imputación, no fue un modelo de conducción en la
institución por su parte y se caracterizaba por el respecto en todo momento,
por las opiniones técnicas tanto de sus subordinados, pares o superiores y
reiterando que en la actuación del particular fue una más entre las tantas que
tuvo que intervenir en el cargo de conducción de la Dirección General.
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V- Materialidad y valoración de los hechos - Calificación
Legal.
(i) Introducción.
Ahora bien, y llegada esta instancia, es necesario poner de
relieve que el análisis de los hechos pesquisados debe necesariamente partir de
la premisa de que se evalúa la posible relevancia penal de determinadas
conductas de funcionarios públicos -art. 1 de la ley 25.188- en el ejercicio de
sus funciones.
Aquellas personas se enfrentan a un sin número de situaciones
que los colocan en la encrucijada de tomar decisiones que generen un
beneficio para un sector en perjuicio de otro, y ello es así en la medida en que
en estas diferencias radica la esencia de toda decisión de gobierno.
No obstante, en el recorrido de aquel camino el proceder de los
dependientes de la administración pública debe traducirse en un modo de
actuación que se encuentre a cubierto de toda sospecha de menoscabo al
interés general. Y es que el funcionario público debe proponerse la
consecución del bien común (tanto cuando ejerce facultades regladas como
discrecionales), objetivo que por definición es ajeno a cualquier interés
particular, pese a que en su procura puedan, además, satisfacerse determinados
intereses individuales.
Dicho esto, y como se expondrá a continuación, el presente
caso demuestra que el obrar de las personas imputadas estuvo lejos de aventar
esas preocupaciones, antes bien, los actos cuestionados estuvieron precedidos
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por una serie de irregularidades que, como se verá, no sólo pueden ser
atribuidas a una forma poco clara de conducción de la administración pública.
Por el contrario, exhiben una clara intención por parte de los funcionarios
de dejar de lado el interés estatal al momento de la emisión del acto en
miras a un beneficio particular.
En esa dirección, existen numerosos elementos que en su
conjunto provocan una fundada sospecha de parcialidad al momento del
dictado de la Resolución General AFIP N° 2900/2010. Dichas conductas,
en esas condiciones, poseen relevancia penal.
(ii) Contexto en el que fuera sancionada la RG 2900/10.
En ese sentido cabe traer a colación las irregularidades que se
sucedieron a lo largo de toda la trama de los hechos investigados:
1- El extravío de la actuación SIGEA 113289-12138-2010.
Como se dijo, dicho expediente se inició con motivo del pedido
de la empresa TELECENTRO -12/5/2010- ante la mesa de entradas de la
AFIP, por medio del cual solicitó la reclasificación arancelaria de partidas de
receptores de televisión por cable que había adquirido en el exterior en tanto a
su criterio poseían diferencias con el modelo genérico. En ese marco, se
colectaron las opiniones de dos áreas técnicas.
Por un lado la del (1) Departamento de Normas y Clasificación
Arancelaria, quien rechazó el cambio requerido, y por el otro del (2)
Departamento de Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal
Tributaria, dependiente de la Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los
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Recursos de la Seguridad Social., que asimismo se expidió de manera
negativa pero, no obstante ello, dejó sujeta la gravabilidad de los equipos a
una evaluación en los términos del art. 71 y 86 de la Ley de Impuestos
Internos (cf. fs. 309/315 carpeta de referencia n° 12146 OA).
En favor de ello, dicho Departamento indicó que “(…) [e]n la
medida que se considere que las mercadería involucradas en autos resulten
encuadradas en el plexo normativo del SISTEMA ARGENTINO DE
TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTE, resultaría razonable el tratamiento
tributario sea acorde con tal política de promoción, en el marco de las
facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional.(…)”
El mencionado art. 71 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a
“(…) introducir modificaciones en la Planilla Anexa a que se refiere el
artículo precedente motivadas en razones de técnica de nomenclatura y
clasificación arancelaria o derivadas de necesidades relacionadas con el
régimen tributario aplicable a las operaciones de comercio exterior nacional,
siempre que tales modificaciones no alteren, en modo alguno, el universo de
mercaderías alcanzado por las disposiciones de la presente ley, así como
también para eliminar aquellas que por su obsolescencia pierdan interés
fiscal. El Poder Ejecutivo nacional podrá delegar el ejercicio de esta
facultad en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (…)”-Según Ley
Ley N° 3764 (T.O. 1979)- (el resaltado me pertenece).
En tanto el art. 86 faculta “(…) al Poder Ejecutivo para
aumentar hasta en un 25% (veinticinco por ciento) los gravámenes previstos
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en esta ley, o para disminuirlos o dejarlos sin efecto transitoriamente cuando
sí lo aconseje la situación económica de determinada o determinadas
industrias. La facultad a que se refiere este artículo, sólo podrá ser ejercida
previos informes técnicos favorables y fundados de los ministerios que
tengan jurisdicción sobre el correspondiente ramo o actividad y, en todos los
casos, del Ministerio de Economía de la Nación, por cuyo conducto se
dictará el decreto respectivo (…)” (el resaltado me pertenece).
Así el expediente fue elevado por la Subdirección General
Técnico Legal Aduanera al Ministerio de Economía de la Nación. En forma
concomitante se habría producido una reunión en la que funcionarios de la
AFIP habrían requerido a la Directora Nacional de Impuestos una opinión
favorable respecto de la aplicación del art. 71 de la mencionada ley. No
obstante ello, el expediente habría regresado a la AFIP (a comienzos del mes
de agosto de 2010) con una respuesta negativa, tras lo cual dichas
actuaciones se habrían extraviado en la misma Subdirección General, la
cual se encontraba a cargo de Pedro Gustavo Roveda.
Ahora bien, lo expuesto no hace otra cosa que demostrar la
intención de los funcionarios de AFIP de esconder el trámite dado a estas
actuaciones ante el adverso giro en contra de sus pretensiones, dado que en ese
contexto la modificación de la posición arancelaria de los decodificadores
planteada no podía prosperar siendo que se habían agotado todas las vías
administrativas posibles con respuesta negativa, tanto las dependencias
técnicas como dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
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2- El inicio de oficio de la actuación SIGEA 13333-071-2010
–RG 2900/10-.
Ante la situación en la que en definitiva había concluido el
trámite anterior (de manera infructuosa), la misma Subdirección General (es
decir, el área en donde se habían “perdido” las actuaciones con resultados
negativos a las pretensiones de reclasificación arancelaria y/o
disminución/eliminación del gravamen), a través del Subdirector General
Pedro Roveda, inició de oficio (a escasos días) un nuevo expediente
administrativo, con los argumentos que se habían citado para la aplicación
del art. 71, tendiente a la reclasificación de la posición arancelaria de los
equipos en cuestión. Es decir, claramente se estaba buscando otro camino que
sortease los escollos reglamentarios.
Allí se sostuvo (NOTA N° /10 1670 –SDG TLA de fecha
19/08/2010 –cf. fs. 77 carpeta de referencia n° 12146 OA), en resumidas
cuentas, que mediante el decreto 1148/09 se había creado el SISTEMA
ARGENTINO DE TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE, entre cuyos
objetivos se encontraba la promoción de la inclusión social, la
democratización de la información, el estímulo de la investigación y el acceso
a la tecnología digital. Se agregó también que ello permitía concretar logros
muy importantes para el país.
En línea con ello, se indicó que resultaba necesario definir el
aspecto clasificatorio de los equipos que reciben, decodifican y descifran las
señales de televisión dentro de la Nomenclatura Común del Mercosur, debido
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a que los equipos citados cumplían varias funciones alternativas y
complementarias, con lo cual debían clasificarse en la posición arancelaria
8528.71.90 de la Nomenclatura Común Mercosur (NCM).
En esas condiciones, Roveda concluye en esa nota que
correspondía a la AFIP dictar la normativa apropiada para posibilitar la
registración de las operaciones aduaneras que correspondían, relacionadas con
la provisión de infraestructura y equipamiento tecnológico para el sistema, tras
lo cual elevó un proyecto de acto resolutorio en el marco de las facultades
previstas en el art. 7° del Decreto N° 618/97, para que fuera suscripto por el
Administrador Federal.
Corresponde detenerse por un momento aquí para poner de
relieve que lo expuesto en los párrafos que anteceden de esta apartado implica
un deliberado e irregular desconocimiento de todos antecedentes
contrarios.
La flagrante omisión en la que Roveda incurre al no formular
mención alguna al tratamiento con resultados negativos que hacía pocos días
había efectuado la administración sobre el tema (en parte incluso sopesando el
mismo argumento, es decir, la promoción del Sistema Argentino de Televisión
Digital Terrestre), exhibe un plan pergeñado por los imputados en pos de la
consecución de un fin propuesto al margen del interés administrativo: ubicar
en la posición arancelaria 8528.71.90 de la nomenclatura común del
MERCOSUR (NCM) a la mercadería descripta como "Aparato receptor,
decodificador y descifrador de señales de televisión", a pesar de todas las
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opiniones contrarias de las áreas pertinentes, para favorecer a un grupo de
empresas.
Retomando el derrotero de lo actuado, la Directora General de
la DGA, Lic. María Siomara Ayeran, impulsó con su “visto bueno” (“V° B°”)
el trámite mediante de la nota citada en este apartado, remitiendo las
actuaciones a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos para su
intervención (NOTA N° /10 1670 –SDG TLA de fecha 23/08/2010 –cf. fs.
77vta. carpeta de referencia n° 12146 OA).
En este punto corresponde destacar que la Jefa del
Departamento de Desarrollo de Normas Aduaneras de la Dirección de
Legislación Ing. Gauna, indicó que, “según lo instruido”, el expediente debía
hallarse ese mismo día a la firma del Administrador Federal, es decir, el día
23/08/2010, por lo cual su intervención se había limitado a la adecuación del
texto a la técnica legislativa (cf. fs. 79 carpeta de referencia n° 12146 OA).
En esas condiciones, el día 24/08/2010 (es decir, a tan solo
unos días del tratamiento con resultados negativos sobre el tema), el Dr.
Ricardo Echegaray emitió Resolución General AFIP N° 2900/2010, por medio
de la cual se resolvió: “(…) Artículo 1º - Ubícase en la Posición Arancelaria
8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la
mercadería descripta como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de
señales de televisión (…)".
(http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/REAG01002900_2010_08_24),
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reproduciendo entre sus fundamentos en un todo los argumentos esbozados
por Roveda en la citada nota N° 1570.
Como se expuso anteriormente, en el marco de ese breve
trámite se dejaron de lado los antecedentes técnicos de clasificación de dichos
equipos, así como la RG 2134 y la negativa emitida desde el Ministerio de
Economía.
Ahora bien, el análisis precedente no implica pretender
cuestionar el poder/deber que tiene la administración para aplicar una u otra
política en el ámbito de un determinado campo (esfera no susceptible de
evaluación judicial en tanto resulte razonable -Art. 28 CN-). Lo que se ha
puesto en evidencia es un procedimiento irregular que devela un abuso de
autoridad tendiente a asegurar una ventaja particular dejando de lado la
promoción del interés público.
3- El dictado de la RG 2911/2010.
A los pocos días de la aparición de la RG 2900/2010 (una
semana), se presentó el Secretario de Industria de la Provincia de Tierra del
Fuego e Islas del Atlántico Sur, alzándose en su contra (cf. fs. 86 carpeta de
referencia n° 12146 OA). Expuso que la nueva posición arancelaria ampliaba
la tipificación bajo la denominación descifrador, lo que no cambiaría su
clasificación y que de mantenerse su vigencia hacía nula la posibilidad de
fabricar decodificadores en Tierra del Fuego (fs. 86 carpeta de referencia nro.
12146 OA).
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El trámite dio lugar al expediente SIGEA 13288-1089-2010.
Allí se siguieron los lineamientos de la RG 1618/03, lo que dio lugar a la
intervención del Departamento de Técnica de Nomenclatura y Clasificación
Arancelaria el cual, mediante Nota N° 861/2010 (DE TNCA) del 08/09/2010,
informó la existencia de antecedentes de clasificación para el tipo de
mercadería en cuestión remitiendo a la resolución original que abordaba el
tema (RG 2134/06), y estimó conveniente que se dejara sin efecto la RG
2900/10 (cf. fs. 93/94 carpeta de referencia nro. 12146 OA).
Así, y a tan sólo 15 días del dictado de la controvertida RG
2900/10, el Administrador General, Dr. Ricardo Echegaray, la dejó sin efecto
mediante de la emisión RG 2911/10 -14/09/2010-
(http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/REAG01002911_2010_09_14).
Entre sus fundamentos se mencionaron, la Ley Nº 19.640 que
creó un régimen fiscal y aduanero especial para el ex Territorio Nacional de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, con el fin de incrementar
la actividad económica y asegurar, de ese modo, el establecimiento
permanente de la población argentina en la región, -y la Resolución 104 de
(abril 2010), de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y
Mediana Empresa de la citada provincia, emitida a fin de fomentar la
fabricación de los bienes definidos como receptores/decodificadores
integrados (IRD) de señales de video codificadas (“Sex Top Box”)-,
concluyéndose que a fin de “(..) establecer un criterio uniforme, corresponde
dejar sin efecto la citada Resolución General Nº 2900 (…)”.
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Nuevamente corresponde detenerse aquí, para resaltar que la
corta vigencia de la RG 2900/2010 (15 días), sumado a los fundamentos
brindados para su derogación, ponen de relieve que en el dictado de esa norma
los funcionarios dejaron de lado el interés estatal, sustituyéndolo por uno de
corte estrictamente particular.
(iii) Tratamiento de los argumentos de las defensas ante
los hechos expuestos.
Como fuera detallado en los párrafos anteriores, los descargos
de los imputados versaron en que se encontraban facultados para el dictado de
los actos administrativos aquí investigados y que los mismos fueron realizados
respetando las circunstancias de oportunidad, mérito y conveniencia, y en esas
condiciones no podían ser cuestionados desde la órbita jurídico penal.
Roveda insistió en que la Administración poseía
“discrecionalidad técnica” y que en ese contexto de libertad había desarrollado
sus potestades como Subdirector General del Área Técnica y Jurídica a fin de
cumplir con los objetivos estratégicos del decreto 1148/06.
Por su parte, Echegaray adujo que no intervino en el trámite de
la Actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviada), ya que no era
responsabilidad del Administrador Federal intervenir en la totalidad de los
expedientes y que a lo largo de su carrera prácticamente siempre siguió los
criterios técnicos.
Finalmente, Ayerán basó su defensa en que al momento del
trámite de la actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviada), no ostentaba
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el cargo de Directora General de Aduanas y que su única intervención en el
derrotero de las RG 2900/2010 y 2911/2010 fue en la modalidad de pase
simple.
Ahora bien, no resulta posible valorar los descargos efectuados
por los imputados desatendiendo al contexto en que fueron emitidos los actos
que pretenden (con esfuerzo) presentar como un ejercicio regular del
poder/deber de la administración pública y carente de motivaciones
particulares.
Es decir, ello conllevaría a minimizar las irregularidades que
fueran puestas en evidencia en el apartado que antecede (que rodearon y
dieron lugar al dictado de la Resolución General AFIP N° 2900/2010 y su
posterior derogación).
Dejando de lado la conveniencia o no de la adopción de un
determinado curso de acción en materia de tributos (evaluación, como se dijo,
ajena a los jueces) lo que sobresale es el contexto sumamente irregular de
actuación de algunos agentes estatales.
Los argumentos formulados por Roveda, Echegaray y Ayeran
carecen de asidero, y deben ser comprendidos como intentos infructuosos de
mejorar sus situaciones, amparándose en un supuesto ámbito de
discrecionalidad invocado para esconder una motivación ajena a los intereses
generales de la administración.
Las posiciones que ocupaban cada uno de los encausados en la
Administración, la proximidad temporal del intento frustrado a través de lo
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actuado en el marco del expediente SIGEA nro. 13289-12138-2010
(extraviado), y la existencia de antecedentes de clasificación para el tipo de
mercadería en cuestión (RG 2134/06) son suficientemente demostrativas de
cómo se torció una política general en función de intereses particulares.
La ubicación de Pedro Gustavo Roveda a lo largo de toda la
sucesión de hechos y su vinculación funcional con los consortes de causa, es
demostrativa de la existencia de un plan previamente concebido para torcer
ilícitamente la voluntad del Estado.
(iv) Calificación legal.
El tipo penal del artículo 265 del CP reprime en el primer
párrafo “con prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el
funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo”.
La redacción actual de la figura de negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones públicas, proviene de la modificación introducida
por la “Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública” (25188) y las
modificaciones introducidas por dicha norma pueden interpretarse como el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Argentina con el dictado de
la ley 24759, en virtud de la cual el Estado Nacional aprobó la Convención
Interamericana contra la Corrupción.
Dicho instrumento internacional en su art. VI, inc. 1.c, incluye
como “acto de corrupción” “(…) la realización por parte de un funcionario
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público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u
omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente
beneficios para si mismo o para un tercero (…)”.
La ley de ética pública, por su parte, establece en el art. 2 (entre
otros mandatos) que los sujetos comprendidos se encuentran obligados a “(..)
[c]umplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los
reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema
republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia
y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley:
honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar
en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción
del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre
el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la
realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni
imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y
mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir
información (…)”” (el resaltado me pertenece).
La figura penal se encuentra agrupada en el Título X del
Código Penal que se refiere a los delitos contra la administración pública.
El bien jurídico tutelado es el fiel y debido desempeño de la
administración pública en sentido amplio, de manera que la actuación de los
órganos no sólo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de
toda sospecha de parcialidad (v. CCCF Sala II c. 26.839 “Del Valle Rivas,
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Olijuela” rta. 4/12.08, reg. 29.271, citada en c. 31.241 “Vetulli Héctor” rta.
8/12/12 reg. 34.215, entre otros). Se protege ante todo la transparencia de los
actos administrativos.
El tipo penal se refiere a la intervención de un “funcionario
público” en un contrato u operación “en razón de su cargo”. Cabe destacar que
la calidad de Ricardo Echegaray, María Siomara Ayerán y Pedro Gustavo
Roveda de funcionarios públicos no se encuentra cuestionada (art. 77 y art. 1
de la ley 25.188). Así tampoco la relación funcional de aquellos con los actos
en los que intervinieron.
La conducta punible es la de “interesarse en miras de un
beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que se
intervenga en razón de su cargo”, es decir, se exige que el funcionario público
realice algún tipo de actividad priorizando un interés particular por sobre el
público. Se habla de un condicionamiento de la voluntad negocial de la
administración, en cualquiera de los modos posibles de intervención, es decir
en forma directa, por persona interpuesta o por acto simulado (D’Alessio, A.
J.; “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”; Tomo II; La Ley;
2014, p. 1312).
Señala la doctrina que “…la conducta punible es la de
interesarse en el contrato u operación, o sea la de hacer intervenir en ellos un
interés propio y particular, situarse ante ellos no sólo como funcionario sino,
conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o
actuación de la administración…” (Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte
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Especial”, T. 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, páginas 308/309). Se ha
sostenido que “se interesa quien muestra que ese contrato u operación le
importa. En consecuencia, es necesario que el funcionario además de
participar en el acto como agente del Estado y como particular muestre de
alguna manera que éste le importa…” (Hegglin, M. F.; “La figura de
negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”;
Nueva Doctrina Penal, 2000/A, p. 215).
En similar sentido, se ha pronunciado la Cámara Federal de
Casación Penal al definir la acción típica comprendida en el supuesto previsto
en el art. 265 del código de fondo como aquella consistente en “… interesarse
-esto es, volcar una pretensión de parte no administrativa en un negocio- en
miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u
operación en la que se intervenga por razón del cargo” (CFCP, Sala I. c.
8440 “Rodríguez”, rta. 4/10/2007, reg. 11082).
Así, “se puede concluir que, en concordancia con el bien
jurídico protegido en esta figura [transparencia de los actos administrativos],
interesarse supone perseguir un interés distinto al de la administración y, en
consecuencia, un interés contrario al fiel y debido desempeño de las
funciones públicas que el sujeto cumple, de manera que su actuación no sólo
sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha
de parcialidad (…)”(Hegglin, M. F, ob. cit., p. 212).
Por ello, carece de relevancia para considerar configurado el
tipo penal el hecho de que la administración pública haya sufrido algún
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perjuicio de índole patrimonial o entorpecimiento administrativo, o que el
funcionario público o un tercero haya obtenido efectivamente un beneficio a
raíz del contrato u operación.
Tal como se ha sostenido jurisprudencialmente, “lo relevante es
el desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés
unilateral que debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo
con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la
administración por la inserción de un interés particular” (CCCF; Sala I;
“Alvarez, J. A y otros”; rta. 18/8/05, reg. 37.737).
Es por ello que, como destaca Hegglin, no se trata de una
posibilidad de parcialidad sino de una “sospecha de parcialidad”, la que
requiere de algún elemento que la provoque, por ejemplo, cuando el
funcionario actúa de tal manera que de su proceder pueda inferirse que no son
los intereses de la administración sino pretensiones particulares las que lo
inspiraban (Hegglin, M. F, ob. cit., p. 212).
La configuración de ese estado de sospecha en autos se
encuentra dado por todos aquellos actos irregulares que constituyen la trama
previa al dictado de la RG 2900/10 y su posterior derogación.
De lo dicho hasta aquí es posible colegir que los imputados se
interesaron ilícitamente –en los términos del art. 265 del CP- en la sanción de
la RG 2900/10.
El interés que requiere la figura –por fuera del interés estatal-
se traduce en el beneficio a las empresas Telecentro SA, Fag Sistems SA, Air
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Computers SRL, Cablevisión SA, Free SA, EMP Electronics SA, Exo SA,
Trejo Logistic SA, Networrk Bradcast SA, Leader Electronic SA, Direct TV
Argentina SA, Microtrol, TVR, INARCI, Zitro y Grupo Loremar SA, a través
de la modificación de la posición arancelaria de los aparatos receptores,
decodificadores y descifradores de señales de televisión eximiéndolos del
pago de tributos internos por importación durante la vigencia de la RG
2900/2010.
En cuanto al tipo subjetivo, el dolo está compuesto por el
conocimiento de las circunstancias que a nivel objetivo constituyen la
inserción del interés particular en el contrato u operación en que se interviene
en razón del cargo, y la voluntad de realizar tal actividad (D’Alessio; ob. cit.
p. 1312).
En conclusión, me encuentro en condiciones de afirmar con el
grado de certeza que esta etapa requiere que Ricardo Daniel Echegaray, María
Siomara Ayerán y Pedro Gustavo Roveda, participaron en los actos de su
competencia dejando de lado el interés estatal.
Es así que, teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde
calificar los hechos como constitutivos de la figura de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 del Código
Penal).
(v) Autoría y participación.
Tal como surge del desarrollo del presente, Ricardo Daniel
Echegaray responderá en calidad de autor, ello teniendo en cuenta el cargo que
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ostentaba en función del cual ha realizado un aporte decisivo para la
configuración final del delito. Es decir, que posee las cualidades requeridas
por el tipo para ser autor (art. 265 CP -delito especial propio-) esto es, el tener
a su cargo la función de “intervenir en negociaciones o contratos” y en este
sentido era quien se encontraba facultado para el dictado de las Resoluciones
Generales en virtud del Decreto 618/97.
Respecto de María Siomara Ayerán y Pedro Gustavo Roveda
sus aportes los ubican en un lugar distinto. En tanto en este caso no reúnen los
requisitos típicos para obrar a título de autores (por cuanto no se encontraban
facultados para el dictado de las Resoluciones Generales) deberán responder a
título de partícipes necesarios conforme las reglas establecidas en el art. 45 del
Código Penal. La norma de referencia establece que son cómplices primaros
aquellos que “prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales el hecho no habría podido cometerse”.
VI- Medidas cautelares
(i) De carácter personal.
Llegada esta instancia corresponde analizar si concurren en el
caso respecto de los imputados sobre los que versa este pronunciamiento,
riesgos procesales que ameriten ser neutralizados mediante el dictado de la
medida de cautela personal prevista en el art. 312 del CPPN.
El reconocimiento constitucional de la garantía de toda persona
a ser tratada como inocente hasta que en un juicio respetuoso del debido
proceso se demuestre su culpabilidad (art. 18 CN) y el derecho general a la
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libertad ambulatoria del cual goza todo habitante (art. 14 CN) permite derivar,
como principio en la materia, el derecho a la libertad física y ambulatoria del
imputado durante el transcurso del proceso.
El axioma precedente no imposibilita todo uso de la coerción
por parte del Estado durante el desarrollo de la persecución penal-alternativa
estrictamente excepcional- y se erige como criterio rector para evaluar la
razonabilidad de las restricciones que se pretendan imponer respecto de dicha
libertad y la relación de proporcionalidad que debe existir entre tales medidas,
los fines que con éstas se persiguen y la prognosis de la pena para el caso
(conf. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1999, Pág. 512 y ss.).
Bajo esos presupuestos y atendiendo a que la restricción a la
libertad ambulatoria constituye la forma en la cual se materializa, en
definitiva, tanto el uso de la coerción material -prohibida antes del dictado de
una sentencia condenatoria firme-, como aquella propia del ámbito procesal en
su aspecto más gravoso -detención, prisión preventiva-, sólo podrá hallar
justificación esta última en la medida que resulte indispensable para asegurar
los fines que persigue el proceso, es decir: la averiguación de la verdad y la
actuación de la ley penal (conf. art. 280 del CPPN).
De tal modo, más allá de la procedencia en orden a la pena en
abstracto, deben evaluarse los parámetros vinculados concretamente al riesgo
de su fuga o de entorpecimiento de la investigación, únicas circunstancias que
previo juicio de proporcionalidad con la pena esperada, habilitarían tolerar en
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forma excepcional la restricción cautelar de su libertad ambulatoria en esta
instancia (Conf. CFCP fallo plenario nro. 13, “Díaz Bessone, Ramón Genaro
s/ recurso de casación”, del 30 de octubre de 2008).
En ese contexto, no es posible vaticinar en el marco de esta
instrucción riesgo de interferencias en los términos reclamados por el
legislador (cfr. art. 280 CPP). En lo que respecta a la posibilidad de fuga,
tampoco aparecen datos objetivos que nos permitan suponer que los
imputados intenten sustraerse del proceso. Siempre fueron ubicados en los
domicilios denunciados en el proceso. Debe ponderarse la predisposición de
Ricardo Daniel Echegaray, Pedro Gustavo Roveda y María Siomara Ayerán a
someterse al presente proceso, circunstancia que se desprende de la inmediata
presentación de los nombrados en estos estrados a través de sus respectivos
letrados ante sus citaciones, y en la medida en que han tenido conocimiento de
que se los ha sindicado como imputados en las presentes actuaciones.
(ii) De carácter patrimonial
En este punto, existiendo un grado de sospecha positiva, acorde
con la instancia del proceso que se transita, es necesario el empleo de
herramientas que permitan asegurar una eventual pena pecuniaria, la
indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso.
El artículo 518 del ordenamiento procesal establece en su parte
pertinente que: “... al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el
embargo de bienes del imputado (...) en cantidad suficiente para garantizar la
pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el
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civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente,
se podrá decretar su inhibición...”.
En torno a las costas del proceso, corresponde aclarar que
según el art. 533 abarcan el pago de la tasa de justicia, los honorarios
devengados por los abogados, procuradores y peritos y demás gastos
originados por el trámite de la causa.
En relación con los honorarios de los defensores particulares se
tendrá en consideración el tiempo que insumió el proceso, las medidas a las
que han asistido, la presentación de escritos y la tarea que desempeñaron en
defensa de los intereses de sus representados.
Siguiendo esos lineamientos se ha afirmado “…[s]e trata
entonces, de una medida cautelar de carácter real cuyo monto debe resultar
suficiente para afrontar el pago de honorarios profesionales y otros gastos
originados por la tramitación del expediente (DÁlbora, Francisco J.:
Ćódigo Procesal Penal de la Nación´, tomo II, 7° edición actualizada por
Nicolás F. DÁlbora, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 1142/1143)…”
(cfr. Sala III de la CNCP: c.n° 13.082 “Habib Haddad, Jorge y otros s/ rec. de
casación”, reg. n° 1821/10, rta. el 25/11/10).
En definitiva, tres son los conceptos que integran el instituto
analizado: 1) la pena pecuniaria que corresponda al delito o concurso de
delitos; 2) la indemnización civil que pudiera corresponder y 3) las costas del
proceso (art. 518 CPP).
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En cuanto al primero de ellos, habré de considerar que el delito
por el que los encartados resultarán procesados no prevé una pena de multa, a
lo que se agrega además la tasa de justicia para aquellos juicios de monto
indeterminado prevista por el art. 6 de la ley 23989, y respecto de la
responsabilidad civil emergente, se tomará en cuenta la inexistencia de actor
civil.
Por último, en relación a las costas del proceso, el
ordenamiento procesal regula que se encuentran constituidas por la tasa de
justicia, los honorarios de los profesionales actuantes y todo otro gasto que
demande la tramitación de la causa (art. 533 CPPN).
A partir de aquellos parámetros, en el caso habré de tener en
cuenta a) el monto de la tasa de justicia fijada en la acordada n° 498/91 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, b) que la AFIP se ha constituido
como querellante y ha identificado el monto de U$S 347.904,47 como tributos
no ingresados como consecuencia del acto reprochado (al cambio del día de la
fecha -$24,90- tal suma representa aproximadamente $8.600.000
-http://www.bna.com.ar-), c) que no ha tomado intervención perito de parte, d)
que, a esta altura, no se verifica la ocurrencia de otros gastos que hayan
demandado la tramitación del expediente y con particular relevancia, e) la
naturaleza del ilícito aquí analizado, su modalidad comisiva y el ánimo de
lucro que conlleva, y lo que puede presumirse de la actividad que se le
endilga.
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Así las cosas, entiendo que corresponde disponer la traba del
embargo, según lo dispuesto por el artículo 518 del Código Procesal Penal de
la Nación, respecto de Ricardo Daniel Echegaray por la suma de diez millones
de pesos ($10.000.000), Pedro Gustavo Roveda por la suma de nueve millones
de pesos ($9.000.000), y María Siomara Ayerán por la suma de ocho millones
pesos ($8.000.000), de acuerdo a los roles asignados a cada uno
precedentemente.
Por lo expuesto es que,
RESUELVO:
I) DICTAR EL PROCESAMIENTO
SIN PRISIÓN PREVENTIVA de RICARDO DANIEL ECHEGARAY, de
las demás condiciones personales consignadas en autos, por encontrarlo prima
facie penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el
ejercicio de la función pública, en calidad de autor (Conf. arts. 45 y 265 del
Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).
II) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero del
nombrada hasta cubrir la suma de diez millones de pesos ($10.000.000),
conforme lo dispuesto por los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal
de la Nación.
III) DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA de PEDRO GUSTAVO ROVEDA, de las demás
condiciones personales consignadas en autos, por encontrarlo prima facie
penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el
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ejercicio de la función pública, en calidad de partícipe necesario (conf. arts. 45
y 265 del Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).
IV) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero del
nombrado hasta cubrir la suma Pedro Gustavo Roveda por la suma de nueve
millones de pesos ($9.000.000), conforme lo dispuesto por los artículos 518 y
533 del Código Procesal Penal de la Nación.
V) DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA de MARÍA SIOMARA AYERÁN, de las demás
condiciones personales consignadas en autos, por encontrarla prima facie
penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el
ejercicio de la función pública, en calidad de partícipe necesario (conf. arts. 45
y 265 del Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).
VI) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero de
la nombrada hasta cubrir la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000),
conforme lo dispuesto por los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal
de la Nación.
Notifíquese. A tal fin, líbrense notificaciones electrónicas.
Ante mí:
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En la fecha se libran oficios, cédulas y notificaciones electrónicas. Conste.-
En se notificó el Sr. Agente Fiscal y firmó. Doy Fe.-
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Procesaron A Ricardo Echegaray

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JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 7 - SECRETARIA Nº 14

///nos Aires, 21 de mayo de 2018.-

Para resolver en la presente causa nro. 11219/16 caratulada

“Echegaray, Ricardo Daniel y otros s/defraudación contra la

administración pública” y respecto de la situación procesal de RICARDO

DANIEL ECHEGARAY (DNI nro. 14.478.633, nacido el 27 de enero de

1966 en CABA, hijo de Juan Luis y de Carmela Munafó, de estado civil

casado, domiciliado en Echeverría, lote 418 1200, General Pacheco, Tigre,

Provincia de Buenos Aires); MARÍA SIOMARA AYERAN (DNI nro.

17.394.007, nacida el 7 de septiembre de 1975, hija de Said Adderjman (F) y

de Luisa Esther Chatellenaz, de estado civil divorciada, domiciliada en

Moreno 455, 8° B, de esta Ciudad); PEDRO GUSTAVO ROVEDA (DNI

nro. 17.565.311, nacido el 26 de noviembre de 1965 en CABA, hijo de Héctor

Pedro (F) y de Concepción Alonso (F), de estado civil casado);

En el marco de la presente se investigan las maniobras llevadas

a cabo en su conjunto por Ricardo Daniel Echegaray, en su carácter de

Administrador General de la Administración Federal de Ingresos Públicos-,

María Siomara Ayerán, en su carácter de Directora General de la Dirección

General de Aduanas y Pedro Gustavo Roveda, en su carácter de Subdirector

General Técnico Legal Aduanero de la Dirección General de Aduanas, en el

procedimiento que concluyó con el dictado de la Resolución General AFIP

nro. 2900/2010 –de fecha 24 de agosto de 2010-, que ubicó dentro de la

Posición Arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura Común del

MERCOSUR a la mercadería descripta como “aparato receptor, decodificador

y descifrador de señales de televisión” lo cual eximía del pago de tributos

internos por importación. En dicho contexto, la Oficina Anticorrupción

(carpeta de referencia n° 12146), destacó seis irregularidades: incumplimiento

del procedimiento establecido en la Resolución General de AFIP nro. 1618/03,

el informe negativo de las áreas técnicas de la Dirección General de Aduanas

elaborado al respecto en el marco de la Actuación SIGEA nro. 13289-121381-

2010 (extraviado) que se habría iniciado por petición de la firma Telecentro

SA, el extravío de dicho expediente, la falta de fundamentación suficiente en

la Resolución General de AFIP nro. 2900/2010, la participación de Telecentro

SA en las importaciones bajo régimen de dicha Resolución y las presiones

que los nombrados se habrían interesado en el citado proceso que culminara

con el dictado de la Resolución General AFIP nro. 2900/2010, en miras de un

beneficio propio o de un tercero, dejando de lado el interés estatal. La

Resolución de referencia fue derogada con fecha 14 de septiembre de 2010

mediante Resolución 2911/2010, a raíz de los planteos efectuados por el

Secretario de Industria de Tierra del Fuego. Durante su período de vigencia de

la misma se registraron veinte operaciones de ingreso de mercadería al país

por un valor de U$S 1.086.355,36, (entre las cuales la empresa Telecentro SA

ingresó un monto total de U$S846.663,44; Fag Sistems SA U$S80.626,94; Air

Computers SRL U$S59.959,94; Cablevisión SA U$S38.002,85; Free SA

U$S35.543,86; EMP Electronics SA U$S11.285,62; EXO SA U$S5.882,20;

Trejo Logistic SA U$S3.992,47; Network Bradcast SA U$S2.325,16; Leader

Electronic SA U$S813,36; Direct Tv Argentina SA U$S755,16; Microtrol,

TVR, INARCI, Zitro U$S499,98 y Grupo Loremar SA U$S 4,87). De no

haberse dictado dicha disposición habrían tributado impuestos por U$S

Previo a adentrarnos al análisis del expediente, corresponde

reseñar el contenido de la RG 2900/2010: “VISTO: la Actuación SIGEA Nº

13333-71-2010 del Registro de esta Administración Federal, y

CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto Nº 1148 del 31 de agosto de

2009 se creó el SISTEMA ARGENTINO DE TELEVISION DIGITAL

TERRESTRE (SATVD-T), basado en el estándar denominado ISDB-T

(Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial) el cual consiste en un

conjunto de patrones tecnológicos a ser adoptados para transmisión y

recepción de señales digitales. Que el Decreto Nº 364 del 15 de marzo de

2010, declaró de interés público la PLATAFORMA NACIONAL DE

TELEVISION DIGITAL TERRESTRE, destacando que el desarrollo de la

mencionada plataforma optimizará y garantizará el acceso al servicio de

Televisión Digital Terrestre (TDT), permitiendo el logro de importantes