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SUMARIO
ESPECIALES:
Sentencia sobre el uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
Armadas

Presentación
Constitucionalidad del uso de la fuerza militar 13

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y orden interno. Un análisis crítico
de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el uso de la fuerza militar en
zonas no declaradas en estado de emergencia
Christian Donayre Montesinos 15
Uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas durante estados de emer-
gencia y tres nuevos supuestos
Víctor Saco Chung 29
Proceso de inconstitucionalidad sobre el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas. Algunos apuntes
Carlos Abel Villarroel Quinde 39
El término “enemigo” en la Ley Nº 29166 sobre uso de la fuerza y su declarada
inconstitucionalidad
Marlene Román López 59
Sentencia sobre el uso de la fuerza por parte del personal militar 75

Constitucionalidad de la restricción de beneficios penitenciarios
en casos de lavado de activos provenientes del narcotráfico

ARTÍCULOS DEL Restricción de acceso a los beneficios penitenciarios. Análisis sobre la STC
ESPECIAL
Exp. N° 0033-2007-PI/TC
María Ysabel Córdova Chávez 107
La no concesión de determinados beneficios sí vulnera la finalidad resociali-
zadora del régimen penitenciario establecido en la Constitución
Liliana Calderón Jacinto 119
Sentencia que confirma la constitucionalidad de la ley que regula el delito de
lavado de activos 123

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El aporte del Tribunal Constitucional para el progreso del gremio de los
abogados. Anotaciones a partir de la STC Exp. N° 01244-2006-PA/TC
César Bazán Seminario 147

SUMARIO
ESPECIALES:
Sentencia sobre el uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
Armadas

Presentación
Constitucionalidad del uso de la fuerza militar 13

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y orden interno. Un análisis crítico
de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el uso de la fuerza militar en
zonas no declaradas en estado de emergencia
Christian Donayre Montesinos 15
Uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas durante estados de emer-
gencia y tres nuevos supuestos
Víctor Saco Chung 29
Proceso de inconstitucionalidad sobre el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas. Algunos apuntes
Carlos Abel Villarroel Quinde 39
El término “enemigo” en la Ley Nº 29166 sobre uso de la fuerza y su declarada
inconstitucionalidad
Marlene Román López 59
Sentencia sobre el uso de la fuerza por parte del personal militar 75

Constitucionalidad de la restricción de beneficios penitenciarios
en casos de lavado de activos provenientes del narcotráfico

ARTÍCULOS DEL Restricción de acceso a los beneficios penitenciarios. Análisis sobre la STC
ESPECIAL
Exp. N° 0033-2007-PI/TC
María Ysabel Córdova Chávez 107
La no concesión de determinados beneficios sí vulnera la finalidad resociali-
zadora del régimen penitenciario establecido en la Constitución
Liliana Calderón Jacinto 119
Sentencia que confirma la constitucionalidad de la ley que regula el delito de
lavado de activos 123

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El aporte del Tribunal Constitucional para el progreso del gremio de los
abogados. Anotaciones a partir de la STC Exp. N° 01244-2006-PA/TC
César Bazán Seminario 147

Acceso a la información pública y regímenes de excepción. A propósito de la
STC Exp. N° 1805-2007-PHD/TC
José Rodolfo Naupari Wong 165

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE Demarcación territorial no es competencia del Tribunal Constitucional
COMENTADA
STC Exp. N° 0005-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad Distrital de Pachacámac 181

La información sobre ingresos, bienes y rentas de funcionarios públicos es
de acceso público
STC Exp. N° 04407-2007-PHD/TC
Caso: Francisco Javier Casas Chardon 190

El derecho de acceso a la información pública se vulnera cuando la solicitud
de información no ha sido contestada
STC Exp. N° 04912-2008-PHD/TC
Caso: Rodrigo Villarán Contavalli 203

Hábeas corpus restringido: uso de vías de tránsito público
STC Exp. N° 5959-2008-PHC/TC
Caso: Wilmer Gustavo Concepción Carhuancho y otros 210

TENDENCIAS DE Hábeas corpus contra resoluciones judiciales 217
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Supuestos de procedencia
II. Excepciones a la exigencia de firmeza
III. Control material de resoluciones judiciales

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA Hábeas corpus contra resoluciones judiciales con ocasión de la STC Exp.
N° 01865-2009-PHC/TC
Flor de María Deur Morán 223

Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis de la STC Exp.
N° 03325-2008-PHC/TC
Mateo Grimaldo Castañeda Segovia 236

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Límites a la jurisdicción constitucional en el hábeas corpus contra resoluciones
COMENTADA judiciales
RTC Exp. N° 02585-2009-PA/TC
Caso: Carlos Pisco Tangoa 247
El derecho de defensa exige que se comunique al procesado las consecuencias
negativas de la ejecución de cualquier acto procesal
STC Exp. N° 03571-2009-PHC/TC
Caso: Ángel Evaristo Chirinos Fernández 251

Para cuestionar una resolución que ordena el cumplimiento de la pena accesoria
de inhabilitación, esta no debe haberse consentido
RTC Exp. N° 00013-2009-PA/TC
Caso: Susy Guadalupe Reyes Valdez de Benavente 256

Implicancias del principio in dubio pro reo
RTC Exp. N° 03530-2009-PHC/TC
Caso: César Alipio Quispe Ambrosio 261

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Derecho a la libertad personal y medidas restrictivas de esta 266
PENAL
I. Derecho a la libertad personal
- Libertad personal como derecho y principio
- Contenido constitucionalmente protegido
- Condiciones para adoptar medidas que legítimamente favorezcan el goce
de la libertad personal
II. Límites constitucionales al derecho a la libertad personal
- Límites intrínsecos y extrínsecos
- Legitimidad de las restricciones
III. Medidas restrictivas a la libertad
- Pena privativa de la libertad
- Detención preventiva: presupuestos
- Prohibición de prisión por deudas: garantías a la libertad personal
- La citación para la lectura de sentencia: no constituye un límite a la libertad
personal

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El despido discriminatorio de una mujer embarazada. La ruta hacia la igualdad
de oportunidades
Luz Pacheco Zerga 273

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
Reafirman constitucionalidad de declaratoria de servicio público educativo
COMENTADA esencial y modificaciones a la carrera pública magisterial
STC Exp. N° 00005-2008-PI/TC
Caso: Robert Huaynalaya Camposano 285

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
A falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación se deberá determinar
COMENTADA mediante el arbitraje. Control difuso del artículo 45 del D.S. N° 010-2003-TR
STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC
Caso: Sutramporpc 309

El otorgamiento de vacaciones en el marco de un contrato de locación de
servicios determina su desnaturalización
STC Exp. N° 04385-2007-PA/TC
Caso: Edgar Alberto Palma Gonzales 319

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Relaciones jurídicas en el sistema laboral privado 323
LABORAL
I. Desnaturalización del contrato de trabajo
- Desnaturalización de contrato de trabajo a plazo fijo
- Desnaturalización de contrato de trabajo a plazos por negativa del trabajador
a renovar
- Desnaturalización de convenio de prácticas profesionales
II. Despido de trabajadores de confianza
- Retiro de confianza a trabajador promocionado
- Trabajador retirado de su cargo de confianza vuelve a realizar sus actividades
ordinarias
III. Reincorporación de trabajadores
- Derechos correspondientes a un trabajador reincorporado
- La reposición al cargo de Decano no es atendible vía amparo

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA El procedimiento coactivo iniciado por un órgano no competente contraviene
normas de jerarquía constitucional
Carlos Alberto Lescano Aquise 329

Las áreas naturales protegidas y las actividades en hidrocarburos. El caso
Cordillera Escalera
Roger Vidal Ramos 338

JURISPRUDENCIA Análisis de la constitucionalidad del Programa de Reestructuración de la
VINCULADA
COMENTADA Deuda Agraria
STC Exp. N° 00032-2008-PI/TC
Caso: Ley de Reestructuración de la Deuda Agraria 348

JURISPRUDENCIA La regulación municipal respecto del consumo de bebidas alcohólicas
RELEVANTE
COMENTADA STC Exp. Nº 00850-2008-PA/TC
Caso: Silvia Liliana Sáenz Valles 362
La sanción de separación definitiva a un cadete de la Policía Nacional
STC Exp. Nº 04962-2008-PA/TC
Caso: Ylyan Roberto Barragán Correa 372
El amparo no resulta la vía idónea para cuestionar la clausura municipal definitiva
RTC Exp. Nº 03505-2009-PA/TC
Caso: Empresa de Transportes Santo Cristo de Pachacamilla 376

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA El procedimiento administrativo de expropiación 379
ADMINISTRATIVA
I. La vía satisfactoria para la protección del derecho a la propiedad

II. El derecho a la propiedad y su relación con la expropiación
III. El procedimiento válido para efectuar el acto de expropiación
IV. El debido procedimiento en la expropiación
V. El pago de una indemnización justipreciada
DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Declaración de ilegalidad de los partidos políticos por conducta antidemocrá-
tica. Un comentario al artículo 14 de la Ley de Partidos Políticos
Virgilio Isaac Hurtado Cruz 383

El principio de interdicción de la arbitrariedad: ¿un argumento fuerte a favor
de la justificación de las decisiones judiciales?
Jim L. Ramírez Figueroa 407

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA

El reconocimiento de la vulneración del derecho a la personalidad jurídica en
los casos de desaparición forzada Comentarios a la sentencia recaída en el
caso Kenneth Anzualdo vs. Perú
Ivar Calixto Peñafiel 423

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME
JURISPRUDENCIAL
La represión de actos lesivos homogéneos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y sus implicancias prácticas
Carlos Salinas Melchor
Helmut Olivera Torres 435

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
El proceso de modernización del Estado peruano en la práctica. Algunos
comentarios sobre el Informe Defensorial N° 145, “Aplicación del silencio
administrativo: retos y tareas pendientes”
Edson Berríos Llanco 443

ÍNDICES

Por normas 451
Por temas y voces 455

ESPECIAL

Sentencia sobre el uso de la
fuerza por parte del personal
de las fuerzas armadas

PRESENTACIÓN

Constitucionalidad del uso de la
fuerza militar

N
o pocas han sido las veces en que diversas voces han pedido la intervención de las
Fuerzas Armadas en caso de grave convulsión social. Es cierto que en muchas ocasio-
nes se trata de la mera criminalización de la protesta, en vez de atender los problemas
de fondo (lo cual es constitucionalmente inaceptable). No obstante, es cierto también que en
no pocas ocasiones la intervención policial no fue lo efectiva o eficiente que se requería, es
más, en varios casos el personal policial fue víctima de agresiones desproporcionadas y sin
atenuantes de una población encrespada. Así visto, parece necesario dar una respuesta que
equilibre el orden interno y el respeto de las libertades esenciales.
En este análisis, desde nuestra perspectiva, no debemos perder de vista cuando menos tres
elementos: (1) No todos los casos en que suele exigirse la participación del personal militar son
iguales: distintos son, por ejemplo, una protesta social legítima aunque con manifestaciones
violentas, atentados narcoterroristas en el VRAE y una marcha multitudinaria y pacífica. En
tal sentido, la intervención de las Fuerzas Armadas solo podría ser invocada en circunstancias
de convulsión muy particulares y de manera excepcional. (2) Las Fuerzas Armadas tienen una
formación que no necesariamente responde a las exigencias de salvaguardar el orden interno;
así visto, no parece muy razonable exigir a los militares cumplir sus funciones de manera
distinta y hasta opuesta para las que han sido formados. Desde luego, puede exigírseles que
valoren su accionar como ciudadanos que son (por tanto, vinculados al ordenamiento jurídico
nacional y en especial a los derechos fundamentales, por lo que todo exceso está proscrito),
pero no es razonable exigirles que actúen como “policías” o como “abogados”. (3) Previendo
todo esto, la propia Constitución ha señalado además que la intervención militar es excepcio-
nal y que requiere de ciertas formalidades: solo el Presidente de la República puede encargar
el control del orden interno a las Fuerzas Armadas y solo si ha decretado antes un estado de
emergencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿cabe la posibilidad de que las Fuerzas Armadas participen
ayudando a la Policía, a pesar de que no se haya declarado un estado de emergencia? ¿Acaso
no debería ser prescindible esta ayuda? Finalmente, de ser el caso, ¿cómo se ejerce la fuerza
militar durante el apoyo y cuáles son sus límites?
En un escenario ideal, la Policía debería darse abasto para solucionar cualquier problema de
orden interno –es más, si insistimos en este ideal, la conflictividad social debería ser mucho
menor a la actual–. Sin embargo, es claro que los escenarios de enfrentamiento han sido dis-
tintos, presentándose situaciones singulares que han puesto en grave peligro la convivencia
social. En efecto, ha parecido necesario el apoyo de la fuerza militar. Desde una perspectiva
realista (que a veces el constitucionalismo pierde de vista), la oficialización de una declaratoria
de emergencia puede ser tardía y su espera más bien puede generar mayores e irreparables
afectaciones a bienes constitucionales (incluyendo, como todos somos testigos, vidas huma-
nas). Obviamente, la Constitución no avala su uso para obtener resultados manifiestamente
inconstitucionales; por lo que, en el marco de la propia Carta, consideramos que sí debe

procurarse un auxilio oportuno para que la fuerza pública brinde respuestas satisfactorias. Ya
que la participación de las Fuerzas Armadas en estos escenarios no puede ser arbitraria, es
necesario que esta intervención sea regulada.
Como se sabe, la Ley N° 29166 –analizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia objeto
de este especial– pretendió regular el uso de la fuerza por parte del personal militar, aunque de
manera deficiente. El Colegiado Constitucional señaló varios desaciertos de la norma, entre ellos
la vaguedad de la regulación referida al uso de la fuerza y sus protocolos, la inconveniencia
de utilizar el término “enemigo”, así como la necesidad de limitar las circunstancias en que es
posible la intervención militar sin que se haya declarado el estado de emergencia.
A pesar de su aporte, la sentencia también presenta varias deficiencias. Tal vez las principales
son el carácter discrecional (o político) que no le correspondía ejercer, pero que finalmente
realiza al circunscribir la participación militar sin que medie estado emergencia a solo tres
posibilidades, así como la “técnica” empleada al resolver para salvar la constitucionalidad de
la norma, agregando “redacciones” (y no “sentidos interpretativos” o “adiciones obligadas”
como era de esperar) al texto de la ley –aunque el error luego fue “corregido” mediante re-
solución aclaratoria–.
En el presente especial se desarrollan las principales cuestiones controvertidas desarrolladas
en esta sentencia y las referidas al uso de la fuerza por parte del personal militar en general.
Christian Donayre, quien conoce muy bien de esta materia, señala que el Tribunal Constitu-
cional yerra al proponer una visión restrictiva sobre la posible participación de las Fuerzas
Armadas si no se declaró un estado de emergencia, pues una mejor lectura de las disposicio-
nes constitucionales (referidas a la declaración del estado de emergencia y a las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas) hubiera permitido un mayor margen de maniobra
para el Presidente de la República. Por su parte, Víctor Saco explica, entre varias otras cosas,
que las excepciones para emplear la fuerza militar cuando no se ha declarado un estado de
emergencia deben ser provistas por las normas legales y no por interpretaciones judiciales;
asimismo, señala que una lectura constitucional solo admitiría el uso de la fuerza letal en caso
de legítima defensa, descartándose su empleo en todos los demás casos. De otro lado, Carlos
Villarroel argumenta que las fuerzas militares no podrían participar en la custodia del orden
interno sin que previamente se haya declarado un estado de emergencia, asimismo, que el
Tribunal resuelve invadiendo en parte funciones regulativas que no le competen, entre otras
deficiencias de la sentencia comentada. Finalmente, Marlene Román realiza un valioso análisis
sobre la noción de “enemigo” originalmente prevista en la norma cuestionada, y enfatiza que
en el contexto en que esta fue emitida puede alentar la penalización de las protestas y cierto
trato inconstitucional a los reclamantes.
Una vez más, el especial que les ofrecemos cumple con abordar los principales temas en torno
a la sentencia analizada, y cuenta con la participación de especialistas inteligentes y acuciosos,
que dan importantes luces sobre este gravitante asunto.

Juan Manuel Sosa Sacio
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Tribunal Constitucional, Fuerzas
Armadas y orden interno
Un análisis crítico de la sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el uso de la
fuerza militar en zonas no declaradas en
estado de emergencia

Christian DONAYRE MONTESINOS*

A
El autor, con motivo de la sentencia emitida en el proceso de inconstitucio-

T
nalidad iniciado contra la ley que autoriza a las FF.AA. el uso de la fuerza

al
en el territorio nacional, advierte que la decisión del Colegiado Constitu-

E
C cion
RESUMEN cional fue excesivamente restrictiva al circunscribir el uso de la fuerza mi-
litar en zonas no declaradas en estado de emergencia solo a tres supues-
tos, pues una interpretación de los artículos 137.1 y 165 de la Constitución

A tu
hubiera conducido a reconocerle al presidente de la República un margen

G sti
de actuación más amplio.

n
INTRODUCCIÓN Precisamente, a fin de impedir que situaciones

o
como esas se repitan, en diciembre del 2007

c
No es novedad para nadie que lamentablemen-
te en el Perú como en otros países de Amé- se publicó la Ley N° 29166, Ley que estable-
rica Latina1 durante la vigencia de un estado ce reglas de empleo de la fuerza por parte del
de excepción, específicamente un estado de personal de las Fuerzas Armadas en el terri-
emergencia, se han cometido graves abusos y, torio nacional. En dicha norma se establecie-
lo que es peor, entre los agresores se han en- ron algunas disposiciones relativas al uso de la
contrado aquellas autoridades que por manda- fuerza por el personal castrense en situaciones
to constitucional estaban llamadas a proteger- de normalidad constitucional y durante un es-
nos. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, tado de emergencia. Como se sabe, la Consti-
con el personal militar y policial. tución peruana en el primer inciso del artículo

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Administración Pública por el Instituto Universitario Ortega y
Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, a tiempo completo, de
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Asesor principal del
Congreso de la República.
1 “En América Latina es utilizado el mecanismo de los estados de excepción no para proteger la conservación e integridad de los
derechos humanos considerados más fundamentales, sino para todo lo contrario, para que tales derechos puedan ser violados
por los estados impunemente”. Vide GOIZUETA VÉRTIZ, Juana. “Los estados de excepción en América Latina: los controles des-
de el Derecho Internacional”. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. N° 98. Editorial Universidad Pontificia
Bolivariana, Medellín, 1997, p. 187.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 15

S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL...

137 y en el artículo 165 permite que el perso- veremos luego, ha circunscrito dicha participa-
nal militar asuma el control del orden interno ción a tres supuestos. Esta posición que para al-
por mandato presidencial en el marco de un gunos ha mitigado en cierta medida los efectos
estado de emergencia. Desde esta perspectiva, de una sentencia que consideran errada, pues-
para un sector, el artículo 7 de la citada ley que to que son de la opinión que el personal militar
permite que las Fuerzas Armadas puedan par- no puede asumir ningún grado de participación
ticipar en el control del orden interno –en ca- en el control del orden interno con excepción
lidad de apoyo de la Policía Nacional– incluso del supuesto previsto en el primer inciso del ar-
en zonas no declaradas en estado de emergen- tículo 137 y el artículo 165 de la Constitución;
cia sería inconstitucional. desde nuestra humilde perspectiva podría pe-
car de excesivamente restrictiva.
Es así que el grupo parlamentario nacionalista
no tardó en presentar una demanda de incons- Es pues, a propósito de esta sentencia, que el
titucionalidad contra la Ley N° 29166, some- presente trabajo tiene por objeto introducir al
tiendo así al control del Tribunal Constitucional lector al rol de las Fuerzas Armadas al amparo
el mencionado artículo 7 y otras de sus dispo- de la Constitución peruana. En ese sentido, nos
siciones (Exp. N° 00002-2008-PI/TC). El Co- ocuparemos de la regulación constitucional de
los estados de excepción y las consecuencias

A
legiado emitió sentencia el 9 de setiembre de
2009, declarando fundada en parte la demanda. de su puesta en vigencia para el ejercicio de

T
los derechos fundamentales, el trámite de los

l
Hay muchos temas que podríamos comen- procesos constitucionales y, finalmente, el rol

a
tar de dicho pronunciamiento. Estamos ante

E
de las Fuerzas Armadas. A partir de este análi-

C cion
una sentencia que no solo exhorta al Congre- sis el lector podrá conocer la posición asumida
so de la República a emitir una ley en un pla- por el Tribunal Constitucional a este respecto
zo de seis meses y sobre asuntos nada senci- y nuestro singular punto de vista.

A tu
llos, sino que probablemente por primera vez
en el Perú se define, en términos constitucio- I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN LA

G sti
nales, el uso de la fuerza y el uso de la fuer- CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993:
EL ESTADO DE EMERGENCIA Y EL
za letal. Sin embargo, comentar estos temas o ESTADO DE SITIO

n
consignar aquí todas las reflexiones que nos
En el caso peruano, el presidente de la Repú-

o
suscita la presente sentencia nos demandaría

c
más tiempo y espacio del que generosamen- blica, con la aprobación del Consejo de Minis-
te se nos ha concedido. De ahí que nos ocu- tros y dando cuenta a la Comisión Permanen-
paremos en esta oportunidad de un extremo te, puede decretar dos supuestos de estados de
del pronunciamiento y que posiblemente sea excepción: estado de emergencia y estado de
el más importante. sitio. Así, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 137 del texto constitucional vigen-
Contrario a lo que un importante sector de la te, el primero es declarado, “(...) en caso de
doctrina sostenía y de hecho era uno de los ar- perturbación de la paz o del orden interno, de
gumentos más acusados por los demandantes, catástrofe o de graves circunstancias que afec-
el Tribunal Constitucional admite que las Fuer- ten la vida de la nación”; mientras que el se-
zas Armadas pueden participar en el control del gundo lo es “(...) en caso de invasión, guerra
orden interno, incluso en zonas no declaradas exterior, guerra civil, o peligro inminente de
en estado de emergencia. No obstante, como que se produzcan (...)”2.

2 Las diferentes causales por las cuales puede declararse un estado de excepción en el Derecho Comparado las encontramos sis-
tematizadas en: O´DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima,
1988, p. 395 y ss. Así, por ejemplo, la doctrina señala, en líneas generales, tres tipos de situaciones que pueden generar o cons-
tituir una amenaza a la vida de la nación y, por lo tanto, habilitar a la declaración de un estado de excepción; estas son: las per-
turbaciones del orden público, la guerra y las calamidades naturales. A criterio de otros autores, las graves dificultades económi-
cas podrían eventualmente justificar una declaratoria de estado de excepción, lo cual resulta, a nuestro juicio, discutible.

16

ESPECIAL

El estado de emergencia trae como consecuen- de los derechos fundamentales y, en segundo
cia la restricción o suspensión (según señala término, en relación con los procesos constitu-
textualmente la Constitución peruana) de los cionales. Posteriormente, nos ocuparemos de
derechos fundamentales relativos a la liber- las implicancias de un estado de excepción en
tad y seguridad personales, la inviolabilidad el rol que la Constitución le asigna a las Fuer-
de domicilio, la libertad de reunión y la liber- zas Armadas.
tad de tránsito, por un tiempo máximo de se-
senta días, cuya prórroga requiere de un nue- 1. En el ejercicio de los derechos funda-
vo decreto. Durante su vigencia las Fuerzas mentales
Armadas asumen el control del orden interno En lo que concierne a los efectos de un esta-
siempre que así lo disponga el presidente de la do de excepción en el ejercicio de los dere-
República. chos fundamentales es menester precisar si lo
que corresponde es hacer referencia a una res-
Por su parte, en el caso del estado de sitio, será
tricción o a una suspensión. Como es de cono-
el propio decreto que lo pone en vigor el que
cimiento general, una suspensión del ejercicio
precise los derechos fundamentales que no son
de derechos fundamentales supone la pérdida
objeto de restricción ni de suspensión (nueva-
temporal de la capacidad de hacer efectivas las

A
mente, según el texto literal de la Constitu-
facultades que nos asisten por ser titulares de
ción) y no podrá exceder de cuarenta y cin-
ellos. Esto significa que la libertad y seguridad

T
co días. Su prórroga requiere aprobación del

l
personales, la inviolabilidad de domicilio, y la
Congreso, el que se constituye de pleno dere-

a E
libertad de reunión y de tránsito en el territo-
cho una vez que es decretado.

C cion
rio, comprendidos en la Constitución de 1993
II. LAS CONSECUENCIAS EN EL PERÚ como susceptibles de verse afectados durante
DE LA PUESTA EN VIGENCIA DE UN un estado de emergencia, no podrían ser ejer-
ESTADO DE EXCEPCIÓN

A tu
cidos mientras este dure, pues se encuentran
Conforme se habrá podido apreciar, las prin- en suspenso. Sin embargo, como se compro-

G sti
cipales consecuencias de la puesta en vigencia bará en seguida, eso no es precisamente lo que
de un estado de excepción –ya sea en la figu- –en rigor– ocurre en la realidad.

n
ra del estado de emergencia o del estado de si- En efecto, derechos como los referidos líneas

o
tio– recaen en los derechos fundamentales. A

c
atrás aún son ejercidos durante la vigencia de
este respecto, la Constitución peruana hace re- un estado de emergencia. Difícil será negar que
ferencia no solo a una limitación de su ejerci- durante este estado de excepción uno puede
cio sino inclusive a su suspensión. Es más, en reunirse pacíficamente, transitar por el territo-
el Perú hubo una época en la que también se rio y estar en su hogar a puerta cerrada, siem-
planteaba la suspensión de la facultad de ac- pre y cuando el ejercicio de dichos derechos no
cionar judicialmente contra los actos lesivos se vincule con la causal específica que motivó
de derechos fundamentales ya sea mediante el la puesta en vigencia del estado de emergencia
proceso de amparo o hábeas corpus3. Dada la u otras circunstancias en las que la Constitu-
importancia de dilucidar este tema a efectos ción permite que sean afectados (mandato judi-
de la materia que nos ocupa, dedicaremos las cial, flagrancia delictiva, entre otros).
siguientes líneas a precisar, en primer lugar,
cuáles son los efectos de la puesta en vigen- Todo parece indicar entonces que, en sentido
cia de un estado de excepción en el ejercicio estricto, lo que ocurre es que el ejercicio de los

3 En efecto, el artículo 231 de la Constitución peruana de 1979 estaba redactado de forma que se prestaba a este tipo de interpre-
taciones, e inclusive la misma ley que regulaba el hábeas corpus y el amparo (Ley N° 23506) llegó a consagrar expresamente
la improcedencia de demandas de amparo y hábeas corpus durante un estado de excepción. Afortunadamente, conforme vere-
mos, en su momento sendas opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contribuyeron a dilucidar
este problema y hoy, por supuesto, no existe mayor debate al respecto.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 17

S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL...

derechos fundamentales se restringe o limita su contenido esencial, en rigor su ejercicio no
en función de las razones o circunstancias so- sufre alteración alguna bajo esos escenarios.
bre la base de las cuales se decretó el estado Para este sector entonces los derechos funda-
de excepción y las medidas que la autoridad mentales durante un estado de excepción son
pública tiene pensado adoptar sometidos al mismo escrutinio
para superarlas y recuperar el de razonabilidad y proporcio-
estado normal de las cosas4. nalidad que tiene lugar en si-


... así como hay quie- tuaciones de normalidad, por
A pesar de lo expuesto, debe nes sostienen que el ejer- lo que no cabe hacer referen-
tomarse en consideración que cicio de los derechos fun- cia a mayor restricción o sus-
así como hay quienes sostie- damentales se restringe pensión de su ejercicio en esas
nen que el ejercicio de los de- durante un estado de ex- circunstancias particulares6.
rechos fundamentales se res- cepción –como es nuestro
tringe durante un estado de caso–, otros sustentan su El Tribunal Constitucional pe-
excepción –como es nuestro suspensión ... afirman que ruano, por su parte, en la sen-
caso–, otros sustentan su sus- lo que se suspende no es tencia de fecha 16 de marzo
pensión. Para estos efectos, en estricto el ejercicio ... de 2004 y publicada el 23 de
sino el escenario ordina-

” TA
afirman que lo que se suspen- rio que lo regula. agosto del mismo año, recaída
de no es en estricto el ejercicio en el Exp. N° 0017-2003-AI/
de los derechos fundamentales TC, señala que es una caracte-

E nal
sino el escenario ordinario que rística de los estados de excep-
lo regula. En tal sentido, para este sector du- ción la “(…) restricción transitoria de determi-
rante el estado de excepción se pone en vigor nados derechos constitucionales”.

C cio
un esquema extraordinario para el ejercicio de
los derechos, el que supone limitaciones par- Por otro lado, es necesario advertir que el Pac-

A tu
ticulares en función de las circunstancias que to Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos establece una lista de derechos cuya

G sti
lo motivan5.
afectación se encuentra proscrita desde toda
También hay quienes no asumen ninguna de perspectiva, inclusive si eventualmente se pu-

n
las dos posturas, es decir, sostienen que duran- siera en vigor un estado de excepción. Así, el

o
te un estado de excepción el ejercicio de los artículo 4, numeral dos de este tratado señala

c
derechos fundamentales ni se restringe ni se lo siguiente:
suspende. Este sector arguye que en la medida
en que en el Perú la propia Constitución esta- “Artículo 4
blece la posibilidad de evaluar la razonabilidad (...)
y proporcionalidad de las medidas que afectan
el ejercicio de los derechos fundamentales du- 2. La disposición precedente no autoriza
rante un estado de excepción, y ninguna au- suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8
toridad pública puede afectarlos más allá de (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18”.

4 Sobre el particular puede revisarse: ZOVATTO, Daniel G. Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina.
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990, p. 67 y ss.; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos huma-
nos. Definiciones operativas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1997, p. 35 y ss., entre otros.
5 En ese sentido, puede revisarse: PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, pp.
247-248, citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 12-13.
6 Véase en este sentido: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Se suspenden o restringen realmente los derechos constitucionales? Es-
pecial referencia a los procesos constitucionales en los regímenes de excepción”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy
(coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 323 y
ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos fundamentales no se suspenden ni se restringen en un régimen de excepción”.
En: Revista de Derecho. Vol. 9. Universidad de Piura, Piura, 2008, p. 11 y ss.

18

por lo menos. principio de legalidad e irre. Año 6. la al señalar los derechos cuyo ejercicio se pue- proscripción de la esclavitud y la servidum. La disposición precedente no autoriza Decíamos líneas atrás que la puesta en vigor A tu la suspensión de los derechos determina- dos en los siguientes artículos: 3 (derecho de un estado de excepción genera sus princi- G sti al reconocimiento de la personalidad ju. Y Lo recientemente señalado es especialmen. pue- recho a la nacionalidad). aun. 4 (derecho a la vida). cuyo artículo 231. en el supuesto de un estado de si- bre. Por el contrario.. si bien en el esta- to aquí citado del Pacto Internacional son: el do de emergencia la Constitución es muy clara derecho a la vida. Marsol Perú Edito- res. sobre (libertad de conciencia y de religión). proporcionalidad y necesidad en la resolución de hábeas corpus en los estados de excepción: el caso peruano”. disposición del presidente de la República la ción contractual. y 23 (derechos den suspenderse las garantías constitucionales políticos). 5 (derecho fundamentales y –en alguna que otra experien- cia– también en la posibilidad de defenderlos n a la integridad personal). 1998. 1995. conforme se ha visto. Esto induda- sonalidad jurídica y la libertad de conciencia blemente suscita serias preocupaciones por la y de religión. debe en- que es necesario mencionar que cuenta con tenderse que dentro de estos no podrían con- un marco más amplio de protección en tanto siderarse aquellos que se encuentran tanto en comprende una lista más extensa de derechos el artículo 4 del Pacto Internacional de Dere- no susceptibles de ser restringidos durante un chos Civiles y Políticos como en el artículo 27 A estado de excepción. En: La Constitución de 1993. Ara Editores. que. y en especial p. deja a solo hecho de no poder cumplir una obliga. 17 todo durante la vigencia de la Constitución de (protección de la familia).. Humanos. El artículo 27. Eloy. p. En: Derecho y Sociedad. entre otros trabajos. del estado de sitio. cuyo ejercicio no se ve afectado. “Razonabilidad. 20 (de- de 1933 señalaba: “En esta eventualidad. Análisis y comentarios. 12 precisamente lo que ocurrió en el Perú. 119 y ss.. 1995.. 19 (derechos del niño). p. 9 (prin- c cipio de legalidad y de retroactividad). detención arbitraria y hábeas corpus: las novedades en la Constitución de 1993”. de afectar. numeral de la Convención Americana sobre Derechos dos del citado instrumento internacional indi. Lima. Serie: Lectu- ras sobre temas constitucionales. temporalidad. Derecho Procesal Constitucional.. y en especial pp. Lima. 54-58. en la línea de lo pre- viamente establecido en el texto constitucional nombre). 145 y ss. 28 y ss. Comisión Andina de Juristas. debido a se libró buena parte de la lucha antisubversiva 7 Recomendamos revisar a este respecto: GARCÍA BELAUNDE. p. 13 y ss. N° 11. 68 y ss. ni de las garantías judiciales in- relativas a la libertad y seguridad personales. te- T ca lo siguiente: nemos un límite importante e infranqueable a l esta facultad presidencial. y en especial. Domingo. intitulada Estudios constitucionales.) 2. a E “Artículo 27 C cion (. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. De esta manera. Lima. pales efectos en el ejercicio de los derechos rídica). 18 (derecho al 1979.... p. “Libertad personal. 21-23. pp. dispensables para la protección de tales la inviolabilidad de domicilio. derecho a la integridad. 2002. es que al amparo de dicho texto constitucional te importante para el caso peruano. 6 (prohibición a través de procesos constitucionales. la prohibición de ser encarcelado por el tio no hace lo propio. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 19 .)” 7. derecho a la per. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. ESPECIAL Los derechos a los que se refiere el precep.. Francisco. EGUIGUREN PRAELI. En la posibilidad de iniciar procesos constitucionales 2. En cualquier caso. amplitud de la discrecionalidad del gobernante de turno respecto de los derechos fundamenta- Lo propio encontramos en la Convención les que puede afectar por la puesta en vigencia Americana sobre Derechos Humanos. la libertad de derechos”. Este tra- bajo también lo encontramos en la compilación del mismo autor. reunión y de tránsito en el territorio (. Esto fue o de la esclavitud y servidumbre). N° 10. determinación de los derechos fundamentales troactividad de la ley penal.

. cit. las opinio- vigencia de la Constitución peruana de 1979– G sti nes consultivas de la Corte Interamericana de a la posibilidad de iniciar procesos constitucio- Derechos Humanos constituyen parámetros de nales durante un estado de excepción. Andrés. agosto de 1991. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. p. 521 y ss. Ob. Así. sagrados en los artículos 25. A tu ción la que abrió la puerta –incluso durante la Como es de conocimiento general.09%8.. en la Opinión Consultiva N° 9 de fecha fueron declarados fundados: nada menos que 6 de octubre de 1987 la Corte Interamericana el 4. en la Opi. cana de Derechos Humanos la despejó en su. Estados parte de la Organización de Estados o pecto de si los procesos constitucionales esta. 135-137. Ob. Guillermo. p..6 de la Convención Americana sobre Derechos Las consecuencias de la aplicación de aquel Humanos no pueden ser suspendidos con- precepto confuso se ilustran con claridad por forme al artículo 27. Año 2. Convención”10. Lima. En: BIDART CAMPOS.) que los procedimientos jurídicos con- emergencia en diversas zonas del país. Comentarios a las opiniones consultivas de la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos. “Hábeas corpus en los estados de excepción: Perú 1986-1987”. precisó también por unanimidad: En el apartado precedente observamos cómo el “Que deben considerarse como garan- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po. interpretación a ser tomados en cuenta por los n Y es que por si había quedado alguna duda res. 20 . tías judiciales indispensables no suscep- líticos y la Convención Americana sobre Dere. Sobre el particular reco- mendamos revisar además el comentario de MANILI. sobre todo. Mendoza. do en el artículo 27. por aquellos que c ban considerados dentro de aquellas garantías se han sometido expresamente a la competen- judiciales indispensables. Va a ser justamente esta última men. Recomendamos revisar además el comentario de GIL DOMÍNGUEZ. pp. N° 3. Germán y PIZZOLO.1 y 7. cia contenciosa de la Corte –como el Perú–.1).2 de la misma. la Corte Interameri. ro. Comisión Andina de Juristas. según lo estableci- chos Humanos establecen un listado de dere. Calógero (coordinado- res). Ediciones Jurídicas Cuyo. En: Lecturas constitucionales andinas. cit.. Germán y PIZZOLO. porque las siguientes cifras: de un total de 122 reso- constituyen garantías judiciales indispen- luciones dictadas a propósito de la interposi- sables para proteger derechos y libertades ción de procesos de hábeas corpus relaciona- que tampoco pueden suspenderse según la dos con un supuesto de estado de excepción y misma disposición”9. destinado a garantizar el res- C cion encuentra el derecho a las garantías judicia. diciembre de 2000. p. solo cinco Luego. Americanos y. disposiciones que aplicará al momento de re- nión Consultiva N° 8 con fecha 30 de enero de solver. Calógero (coor- dinadores).2 de la Convención. Sobre el particular también puede revisarse: VARGAS JARAMILLO. publicadas en el diario oficial El Peruano en- tre enero de 1983 y julio de 1990.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. N° 1.. abril de 2000. ya que reflejan el sentido interpretativo de las cesivas opiniones consultivas. 10 El texto de la opinión consultiva citada puede encontrarse también en: BIDART CAMPOS. Pablo Luis. A chos cuya afectación no puede tener lugar por el hábeas corpus (artículo 7. En: Revista de investigación. cit. Germán y PIZZOLO. Lima. 561 y ss.6). para lo cual se decretó el estado de “(. p. 547 y ss. en el Perú. 505 y ss. “Hábeas corpus en el Perú: enero 1983-julio 1990”. Calógero (coordinadores). Derechos Humanos-Corte Interamericana. Ob. 9 El texto de la opinión consultiva a la que hacemos referencia puede encontrarse en: BIDART CAMPOS. “Derechos Humanos: garantías judiciales en estados de emergencia”. En: BIDART CAMPOS. “El hábeas corpus bajo suspensión de garantías”. el ampa- más que se ponga en vigencia un estado de ex. Francisco. Germán y PIZZOLO. Tomo I. 43 y ss. o cualquier otro recurso efectivo ante l cepción. Tomo II. Es más.. p. Precisamente dentro del catálogo que T los jueces o tribunales competentes (ar- a E prevé el artículo 27 del Pacto de San José se tículo 25. Ca- lógero (coordinadores). peto a los derechos y libertades cuya sus- les indispensables para la protección de esos pensión no está autorizado por la misma derechos. en nuestro país por mandato de 1987 dispuso por unanimidad: la cuarta disposición final y transitoria de la 8 Esta referencia la encontramos en: EGUIGUREN PRAELI. tibles de suspensión.

evitando que se cometan abusos en lidad primordial garantizar la independencia. de la Constitución respecto del rol de las Fuer- zas Armadas durante un estado de sitio. proporcio- nalidad y temporalidad de las medidas plan. este tipo de procesos que se en- nuestra modesta opinión. que aprueba el Códi. las Fuerzas Armadas. a nues- ve la decisión en sí misma de ponerlo en vigor. dad territorial las que pueden estar en peligro tados de excepción que se regulan en el Perú. ticipación de estas últimas bajo un estado de emergencia. conforme se ha visto. son parámetros de zas Armadas podrán asumir el control del or- interpretación a ser tomados en consideración den interno siempre y cuando así lo dispon- siempre que se trate de determinar el alcance ga el presidente de la República. Ha quedado en tio son la independencia. Así. el lector podrá infe- senta en lo relativo al rol de las Fuerzas Ar. emergencia y. En nuestro país. en c Procesal Constitucional. o encontrarse efectivamente afectadas. pareciera encontrar causan. En tal sentido. soberanía e integri- evidencia después de la descripción de los es. ponerse en vigencia un régimen de excepción tacar y que suscita un especial interés por la como ese –conforme acabamos de hacer con materia que motiva el presente trabajo se pre. corresponde a T ría del contralor judicial amplio comienza a la Policía Nacional garantizar. Esto explicaría. Lo recientemente señalado –creemos– puede nario. ruano hace especial énfasis en la eventual par- G sti da una cuestión política no justiciable. ruana. el estado de emergencia–. la soberanía y la integridad territorial de la Re- A nario en que se vive. durante un estado de sitio no se dice nada si- milar. necesidad. tablecer el orden interno. dentro de lo que se conoce en des y funciones que la Constitución le ha con- el Derecho Comparado como la teoría del con- fiado tanto a la Policía Nacional como a las tralor judicial parcial. como veremos de inmediato. las Fuerzas Armadas tienen como fina- cepción. las Fuerzas te un estado de excepción y el juez constitu. de los derechos fundamentales. el bien jurídi- n parte final del artículo 200 de la Constitución co que se encuentra en peligro o se ve afectado o Política del Estado y el artículo 23 del Código en dicho escenario es el orden interno. juicio de razonabilidad. se asume la figura del principio solo el personal policial tiene com- contralor judicial parcial. por qué el texto constitucional pe- A tu lo cual para muchos sectores aún es considera. que durante un estado de emergencia las Fuer- go Procesal Constitucional. debemos advertir que la teo. es la a E ces podrán entrar a evaluar ya no solo los actos institución policial la principal responsable de C cion que afectan derechos fundamentales durante la velar por el orden interno en nuestro país y no vigencia del estado de excepción sino inclusi. que la Constitución es muy clara al enfatizar nar de la Ley N° 28237. tro juicio. mas no la decisión presidencial que lo ayudarnos también a comprender el silencio decretó. excepcionalmente. del mismo texto constitucional. lo que. No obstante lo reciente. lo que va a significar que los jue. Según el artículo 165 de la Constitución pe- teadas durante la vigencia del régimen de ex. Armadas harán lo propio cuando así lo dispon- cional se encargará de evaluar la razonabilidad ga el gobernante de turno. ESPECIAL Constitución y el artículo V del Título Prelimi. rir que precisamente durante un estado de si- madas y la Policía Nacional. mantener y res- l abrirse paso. En el rol de las Fuerzas Armadas y la que si se tiene oportunidad de traer a colación Policía Nacional las causales sobre la base de las cuales podría Otra de las consecuencias que conviene des. casos concretos como consecuencia del esce. Y es 3. conforme se desprende de la por las causales que lo motivan. por lo que los proce. petencia para controlarlo durante un estado de sos constitucionales se pueden iniciar duran. y proporcionalidad de las medidas que afec- ten los derechos fundamentales en ese esce. Y es que. como sabemos. que el juez realice un Fuerzas Armadas. ante una instancia ju- algún sentido en el marco de responsabilida- dicial permitirá. pública y de conformidad con el artículo 166 mente señalado. Sin embargo. lo que GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 21 . en En tal sentido.

.gal que permite regular el empleo de la fuer- ner el orden constitucional za por parte del personal de las en supuestos cualitativa.. la ley que se encarga de establecer el marco le- tiende. la legisla- durante un estado de sitio. ALCANCES SOBRE LA PARTICIPA- zas Armadas. Solo se justifica cuando se restablecimiento. sin embargo. ANÁLISIS Y CRÍTICA DE LA SENTEN- siguiente sobreentendida. el uso de la fuerza se rige por el principio de lega- No debiera existir entonces mayor debate en lidad. III. Lima. desde miento del ejercicio de su fun- “ luego.to en tratados de los cuales el Perú es parte. o sicos del Estado es misión atribuida cons- c titucionalmente a las Fuerzas Armadas”11.el territorio nacional. En: BIDART CAMPOS.Solo se justifica cuando se está ante la pre- cias que lo motivaron. a asegurar y mante. en la medida en que debe llevarse a torno al rol que le asiste a las Fuerzas Armadas cabo conforme a la Constitución. máxime si la ley que re. está ante la presencia de do. comoquiera que por los bienes jurídicos que se encuentran involu. Como es de conocimiento general. Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL.. Libro-Homenaje a Domingo García Belaunde. CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO- NAL SOBRE EL USO DE LA FUERZA En ese orden de ideas. siguiendo a Fernández MILITAR EN ZONAS NO DECLARADAS Segado. legalidad. Así. José (coordinadores).cución de operaciones o acciones militares en n samente.nente de que se vayan a cometer. es la ins.. EL CONTROL DEL ORDEN INTERNO. fuerza se erigen en normas de los fundamentos mismos za inminente . conducción y eje- o su ordenamiento constitucional. Germán y PALOMINO MANCHEGO. y regirse por consiguiente das establece la posibilidad de que estas actúen –como todo acto de poder– por el principio incluso fuera de un escenario de excepción. debe llevarse a 2 señala que esta se aplica al puestos en los que peligra cabo conforme a la Cons. de razonabilidad. personal militar cuando por ra- A la misma estructura políti. Sin embargo. Francisco. 22 . titución responsable de superar las circunstan. p. las reglas de empleo de la mada que ponga en peligro actos hostiles o la amena.. Fuerzas Armadas en cumpli- mente diferentes y. 1997. pareciera que en ese esce. el desarrollo de una conflagración bélica. lo que sí sencia de actos hostiles o la amenaza inmi- amerita un mayor análisis es el papel que de. CIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN nario su participación se encontraría por con. atañe a la función constitucional de las Fuer. su. mucho más graves . Debe ser ben cumplir los institutos armados durante un entonces necesaria tanto en intensidad como estado de emergencia.. estricta observancia de lo ción militar asuma el control T dispuesto en tratados de l tado.en duración y magnitud para conseguir di- gula el uso de la fuerza por las Fuerzas Arma. esto es. la protección de los soportes bá.. titución. su sobera. 152. Su organización y ámbito com- petencial”.cho objetivo. la legislación y en zones del ejercicio de su fun- co-constitucional del Es. 11 FERNÁNDEZ SEGADO. en su artículo el estado de excepción. su integridad territorial neamiento. aunque el estado de sitio: EN ESTADO DE EMERGENCIA “(. Y preci. de todos los niveles en el pla- G sti nía.ción y en estricta observancia de lo dispues- crados en ese régimen de excepción. el uso de la fuerza ción constitucional es la Ley que los que desencadenan se rige por el principio de N° 29166. Tales circunstancias del orden interno o apoye su los cuales el Perú es parte.. Así. En tal senti- C ” cion tamiento o insurrección ar. “La jurisdicción militar en la Constitución española de 1978. cumplimiento obligatorio que A tu en que se asienta el propio debe seguir el personal militar Estado.) no se propone directamente facilitar Conforme se expuso en la parte introductoria. Grijley. a E se conectan con un levan.

a excepción control del orden interno sin que haya me- de la señalada en el inciso d). en apoyo a la Policía Na- C cion nas declaradas en estado de emergencia. iii) Que las Fuerzas Armadas participen en el En las situaciones descritas. Nacional. fuerza. que son fun- integridad física. En el mismo sentido.Participación de las Fuer- de emergencia y solo si así lo dispone el pre. priva- da o de instalaciones militares. sive en estos últimos casos puede hacer uso de la fuerza letal. el propio reglamento define la situaciones: denominada fuerza letal. según la normativa. ya que en principio al tratarse del orden interno la entidad com. l miento de su función constitucional. emergencia. zas Armadas sidente de la República. Es el caso. o cional del Perú para el control del orden en apoyo al control del orden interno en interno”. zonas no declaradas en estado de emergen- A tu cia. to Supremo N° 012-2008-DE-CCFFAA. cuando las Fuerzas Armadas asu- nas que no gozan de dicha condición e inclu. ii) Que las Fuerzas Armadas colaboren o apo- yen a la Policía Nacional durante un esta- d) Intención hostil: es la amenaza o tenta. en nuestro escenario constitu. parti- T c) En zonas no declaradas en estado de a E cipa en el control del orden interno en zo. así como la del personal damentalmente tres los supuestos de actua- bajo su protección. textualmente dicho b) En zonas declaradas en estado de emer- precepto señala lo siguiente: gencia. y en caso ne. a) En zonas declaradas en estado de emer- radas en estado de emergencia como en zo. el artículo 7 del Decre- dad de apreciar de lo señalado en el aparta. para la realización de un acto hostil. interno. conforme se ha tenido oportuni. sonal militar a utilizar la fuerza contra c acciones que pongan en riesgo su vida o Podemos ver. que el artículo 7 de la Ley N° 29166 siones respecto al orden interno de acuer- dispone que el uso de la fuerza por el personal do a la siguiente relación: militar puede tener lugar tanto en zonas decla. diado una declaración de estado de emer- cesario. El personal militar en cumplimiento de su petente es la Policía Nacional. men el control del orden interno. en apoyo a la Policía Nacional A del Perú para restablecimiento del orden “Cuando el personal militar. aprueba el Reglamento de la Ley N° 29166. esta última institución le asiste en el resta- dencia a través de una acción preparatoria blecimiento del orden interno. la que se evi. ESPECIAL Ahora bien. en cumpli. o que produce daño o emergencia. en los siguientes tér- G sti minos: “Es el mayor nivel de intensidad de la a) En cumplimiento de la misión asignada. por el cual resulta probable causar el n deceso de los agresores. gencia. En efecto. el personal militar puede hacer uso gencia y en calidad de apoyo a la Policía de la fuerza letal”. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 23 . ción de las Fuerzas Armadas frente al orden interno: c) Acto hostil: es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integri. do de emergencia en la competencia que a tiva de uso ilícito de armas. cional las Fuerzas Armadas asumen el control dispone lo siguiente: del orden interno cuando se declare un estado “Artículo 7. que do precedente. i) Que las Fuerzas Armadas asuman el con- trol del orden interno durante un estado de dad de las personas.. siendo el último re- b) Legítima defensa: es el derecho del per- o curso que tiene el personal militar”. sin función constitucional puede ejecutar mi- embargo. destrucción de la propiedad pública. hará uso de la fuerza en las siguientes Por su parte.

entrenamiento que es gridad territorial. disturbios internos. como que. En otras pa- tículo 44 de la Constitución establece que son labras. era si resultaba posible. En cuanto motivó en parte la demanda de inconstitucio. cia que nos ocupa si bien permite la partici. de tensión interna. tomando también como fundamento versus Ecuador. “Los Estados deben limitar al máximo el Para empezar. lo. como vimos. en apoyo de la Policía Nacional nes estratégicas para el país. j. co involucrado –lo cual significa que debiera ser de incumbencia de la Policía Nacional–. conforme se ha visto.. la Consti- A tu uso de las Fuerzas Armadas para el con- trol de disturbios internos. El deslinde den interno. evaluar la compatibilidad de cada C cion Y luego enfatiza lo siguiente: uno de los escenarios a los que se refiere tanto la ley como su reglamento. pación de las Fuerzas Armadas. te de la República se puede disponer la partici- te amplia e imprecisa. 24 . soberanía e inte- n y control de civiles. y la Policía Nacional el or- o propio de los entes policiales. restringe dicha partici- tiría a las Fuerzas Armadas participar durante pación a tres (3) supuestos: terrorismo. y no a la protección Armadas la independencia. men el control del orden interno durante un es- ta social. cuando indica que las Fuerzas Armadas asu- A madas como elemento de control de la protes. sostiene que resulta “absolutamente necesario Creemos que aquí debería haberse precisado a enfatizar en el extremo cuidado que los Esta. A este respecto la Cor. esto le resultaba al Tribunal manera excepcional por decisión del presiden- Constitucional una prerrogativa excesivamen. en térmi. Por último. riesgo. en lo que se refiere a la protec- das puedan hacer uso de la fuerza para aten. de amenazas contra su seguridad. que las Fuerzas Arma. se pueda asegurar el fun- malidad constitucional. en segundo a mún. tos que aquí hemos mencionado–. y en situaciones de nor. De ahí que el primer inciso del ar- c de las funciones militares y de policía debe tículo 137 y el artículo 165 de la Constitución guiar el estricto cumplimiento del deber de peruana se preocupan por establecer expresa- prevención y protección de los derechos en mente que durante un estado de emergencia. der un bien jurídico que en principio es de el Colegiado afirma que “tiene como objetivo responsabilidad de la Policía Nacional. 48). En tal sentido. por lo que en la senten.. cionamiento esencial del Estado y la presta- te Interamericana de Derechos Humanos en su ción básica de los servicios públicos a la ciu- sentencia recaída en el caso Zambrano Vélez dadanía. puesto que el tución precisa los bienes jurídicos que cada una G sti entrenamiento que reciben está dirigido a de las instituciones deben cautelar: las Fuerzas derrotar al enemigo. obligación del Estado combatirlo y sancionar- nos constitucionales. a pesar de la existencia de una situación es el orden interno. violencia interna. el artículo 44 de la Constitución” (f. ción de instalaciones estratégicas para el país. tráfico un estado de emergencia en el control del or- ilícito de drogas y la protección de instalacio- den interno. atribuirle a la expresión asumir del pri- deberes primordiales del Estado defender la mer inciso del artículo 137 de la Constitución. precisa que en vir- nalidad que se presentó contra la citada Ley tud del artículo 8 del texto constitucional es N° 29166. Sin embargo. de fecha 4 de julio de 2007. ¿en qué nivel se da dicha participación? pación de las Fuerzas Armadas en el control Una primera interpretación del referido dispo- del orden interno en zonas no declaradas en sitivo constitucional sería aquella que permi- estado de emergencia. E término. –que sería en rigor el segundo de los supues- En relación con el terrorismo aduce que el ar. (…)” (párrafo 51).S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. al tráfico ilícito de drogas. qué se refiere el texto constitucional peruano dos deben observar al utilizar las Fuerzas Ar. lo que estaba detrás del caso soberanía nacional y proteger a la población que venimos comentando y que. para luego. dente de la República. a cargo de las autoridades internas” a pesar de ser el orden interno el bien jurídi- (párrafo 51). T tado de emergencia si así lo dispone el presi- l situaciones excepcionales y criminalidad co. de No obstante.

aunque de manera extraordinaria. se pue- zas Armadas la responsabilidad de restablecer de colegir que apoyar o colaborar no involucra GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 25 . de la República. a diferencia del Constitución relativo a la participación de las Tribunal Constitucional. entender la expresión la opinión que esta interpretación. creemos que hubiera bastado con in- gencia en el control del orden interno. ser G sti de las Fuerzas Armadas a la Policía Nacional responsables de la conducción de las operacio- en el control del orden interno en zonas no de. expresa. De lo contrario. la ejecución de dicha compe- La primera de ellas es la inconstitucionalidad tencia. los citados preceptos constitucionales–. licía Nacional como a las Fuerzas Armadas. nes destinadas a restablecerlo. aceptarlo. a lo que normalmente se entiende por la ex. y. podría tal vez considerarse párrafo precedente– que los institutos arma- conforme a los lineamientos constitucionales. es decir. sino que podemos soslayar. y que ya estaría. De este modo. esto es. situación distinta no puede significar otra cosa c dría lugar cuando se cumple con los siguientes que una mera colaboración o apoyo a la Poli- requisitos: i) cuando se declare un estado de cía Nacional y. previs. entender que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno en otro sentido que En efecto. opinión. responsabilizarse de algo. N° 29166– y lo que se entiende por “asumir” ción sería aquella que establece que durante un –que es finalmente la expresión que recogen estado de emergencia se le atribuye a las Fuer. en nuestra modesta Fuerzas Armadas durante un estado de emer. Somos de el orden interno. si dicha terpretar el primer inciso del artículo 137 y del participación en calidad de apoyo a la Policía artículo 165 de la Constitución. con el objeto de restablecer el orden interno. puesto que en la medida en que signi- le de un significado diferente pueda suponer fica alterar. por lo tanto. Cualquier otra o que ese apoyo a la Policía Nacional solo ten. ii) si así lo dispone el presidente esta última institución y no el personal militar. to constitucional hace respecto del rol de las to en el segundo supuesto del artículo 7 del re. sobre la base de Nacional puede tener lugar incluso en zonas no los términos que ambas disposiciones contie- declaradas en estado de emergencia? nen. por lo tanto. se entiende del presidente de la República. ello supone que es emergencia. aun cuando asumir en su sentido estricto. ¿tiene algún sentido el énfasis del primer inciso del artículo 137 de la En esa línea de pensamiento. T algo más que meramente colaborar o apoyar el reparto de competencias atribuidas precisa- l a la Policía Nacional conforme se va a tener mente por la propia Constitución tanto a la Po- a E oportunidad de ver. me con la Constitución. ESPECIAL el sentido de colaborar o apoyar. gencia. Bajo este entendimiento tendrían cauce del primer supuesto al cual la normativa hace constitucional todos los supuestos que la legis- referencia. dos apoyan o colaboran con el personal po- pero trae dos consecuencias inmediatas que no licial en el control del orden interno. sería durante un claradas en emergencia. De esta manera. ya que. a partir de dicha interpretación co- no sea aquel que lo entiende como colaborar braría sentido el énfasis que el propio tex- o apoyar. el único supuesto en cer supuesto previsto en la legislación que ve. comoquiera que ya no sería posible lación que aquí comentamos prevé. adquirirlo”. no es –como en el presión “asumir”. esto es. si se el que asume la conducción de las operaciones entiende que el tercer supuesto es aún confor. referido a la colaboración asumir el control del orden interno. re- C cion sulta necesaria una habilitación constitucional La segunda sería la inconstitucionalidad del ter. Fuerzas Armadas durante un estado de emer- A glamento antes mencionado. En tal sentido. las Fuerzas Armadas asumen de lleno. y ex- cepcionalmente. máxime si dotar. que es “[h]acer- signifique dotarle un significado muy peculiar se cargo. el que las Fuerzas Armadas pueden realmente A tu nimos comentando. a partir de la distinción en- tre lo que significa “apoyar” o “colaborar” –que Una segunda interpretación de lo dispuesto en son las expresiones contempladas por la Ley el primer inciso del artículo 137 de la Constitu. según aquella estado de emergencia y por decisión expresa n interpretación de la Constitución.

se refiere a que se “hacen cargo” o se “responsabilizan” IV. p. sino más bien una la. ello no significa restringirla a tres únicos supuestos. supo- nemos no torna necesariamente en inconsti- ne en rigor el ejercicio de sus funciones para la A tu tucionales los supuestos regulados por el ci- atención de un bien jurídico que en principio tado artículo 7 de la Ley N° 29166 y le dota G sti no les corresponde y para el cual no han sido incluso al presidente de la República un mar- necesariamente entrenadas. 26 . que fue el alegado por el Tribu- nal Constitucional para justificar que el terro. que.. En: BIDART CAMPOS. imposible de superar no estamos seguros de que lo mejor haya sido por otro medios regulares”. ya que.. 87. restrictivo y. “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”. pasando a ser las Fuerzas Armadas control del orden interno. José (coordinadores). la Corte In. gen de discrecionalidad. un traslado de las facultades de dirección o con. gencia. en el uso todos los demás casos sería la Policía Nacio. cuando el sido que el Colegiado definiera las circunstan- texto constitucional establece que las Fuerzas cias. nas no declaradas en estado de emergencia. Germán y PALOMINO MANCHEGO. extraordinario que T nal la que tendría a su cargo dichas responsa. pero perturbación de ambas. cit. en mos ser enfáticos. como se ha destacado. Coincidimos entonces con quienes como José rismo y la protección de instalaciones públicas da Silva13.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. ya sea a modo de co- a E meras colaboradoras. estratégicas para el país pueden validar la par- ducción de operaciones. en BIDART CAMPOS. Germán y PALOMINO MANCHE- GO. como “disturbios internos”. En esta línea pare. como hemos visto. José (coordinadores). ticipación del personal militar incluso en zo- bor destinada a coadyuvar o contribuir a que es. José Alfonso. y por decisión presidencial. que creemos necesa- n rio. los criterios o los bienes jurídicos cuya Armadas “asumen” el control del orden inter- protección podría motivar una decisión presi- no durante la vigencia de un estado de emer- dencial como esta.. Sin permitiría la incorporación de otros fenóme- embargo.. a nuestro juicio. 13 DA SILVA. en su condición de jefe supremo Si bien como ha destacado el recordado maes- o de las Fuerzas Armadas. para que. el “asumir” algo sí involucraría nece. Ibídem. p. Así. debe- A dirección y conducción de las operaciones. máxime que acudir al personal militar para estos me- si tomamos en cuenta que el artículo 44 de la nesteres deba ser la regla sino la excepción. que otorga compe- ciera ubicarse. tencia al Poder Ejecutivo para recurrir a ellas y teramericana de Derechos Humanos. tal vez lo más recomendable hubiera Por tales motivos. decida cuándo resulta tro Bidart Campos12 “(. ALGUNAS ANOTACIONES FINALES: de las acciones conducentes a ese fin. desde luego. haciendo referencia al caso 12 BIDART CAMPOS. Germán. disponer su intervención razonable en resguar- do tanto de la llamada defensa nacional cuan- Compartimos eso sí la preocupación por suje- to de la seguridad interna cuando existe grave tar dicha facultad a determinados límites. En ese orden de ideas. nos más y que encajan en lo que se conoce sariamente ese traspaso de responsabilidades. Ob. salvo mejor parecer. laboración de la Policía Nacional y sobre todo C cion cuando asumen dicha responsabilidad como Una interpretación como la que aquí propo- propias. se debe hacer de las Fuerzas Armadas en el l bilidades. Constitución.) ninguna ley puede c conveniente hacer uso de la fuerza militar para inhibir o menoscabar la jefatura presidencial controlar el orden interno. 42. es DE LA JUSTICIA MILITAR-POLICIAL el personal militar el que se encargaría de la No obstante lo recientemente señalado.. SOBRE EL CARÁCTER RESTRICTIVO mientras que en un estado de emergencia y si DEL USO DE LA FUERZA MILITAR Y así lo dispone el presidente de la República. sobre las Fuerzas Armadas. en primer lugar. tas se lleven a cabo de manera adecuada. “Noticia sobre la jurisdicción militar en el Brasil”.

A este respecto recomendamos revisar su STC Exp. “Todas las acciones que lleve a cabo el per- n En segundo término. lo que vale de. pero solo de manera subsi. “Legislación de emergencia y especialidad del delito militar”. son de juris- particular. y b) la tipicidad de los hechos en el Código de Justicia Militar”. como por ejemplo. conduciría N° 2415015. Él señala respecto de las En nuestro país ha sido mo- “ Fuerzas Armadas lo siguiente: . En: HURTA- DO POZO. declaradas en estado de ción cometidos por militares cir. Yolanda (coordinadora).. Esto.. justifica también la actuación del de procesar y condenar a los efectivos mili- personal militar en defensa del orden inter. “Algunos aspectos de la justicia militar (a propósito del caso peruano)”. p. En: SAN MARTÍN CASTRO.. fuerza militar en zonas no ya no solo los delitos de fun- tucionales. de excepción. términos de la Constitución mucho más amplio . Constitución . La reforma del Derecho Penal Militar. En: HURTADO POZO. por un lado. defensa de ción de establecimientos cometan en esas circunstan- estratégicos . 165 y 166 de la Constitución. 14 A este respecto es importante tener en cuenta que: “El estado de emergencia (. a nuestro juicio. to de drogas. pues es menester deslindar dos datos esenciales: a) la naturaleza del bien jurídico vulnerado por la conducta del militar o policía. Solo sub. 16 Justamente esa fue una de las razones por las cuales el Tribunal Constitucional peruano declaró inconstitucional parte de dicha disposición legal.) su misión esencial es la mente restrictivo al cir. José (director) y DOIG DÍAZ. o de un estado de emergencia. José (director) y DOIG DÍAZ. defensa. Lo ocurrido con la Ley cas.tares y policiales responsables de delitos de no. el TC fue excesiva. que se c en general. podría suscitar serias complicaciones al momen- to de que se disponga su aplicación. en modo alguno debe significar la dicción y competencia del Fuero Militar- ampliación de competencias de otras institu. Yolanda (coordinadora). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo.. 15 Mediante esta ley se establecieron las normas que debían cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno en todo o parte del territorio. a reconocerle al presiden. Lima. diaria. debe recordarse que la sonal militar en el ejercicio de su función o puesta en vigencia de un estado de excepción. N° 00017-2003-AI/TC. 125. Es necesario señalar que en la Ley N° 29166 nada se dice respecto de la vigencia de todo o parte de la Ley N° 24150. aquella encargada 173 de la Constitución Política del Perú”. una inter- las instituciones democráti. en Decreto Legislativo N° 749. por lo que en principio podemos asumir que ambas están vigentes.. y por otro. pues a ello correspon. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 27 . bamos de afirmar16. en presuman delitos de función. 2002. ejercía sus competencias en sidiaria y eventualmente les función de la naturaleza de las incumbe la defensa de la ley y del orden personas y el lugar en donde se cometían los de- C cio porque esa defensa es de competencia pri. y a la protec. A tu que comprenden a la policía federal y a las A este respecto justamente el artículo 13 de la G sti policías civil y militar de los Estados del Ley N° 29166 dispone lo siguiente: Distrito Federal”.) no determina que cualquier conducta contra- ria al ordenamiento punitivo que perpetren los militares y policías sea calificado de delito de función. sino cualquier jeras en caso de guerra ex. conducta delictiva que estos terna..litos puede ser un buen ejemplo de lo que aca- maria de las fuerzas de seguridad pública. 173 y ss. pretación [distinta] de la cias14... función. p. ESPECIAL brasileño. Juan Carlos. tráfico ilíci. Sobre el comportamiento de la justicia militar durante los periodos de estado de emergencia recomendamos revisar: SANDOVAL. gamiento de competencia a la defensa de la Patria y la ga.. emergencia a los casos o policías durante un estado contra agresiones extran. en concordancia con el artículo ciones. neda de uso común el otor- “(. Policial. Anuario de Derecho Pe- nal 2001-2002. y en aplicación de la presente Ley. de noviembre de 1991 por el te un margen de actuación ”T A res constitucionales.. de terrorismo. modificada el 12 de la garantía de los pode. Ibídem. párrafo único).. cuyo artículo 10 disponía una emanan del pueblo (artículo justicia militar-policial que E nal 1. que necesariamente ha de referirse al ámbito establecido en los arts. que.. César. cunscribir el uso de la justicia castrense para juzgar rantía de los poderes consti.

Asimismo. hay quienes de. a nuestro juicio. Los procesos constitucionales. cesario ¿acaso no hubiera sido mejor transcri. las Fuerzas Armadas se sino que además se dota al primero de una pre. eran manifiestas las contradicciones e Humanos. No debe dejarse de lado que la participa- ción. tiene un alcance al contenido esencial. que durante un es. Más allá del evidente inadecuado uso de ca. ción de las Fuerzas Armadas en el control cio de los derechos fundamentales mas no del orden interno ya sea en calidad de apo- se suspende. las causales que lo motivan. la Constitución en sus justos términos con- cional ha eliminado cualquier interpretación duciría a reconocerle al presidente de la antojadiza al circunscribir la lectura del cita- n República un margen de actuación mucho do artículo 13 a los delitos de función cometi- o más amplio. Si finalmen. gase presente que la justicia militar-poli- rechos fundamentales ni se restringe ni se cial solo está habilitada a conocer de los suspende. En primer vigencia de un estado de excepción. la Constitución Política del Estado. en atención Sin embargo. 5. Creemos que una interpretación del primer A tu bir el citado artículo de la Constitución en la inciso del artículo 137 y el artículo 165 de G sti ley? Afortunadamente. luego el propio dispositivo ha. incluso en aplicación de la 2. delitos de función cometidos por milita- titucional pareciera haber asumido la pri. se entiende que excepcionalmen- solo se confunde el delito de función con el te. en donde A 4. 28 .S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. En caso de un estado de sitio. quier delito que el personal castrense pu- diera cometer. 1. Sin embargo. Sin su función y que se presuma como tal. el Tribunal Cons. De conformidad con el texto constitucio- delitos de función como toda acción que lle. encargarán de la salvaguarda de dicho bien sunción que en términos penales resulta poco jurídico durante un estado de emergencia. sobre la base del respeto bles de dicha obligación. nal. el Tribunal Constitu. res o policías. litar en zonas no declaradas en estado de a E te lo que se hace es remitir al mencionado ar. ción de las Fuerzas Armadas bien puede ción o duda con la remisión al artículo 173 de considerarse sobreentendida. el Tribunal claramente se alude a los delitos de función Constitucional fue excesivamente restric- T como las conductas delictivas que son juzga. pues no embargo.. trá- C cion tículo del texto constitucional a modo de pauta fico ilícito de drogas. citada ley. restrictivo y excepcional. de la República. y a la protección de interpretativa. podría estar inmerso dentro de derados garantías judiciales indispensables su ámbito competencial. emergencia a los casos de terrorismo. pueden ser iniciados durante la imprecisiones que llevaba ínsito. a tono incluso con lo que ha dos por militares. el control del orden de interno es de ve a cabo el personal militar en el ejercicio de responsabilidad de la Policía Nacional. lugar. c dispuesto al respecto la Corte Interameri- CONCLUSIONES cana de Derechos Humanos. la participa- bía tratado de superar cualquier contradic. En todo caso. tivo al circunscribir el uso de la fuerza mi- l das por la justicia militar-policial. aun cuando hubiera sido inne. por expresa disposición del presidente delito cometido en ejercicio de las funciones. yo o colaboración a la Policía Nacional y fienden lo segundo y otros autores que más sobre todo cuando ellas se hacen responsa- bien argumentan. lo que significa que no cual- mera de las posturas aquí descritas. tén- tado de excepción el ejercicio de los de. establecimientos estratégicos para el país. En nuestra modesta opinión. menos que discutible. se restringe el ejerci. al ser consi. resultaba cuestionable que se aluda a los 3.. Durante la vigencia de un estado de excep. para la defensa de derechos fundamentales tegorías en que incurre el citado dispositivo por la Corte Interamericana de Derechos legal.

2. Las opiniones vertidas en el artículo son estrictamente personales.gob. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 29 . mientras que E C cion las FF. tarea en la cual el Derecho Interna- cional cumple un rol importante. Magíster en Derecho Internacional y Euro- peo por la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). G sti n El presente artículo analiza la sentencia del de actuación de las Fuerzas Armadas) de nuestra o Tribunal Constitucional sobre el caso Trein. guientes situaciones: nal de las Fuerzas Armadas en el territorio na- cional). y cuando se protejan instalacio- T nes estratégicas estas solo podrán usar fuerza no letal. a) En cumplimiento de la misión asignada. requieren de criterios prácticos de actuación para lo cual se de- ben establecer parámetros jurídicos. 1 Exp. en apoyo al control del orden interno en constitucionalidad se demandó fue el artículo 7 zonas no declaradas en estado de emer- de la Ley N° 29166 (Ley que establece reglas gencia. considera que l RESUMEN a el marco establecido en la sentencia resulta bastante general. ESPECIAL Uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas durante estados de emergencia y tres nuevos supuestos Víctor SACO CHUNG* El autor.tc. advierte que en caso de estado de emergencia. 2 <http://www. o La norma.pe/jurisprudencia/2009/00002-2008-AI%20Aclaracion. cuya in. por contrarrestar los artículos 1 (digni.1 (derecho a la vida).Situaciones que determi- Congreso de la República. Así. del 9 de setiembre nan el uso de la fuerza del 20091. de lu- cha contra el narcotráfico y el terrorismo. cipa en el control del orden interno en zo- nas declaradas en estado de emergencia. parti- de aclaración de esta2. sostiene que pueden ser de A tu utilidad las normas de Derecho Internacional Humanitario. Constitución. y corregida por la resolución del Tribunal Constitucional del 17 de setiembre Cuando el personal militar. en cumpli- de 2009 que declara improcedente la solicitud miento de su función constitucional. en A el territorio nacional. 137 (reglas sobre b) Legítima defensa: es el derecho del per- estados de excepción) y 165 (finalidad y ámbito sonal militar a utilizar la fuerza contra * Profesor de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta norma recoge lo siguiente: c ta y un congresistas de la República contra el “Artículo 7. a partir del análisis que realiza la sentencia de inconstitucionali- dad contra la Ley que regula el uso de la fuerza por parte de las FF.. en realidad partes de ella. De este modo.AA.AA.html>. dad). N° 00002-2008-PI/TC. hará uso de la fuerza en las si- para de empleo de la fuerza por parte del perso.

o que produce daño o Además. Esta C cion Respecto a esta disposición. se trataba de un supuesto amplio. centra- T salta las partes de la disposición cuestiona- l das por la demanda]. nes. última es una lista abierta. primero nable a la luz de la Constitución. la posi.. a los aeropuertos. dad de las personas. revisando además otras normas de para el funcionamiento del país. El primero es el que nos ocupa. para que el artículo 137 de la Carta regula los esta- luego avocarnos a estudiar las herramientas dos de excepción: estado de emergencia y es- que nos brinda el Derecho Internacional Hu. Debe entenderse por instalaciones estratégicas. nada impide que se aplique a otras instalacio- bilidad de uso de la “fuerza letal” en esas si. Párrafo 32. entre otras. el personal militar puede hacer el funcionamiento del país. la convalida par- para la realización de un acto hostil. darse en cualquier supuesto en el que apoyen d) Intención hostil: Es la amenaza o tenta. en el control del orden interno. sibilidad de actuación de las Fuerzas Arma- das. el terrorismo y la de la señalada en el inciso d). supuestos que la sentencia agrega. restringiéndola a tres casos: la lu- En las situaciones descritas. tiva de uso ilícito de armas. siempre y cuando estas sean estratégicas G sti tuaciones. acciones que pongan en riesgo su vida o declaradas en estado de emergencia. de catástrofe o de graves cir- decrete el estado de emergencia o en los tres cunstancias que afecten la vida de la nación”. 30 . la norma integridad física. cialmente. 50). den intervenir las Fuerzas Armadas es cuestio- c A lo largo de las siguientes líneas. Para su instauración se requiere de un decreto y las Fuerzas Armadas no necesariamente asu- I. pues actuarían sin que exista armas que pone en riesgo la vida o integri- una declaración de estado de emergencia3. tado de sitio. les hidroeléctricas y de hidrocarburos. el Respecto a la posibilidad de que las Fuerzas que las Fuerzas Armadas únicamente pue- Armadas intervengan (“apoyen”) en zonas no dan actuar previa declaratoria de este tipo de 3 Amicus Curiae de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Instituto de Defensa Legal. la que se evi- En la sentencia. por opera “en caso de perturbación de la paz o del parte de nuestras Fuerzas Armadas. a excepción cha contra el narcotráfico. el Tribunal no declara incons- dencia a través de una acción preparatoria titucional esta posibilidad. no destrucción de la propiedad pública. puertos. yaci- a E mientos petrolíferos o represas (f. n cación de las personas que se enfrentan a las Esta ampliación de supuestos en los que pue- o Fuerzas Armadas en estas situaciones. SITUACIONES EN LAS QUE LAS FUER. Recuérdese analizaremos someramente estos temas. TRES NUEVOS SUPUESTOS El Tribunal reconoce como regla general. j. priva- existía un límite para su actuación que podía da o de instalaciones militares.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. pues la sentencia mas como el del apoyo de las Fuerzas Arma. utiliza los términos “tales como” antes de refe- das en el control del orden interno en zonas no rirse a los mencionados supuestos. así como la del personal había sido criticada en tanto ampliaba la po- bajo su protección. en un supuesto no permitido por la pro- c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de pia Constitución. el fallo aborda te.. uso de la fuerza letal” [el resaltado corres- A ponde al Tribunal Constitucional. men el control interno. las telecomunicaciones. por lo tanto. cuando se orden interno. y manitario para regular el uso de la fuerza. solo lo harán si el Pre- ZAS ARMADAS PUEDEN UTILIZAR LA FUERZA. piénsese en la ley respecto al fuero competente y la califi. que re. ESTADO DE EMERGENCIA Y sidente de la República lo dispone. A tu declaradas en estado de emergencia. y en caso protección de instalaciones estratégicas para necesario.

la fuerza por las Fuerzas Armadas. Recordemos que el problema no cia y así lo disponga el Presidente de la Repú- se centra en defender o no las instalaciones. te para juzgar las situaciones ligadas al uso de ro reconoce que el concepto de “orden inter. fuero militar debe estar circunscrita a los de- ca. EL FUERO COMPETENTE EN CASO n amerite un estado de sitio (ambiente constitu. jj. nes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de cia. Al respecto. no implicaría que se excep. litar que son: rían el accionar de las Fuerzas Armadas. pero es. ría la legislación. cepcional. Si los ción inclusive. DE UTILIZAR LA FUERZA Y LOS MAL LLAMADOS “ENEMIGOS” o cional para las Fuerzas Armadas). componentes. litos de función o aquellos propios e inheren- cios públicos esenciales. tan excepciones a una cepciones. c Finalmente. so- bre todo si no estamos ante una situación que II. pero a) Que se trate de conductas que afectan bie- porque estaríamos ante un estado de emergen. el Tri- bilidad de declarar el estado de emergencia. quien en el fundamento a E Además. le agrega las tres ex. la vía más adecua- Es posible que existan excep. l trado Mesía Ramírez. tas deberían estar pre. por lo tanto. más aún en casos ex- Lo anterior ha sido reconocido por el magis- T cepcionales como el estado de emergencia.. habilita. no la interpretación. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 31 .) la in- C cion tación jurídica. parece existir una contradicción Otro tema tratado es el del fuero competen- en el razonamiento del Tribunal. 45). pero no la peruanos queremos un cambio ” ridad) de nuestra Carta Magna interpretación.. ni sus ex- Es posible que exis- de esta. cidas por interpretación. pues prime. pero no se menciona una norma excepcional. 45 a 50). 8 de su voto singular reconoce que “(. blica (. son sus pretación extensiva de los ar. es b) Que el sujeto activo sea un militar que rea- decir.. y c) resguardo de las instalaciones y servi. pero estas deberían dificación de la Constitución inclusive. contempla- no”. que estas situaciones se presenten y que lice la conducta cuando se encontraba en el Presidente lo decrete.. no son independientes del es- “ pero luego de hacer mención tado de emergencia. pero A estar previstas por la norma y no ser recono. lo cual es sin duda ju- los derechos humanos y segu. la mo. interpretación extensiva de los que las Fuerzas Armadas sean las que se dediquen a ello) y la vía más adecuada se. tución. artículos 8 y 44 de la Consti- 44 (defensa de la soberanía. dificación de la Constitu. cuya perturbación desencadena la posi. ESPECIAL estado de excepción (f. ció en el sentido de que la competencia del dana. regla general.)”. a partir de la inter. siguiendo su jurisprudencia. siempre como en el caso del concepto de “instalaciones que se declare una zona en estado de emergen- A tu estratégicas”. Las llamadas tres tes a la función militar. es decir que cumplan excepciones a la regla general parecen encajar con los elementos objetivos del tipo penal mi- en estos tres supuestos y. la Policía Nacional: objeto material. tículos 8 (el Estado combate vistas por la norma . la mo- ciones a una regla general. Por lo tanto. bunal lo ha indicado. túe el cumplimiento de los requisitos mate- riales y formales del estado de excepción. da sería la legislación. como el mismo Tri- cepciones. rídicamente criticable. Si Los tres supuestos logran su y sanciona el tráfico ilícito de los peruanos queremos un cambio importante en independencia a partir de la drogas. Estos tres supuestos situación de actividad: círculo de autores. das en la ley cuestionada. las excepciones deben ser in. importante en una norma ex- (ff. de acuerdo con las reglas de interpre. bunal. se pronun- comprende tres aspectos: a) seguridad ciuda. tervención de las Fuerzas Armadas en el con- terpretadas de manera restrictiva y no abierta trol del orden interno es excepcional. b) estabilidad de la organización políti.. j. G sti sino en quién es el responsable de ello..

4 de la Carta de las Naciones Unidas: “Los Miembros de la Organización. de acuerdo con de la ley (Decreto Supremo N° 012-2008-DE/ el Colegiado. vida e integridad del personal militar y la TES MENCIONADAS de las personas que están bajo su protec- ción. j. pues cualquier exceso que se madas.Acciones del personal militar. 7 Real Academia de la Lengua Española. E la quinta acepción de la palabra “fuerza” con- el Tribunal consideró que era inconstitucional C cion tenido en el Diccionario de la Lengua Españo- considerar como “enemigo” a la contraparte.. Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley. Pero sin duda.es> (página visitada el 22 de octubre del 2009). pero en estos supuestos estaríamos ante define el concepto de “fuerza”. 6 Las normas que prohíben el uso de la fuerza en Derecho Internacional tienen origen consuetudinario y también convencional. El Tribunal reemplaza la palabra “ene. La fuerza tiene los niveles de intensi- Para poder analizar las reglas aplicables a dad siguientes: las situaciones anteriores es preciso partir de la afirmación que tanto en estado de emer. 86. darse en casos en los cuales con la misma ac- ción se lesione un bien militar y un bien no mi. 5 Artículo 13. se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. dos afectaciones concurrentes y cada una de. que lo A identifica con el término “guerra”.pdf>. o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. o a que lo haga” 7. a) Fuerza ‘letal’: es el mayor nivel de in- gencia como en los supuestos de terrorismo. Esto se confirma en el texto del Reglamento G sti nas que quebrantan el orden. CCFFAA8). por el cual resulta 4 f. Calificar como enemigo a las perso. partes involucradas son todos peruanos y pe- A tu ruanas. como circunstancias externas del he. que definen la situación en la que la tratégicas. narcotráfico y protección de instalaciones es- cho. c) Que. no litar. en virtud de la aplicación de la ley en Luego de conocer cuáles son las situaciones cuestión. es también contrario a los princi.pe/dinforma/2008/julio/17-22. en sus relaciones internacionales. es decir. La defini- T a las personas que se enfrentarían a las Fuer- l ción de la ley parece ir incluso más allá de de a zas Armadas en estas situaciones de desorden. si se tiene en cuenta el artículo 13 de la del Tribunal Constitucional no cabe recurso Ley N° 291665. venir y utilizar la fuerza. un acto. pues conforme al artículo 121 del Código sión de él4. Diccionario de la Lengua Española..defensaidl. es muy difícil que se presente alguno. con oca. “La fuerza es el uso o amenaza de uso de c migo” por “grupo hostil”. que pueda caer bajo la jurisdicción en las que pueden intervenir las Fuerzas Ar- del foro militar. podrían intentar regularla. aunque regula su uso. que hace referencia al “acto de obligar a al- toda vez que en un estado de emergencia las guien a que asienta a algo.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. Procesal Constitucional contra las sentencias Ahora. que se presuman delitos de función.rae. son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar-Poli- cial. REGLAS APLICABLES AL USO DE LA FUERZA EN LAS SITUACIONES AN. tensidad de la fuerza. medios físicos y/o armamento para cum- plir la misión asignada o para preservar la III. en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú. las Fuerzas Armadas pueden inter- acción típica debe tener lugar. el Derecho Internacional del concepto. queda como tarea pendiente determi- produzca en el uso de la fuerza lesionará un nar el alcance del término “fuerza” para luego bien que no será militar. 32 . por ejemplo el artículo 2. esta se per. la. La sentencia es defini- petre en acto de servicio. fenómeno Con respecto a la denominación que le da la ley prohibido en aquel ordenamiento6. tiva. Sin embargo. 8 <http://www. En: <http://buscon. no estamos ante la misma definición que hace bería seguirse por su foro correspondiente.. La Ley N° 29166. que contiene la definición en su artículo 6: n pios de unidad e indivisibilidad del Estado pe- o ruano.org.

el personal militar samente por la Constitución. es válido b) Fuerza ‘no letal’: es el nivel de inten. priva. 1. do que “nadie podrá ser privado de la vida 9 RUBIO. así como la del personal a otra persona en legítima defensa.. pp. del artículo 7). situaciones especiales como es el caso de la le- nes letales. aunque nuestra l puede hacer uso de la fuerza letal [en las sociedad no ha considerado penarla. 11 Artículo 20. nemos derecho a la vida.. 118 a 124. cuestionarse si los supuestos son compati- sidad de la fuerza. te. ¿El uso de la fuerza letal es compati- siendo el último recurso que tiene el perso. Una vez establecida esta norma. pero sigue sin ser o c) Acto hostil: es un ataque o uso lícito de un supuesto contemplado en la Constitución.1 de nuestra Carta. dentro de bajo su protección. c armas que pone en riesgo la vida o integri. en este sentido. ESPECIAL probable causar el deceso de los agresores. de utilizar armamento. Mientras que la “fuerza no letal” podría usarse Los tratados internacionales como la Conven- en los tres supuestos anteriores y en el caso de ción Americana sobre Derechos Humanos o producirse una intención hostil (d) (es decir. el aplicarla a los supuestos de terrorismo violaría las obligaciones del Perú en virtud de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. si un militar priva de su vida G sti acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física. De acuerdo con el se tiene intención de obtener resultados artículo 2. Lo que implica que un ser humano no puede ser muerto arbitraria- Queda claro que el concepto de “fuerza” no se mente. A tu sonal militar a utilizar la fuerza contra En este sentido. sus artículos 4 y 6 respectivamente. Estudio de la Constitución Política de 1993. permitía a las Fuer. agregan- ratoria para la realización de un acto hostil). titución10. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas. los peruanos te- letales”. esta- remos ante una conducta no permitida expre- T “(. el artículo 7 de la ley. por ser a E siguientes situaciones]: un supuesto excepcional (nuestro Código Pe- C cion a) En cumplimiento de la misión asignada. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 33 . solo en el caso de la A diferencia de los supuestos de pena de muer- “fuerza letal” se podría disparar a alguien con te regulados en el artículo 140 de nuestra Cons- el efecto de matarlo.) en caso necesario. gítima defensa o la pena de muerte9. nal. Marcial. Este derecho solo podrá ser afectado en limita al concepto de disparar un arma con fi. respectivamen- gado y el resaltado son nuestros)”. de acto hostil (supuestos a y c. 1999. ble con la Constitución? nal militar. Lima. plimiento de la misión asignada ni en los casos da o de instalaciones militares (. la legítima defensa no está regulada Antes de ser sometido al Tribunal Constitucio. por el texto de nuestra Carta. una situación de estado de emergencia. 10 Sin embargo. Tampoco están amparadas las conductas que dad de las personas. mediante el cual no bles con la Constitución.) (el agre. Políticos recogen una disposición similar en que se evidencia a través de una acción prepa. de producirse una situación en la que se pri- A zas Armadas utilizar la “fuerza letal”: ve la vida de alguien por este supuesto. nal exime de responsabilidad penal a este su- puesto. Tomo I. Si bien en ambos supuestos se pue. esta n conducta no será penada. o que produce daño o terminen con la muerte de personas en el cum- destrucción de la propiedad pública... esta ley indica)11. Fondo Editorial de la PUCP. si se cumplen con los supuestos que b) Legítima defensa: es el derecho del per.

integridad dignidad de las mente se utilizará en circunstancias excep- personas. Regulación del uso de la fuerza no letal dicios razonables de que las medidas de Hasta este momento se ha definido el ámbito fuerza empleadas no cumplieron con las de aplicación de la fuerza: esta no puede ser normas preestablecidas13. En este En este sentido. pre que proceda. za letal. de lucha contra el narcotráfico y el terro. 12 El Pacto entró en vigor el 23 de marzo de 1976 en general. límite que debería ser fijado por una cionales y como medida de último recurso A tu ley (ff. Para el desarro- A nivel internacional. consideramos que el uso a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por de la fuerza letal. a diferencia de las Fuerzas Armadas deben contar con un mar- los otros dos supuestos.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. se presenta como una co claro en su actuación y uso de la fuerza e privación de la vida no arbitraria. a E do párrafo del artículo 7 de la ley. y en especial en lo que llo de esta se deberá partir de los principios respecta la posibilidad de matar a una perso. de las Naciones Unidas para el uso de la fuer- na en el ámbito de un conflicto armado. según sea el caso. se aplicará lo indicado en el fun- adelante). a los que cuando sea estrictamente inevitable y ra- n debe adicionarse aquel en el que se respon. con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios. en caso de estado de emergen. bién se podrá hablar de privaciones arbitrarias Mientras que el Congreso expida esta nueva y no arbitrarias (indicaremos ejemplos más legislación. jj. solo podrá usarse la u otro bien jurídico fundamental. tam. pero queda como tarea pendiente indicar te del Derecho nacional. siem- En conclusión. a saber: Por estos motivos. cuando se vaya a hacer cia. jj. la legítima defensa. rismo y cuando se protejan instalaciones estra- tégicas. salvo en el caso de la legíti- A parte del personal militar se sujetará a lo ma defensa. de acuerdo con el ar. puedan provocar lesiones no deseadas o sig- tal. d) El personal militar deberá advertir. y el 28 de julio de 1978.. c) El uso de la fuerza letal será empleado teriores supuestos. de cumplirse todos sus elementos. las Fuerzas Armadas solo podrán usar e) El uso de la fuerza no contemplará el em- fuerza no letal. utilizando esta fuerza no le. uso de la fuerza y de la fuerza letal. 59 y 62). que tículo 55 de nuestra Constitución. c “fuerza no letal”. En caso de matar a alguien en pleo de armas de fuego y municiones que legítima defensa. damento jurídico 64 de la sentencia. en la cual se regule su uso. su marco jurídico. junto con la indica que el Congreso deberá adoptar una ley pena de muerte. 63 y 64. zonable para proteger el derecho a la vida o da a una intención hostil. La sen- T de Derechos Humanos y Derecho Interna- l tencia ha declarado inconstitucional el segun- cional Humanitario. por ser una C cion disposición ambigua y porque restringiría los b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal sola- derechos a la vida. esta situación no generará responsabilidad nifiquen un riesgo injustificado a terceros. dispuesto en la Constitución y los tratados no es coherente con la Constitución. arbitrariamente”.. y el 28 de julio de 1978 para el Perú. En estos casos. f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan in- 2. G sti Por lo tanto. 13 ff. el Tribunal ha indicado que sentido. 34 . letal. penal. Estas disposiciones son par. en general el 18 de julio de 1978. ante tratados ratificados en vigor12. estamos de acuerdo con el Colegiado no existirían. la Convención. sus reglas de aplicación. las Fuerzas Armadas no pueden usar la “fuerza letal” en ninguno de los an.

consideramos que existen normas dentro de nuestro ordena. ha depuesto las armas. Normas. los conflictos armados inter- ” dico 64 sigue siendo muy ge.. el de los conflictos arma- te los literales b. parte de las Fuerzas Ar- madas. Los primeros se rigen por l zas Armadas requieren de los cuatro convenios y el Pro- a E criterios prácticos para intervenir utilizando la tocolo Adicional I (Protocolo adicional a los C cion fuerza no letal. es preciso determinar cuáles son cualquier persona que. se puede revisar PELLANDINI. Buenos Aires.. ESPECIAL De acuerdo con nuestro marco constitucional como se indica en el fundamento jurídico 63 actual y con la Ley N° 29166. Las Convenciones de Gine- innecesarios. aunque haya sido com- las normas internacionales pertinentes. les son las normas in. re- de se utiliza la fuerza no letal. heridos o Por lo tanto. Cristina. En esta línea argumen. como los disturbios interiores. en los veremos más adelante. 15 Se sugiere revisar: HENCKAERTS. Respecto al literal f. Derecho Internacional Humanitario y temas de áreas vinculadas N° 78. aunque no estén contra otros combatientes. c y d. tativa. es po convencional del Derecho emergencia y situaciones don. VALLADARES. Mientras que los dos Protocolos Adicionales están en vigor desde el 7 de diciembre de 1978. Respecto a las obligaciones que deben implementarse en tiempo de paz. entraron en vigor el 21 octubre de 1950 y para el Perú. el 15 de agosto de 1956. adoptar medidas preventivas administrativas y prácticas. y en la realidad las Fuer. Estas son. Por ejemplo. 14 Las cuatro Convenciones de Ginebra. “reformada” por de la sentencia. gulan las normas aplicables a ternacionales pertinen- A el marco del fundamento jurí. que existen normas den. y dentro de este las obliga. la creación de comi- siones nacionales para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario. Retos actuales en materia de adopción de medidas nacionales para la aplicación del Derecho Internacio- nal Humanitario. bición de causar sufrimientos tro de nuestro ordena. pues el ordena. Es necesario establecer pará. tes. CICR y Lexis Nexis. es necesario delimitar clara- el fallo. a diferencia del Tribunal. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 35 . va distinta.mente dos planos. especialmen. 361-389. A esta n ciones internacionales del Perú deben también normativa se le adiciona aquella derivada de o tomarse en cuenta de acuerdo con el artículo la costumbre internacional15 y de los princi- c 55 de la Constitución.. constituyen el principal cuer- Para el caso de los estados de tén sistematizadas . preciso determinar cuá. Jean-Marie y Louise DOSWALD-BECK. Internacional Humanitario. de las víctimas de los conflictos armados in- ternacionales). dictar leyes de aplicación de las normas de Derecho Inter- nacional Humanitario que no son autoejecutivas.armados sin carácter internacional)14. Buenos Aires. 2003. difundir el Derecho Internacional Humanitario. porque se po. que fuego. nacionales y no internaciona- T neral.. aunque no es. Facultad de De- recho UBA. 2007. entre otras: introducir los tratados internacionales en el derecho interno.En los conflictos armados se puede utilizar la miento que se ocupan del uso de la fuerza por fuerza. siendo “arbitrarias” sistematizadas. El Derecho Internacional Humanitario consuetudina- rio. CICR. solo se aplicarían a los dos internos en los que se aplica el Derecho estados de sitio. pues batiente. Volumen I.pios generales del Derecho. Mientras que los segundos se A tu En este aspecto. de las tensiones internas y de “ tal. los supuestos anteriores. las conductas en las que se utilice este tipo de medidas en contra de enfermos. pp. consideramos base del principio de la prohi.Convenios de Ginebra relativo a la protección metros jurídicos que regulen esta actuación.venios y el Protocolo Adicional II (relativo a G sti miento jurídico interno debe interpretarse de la protección de las víctimas de los conflictos manera coherente. el Derecho Internacional se rigen por el artículo 3 común a los cuatro con- presenta como una solución. Internacional Humanitario y el dría hacer uso de la fuerza le. e incluso la denominada “fuerza letal” parte de las Fuerzas Armadas. sobre la . la restricción no miento que se ocupan bra del 12 de agosto de 1949 y debería limitarse a armas de del uso de la fuerza por sus Protocolos Adicionales. siendo de obligatorio cumplimiento para el Perú desde el 14 enero de 1990. les. a diferencia del que se aplicaría una normati- Tribunal. Gabriel.

o peligro disturbios internos está conformado.. 440-441. En ellos el Gobierno situaciones que originan afectaciones al or. 17 Artículo 1. en tanto de acuerdo y el orden.2. que no son conflictos ción. aplicar las normas del Derecho Internacional Humanitario. alarmas dad internacional individual penal de quien las o incluso monopolización de medicamen- incumpla. por lo tanto. o que hayan deja.) las situaciones de tensiones internas y de ternas.VV. que la bios internos y. un conflicto armado se vuelva tal. En ellas. la salud y la integridad física o mental generalizadas que puedan desembocar en de todas las personas que no participen direc. 2002. pp. es muy importante el “Tensiones internas.. en la figura del estado de sitio (caso de inva- El marco jurídico aplicable a las tensiones y n sión. que no se cumplan servicios mínimos. que pueden derechos humanos que no se pueden derogar 16 Ver el artículo 8. con riesgo de de acuerdo con el artículo 4 del Protocolo Adi. 36 . Están ge- nado a regular los conflictos internos. ni las tensiones ni los tribus urbanas pueden generar desenlaces a E disturbios constituyen conflictos armados. Tirant lo Blanch. tos o recursos vitales. en cumplimiento del De- G sti ternacionales o internos. expre. nerados normalmente por los mismos pro- samente excluye de su campo de aplicación a blemas mencionados en las tensiones in- “(. están prohibidos los atentados contra blemas sociales que produzcan protestas la vida. el Gobierno artículo 27 de la Convención Americana so- hace uso de la fuerza para mantener la ley bre Derechos Humanos. En cuanto al marco constitucional. Están generadas principalmen. al menos esa es la valora- los actos esporádicos y aislados de violencia ción que la administración hace la situa- T y otros actos análogos. con esta disposición hay un cierto número de te por problemas económicos. desti. en concordan- c supuesto de estado de emergencia se aseme- cia con las obligaciones internacionales de ja más a los supuestos de tensiones y distur- Perú en materia de derechos humanos. titulado “Crímenes de Guerra”. en pri- o inminente que se produzcan). lo primor- dial será el respeto de los derechos reconoci- Si bien el Protocolo II solo se limitó a dar dos por nuestra Constitución. y a en muchos casos impredecibles” 18. El Protocolo Adicional II. Ninguna de las normas anteriores regula las Disturbios internos. los conflictos armados in. Valencia. ciones catastróficas que puedan degenerar do de participar en ellas.. una vez que ya han deteriorado la A disturbios interiores. pro- cional II. en estos su- A tu Si concordamos lo anterior con el artículo 137 puestos se deberá aplicar el Derecho Interna- de la Constitución. La participación de mafias. bandas o l armados”17. Derecho Internacional Humanitario.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. por la Constitución. rios que desencadenen epidemias. problemas deducidos de situa- tamente en las hostilidades. La violación de estas en pillaje y saqueos o problemas sanita- disposiciones puede generar la responsabili. están contemplados recho Internacional. la doctrina se la luz de las obligaciones internacionales de ha encargado de definir los términos tensiones derechos humanos (cuarta disposición final y y disturbios internos: transitoria). cional Humanitario. 18 AA. Por lo tanto. considera necesario hacer uso de la fuerza den interno. C cion estos no se les aplica el Derecho Internacional Es posible que una situación que no constituía Humanitario.. en virtud del Estatuto de Roma16. ley y el orden. violencia. guerra exterior o guerra civil. Al respecto. no sería necesario conforman. para restablecer la ley y el orden. en el caso de los conflictos armados internos. tales como los motines. Mientras que el mer lugar. interpretados a ejemplos sobre los conceptos. provocar huelgas generales.

a la vida. cionalidad y derechos políticos. los principios de este cuerpo nor- jurisprudencia internacional23. prohibición de la es. daños extensos. How does Law protect in War? Vol. entre dad y de retroactividad. o de los que que- como los conflictos armados. por el cual el derecho en segundo lugar. las Fuerzas Armadas pue. 3 del Protocolo Adicional I. ni de las ga- El principio de necesidad. p. en relación con la ventaja militar buscada21. por el cual. y si en todos o medios de hacer la guerra que hayan caso de enfrentamientos de mayor intensidad. 22 Artículo 35 del Protocolo Adicional I. En: The American Journal of International Law. I. 19 SASSOLI. 2008. ros y graves al medio ambiente natural22. materias y métodos de hacer la gue- ciudadanos. N° 1. Theodor. IDEH PUCP-Fondo Editorial PUCP. distinguir entre civiles y combatientes. pa prever que causen. 23 MERON. derechos del niño. no combatientes. y el empleo de mé- G sti den interno implica un enfrentamiento. Antoine. libertad de conciencia objetos civiles y objetivos militares. manidad. protección a la familia. sido concebidos para causar. durade- o tarán en los casos que nos ocupan. Vol. están prohibidas n ciertas conductas. a diferencia de los derechos C cion o medios de hacer la guerra no es ilimitado. que exi- deban utilizar la fuerza no letal. que consiste en mativo y las normas humanitarias mínimas. Segunda edición. de la fuerza. proponemos adi. 139. 20 Artículo 57. CICR. cuando rantías judiciales indispensables para la pro- se pueda elegir entre varios objetivos militares tección de tales derechos). and Dictates of Public Conscience”. derecho diendo atacarse la persona y los bienes de los al nombre. guerra utilizados no sean desproporcionados A que comparten un núcleo común con las nor. sonas civiles y los bienes de carácter civil20. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. CICR. 89. Esto sobre la ge que el efecto de los medios y métodos de base de los siguientes motivos: primero. el principio de la prohibición de causar su- T do por el artículo 3 de nuestra Constitución. c Todos estos principios enmarcados en el prin- Consideramos que dos tipos de normas de De- cipio de humanidad. l frimientos innecesarios. pp. según sea cionarle los principios del Derecho Internacio. p. se A este marco constitucional. 78-89 y 82. porque la naturale- A tu rra de tal índole que causen males superfluos o za misma de estas acciones que afectan al or- sufrimientos innecesarios. Buenos Aires. Ginebra. a saber19: El principio de distin- a la integridad personal. 2004. 54. también conocido como recho Internacional Humanitario pueden ser de condiciones elementales de humanidad por la gran utilidad. ción. regulan situaciones de conflicto quedando prohibidos el empleo de armas. p. humanos. derecho a la na. de prever. Marco y BOUVIER. respetar y tratar a todas las personas con hu- En este sentido. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 37 . sean combatien- den inspirarse en los principios de Derecho tes o no24. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. por el cual durante el conflicto se debe clavitud y servidumbre. para obtener una ventaja militar equivalente. miento de las Fuerzas Armadas cuando estas El principio de proporcionalidad. Pietro. Finalmente. ESPECIAL durante los estados de excepción (al recono. 21 VERRI. y mas de derechos humanos. con mayor razón aún lo es. “The Martens Clause. principio de legali. presente menos peligro para las per- nal Humanitario como guía para el comporta. enero de 2000. 24 SALMÓN. que está reconoci. Internacional Humanitario que regulan el uso cimiento de la personalidad jurídica. en todo momento. optará por el objetivo cuyo ataque. Elizabeth. pro- o confrontaciones entre fuerzas del orden y yectiles. Lima. porque se trata de normas a de las partes en conflicto a elegir los métodos E especiales que. Principles of Humanity. 94. por. no pu- y de religión. CICR. 2006.

será mejor cambiar de estrategia. amenaza de la misma. Universidad de Abo Akade- mi en Turku/Abo (Finlandia) del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 1990 y revisada después de una reunión del Instituto No- ruego de Derechos Humanos celebrada en Oslo (Noruega) el 29 y 30 de setiembre de 1994.. gencia. se tendrá que utilizar la 3. las Fuerzas Armadas. sidad del conflicto con los terroristas o nar- o será en proporción a la gravedad de la si. de acuerdo con su artículo primero: CONCLUSIONES “(. A aplicar en toda circunstancia de enfrentamien. No deberán emplearse en ninguna circuns. que además conlleva tancia las armas y demás materiales o mé. solo pueden utilizar normas deberán respetarse independiente- la fuerza no letal. Si la intención de permitir que las Fuerzas Ar- Estas normas constituyen un punto de encuen. el dar facilidades necesarias a las organi- E ción de nuestra policía especializada. p. los 29166. al uso del Derecho Internacional Humanitario. la cuarta Internacional Humanitario. cit. Recogida en el Informe de la Subco- misión de prevención de discriminaciones y protección a las minorías sobre su 46 periodo de sesiones. el artículo 55. Igualmente. y que no se podrán terrorismo o contra el narcotráfico y en la pro- tección de instalaciones estratégicas para el suspender en ninguna circunstancia. Estarán prohibidos en todas circunstancias lidad penal y no a una ejecución extrajudicial. G sti los ataques contra las personas que no par- ticipen en actos de violencia. mente de que se haya declarado o no un es- tado de excepción”.4/1995/116 del 31 de enero de 1995.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. C cion zaciones humanitarias. Además. existe normativa vigente Tanto los principios como las normas míni. todos prohibidos en los conflictos armados Finalmente. cuando intervie- conflictos étnicos. porque la inten- n 2. cotraficantes implique una guerra civil o una c tuación o del objetivo que deba lograrse. figura del estado de sitio. tal vez es l la protección del derecho a la vida (artículos 3 mejor destinar más recursos para la capacita- a y 8). para que puedan realizar sus actividades humanita. Luego del pronunciamiento sobre el artículo incluidos los casos de violencia interna. que puede guiar a las Fuerzas Armadas al usar mas están vigentes en nuestro Estado. Estas funcionamiento del país.. Elizabeth. religiosos y nacionales. en virtud de los artículos 3 y 55 de internacionales. 165. esta se inspira en el Derecho virtud del artículo 3. Ob. madas intervengan en la lucha contra el narco- tro entre los derechos humanos y el Derecho In.. la Decla. 25 Documento aprobado en una reunión de expertos organizada por el Instituto de Derechos Humanos. 26 SALMÓN. cuando apoyen en la lucha contra el ciones excepcionales.. la que. en posiciones en su conjunto. como la Cruz Roja. Entre las normas que resaltan se encuentra yendo a la policía– está en posibilidad de uti- T lizar la fuerza letal. Solo en caso de que sea necesaria la interven- ción de las Fuerzas Armadas. En este aspecto. Documento del ECOSOC E/CN. nen en zonas declaradas en estado de emer- los disturbios. pues ninguna de las fuerzas del orden –inclu- to. sea en la fuerza no letal. tráfico y el terrorismo se basaba en su capaci- ternacional Humanitario26.) se afirman normas humanitarias mí- nimas aplicables en todas las situaciones. Cuando el uso de la fuerza sea inevitable. nuestra Constitución. deben ser sujetos a responsabi- A tu 1. es preciso recordar que los ciudadanos que rias (artículo 15) y en especial el artículo 5: atentan contra el orden o comenten actos de- lincuenciales. las tensiones y en las situa.. debe tenerse en cuenta. 38 . siendo un mínimo a dad bélica. disposición final y transitoria o todas estas dis- ración de Normas Humanitarias Mínimas25.

las Fuerzas Armadas y Policiales en el control siderado el principal problema para lograr la del orden interno. se ha planteado una serie de medidas que podemos advertir que nos encontramos fren- permitan a las Fuerzas Armadas y Policiales te a una tarea sumamente cuidadosa y difí- actuar de manera adecuada e inmediata en de. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 39 . A tu mientras que en este no ocurrió lo mismo. toda vez que estos son en la zona del VRAE. en señalar que la primera medida que debe to- litares y policiales. a raíz de los últimos atentados perpetrados por el narcoterrorismo les de los ciudadanos. Sin embargo. Por otro lado. lo cual es con. ESPECIAL Proceso de inconstitucionalidad sobre el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas Algunos apuntes Carlos Abel VILLARROEL QUINDE* El autor. existe consenso eficiencia en la realización de las labores mi. tras un análisis exhaustivo de la sentencia que motiva este espe- cial. G sti n INTRODUCCIÓN tildada de eficaz si lo que se encuentra en jue- o go es la tutela de los derechos fundamenta- c En estos últimos meses. manifiesta que el Colegiado creó los supuestos en los cuales pro- a E cedería esta participación. se muestra contrario a la decisión adoptada por el Tribunal Constitu- A cional respecto a la posibilidad de que las FF. así como los tristemente quienes estructuran y dan forma al actual Es- recordados luctuosos hechos ocurridos en Ba. participen en la custodia del orden interno sin que previamente se declare un estado de emergen- RESUMEN l T cia. De allí gua. sin que la protección de los derechos fundamentales posteriormente se tenga que rendir cuentas a de los ciudadanos y el eficiente desempeño de nivel administrativo ni judicial. marse es la elaboración de un marco normati- derse de vista que ninguna medida puede ser vo adecuado para la actuación de los cuerpos * Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la Pontificia Universidad Católica del Perú.AA. tado Democrático y Social de Derecho. excediéndose en su labor y atentando contra C cion el principio de separación de poderes. no debe per. Así. advierte contradicciones con lo resuelto. cil: tratar de encontrar el punto medio entre fensa de la Nación y de la población. Asimismo. pues en el primer caso se buscó la posibilidad de salvar la constitucionalidad de la norma. en cuanto al uso de la fuerza letal.

en el presen- taca el tema de la legitimidad procesal activa te apartado se analizará de manera general el exigida para los procesos de constitucionali. como ocurre con otros aspectos del fasis la capacidad del Tribunal Constitucional Derecho Procesal Constitucional que también para expedir sentencias interpretativas. Legitimidad procesal activa del Con- N° 29166.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. que nombró como apo- travenían la Constitución. de las Fuerzas Armadas den- se realizarán comentarios res. es posible advertir que la pretensión la bancada Nacionalista del Congreso. 7 de la Ley N° 29166. debate político propio del derado al congresista Daniel nalmente. ASPECTOS DE FORMA En esa línea. con especial referencia a la legitimidad del proceso de inconstitucionalidad. en ra. y el de la del Congreso de la República para iniciar este legitimidad del Congreso de la República de tipo de procesos.. y el uso de la fuerza por parte de estas. por ende. ta por el Grupo Nacionalista “ sos aspectos de dicha norma.. miento expreso en nuestra Norma Fundamen- así como nuestras discrepancias con la deci. a su criterio. el constituyente ha considerado im- cia. se revisarán los el marco de los procesos de inconstitucionali- aspectos de fondo de la sentencia: la posibili. Congreso a la sede juris. el segundo párrafo del artículo da por dicho ente estatal l da y.cha legitimidad procesal activa tiene reconoci- remos los puntos de vista que compartimos. a partir de la in. constitucionalidad por conexión. En ese sentido.jurídico. debemos señalar que dada la trascenden- dad de que las Fuerzas Armadas puedan par. su contenido Respecto a la legitimidad procesal activa en y sus límites. Finalmente se expon- tos en los cuales procede su intervención. cabe señalar que di- G sti Tribunal Constitucional. prescindible que no sea regulado por una ley A continuación.manera particular. sin embargo. la cual regula el uso de la fuerza greso de la República por parte de las Fuerzas Armadas. en primer que pueden interponer demanda de inconsti- o lugar se analizarán los aspectos formales de la tucionalidad el 25 por ciento del número legal c sentencia bajo comentario. tro del territorio nacional. así como el tema de la in.resultan esenciales (tal es el caso de la regu- zón a que en el desarrollo de la sentencia bajo lación de los mismos procesos constituciona- comentario se puede apreciar la utilización de les por parte de la Ley Orgánica N° 28237. entre los que des. inconstitucio..A partir de una lectura del texto de la sen- ma. Dicha nor.orgánica.cia que ostenta este proceso dentro del sistema ticipar en el control del orden interno sin que de control normativo de nuestro ordenamiento medie la declaración de un estado de emergen. este tipo de sentencias. poner demanda de inconsti- terposición de una deman- A sentencia recaída en el Exp. Abugattás Majluf para inter- te de la Constitución mediante diccional. da de inconstitucionalidad da parte del primer párrafo y contra una norma expedi- T ró fundada en parte la deman. en los cuales señala. Al A tu pecto del fallo expedido por el respecto. En conse. en el presente trabajo trictamente jurídico. tucionalidad contra la segun- N° 00002-2008-AI/TC decla. el Gobierno promulgó la Ley 1. se analizará con especial én. armados a nivel interno que regule los supues.tal. etc.tema de la legitimidad procesal activa dentro dad. el periodo de tiempo que dura su labor. el análisis realizado en a E nales diversas materias de la que establece las reglas del el marco de un proceso de C ”cion norma mencionada. I. los drán las conclusiones respectivas. la cual en su artículo 203 inciso 4 señala n sión del Colegiado. No consideramos que del Congreso de la Repúbli- los cuales. inconstitucionalidad es es.dad. sea posible trasladar el ca.de congresistas. Posteriormente.. 40 . parcialmente– fue interpues- constitucionalidad sobre diver. con. norma . quien de la demanda –que finalmente fue atendida planteó una demanda de in. fue cuestionada por parte de tencia. En ese sentido. Fi. el máximo intérpre. empleo de la fuerza por parte cuencia. límites de su actuar.

Derecho Procesal Constitucional. César. el Defensor del Pueblo. el modelo restringido G sti la defensa objetiva de la Constitución. esencialmente por la limita- mil ciudadanos en caso de una norma de alcan. pues estos se destina- el Defensor del Pueblo y. y los colegios profe. dad activa restringido: ello debido a que úni- T rias de su competencia. constituye el más adecuado para poder reali- bargo. p. análisis con otras realidades jurídicas. 115. César. 1124. Sin dentro de nuestro ordenamiento únicamente embargo. Francisco. el aparato estatal para realizar el control cons- a E titucional de una norma. En nuestra opinión. 2005. ello no im. veinticinco por siones un control constitucional de las normas ciento del número legal de congresistas. inconstitucionalidad. ción establecida para iniciar un proceso de ce nacional y uno por ciento de la circunscrip. Lima. el Tribunal de Ga- Presidente de la República. ción territorial respectiva en el caso de normas de carácter regional y local (siempre que no Asimismo. poner demanda de inconstitucionalidad: el con la anterior regulación. Buenos Aires. el Fiscal de la Na. la legitimidad activa procesal la detenta existe una mayor cantidad de entes estatales cualquier ciudadano. constituyen “sujetos procesales tes. Tercera edición. c para solicitar la declaración de inconstitucio. a decir de Alva Orlandini1. p. nuestro A sidentes regionales y alcaldes provinciales con ordenamiento ostenta un modelo de legitimi- acuerdo de sus respectivos consejos. la De- fensoría del Pueblo y cinco mil ciudadanos. A tu una demanda de inconstitucionalidad para ga- rantizar la supremacía constitucional. las más impor- o presentada dentro de los sujetos legitimados tantes. Javier y otros. en otros ordenamien- C cion De la lista enunciada es posible apreciar que tos. procesal activa de las entidades que los repre- so de inconstitucionalidad. camente ciertos entes pueden solicitar activar l sionales en los asuntos de su especialidad. Tomo 1. sino que di. esto es. rantías Constitucionales realizó en pocas oca- ción. p. Palestra. Asimismo. 203) amplía la cantidad de sujetos procesa- cho aspecto sea previsto de manera directa en les activos que pueden accionar en el proce- la Constitución. se debe señalar que a partir de un sobrepasen los cinco mil ciudadanos). significa Norma Fundamental. cit. ESPECIAL Código Procesal Constitucional). GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 41 . 2007. en mate. 2 FERNÁNDEZ SEGADO. los pre. so de inconstitucionalidad. se ventilarían en la vía constitucional. La Constitución comentada. p. Sin em. en el sentido de que dicha afirma- término) se encuentran facultados para inter. Citado en: LANDA ARROYO. en razón a que so- n plica que la sociedad civil no se encuentre re. aunque ello. Por otro lado. lo cual conllevaría además un adecuado uso nalidad de una norma: el Fiscal de la Nación. 173. 85. En ese sentido. Tomo II. cinco mil rían a la resolución de los casos más importan- ciudadanos. Lima. 4 SAGÜÉS. zar un control normativo. Astrea. 173. 3 LANDA ARROYO. El nuevo ordenamiento constitucional. compartimos la posición de Landa algunos “sujetos” (en el sentido procesal del Arroyo3. lamente ciertas pretensiones. de los recursos estatales. p. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. es posible advertir que ampliar en demasía la legitimidad activa2. verse representadas a través de la legitimidad tales de la ciudadanía en el marco de un proce. de conformi. la Norma Fundamental vigente (artículo otorga al veinticinco por ciento del número 1 ALVA ORLANDINI. Néstor Pedro. sentan como la Fiscalía de la Nación. a de- dad con lo dispuesto por el artículo 203 de la cir de algún sector de la doctrina. es posible señalar que en com- paración con la Constitución de 1979 (artículo En lo que concierne a la legitimidad que se les 299). sobre todo. ción debe ser contrastada con el hecho de que. Ob. tensiones de la sociedad civil también pueden queda de la tutela de los derechos fundamen. lo cual respondería a un a quienes se les atribuye la potestad de incoar modelo “amplio”4. 1989. cinco de rango legal. no debe olvidarse que las pre- activos” a quienes se les encomienda la bús. Gaceta Jurídica.

Javier. inconstitucionalidad es estrictamente jurí. Ahora bien. ha l tución5. y que consideren que atenta sas consecuencias en la forma de conduc- contra la supremacía normativa de la Consti- T ción del poder político. 42 . jurisdiccional. legal de congresistas. Al res. decisiones del Tribunal Constitucional han A tu pues una problemática propiamente política. Constitución. un cuestionamiento que desatado reacciones de distinta naturaleza. de las fuerzas del Parlamento se guía por rior Constitución en su artículo 299 incisos 4 criterios de oportunidad y de coyuntu- y 5. Constitucional dentro de un proceso de nime en señalar que. Sin embargo. respectivamente. guroso de las normas expedidas por el Par- dad contra una norma expedida por dicho lamento. establecía la legitimidad procesal activa a ra ante un tema en concreto. a partir de la interposi. ello en virtud de que el análi. es un problema de antigua data y somos pecto. mientras que el debate político rándose fundada en parte dicha pretensión. en el presente caso. la inconstitucionalidad no tengan repercu- legitimidad procesal activa se funda en la po. Sin embargo. 173-174. expulsando aquellas que resultan ente estatal. En otros gada por el Congreso de la República. cabe señalar que la ante. sión en el ámbito político. la tensión entre o tuando las funciones del Tribunal Constitucio. resoluciones expedidas por el Tribunal dad. tenemos dos comentarios: de la opinión que constituye.. En el presente caso. con el fin de evaluar la compa- de carácter unicameral).. a su vez. 1124. la doctrina nacional es uná. Las decisiones adoptadas por el máxi- que representan la minoría la oportunidad de mo intérprete de la Constitución en casi cuestionar una norma aprobada por la mayoría la totalidad de casos han generado diver- A en el Parlamento. Lamentablemente. tal como se señaló ante- dico: se determina si la norma objeto de riormente.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. al menos en manda de inconstitucionalidad contra algunos un sentido. lesivas de los principios y valores consa- sis realizado en el marco de un proceso de grados en nuestra Carta Magna. a se hace a esta posición.. lo cual. cit. el Grupo Nacionalista interpuso de- examen puede interpretarse. norma promul- nidos en la Norma Fundamental. pp. no nos encontramos n un proceso de inconstitucionalidad. más bien. tal como refiere Alva E bien sea a favor o en contra de su actividad C cion Orlandini. cantidad de reacciones generadas por las poner una demanda de inconstitucionalidad. De 5 ALVA ORLANDINI. todo lo contra- sibilidad de garantizar a las fuerzas políticas rio. tivas. realizado por el Tribunal Constitucional res. artículos de la Ley N° 29166. el legislador y el Tribunal Constitucional c nal como contralor de la Constitución. que inclusive pretenden suprimir su G sti to al momento de elaborar una norma. gresistas se debería encontrar facultado para b) Sin embargo. en razón a dentro de un proceso de inconstituciona- que con la Constitución de 1993 se estableció lidad se guía por criterios estrictamente una nueva estructura del Congreso (esta vez jurídicos. la mayor ne la minoría política del Congreso para inter. Sin embargo. el análisis favor de sesenta diputados y de veinte senado. ello no quiere decir que las interponer una demanda de inconstitucionali. un a) No consideramos que sea posible trasladar signo inequívoco de que el máximo intér- el debate político propio del Congreso a la prete de la Constitución viene cumpliendo sede jurisdiccional. ante un problema nuevo. cit. cabalmente su labor: realizar un control ri- ción de una demanda de inconstitucionali.. Ob. se concluyó que un tibilidad entre la norma cuestionada y la determinado porcentaje del número de con. desvir. LANDA ARROYO. decla- términos. César. se halla en la posibilidad que tie. a la luz de los preceptos conte. Ob. conllevado la adopción de posiciones nega- como lo es el debate realizado en el Parlamen. p. puede existencia dentro del sistema democrático ser trasladada a sede jurisdiccional a través de actual.

posteriormente. de. se pretende poner límites a la acción clarará igualmente la de aquella otra a la que para poder solicitar la inconstitucionalidad de debe extenderse por conexión o consecuencia. a pesar de que esta a Por otro lado. lo que a nuestro cri. tir de su publicación. cesos de inconstitucionalidad tiene una lectura tículo 78 del Código Procesal Constitucional. 8-24). tras que por el otro se pretende que el Tribunal clarar la inconstitucionalidad de otra norma Constitucional amplíe el espectro de análisis que. de constitucionalidad hacia normas que no han tre vinculada a la primera. toda vez que mayoritarias. N° 0033-2007- Independientemente de que la norma fue de- AI/TC (ff. una norma que atenta contra los principios y Como es posible apreciar de esta disposición. consideramos necesario señalar E pretensión no fue invocada en la demanda. En ese deramos que la prescripción dentro de los pro- sentido. en el entendido que dicha norma el Tribunal Constitucional analiza la constitu- vulnera el principio de supremacía normativa cionalidad de una norma que no había sido re- de la Constitución. que necesita de un mayor desa- A tu nalidad. Respecto de ello. Pues bien. la constitucionalidad del artículo 5 de la men. Sin duda caso la demanda versó por la declaración de alguna. se trataba de una norma conexa a dad por conexión aún resulta ser un tema poco la cuestionada en el proceso de inconstitucio. declarar la consti- Asimismo. futada para. vulnerando por ende el principio de congruen- sonal de las Fuerzas Armadas encargado del T cia procesal. se termine una grave incongruencia dentro del sistema GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 43 . por te- terio implica que en virtud de los mismos fun. l control del orden interno. en este punto nos intere. de- interprete que las órdenes que debe seguir el o terminando que también se encuentra sujeta a c personal militar no sean manifiestamente in- constitucionales). tido. referida a la obligatoriedad en figura de la inconstitucionalidad por conexión. luego de ello. en el cionalidad de una ley expedida por las fuerzas presente caso ello no ha ocurrido. tal como lo dispone el artículo 78 del rrollo legislativo y jurisprudencial. un lado. investigado. ESPECIAL acuerdo con lo señalado. el máximo intérprete tículo 78 del Código Procesal Constitucional de la Constitución también se pronunció por (que. es factible pronunciarse sobre ellas. consi- tro del proceso de inconstitucionalidad. un periodo de prescripción de seis años a par- sa abordar lo relacionado a la conexidad den. C cion Ello ocurrió debido a que. se encuen. jj. sin embargo. lo que a nuestro parecer no se condice con la cionada norma. como se comentó. A el cumplimiento de órdenes por parte del per. pero que. el máximo intérprete de clarada constitucional (siempre y cuando se n la Constitución desarrolló esta institución. consideramos que ello constituye da en la pretensión de la demanda. según el criterio del que el instituto procesal de la inconstitucionali- Colegiado. debe señalarse que en el presente tucionalidad de la norma analizada. consideramos que dicha operación no inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley encuentra sustento en lo dispuesto en el ar- N° 29166. la razón de ser de la conexidad se basa en puedan solicitar la declaración de inconstitu. con la inconstitucionalidad por conexión: por titucionalidad de la norma impugnada. resulta conveniente señalar que mediante G sti la sentencia recaída en el Exp. tiene otro contenido). sido objeto de la demanda. abiertamente contradictoria si se le relaciona la sentencia que declare la ilegalidad o incons. la igualdad de fundamentos. por conexión o consecuencia. Sin duda. ner conexidad de contenido con la norma bajo damentos expuestos para la declaración de análisis. invocar fundamen- tos distintos para el análisis de la pretensión 2. En ese sen- Código Procesal Constitucional. Inconstitucionalidad por conexión principal y. inconstitucionalidad de la norma cuestiona. mien- la norma procesal constitucional permite de. de acuerdo con lo dispuesto por el ar. valores contenidos en la Constitución. ma que no ha sido cuestionada en esta: enton- to jurídico las minorías políticas del Congreso ces. es posible apreciar declarando la inconstitucionalidad de otra nor- entonces que dentro de nuestro ordenamien.

lidad de domicilio. a nuestro pare. Fuerzas Armadas y orden interno lo que de acuerdo con un ejercicio pon. por 1. no. con acuerdo del Consejo de A cer debe prevalecer la posibilidad de cues. dos de excepción en todo o parte del territo- T principalmente por el hecho de que los de.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. de la República. Ello además se corro. rio nacional: l rechos fundamentales constituyen la base a E a) El estado de emergencia se decreta en caso sobre la cual se erige nuestro actual Estado C cion de perturbación de la paz o del orden inter- Democrático y Social de Derecho. prórroga se requiere de nuevo decreto. y su prórroga gistratura pervive de manera mayoritaria requiere la aprobación del Congreso. mientras que no existe 44 . no solo buscan la supremacía de la Cons- titución (dimensión objetiva). los procesos constitucionales. puede decretar los siguientes esta- tionar en cualquier momento las normas. y se señalan de de esa manera los derechos fundamentales manera expresa los derechos fundamenta- de los justiciables. les cuyo ejercicio no se restringe. vulnerando reúne de pleno derecho. ta atractivo. tutela de 137 de la Norma Fundamental. en otros casos la norma inconstitucional En ese caso. las normas: nosotros somos de la opinión que la prevalencia de normas declaradas II. las Fuerzas Armadas pueden asumir la custo- do podemos concluir que la configuración dia del orden interno si así lo dispone el Presi- del proceso de inconstitucionalidad presenta dente de la República. en la cual las leyes se aplican de manera auto. el Presidente derechos fundamentales). De conformidad con lo señalado en el artículo derativo (seguridad jurídica vs.. respecto de la institución das por el legislador. de catástrofe o de graves circunstancias b) Una norma inconstitucional cuyo plazo de que afecten la vida de la Nación. guerra civil o pe- caso en concreto. b) El estado de sitio se declara en caso de in- tos del control difuso solo se reducen a un vasión. al declararse el Congreso se pueda desplegar sus efectos. toda vez que en procesos constitucionales orgánicos (como el cualquier momento se podrían cuestionar proceso de inconstitucionalidad). libertad y seguridad personal. a partir de una lectura exhaustiva mática. y preocupante una cultura legalista. de control normativo de nuestro ordenamiento ciertas contradicciones que deben ser supera- jurídico. A partir de todo lo expuesto en este aparta. guerra exterior. Asimismo. mente en el caso del estado de emergencia. asimismo. plazo de duración de 45 días. No se debe olvidar que de la prescripción. sin realizar una evaluación particu. y de tránsito. sin que pueda desterrarse a n vés de un control difuso. la inviolabi- G sti ceso de inconstitucionalidad. y la libertad de reunión de ser inaplicada en el caso concreto a tra. ASPECTOS DE FONDO inconstitucionales pueden resultar lesivas de diversos derechos fundamentales. por lo que es posible que ligro inminente de que esta se produzca. finalidades que exista un límite temporal puede afec. el estado de emergen- o con lo dispuesto por el artículo 138 de la cia no puede exceder de 60 días y para su c Constitución: si bien este argumento resul. se han esbozado dos argu. tiene un bora con el hecho de que en nuestra ma. Finalmente. sino también la a) Permitir que se pueda solicitar la declara. de conformidad nadie. que también son aplicables a los denominados tar la seguridad jurídica. debemos señalar que los efec.. En ese A tu prescripción haya vencido en exceso no caso. se pueden restringir los derechos de puede ser cuestionada a través de un pro. pero sí pue. tutela de los derechos fundamentales de los ción de inconstitucionalidad de normas sin ciudadanos (dimensión subjetiva). de manera gene- mentos para su validez: ral. Ministros. del mencionado artículo 137 de la Constitu- lar sobre la compatibilidad de dicha norma ción (concordado con el artículo 165 del mis- mo cuerpo normativo) se advierte que única- con la Constitución.

De ello se colige bargo. to que recibe el personal tos como la estabilidad de la todia del orden interno en el militar tiene como finali. Lima. la energía eléctrica.Constitución. el orden su parte. b) Estabilidad de la organi. de acuerdo con lo señalado por el Tri. es posible concluir que en situa- zación política: se refiere al mantenimiento ciones de normalidad las Fuerzas Armadas se de la tranquilidad. del territorio nacional.para la integridad territorial. el problema se presenta cuando se 6 SORIA LUJÁN. N° 005-2001-AI/TC). lo cual ha sido identificado por T nes de normalidad? y si excepcionalmente las la doctrina como la preservación del bien ju- l Fuerzas Armadas se encargan del orden inter. pública. de la integridad física y moral de las per. . el máximo intérprete de la Constitu- A tu interno.malidad se encarga de la custodia del orden pia Constitución establece. madas asuman la preservación del orden inter- entre otros. de la sociedad en su conjunto6. para el Estado de cuentra conformado por tres conceptos: a) Se. en el marco de un dad rechazar a través de guardo de las instalaciones y estado de emergencia. se en. 807. Constitucional? por ende. entendida como a E no ¿cuáles son las labores ordinarias que cum. damental. Por Respecto de la primera interrogante. y siem- servicios públicos esenciales: incluye las edi. es posible que las Fuerzas Ar- dad.ción ha señalado que la afectación de la segu- G sti bunal Constitucional en la sentencia recaída ridad nacional “(…) implica un peligro grave en el Exp. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 45 . quietud y paz pública. de ello se colige que la pro. las armas cualquier aten. sin em- restablecer el orden interno.pre que medie una declaración previa del esta- ficaciones públicas e instalaciones que cubren do de emergencia por parte del Presidente de necesidades vitales y primarias de la comuni. Asimismo. organización política y el res- caso de que. mantener y Lo dicho anteriormente queda claro. diseñada para tienen como finalidad primor- un contexto de conflicto dial garantizar la independen- ” anteriormente.Derecho. re a la seguridad ciudadana.Por lo tanto. p.. el Pre. la soberanía y la integri- dad territorial de la República. respecto a la se- disponga. que no solo se refie- manera excepcional. vado.los cimientos del sistema democrático” (Cfr. blece que las Fuerzas Armadas poder entender lo expresado po armado. ESPECIAL disposición similar para el caso del estado de que la Policía Nacional en situaciones de nor- sitio. tales como el agua. entre otros. j. así encargan de la seguridad nacional. en ese sentido: ¿qué se debe entender por or. cia. 8). sino que incluye otros aspec- madas se encarguen de la cus.rídico “seguridad nacional”. la posi. “ bilidad de que las Fuerzas Ar. Gaceta Jurídica.la República. el artículo cual nos da luces sobre la Sin embargo. debemos de es. tal como lo establece el artículo 137 de la dispuesto por el artículo 166 de la Norma Fun. La Constitución comentada. 2006. lo gunda interrogante. Finalmente. la Policía Nacional tiene como una de sus finalidades la de garantizar. para el orden constitucional estable- n guridad ciudadana: implica la protección de la cido: es la violencia contra el Estado y afecta o c vida. armado. de conformidad con lo no. mientras como el respeto hacia la legítima autoridad que la Policía Nacional tutela el orden interno. el respeto al patrimonio público y pri. de interno. de manera excepcional.la ausencia de situaciones que afecten grave- C cion plen las Fuerzas Armadas dentro de un Estado mente la estabilidad institucional del Estado y. servicios públicos esenciales. y c) Resguardo de las instalaciones y Sin embargo. A den interno? y ¿quién se encar- ga de custodiarlo en situacio. el entrenamien. sonas. Daniel y otros.. sidente de la República así lo tado contra la integridad Por otro lado. gran capacidad ofensiva 165 de la Constitución esta- clarecer ciertos conceptos para con que cuenta este cuer. N° 17-2003-AI/TC (f.STC Exp.

entrenados en armas. a nivel interno. siendo este uno de los puntos me. yacimientos petrolíferos o represas). b) terrorismo. deben soberanía. aeropuer. cual nos da luces sobre la gran capacidad tuar en la custodia del orden interno sin que ofensiva con que cuenta este cuerpo arma- exista una declaración previa del estado de do. de recibir un entrenamiento previo referido de que el entrenamiento que recibe el perso. Esta disposición fue cuestionada tro de la custodia del orden interno resulta por los demandantes. situación anómala generada. En ese sentido. su actividad es. con el voto de la mayoría E cida también a nivel normativo como ju- C cion de sus miembros. lio de 2006. pretende que las Fuerzas Armadas puedan ac. Serie C N° 150. ce que la labor de las Fuerzas Armadas re- tra la integridad del territorio nacional. consideramos que Asimismo. qué duda das. por cuanto se encuentran entre- puesto por el artículo 137 de la Constitución. tal como lo señala cia declarado por el presidente de la Repú. y c) el control de disturbios internos. dicha situación ha sido recono- a Constitución señaló. yor. A su turno..S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. que si bien la redacción de risprudencial. señalado que los Estados deben limitar al o bor de la Policía Nacional en tres supuestos máximo el uso de las fuerzas armadas para c específicos: a) narcotráfico. disuasiva. al uso de la fuerza y al empleo de las armas nal militar tiene como finalidad rechazar a de fuego. el artículo 137 de la Norma Fundamental. de las Fuerzas Armadas.. la Corte In- dicho artículo resultaba imprecisa porque no teramericana en el caso Zambrano Vélez establecía con exactitud en qué momento las vs. centrales hidroeléctricas y de hidrocarbu. párrafo 51) y en el control del orden interno. Ello debe ser contrastado con dulares de la sentencia bajo análisis: la Ley la labor que cumple el personal policial en N° 29166 en su artículo 7 establece la posibi. Ello justifica el puedan participar en la protección del orden régimen excepcional para la participación A interno cuando exista un estado de emergen. dado que dicha norma recono- través de las armas cualquier atentado con. Venezuela (sentencia del 5 de ju- se entendiera que la participación de las Fuer. A nuestro humilde parecer. por las siguientes solución Ministerial N° 1394-2004-DE/ razones: CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004 establece que las Fuerzas Arma- a) Las Fuerzas Armadas constituyen. lo sulta primigeniamente incompatible con el 46 . antes de realizar una operación desti- cabe. dicha disposición no caso Montero Aranguren y Otros (Retén de G sti resulta ser inconstitucional. De allí que la ta previamente una declaración de estado de participación de las Fuerzas Armadas den- emergencia. la custodia del orden interno: si bien son lidad de que las Fuerzas Armadas puedan par. párr. tal como se ha señalado anteriormente. to que es propio de los entes policiales. siempre y cuando Catia) vs. Ecuador (sentencia del 4 de julio de A tu Fuerzas Armadas tenían que intervenir en el 2007. el Manual de la posición esgrimida por el máximo intérpre. el último recurso de protección de un nada a la custodia del orden interno en el Estado ante la existencia de un atentado a su marco de un estado de emergencia. tección y control de civiles. buscando restaurar la en apoyo de la Policía Nacional sin que exis. 78) ha n zas Armadas se circunscriba al apoyo de la la. entrenamien- ros. rigido a derrotar al enemigo y no a la pro- tos. l blica. Derecho Internacional Humanitario para te de la Constitución no resulta correcta en las Fuerzas Armadas. de riesgos. aprobado por la Re- términos constitucionales. diseñada para un contexto de conflic- emergencia. quienes señalaron que la ser una medida que no se encuentra exenta misma contravenía de manera expresa lo dis. Serie C N° 166. puesto la protección de instalaciones estratégicas para que el entrenamiento que reciben está di- el funcionamiento del país (puertos. Desde esa perspectiva se entien. nados para repeler el ataque con uno ma- la cual. to armado. lo cual puede generar consecuencias únicamente permite que las Fuerzas Armadas funestas para la población. el máximo intérprete de la T Asimismo. más ticipar en la preservación del orden interno que todo.

y servicios públicos esenciales. cer a las autoridades políticas. carecía de claración de emergencia. En ese sentido. Ahora bien. en los cuales se Tribunal Constitucional. prudencia la Constitución Política. y además tuvo que exhortar al Congreso a precisar aún más dicha nor. se puede advertir que en dia del orden interno. máximo intérprete de la Constitución ha les la participación de las Fuerzas Armadas pretendido modificar a través de su juris- en el control del orden interno es impres. posición extrema. de c) Existe una posición particular que señala acuerdo con lo previsto en el artículo 137 que la participación de las Fuerzas Arma- de la Norma Fundamental. es permitido por nuestra GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 47 . los ses democráticas del Gobierno y descono- supuestos específicos en los que debe in. sea necesaria la declaratoria de un estado co. se aprecia que los supuestos pre- C cion caso ha existido la intención. con la condición este flagelo social se afecta la vida. resulta inconstitucional. terrorismo y protección de el terrorismo implica un atentado contra la instalaciones estratégicas para el funciona. b) se precisen. el concepto de orden interno adoptado por el máximo intérprete de la Constitución en b) El Tribunal Constitucional. la medida que se pretende socavar las ba- mente. tales casos constituyen situacio. te. etc. c) la pro- tervenir las Fuerzas Armadas. cabe señalar mite la participación de las Fuerzas Ar- lo siguiente: a) el fenómeno del narcotrá- madas de manera coadyuvante a la Policía fico supone un atentado contra la seguri- Nacional sin que medie la declaración de dad ciudadana en la medida que a través de un estado de emergencia. Antes bien. el momento tección de instalaciones estratégicas para A concreto en que deban participar. do con lo señalado por el artículo 137 de la nes que fácilmente pueden subsumirse en Norma Fundamental. b) narcotráfico. en una la sentencia bajo comentario se han deli. Fuerzas Armadas puedan actuar en custo- ma. supuesto general “orden interno” que posi- bilitaría que se declare un estado de emer- n pio supremo intérprete de la Constitución gencia. estabilidad de la organización política. sin que medie la declaración de entendido de que para la actuación de las un estado de emergencia: narcotráfico. como se ha podido notar. N° 00017- vocada. Fuerzas Armadas. el terrorismo. la auto. en el cindible. das en el control del orden interno. lo cual a todas luces el supuesto de hecho requerido para la de. en el presente En suma. ESPECIAL objetivo que se pretende alcanzar median. por parte del vistos en la Ley N° 29166. forman parte del contenido alguno. cuando se atente contra rrorismo y protección de instalaciones es. instalaciones estratégicas se subsumen en te la custodia del orden interno. el orden interno. de salvar de cual. claración de un estado de emergencia. puede señalarse que el mitado tres supuestos concretos en los cua. la do del orden interno sin que exista una de- G sti cual. el funcionamiento de un país no busca otra cosa que el resguardo de las instalaciones T ridad competente encargada de convocar a l las Fuerzas Armadas. en la medida que el pro. no sea necesaria la decla- tratégicas para el funcionamiento del país. a E Como se puede apreciar. ración del estado de emergencia de acuer- Pues bien. no se han am- o tuvo que delimitar el supuesto de hecho pliado las causas que posibilitan que las c de la norma. mediante una ley del Congreso. pretende que las Fuerzas Armadas colabo- quier modo una disposición que adolecía ren con la Policía Nacional para el resguar- A tu de una inconstitucionalidad evidente. de manera equi- la sentencia recaída en el Exp. posterior. y. convalidó la disposición que per- 2003-AI/TC. en miento del país. la in- de que dicha disposición: a) se interprete en el sentido de que la participación de las tegridad física y moral de las personas. sin que Nos explicamos: tanto el narcotráfi. como la protección de de emergencia. en otros términos. así Fuerzas Armadas se reduce a tres casos: como el patrimonio público y privado.

ni el mente en una interpretación literal de la G sti momento preciso. manos en los casos Zambrano Vélez vs. si bien es posible que las Fuerzas Ar- A ocupan un rol secundario. a pesar de ello. tal como lo señala Landa Arroyo: “(…) las tradicionales re. Venezuela. Asimismo. mientras que armados tienen objetivos diferentes. tución). César. México. nosotros no compartimos di- no se ha establecido con precisión cuándo A tu cha postura. que es la finalidad atribuida a Fuerzas Armadas en la custodia del orden in- la Policía Nacional por la Carta Magna. somos de la opinión de 7 LANDA ARROYO. tales. Porrúa. la in- C cion de emergencia). Por otro lado. en la medida que su artículo cual además ha sido señalado también por 137 señala que las Fuerzas Armadas podrán la Corte Interamericana de Derechos Hu- asumir la custodia del orden interno cuan. De allí que en rea- significado distinto que “participar”: en el lidad no se pueda aceptar la posibilidad de primer caso. Resolución Ministerial N° 1394-2004-DE/ tenta en el hecho de que “asumir” tiene un CCFFAA/CDIH-FFAA. jun. pero dicho método te para ello.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. 142. (que delimita de manera ordenada la actua- mente. cía Nacional para el control del orden in- den interno (lo cual exigiría la declaratoria terno. propias del Dere. etc. pero no Ecuador y Montero Aranguren y Otros se menciona nada respecto a que no pue. tal res de la Constitución). dado que se sustenta única- se debería permitir esta participación. Ade- en el segundo caso las Fuerzas Armadas más. aprobado por la nario. en virtud de los principios de glas de la interpretación de la ley con que unidad de la Constitución (en la medida que actúa el juez ordinario. la Constitución asigna un rol secun. co entre sí. chos fundamentales (toda vez que aquellas si- comienda son incompatibles con la labor tuaciones que restringen derechos fundamen- de restablecer la situación generada a ni. ción de las Fuerzas Armadas y la Policía Na- dario a las Fuerzas Armadas en el control cional dentro de un Estado Constitucional y del orden interno en razón a que su capa. lo terno. En ese sentido.. en el caso de que l la dirección general de la estrategia (por lo pudiesen actuar sin que exista la declara- a E que no sería necesario declarar un estado ción de un estado de emergencia. de de interpretación es inadecuado. do exista un estado de emergencia. y entre las demás normas y valo- cional contemporánea”7. fensa Nacional conforman un todo armóni- suficientes para la interpretación constitu. mediatez en la actuación haría imposible cualquier capacitación previa. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. resultan necesarias pero in. de forma coadyuvante. la autoridad competen- Norma Fundamental. (Retén de Catia) vs. En ese sentido. como lo constituye la actuación de las vel interno. 2006. en razón n manera sorprendente el máximo intérpre- a las especiales características de la nor- te de la Constitución optó por validar su o ma que se pretende interpretar (la Consti- c constitucionalidad). para las Fuerzas Armadas. corrección funcional como se ha tratado de demostrar anterior. En este sentido. Democrático de Derecho) y respeto a los dere- cidad de ataque y el objetivo que se les en. adiestramiento antes de actuar para resta- T quienes finalmente serían los que tendrían blecer el orden interno. Pues bien. (pero. son extremas). Carta Magna. esta posición se sus. 48 . cido normativamente a través del Manual to con la Policía Nacional para el control de Derecho Internacional Humanitario del orden interno durante un régimen ordi. y recono- da participar. de apoyo a los madas puedan recibir de manera previa un miembros de la Policía Nacional del Perú. las normas que establecen el Sistema de De- cho Privado. las Fuerzas Armadas asumen que las Fuerzas Armadas actúen en prin- la dirección general de la estrategia para cipio en forma coadyuvante con la Poli- refrenar los actos que atentan contra el or. en el entendido que ambos cuerpos de un estado de emergencia). p..

En ese sentido.envergadura que haga imposible la conviven- A tu ción únicamente puede ocurrir por parte de un cia política y social dentro del país. ante una falta. como se mencionó anteriormente. o ¿también es cenario. sino ta de por medio la declaración derrotar al enemigo que bus- del estado de emergencia. b) C cion te: si bien a las Fuerzas Armadas se les asigna. el caso hipotético da que esta. busca proteger al Estado de la violencia en su en el cual las Fuerzas Armadas puedan actuar dentro del territorio nacional para proteger la seguridad nacional también queda descartado. sin em- Ramírez. constitu. serción en la sociedad.tra la seguridad nacional del país. lo que haría imposible T estado de emergencia para que las Fuerzas Ar. y de esa GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 49 . do a su eliminación. la afirmación hecha tiene que sita brindar mecanismos idóneos para que la ser seriamente matizada: a) en primer lugar. Uso de la fuerza y otros temas mo. posible aplicar el Derecho denominado Derecho Interna- gular del magistrado Mesía común y. que se les debe aplicar un “guerra no convencional”. y el caso del terrorismo se pro- das puedan actuar en defensa enemigos.restauración del orden interno afectado. es posible inter.Humanitario y a los Derechos Humanos. lo cual implica la apli- gimen excepcional para el res. cación de los instrumentos tablecimiento de la paz. racterizada esencialmente por ” Sin embargo. duce el fenómeno de lo que del orden interno al margen de en doctrina se denomina una tema democrático. renciar entre ciudadanos. en la medi.partir del análisis realizado. la participación de las pueda desempeñarse correctamente. debe señalarse que en opone a que las Fuerzas Arma. contra y la afectación de los cimientos del sis- tema democrático. y por el actual contexto social por el cual atravie- ende. quien también se es posible buscar su rein. antes de culmi- nar este punto. el terroris. En suma.sa nuestro país: es conocida por todos la difí- zas Armadas dentro del marco de la Constitu. en la medida en que constituye un mo- vimiento que busca desestabilizar el sistema El uso de la fuerza letal constituye un tema político vigente a través de las armas. tado. por lo un estado de emergencia. ca- régimen especial. en especial bajo la afectación de la seguridad nacional. por lo cual se nece- Sin embargo.. destina. el hecho de que no existen dos cernos la siguiente pregunta: bandos opuestos diferenciados A ¿es necesario que se declare el entre sí. consideramos que bajo la coyuntura G sti posible que se pueda atentar contra la seguri. De allí respecto de quienes es normativos pertenecientes al que compartamos el voto sin. y.cil lucha que viene llevando a cabo el perso- ción vigente. es necesario ha. la función dría ocurrir ante un fenómeno terrorista de tal de velar por la seguridad nacional ¿su afecta.2. cional Humanitario. ESPECIAL que las Fuerzas Armadas jamás podrán actuar Fuerzas Armadas ya no pretendería buscar la en la custodia del orden interno sin que exis.siones que constituya un grave atentado con- c pretar que desde el propio Estado pueda aten. consideramos que dicho caso únicamente po- mediante mandato constitucional.. dar carta libre a la actuación de las Fuer. . sin que sea necesario declarar el nal militar y policial. no es posible dife. desde el del narcoterrorismo enraizado en el VRAE que n propio Estado)? aqueja actualmente al país sea de tales dimen- o A nuestro humilde parecer. labor encomendada a estos cuerpos armados en este caso hipotético. quienes busca- rían atentar contra el sis. a tarse contra la seguridad nacional. las zonas del VRAE donde se encuentra asen- tado el narcoterrorismo. bargo. que ca afectar la soberanía del Es- “ supone la existencia de un ré.actual no es posible afirmar que el fenómeno dad nacional a nivel interno (esto es. En ese es- agente externo (otro Estado)?.la aplicación de las normas nacionales e inter- l madas actúen dentro del territorio nacional? nacionales referidas al Derecho Internacional a E Ello nos permite plantearnos otra interrogan.de vital interés para el eficiente desempeño ye un supuesto que fácilmente puede implicar de las Fuerzas Armadas. especialmente dentro de estado de emergencia.

lo cual resulta a ternacional. tos normativos y jurisprudenciales de alcance contrario a los valores consagrados en la internacional señalan de manera genérica que Norma Fundamental. examen resultó negativo por argumentos que do que pueda respaldar el accionar de nuestras compartimos y que señalamos a continuación: fuerzas militares y policiales. puede llevar a que en la práctica interno fuera de un estado de emergencia. por ende. discrecionalidad para que las Fuerzas Ar- tra en juego es la posible restricción del dere. Asimismo. dejando un amplio margen de mordial interés. a E ya ha sido abordado a nivel internacional. se pretende regular el uso de la fuerza letal: tero Aranguren y Otros vs. Así. la razón fundamental de la ex. caso situaciones de disturbio y tensiones inter- Zambrano Vélez y otros vs. De allí que resulte indispensable el lidad del artículo 7 de la Ley N° 29166. ción de los derechos a la vida. resultaban ser demasiado la regulación de esta facultad resulta de pri. que c) El uso de la fuerza letal implica la restric- debe ser tomada en caso no exista otra medi. la Corte Interamericana de Dere. caso Internado Judicial de Monagas). Ecuador. caso del nas (donde el marco jurídico aplicable es el Derecho Internacional de los Derechos Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Humanos). Se evidencia pues que la norma Yare II. el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad constituye una medida extrema. Sin embargo. minos “en cumplimiento de la misión asig- c Por su parte. Cabe señalar que Constitución. b) Existe una confusión respecto de las labores do: “Principios Básicos de las Naciones Uni. toda vez que lo que se encuen. “acto hostil” e “intención hostil”). por lo que fuerza letal solo puede ser empleada cuando la regulación de los supuestos en los que se peligre la vida de otra persona.. ambiguos. (como se puede apreciar en el uso de los tér- o del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. y en no son absolutos. cual no se condice con la situación a la cual das oportunidades sobre este tema (caso Mon. los cua- de la fuerza y el uso de la fuerza letal por par. tal C cion como lo demuestra el documento denomina. nitario respecto a la conducción de hostili- das sobre Prevención del Delito y Tratamien. nada”. la falta de regulación respec. a) Se determinó que existía una indebida re- En ese sentido. madas puedan hacer uso de su arsenal mi- cho a la vida. que cumplen las Fuerzas Armadas en la cus- das sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas todia del orden interno. se analizó la constituciona- nacional. Si bien es cierto que dentro de litar. a criterio del máximo intérprete de la te de las Fuerzas Armadas. manera obtener la paz al interior del territorio Bajo esta premisa. celebrado en La Habana. todos estos instrumen- todas luces desproporcionado y. qué en este caso sí se optó por declarar les existe consenso en señalar que los derechos la inconstitucionalidad de la norma. les. asimismo. Venezuela. en el mencio- A tu de Fuego por los Funcionarios Encargados de nado artículo 7 se establecen instituciones propias del Derecho Internacional Huma- G sti Hacer Cumplir la Ley”. dades en el marco de un conflicto armado n to del Delincuente. el tema referido a la participación de las to del uso de la fuerza letal. cuyo establecimiento de un marco jurídico adecua. T se restringa de manera arbitraria el derecho a se buscó por todos los medios validarla en l la vida de las personas. de uso de la fuerza letal constituye un ali- ello denota la importancia que tiene el tema re- ciente para la utilización de armas de gue- ferido al uso de la fuerza letal por parte de los rra por parte de las Fuerzas Armadas en el elementos militares de un Estado a nivel in- control del orden interno. lo chos Humanos se ha pronunciado en reitera. el que fue adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Uni. habilita su uso deben de ser precisados por 50 . gulación de los supuestos en los cuales era pedición de la Ley N° 29166 era regular el uso posible el uso de la fuerza letal. no se comprende por la actual teoría de los derechos fundamenta. o su incorrecta Fuerzas Armadas en el control del orden A regulación. a la integri- da menos lesiva. este tema términos constitucionales. se advierte que la dad y a la dignidad de la persona. Asimismo.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL..

de G sti les además deben de encontrarse amparadas igual manera. militar deberá ser juzgado a través del fue- nación (Cfr. gos” se les debe eliminar. contemplado en el artículo 10 nal militar en actividad y en el ejercicio de de la Ley N° 29166. TC). N° 00012-2006-AI/ nal y Democrático de Derecho no es posi. en comparación GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 51 . so- tución. cometidos por perso- “enemigo”. sus funciones (STC Exp. si el hecho delictivo cometido vul- democrático. obedece más a una coyuntura de conflicto armado. no por C cion su poderío bélico contra los ciudadanos de un asunto meramente formal. Asimismo. Sin duda alguna. y no por una norma reglamentaria. respecto a los temas referidos al de entrar a analizar los delitos de función o concepto “enemigo” y al fuero militar para el cometidos por los agentes del Estado. Entonces. que busca re- la regulación para el uso de la fuerza letal. debemos co- cuales se definen como aquellos que vul- mentar lo siguiente: neran un bien jurídico relacionado con los a) El máximo intérprete de la Constitución ha fines constitucionalmente señalados para confirmado su criterio respecto al término las Fuerzas Armadas. es posible buscar fuero militar. sino con la in- un país. en término “enemigo” es propio de una si- la medida que se pretende limitar derechos tuación de guerra. por cuanto el máximo alentador el hecho de que. mediante De. do. que si bien resulta Ello es fundamental. Cabe señalar además. TC y STC Exp. Esperemos pues dadanos). lo cual es incompatible con el ob- A partir de lo expuesto es posible concluir que jetivo de la Ley N° 29166. ha reiterado su jurisprudencia en el senti- do de que el fuero militar únicamente pue- n Por otro lado. N° 00014-2006-AI/TC). N° 00003-2005-AI/ ro común. qué duda cabe que la T que la próxima norma que emita el Parlamento l presente norma constituye un incentivo sobre esta materia pueda subsanar todas las fa- a para que las Fuerzas Armadas utilicen todo E llas señaladas en la presente sentencia. se- gular el uso de la fuerza letal en caso de gún el artículo 7 de la Ley N° 29166. cia comentada ha señalado que el térmi- rica los supuestos en los cuales las Fuerzas no “enemigo” es inconstitucional porque Armadas debía emplearla. por lo que se les debe aplicar nera un bien jurídico común. otras épocas. ante una falta. respecto hecho delictivo que cometa el personal mi- de quienes es posible aplicar el Derecho litar tiene que ser judicializado dentro del común y. los c juzgamiento del personal militar. Ello es fundamental porque no todo ble diferenciar entre ciudadanos. STC Exp. Ello debido a que. referida al hecho de que el ley. y a aquellos calificados como “enemi- terio del máximo intérprete de la Consti. por lo que su inclusión fundamentales. puesto que. el personal un régimen especial. y enemigos. a diferencia de su reinserción en la sociedad. de manera implícita se sostiene que las creto Supremo N° 012-2008-DE/CCFFAA Fuerzas Armadas deben proteger a quienes se precisaron las situaciones en las cuales considera “aliados” o “amigos” del Esta- se podía hacer uso de la fuerza letal. adolecía alteración del orden interno (relacionado a A de diversas fallas que generaron que se decla- disturbios y agitaciones por parte de ciu- rara su inconstitucionalidad. ya no constituye un fuero pri- quienes buscarían atentar contra el sistema vativo. la precisión de los supuestos con. sobre la base del Código Penal. destinado a su elimi. para que las Fuerzas Armadas puedan realizar A tu su labor con eficiencia y tranquilidad. bre este punto se reitera la crítica realizada cretos debe de realizarse a través de una anteriormente. ESPECIAL ley. N° 00017-2003- lar que dentro de un Estado Constitucio. ello resulta ser tención de poder sentar las bases normativas inconstitucional. el Tribunal Constitucional por la Constitución. b) En cuanto al tema de la justicia militar. en el sentido de seña. A cri. si bien es cierto que intérprete de la Constitución en la senten- la Ley N° 29166 regulaba de manera gené. AI/TC y STC Exp. las cua.

tros que se deben considerar al momen- desterrando la impunidad. cual no solo se encarga de expulsar una norma zó por otro. mente declarar la inconstitucionalidad de las tículo 7 de la Ley N° 29166.). STC Exp.. dentro de nuestro país los temas de la participación de las Fuerzas existe mayor conocimiento y conciencia Armadas en la custodia del orden interno. N° 010-2002- AI/TC. César. a la década pasada. pp. Cabe señalar asi- jurídico: ese es el caso del término “capa. Tercera edición. N° 0023-2003-AI/TC. 183-193. término Constitucional en diversos pronunciamientos. c denamiento jurídico.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. mismo que esta tipología de sentencias ya ha cidad del enemigo” que fue reemplazado sido reconocida por parte de nuestro Tribunal por “capacidad del grupo hostil”. expulsándolas del ordenamiento ju- 2) En otro caso. normas. además de greso de la República a que expidiera leyes haber sido tratado por la doctrina nacional de referidas a ciertos puntos relacionados con manera exhaustiva8 y también en el Derecho 8 LANDA ARROYO. Tal es el caso de los como un ente a quien se le encomienda única- literales a. cuenta los Principios de las Naciones Uni- das para el Uso de la Fuerza Letal de la III. vo” de acuerdo con el ideal de Kelsen (esto es. podemos apreciar que el C cion luar la constitucionalidad de la Ley N° 29166. larse los mecanismos para la protección de ten todavía ciertas barreras culturalmente los derechos fundamentales durante este enraizadas dentro de nuestra sociedad que contexto (f. n nunció por su inconstitucionalidad. de ser concebido como un “legislador negati- o pulsándolas de manera inmediata del or.. en el siciones contravenían lo dispuesto por la entendido de que ello supone desnaturalizar Norma Fundamental. así como con el uso de la fuerza letal por tar (lo que a su vez se traduce en un mayor parte de estas. En el caso del uso de esperemos con el paso del tiempo puedan la fuerza letal por las Fuerzas Armadas se modificarse para el bien de la ciudadanía y señala que debe de regularse tomando en del país. por lo que se pro. máximo intérprete de la Constitución dentro las cuales se pueden resumir de la siguiente del análisis de la sentencia bajo comentario ha manera: hecho uso de las denominadas sentencias ma- A tu nipulativo-interpretativas. 52 . declaró inconstitucional cier. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ONU. A partir de todo ello. ex. j. STC 3) En varias oportunidades exhortó al Con. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. vertir que el máximo intérprete de la Consti- a E tución realizó diversas operaciones para eva. estableciendo los paráme- respeto de los derechos fundamentales). Exp. así como también las disposiciones LEGISLADOR POSITIVO TAMBIÉN TIE- A NE LÍMITES del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos T En la sentencia bajo comentario es posible ad- l Humanos. en casos en los cuales parece que aún exis. Así. las funciones del Tribunal Constitucional que. Palestra. 52). Armadas dentro de la protección del or- nar efectivos militares por delitos comunes den interno se señala que deben de regu- en el fuero común. consignado en el artículo 10 de la misma confirmando su validez dentro de nuestro or- norma. con la intención de mantener del ordenamiento jurídico. exis. existen algunos to de legislar sobre estos temas. denamiento jurídico (STC Exp. rídico) pasa a ser un “legislador positivo” (el to término de una disposición y lo reempla. Lima. 2007. b y c del segundo párrafo del ar. sino que a su vez dicha disposición dentro del ordenamiento introduce una nueva norma). respecto de las cua- 1) En un caso determinó que ciertas dispo- G sti les actualmente se discute muchísimo. el caso de la participación de las Fuerzas te cierta reticencia para procesar y conde. etc. N° 0004-2004-CC/TC. respecto a la subsidiaridad del fuero mili. Sin duda alguna.

A tu bunales constitucionales realicen análisis Lastimosamente. Ariel. siguiendo a Aja y a Gonzales Beil- prescindible si lo que se pretende a través de fuss. expresado en tampoco el momento en que estas debían 9 DÍAZ REVORIO. en el marco de sociedades supernor. Constitución ha actuado con un desmedido ac- n c) La dicotomía validez-nulidad considerada tivismo judicial. po. las cuales bor activa del máximo intérprete de la Cons- l dejan de ser casos aislados y se vuelven titución se encuentre exenta de límites. Lima. 2003. se determinó cionalidad puede llegar a convertirse en un que dicha disposición era ambigua e im- serio problema político (en el caso de una precisa. La interpretación constitucional de la Ley. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 53 . Palestra. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. en el con- te. consideramos fun. 10 AJA. Sin embargo. por ejemplo). titucionalidad o bloque de constituciona- tucionales vienen asumiendo estas funciones lidad para el análisis de una norma. via de estado de emergencia. Markus. labor legislativa. No cabe duda al- blicos y el aumento. antes que la clasificación normas objeto de control de constitucio- de dichas sentencias. normas sin que varíe el enunciado legisla- tucionalidad de las normas. 51-77. en de- tades de los ciudadanos como fundamen. Sin embargo. Nos explicamos: dría provocar que una sentencia anulato. y ha realizado una verdadera o esencial en la teoría del legislador negati. Eliseo y GONZALES BIELFUSS. atentando contra el principio de separación contexto social actual y. potestad para variar los efectos de las sen- bios sufridos dentro del Estado Democrático tencias de inconstitucionalidad. de poderes. guna. pp. en el mayores que la misma ley viciada. esto es. los siguientes hechos: el aumento de las damental establecer. nalidad. supremacía de la Constitución y la tutela de co del intervencionismo de los poderes pú- A los derechos fundamentales. el vacío legal interno sin que exista una declaratoria pre- producido por la declaración de inconstitu. Asimis. extremo referido a la participación de las mo. asignadas al Congreso de la República. Francisco. somos de la opinión que en G sti más rigurosos que afectan a los derechos y el presente caso el máximo intérprete de la libertades. pp. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. En ese sentido. Barcelona. de seguirse. y que a E cada vez más cotidianas. tivo. dado que no establecía con preci- ley de pensiones. la extensión del parámetro de cons- mos de la opinión que los tribunales consti. De nal como legislador positivo se considera im- allí que. so. ello no significa que la la- T tencias de inconstitucionalidad. y la por razones estructurales. la justificación del máxi. lo que a su vez repercute directamente en la texto actual. de manera abierta e injustificada asuma direc- C cion b) La consideración de los derechos y liber. 259-261. y Social de Derecho que vivimos actualmen- De todo ello podemos concluir que. se planteen las siguientes razones10: los procesos constitucionales es garantizar la a) El crecimiento de la legislación en el mar. que conduce a que los tri. asumiendo el rol del Congre- c vo resulta ser excesivamente rígida en el so. de las sen. Fuerzas Armadas en el control del orden mativizadas como la nuestra. ni titucionales a nivel mundial. a) Durante el análisis de constitucionalidad ria en un caso concreto ocasione perjuicios del artículo 7 de la Ley N° 29166. por los cam. ESPECIAL Comparado9. la labor del Tribunal Constitucio- configuración de la justicia constitucional. por ende. sión en qué supuestos podría proceder la d) El fortalecimiento de los tribunales cons. participación de las Fuerzas Armadas. trimento de las funciones constitucionalmente to del sistema. tamente labores de legislador positivo. la distinción entre disposición y mo intérprete de la Constitución para asumir norma permite que puedan crearse nuevas una labor activa dentro del control de consti. 1998.

lo cual resulta lesivo del principio que estructura y da origen a las instituciones 54 . etc. c) protección de los derechos fundamentales de las perso- instalaciones estratégicas. por lo que no debe de desnatu- gencia. constitucionalmente. y lo que es peor. pero resulta referidos a la participación de las Fuerzas necesario porque permite confirmar nues- Armadas fuera de un estado de emergencia tra apreciación respecto a que los miem- (como el momento en que deben actuar. pio constitucional de separación de poderes. señalando que en realidad a a través de esta sentencia se crearon tres E lo que quería decir era “queda interpreta- C cion supuestos nuevos en los cuales las Fuerzas do”. creó) tres supuestos en los cua.. Asimismo.. subsanó de ofi- tucionalidad de dicha disposición. además de dele. afirmando que en realidad el máximo Armadas pueden participar en la custodia intérprete de la Constitución realiza una del orden interno sin que exista declara- actividad interpretativa que les permita A tu toria de estado de emergencia. cinco veces). vulnerando el princi- como la participación de las Fuerzas Ar. en detrimento de otro). tales que se produce hoy en día. así como para prevista para un determinado grupo de per. dicho “error” no n completamente de acuerdo) por la siguien- solo se produjo en una sola oportunidad. el máximo intérpre. go. sorpren- cio diversas partes de su fallo principal en dentemente la validó en la sentencia bajo T el cual habría utilizado los términos “que- l comentario). nas con este tipo de interpretación. tal le otorga. el máximo intérprete de haber detectado abundantes razones para la Constitución en respuesta a un recurso declarar de manera categórica la inconsti- A de aclaración presentado. por el con.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. en el presente caso se añadieron su. el propio Tribunal Constitucional vulnera tráfico. por lo que en puridad se estaría ralizar sus funciones. elemental que señala de que los límites a te de la Constitución estableció (o en otros los derechos fundamentales siempre tie- términos.). Sin embar- trario. se encuentra el hecho de que da redactado”. Aunque parezca increíble. nen que interpretarse de manera restrictiva les las Fuerzas Armadas pueden actuar sin y no extensiva. buscando controlar e integrar las omisiones legislativas incons. gar al Congreso que regule otros aspectos b) Parece curioso mencionarlo. b) terrorismo. Nosotros consideramos que el Tribunal Cons- titucionales. que exista estado de emergencia: a) narco. la bros del Tribunal Constitucional vienen autoridad competente que los debe convo- ejerciendo una labor legislativa activa: me- car. o te razón: la sentencia aditiva busca com- sino que de manera reiterada el Tribunal c pletar la redacción de una ley que presenta Constitucional se pronunció “redactando” un contenido normativo menor al exigido normas (para ser exactos. las cuales a su vez afectan el titucional ha cumplido una labor muy impor- principio de igualdad (en la medida en que tante para el desarrollo del actual Estado De- se trata de una situación que se encuentra mocrático y Social de Derecho. Ante ello. a pesar de tiembre de 2009. salvar la inconstitucionalidad de una dis- conviene señalar que dicha operación no G sti posición si es que de esta se desprende al es equiparable a las denominadas senten- menos un sentido normativo que sea cons- cias aditivas (con la cual nos encontramos titucional. y. irrogándose potestades ampliando una situación restrictiva de los que no le corresponden (como son las legisla- derechos fundamentales de los ciudadanos tivas). Sin embargo. Independientemente de la crítica diante la resolución de aclaración del Exp. actuar. de fecha 17 de sep- que el Tribunal Constitucional. consideramos importante señalar también puestos no previstos a la redacción de la que la actividad del máximo intérprete de la norma que amplían la participación de las Constitución debe desarrollarse bajo el mar- Fuerzas Armadas en el control del orden co normativo que la propia Norma Fundamen- interno sin que exista un estado de emer. el nivel de tutela de los derechos fundamen- sonas. realizada líneas atrás (referida al hecho de N° 0002-2008-AI/TC. etc. el madas.

el Fiscal de la Nación. sino que única. César. Tribunal Constitucional. 395. dentro nal ha señalado que la inconstitucionalidad de estos sujetos. sal Constitucional. cultad al máximo intérprete de la Constitu- nalidad. lando que solo se podrá analizar una norma G sti ses de la sociedad civil. Policía Nacional del Perú se encarga de la aunque sí es cierto que un fallo del máxi. ello no supone que se traslade a ción para poder pronunciarse por la consti- la vía jurisdiccional el debate político pro. permite que el máximo cional no asume en absoluto la calidad de un intérprete de la Constitución pueda decla- Poder Constituyente al momento de ejercer su rar la inconstitucionalidad de una norma labor jurisdiccional a pesar de ser el supremo que no ha sido invocada en el petitorio de intérprete de la Constitución. si la norma cuestionada es compatible con los principios y valo. jurídico (esto es. el por conexión también se encuentra limita- da por el instituto de la prescripción. Es por ello trados y de la opinión pública de la cual todos que consideramos que en el presente caso formamos parte11. 3. invocada en la demanda. Dentro de una situación de normalidad. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 55 . tucionalidad de una norma que no ha sido pio del Parlamento. seña- A tu Defensor del Pueblo y cinco mil ciudada- nos se encargan de representar los intere. que in. p. En tal sentido. gulada en el artículo 78 del Código Proce- nal.. En el caso concre. La inconstitucionalidad por conexión re- cluye por supuesto al Tribunal Constitucio. mientras que mo intérprete de la Constitución tiene re. cabe señalar que proceso de inconstitucionalidad responde este tema aún no ha sido muy investiga- T do. Además. ESPECIAL que forman parte de nuestra sociedad. Ob. 2. a nuestro parecer. las Fuerzas Armadas se encargan de ve- percusiones políticas. conexa considerada inconstitucional siem- to de la legitimidad procesal del Congreso pre y cuando no sobrepasen los seis años n de la República se permite que el 25 por desde la fecha de su publicación y entrada en vigencia. sin embargo. En esa línea. a E camente ciertos sujetos se encuentran fa- en fallo reciente el Tribunal Constitucio- C cion cultados para solicitar la declaración de in- constitucionalidad de una norma. por lo que necesita mayor desarrollo l a un modelo restringido. ción para solicitar la inconstitucionalidad ma aprobada por las fuerzas mayoritarias y de una norma y a la vez se otorga la fa- que se encuentra viciada de inconstitucio. sulta del todo contradictorio. toda vez que úni- legislativo y jurisprudencial. la demanda. de la demanda principal.cit. La legitimidad procesal activa dentro del Ley N° 29166. custodia del orden interno. lar por la seguridad nacional. se ha utilizado de manera incorrecta el ins- tituto de la inconstitucionalidad por co- CONCLUSIONES nexión para el análisis del artículo 5 de la A 1. puesto que utilizando los mis- mente detenta la calidad de poder constituido. re- o ciento del número legal de congresistas c puedan interponer una demanda de incons. es sis realizado en este proceso es netamente necesario que el legislador pueda corregir dicha incongruencia. se puede deter- mo judicial como el realizado en la sentencia minar la incompatibilidad de una segunda bajo comentario sea necesario que el Tribunal norma con la Constitución que guarde una Constitucional se plantee una autolimitación similitud de contenido con la primera nor- (self-restraint) por parte de sus propios magis. toda vez que el análi. la res contenidos en la Norma Fundamental). lo cual. 11 LANDA ARROYO. mos argumentos esbozados en el análisis De allí que frente a un desmesurado activis. ma que sí ha sido cuestionada. en la medida titucionalidad para garantizar que las mi. en que se pone límites temporales a la ac- norías políticas puedan cuestionar una nor. Debe señalarse que el Tribunal Constitu.

cias manipulativo-interpretativas. c) la precisión de los supuestos del uso armados. Sin embar- tado en contra de la seguridad nacional en go. en el sentido de que no es po- lo resuelto en la sentencia en dicho pun- sible que dentro de un Estado Democráti- to. referidos: a) al término emergencia. 5. todia del orden interno únicamente cuando 4. se reiteran los cri- la custodia del orden interno sin que exista terios expuestos por el máximo intérprete A tu previamente la declaración de un estado de de la Constitución. Por otro lado. En el presente caso se advierte que el ma. la restricción de l por la jurisprudencia de la Corte Interame- los derechos fundamentales a la vida. dicha normativa adolecía de diversos el contexto de un conflicto armado. de acuerdo con lo dispuesto por el artículo se eximiría de la declaración del estado de 137 de la Norma Fundamental. por lo que discrepamos sobre G sti “enemigo”. en ese vicios que finalmente llevaron a que se de- sentido cuenta con un gran poder ofensi- clarara su inconstitucionalidad. debe tomarse en cuenta máximo intérprete de la Constitución ha que los mencionados supuestos no consti. llama la atención el hecho co y Social de Derecho pueda hacerse dis- n de que el máximo intérprete de la Consti- tingo entre ciudadanos y enemigos. Estos con- vo. lador positivo al introducir nuevas normas N° 00017-2003-AI/TC). Por otro lado. funciones). la in- a ricana de Derechos Humanos. lo cual ha sido resaltado inclusive T de la fuerza (y. lo cual podría lle. las Fuer. b) confusión en la labor de las Fuer- internas. Se advierte entonces la incompa- A zas Armadas en el control del orden inter- tibilidad de objetivos entre ambos cuerpos no. Asimismo. Constituye necesidad de primer orden el se haya declarado un estado de emergen- establecer una legislación adecuada y efi- cia. en la medida en que configura cuando se afecta un bien jurídi- el propio Tribunal Constitucional tuvo que co de carácter militar o policial. por cuanto se subsu. En ese sentido. la cual únicamente puede c forma la constitucionalidad del artículo 7 conocer sobre delitos de función (que se de la ley cuestionada. emergencia para que las Fuerzas Armadas zas Armadas pueden intervenir en la cus. Esta fue la justificación para la do con el objetivo de frenar cualquier aten- expedición de la Ley N° 29166. A partir de E tegridad y la dignidad) deben de realizarse C cion allí. narcotráfi- tividad. además de exhortar al Congreso de la Re- pública a que precisara aún más dicha nor. se advierte que su par- ciente para sostener la actividad de las Fuer- ticipación residual exige que previamente zas Armadas dentro de las zonas en donde se haya declarado un estado de emergen- se viene asentando el narcoterrorismo ac- cia. por ende. cabe varnos a señalar que mediante la sentencia señalar que esta nueva posición asumida bajo comentario se pretende modificar la por el Tribunal Constitucional obedece a Constitución. consideramos que no es posible que por ley y no a través de una norma regla- las Fuerzas Armadas puedan participar en mentaria. Asimismo. pues este cuerpo armado es adiestra- tualmente. utilizado la técnica propia de las senten- tuyen una innovación.. mientras que la Policía Nacional más sisten en lo siguiente: a) imprecisión en los bien busca restituir el orden interno afecta- supuestos en los que procede el uso de la do a través de disturbios y manifestaciones fuerza. median- men dentro del concepto de orden interno te la cual asume la posición de un legis- señalado a nivel jurisprudencial (STC Exp. es cometi- precisar los supuestos en los que procedía do por un efectivo militar o policial en ac- dicha participación (terrorismo. puedan participar. y se realiza en el ejercicio de sus co y control de instalaciones estratégicas). b) a la o tución haya tratado de salvar de cualquier justicia militar. toda vez que en esos casos cambios acaecidos dentro del modelo de 56 . al ordenamiento jurídico.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL..

Ello debe concordarse sente caso consideramos que el Tribunal además con el curioso hecho de que en el Constitucional ha asumido las funciones recurso de aclaración de la sentencia bajo que le son propias al Congreso de la Repú. sin embargo. alegando que en realidad el no sin que exista declaración de estado de término correcto era “queda interpretado”. consideramos que el Tribu- A dicha actividad no se equipara a la reali. C cion A tu G sti on c GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 57 . ello no quiere de. en el por lo que resulta necesario que el máxi. cia principal. y que ade- los cuales a su vez repercuten dentro de la más resulta atentatoria del principio-de- configuración de la justicia constitucional. análisis el máximo intérprete de la Consti- blica. asimismo. autolimitación (self-restraint) respecto de l vas. emergencia. a su vez una ampliación de los supuestos cir que dicha actividad se encuentre exen. lo cual también requie- a E una disposición que no supera el contenido re del apoyo de la ciudadanía. ESPECIAL Estado Democrático y Social de Derecho. nal Constitucional debe de plantearse una zada en las denominadas sentencias aditi. Por el contrario. consideramos que En dicha línea. de los ciudadanos. caso bajo análisis se pretende ampliar los mo intérprete de la Constitución adopte un supuestos de participación de las Fuerzas papel activo dentro de su labor contralora Armadas a nivel interno. lo cual supone de normas. Lastimosamente. por cuanto en estas se trata de corregir T su “labor positiva”. que restringen los derechos fundamentales ta de límites. constitucionalmente exigido. en el pre. recho de igualdad. al crear los supuestos en los cuales tución corrigió en cinco oportunidades el procedería la participación de las Fuerzas término “queda redactado” de su senten- Armadas en el control del orden inter.

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a la ley. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 59 . que autorizó a las Fuerzas Armadas a in- debe ser el rol –si es que cabe– que cumplen tervenir en el restablecimiento del orden inter- las Fuerzas Armadas en contextos de grave al. asimismo. Ex visitante profesional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. así como el discurso empleado en torno a la noción de l “enemigo” y la penalización de las protestas. El tema. Destaca el contexto de convulsión social en que la RESUMEN T norma fue emitida. INTRODUCCIÓN A tu no fue objeto de polémica en el momento en G sti El reciente fallo del Tribunal Constitucional que se expidió la cuestionada ley ni. la Ley Nº 29166 consagra rritorio nacional) ha suscitado opiniones a fa. otros ya lo hacen citó polémica y preocupación en diversos sec- con mayor autoridad en este especial. Como se recuerda. la autora señala diferen- tes formas de entender la noción de enemigo. a las Fuerzas Armadas en el restablecimien- ria de inconstitucionalidad de la frase “capaci. y explica básicamente las acepciones: la castrense (combatientes del bando adversario). aún me- peruano (TC) que declara fundada en parte la nos. no en situaciones de grave conflictividad. sus- debate en el presente artículo. expedida durante el gobierno de Alejandro To- mentando aún más el debate sobre cuál es o ledo. de ser * Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. la políti- co-criminal (sujetos extremadamente peligrosos) y la política (desestabi- A lizadores del régimen). no obstante. ESPECIAL El término “enemigo” en la Ley Nº 29166 sobre uso de la fuerza y su declarada inconstitucionalidad Marlene ROMÁN LÓPEZ* A propósito de la sentencia materia del especial. au- la citada norma. por lo que sería acertada la a E precisión del Tribunal previniendo el uso de este término. aun en zonas no decla- dad del enemigo” recogida en el artículo 10 de radas en estado de emergencia. La teración del orden interno. no es de menor re- o levancia que los principales cuestionamientos c por una treintena de congresistas de la Repú- blica contra la Ley Nº 29166 (Ley que esta. Lo que tores. to del orden interno. que constituiría C cion más que un mero desliz terminológico (al utilizarse una categoría del De- recho Internacional Humanitario). del personal de las Fuerzas Armadas en el te. pues esta atribuye un rol preponderante se busca es desarrollar y analizar la declarato. vor y en contra y desde diversos sectores. un “detalle” que ciertamente toriza el uso de fuerza letal para tal fin. normas complementarias a la Ley Nº 28222. aprobación de la ley objeto de pronunciamien- No es intención de quien escribe entrar a este to reciente por el Tribunal Constitucional. ali. objeto de la demanda de inconstituciona- n demanda de inconstitucionalidad interpuesta lidad. dado el trasfondo que subyace a la fra- blece reglas de empleo de la fuerza por parte se en cuestión.

da Ley Nº 28222. a criminalizar y militarizar raremos la teoría del Derecho Penal del ene- los conflictos sociales que en el Perú se vienen migo como marco referencial de la discursivi- presentando de manera sostenida en los últi. se opone combativamente a otro conjunto n de inconstitucionalidad que se encuentra pen.. Tampoco es el adversa- mandas laborales. pp. sanciones desproporcionadas para amigo-enemigo1. término “enemigo” –cuya laxitud es cierta- nente jurídico más dentro de un creciente pro.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. partir del aporte del alemán Carl Schmitt quien l narían con la Constitución al establecer. de acuerdo con una posibilidad Estos decretos han sido objeto de una acción real. 2 Ibídem. en dirigidos a quienes se movilizan. además de la cita. desde nues. o en términos más precisos A este cuerpo normativo se suman discursos a un pueblo entero. en general. 3 Ídem. dad en torno a dicho sujeto y las críticas que mos años. la oposición a interponer una demanda de in. o diente de fallo por el Tribunal Constitucional. El hostis era pues. llar algunos de los aspectos conceptuales del En realidad. necesario. análogo. petidor o adversario. pues todo cuanto hace referencia a un conjun- c to tal de personas. el 1 SCHMITT (1999).. “enemi. Recordemos que. y al enemigo de la siguiente C cion quienes bloqueen una carretera. una diferenciación entre el inimicus y el hos- gos del desarrollo”. mente. el hostis. y la inclusión en que motivaron a un grupo de congresistas de uno de sus artículos del término “enemigo”. en julio de 2007 el Poder Ejecutivo aprobó once decretos legislativos I. y concluiremos con un análisis po atrás y se ha acentuado durante el actual del tratamiento del concepto de enemigo por régimen. en seguida. en particular. adquiere eo ipso carácter gubernamentales tendientes a estigmatizar co- público”2. ASPECTOS CONCEPTUALES DEL TÉR- MINO “ENEMIGO” A que. romana. mente amplia– que a nuestro criterio resultan ceso político y social que tiende. constitucionalidad ante el máximo órgano de En el presente texto partiremos por desarro- control de la Constitución. 56 y 57. por definió lo político en términos de la distinción a E ejemplo. la Ley Nº 29166 es un compo. ha despertado. entre otros. exceden las faculta- des otorgadas por el Congreso para legislar en El concepto de “enemigo” se hizo popular a T materia de crimen organizado y que colisio. Es en este particular contexto que ción absoluta del otro ser o realización ex- debe ser ubicada y entendida la expedición de trema de la hostilidad3. Dicho proceso data de algún tiem. Estos fueron los aspectos puntuales la Ley Nº 29166. el Tribunal Constitucional. para quien se planteaba siempre la nal– de canales directos para hacer llegar sus posibilidad de guerra y era visto como nega- demandas. se daba mocracia”. el inimicus era el enemigo personal. a la que nos remonta Schmitt. mo delincuente a todo aquel que protesta. p. o “perros del hortelano” tis. o al declarar inimputables a rio privado al que se detesta por cuestión de A tu los miembros de las Fuerzas Armadas y de la sentimientos o antipatía. inhabilitación manera: “Enemigo no es pues cualquier com- para funcionarios públicos que apoyen de. esto es. Enemigo es solo un G sti Policía Nacional que causen lesiones o muerte conjunto de hombres que siquiera eventual- “en el cumplimiento de su deber”. Solo es enemigo el enemigo público. en nuestra opinión. “enemigos de la patria”. paralizan. 60 . 59. o tanto que el verdadero enemigo político era bloquean carreteras ante la ausencia –tradicio. explo- tro punto de vista. en medio de estos pronunciamientos escuchamos Y ¿cuál es este enemigo público? En la edad calificativos tales como “enemigos de la de. pertinentes para el análisis.

Y es que. sino como sus defensores”6. armado. como afirma Schmitt. jetivo militar8. 8 CICR (2007). pues. en la cual los particulares no son enemigos c que para iniciarlas. el otro. el extraño. gozan de la protección de sus derechos al T guerra no es sino la realización extrema de la dejar de representar objetivos militares. hay que tener en cuenta moral. la dicotomía ami. ESPECIAL enemigo público o político. contribución esencial de un Estado “normal” Con todo. 113. 65. 64. que tradicional-militar del concepto. pero constituye el presupuesto que está siempre dado como posibilidad real. el enemigo viene a ser rio para evitar daños y sufrimientos innecesa- aquel miembro perteneciente al ejército o ban. 9. representa una sola y enemigos. 9 HERNÁNDEZ (2003). Es de- l enemistad [en el marco del cual] el concepto cir. económica. una relación de hombre a n contexto de guerras. go-enemigo es la base de lo político. Schmitt afirma combatientes que intervienen en un conflicto que todo antagonismo u oposición religiosa. conflictos armados a lo estrictamente necesa- trictamente castrenses. “[l]a dad. pero más allá de ello. sino una relación de Estado a Esta- o de fundamento de ellas. el término seguridad y orden” hacia adentro. mantienen su condición de persona. bres. el extranjero. no como miembros de la de unidad política determinante. calidad de combatiente. que determina de una manera peculiar la acción y el pensamiento humanos y ori- gina así una conducta específicamente política”. esta necesi- “enemigo” siempre será atribuido a las partes dad de pacificación dentro de este Estado trae 4 Para Schmitt. rios –el Derecho Internacional Humanitario9–. En efecto. el rol (esencial) de una guerra. 5 Ibídem. suponen el enfrentamiento exclusivo entre Es- to gana la fuerza suficiente como para agrupar tados7. 211. en lo percibía Rousseau –citado por Gracia–: “[l]a el sentido de que tal dicotomía no surge en el guerra no es. De este modo. que los conflictos actuales hace mucho que no se se transforma en oposición política en cuan. Lo que enemigo se centra en los individuos solo de hace que el término “enemigo” trascienda la manera formal en tanto actúan en representa- A tu acepción tradicional-militar del concepto es ción de los verdaderos enemigos que en una precisamente esta naturaleza eminentemen- G sti guerra se enfrentan: los Estados. p. Y como la patria. este ene- que la guerra –cuyo presupuesto es esta dis- migo puede ver limitados determinados dere- tinción– sea concebida como “el medio polí- chos fundamentales mientras se encuentra en tico extremo”4. 7 SALMÓN (2004). p. p. en términos es. dado que existen cia. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 61 . p. ni siquiera en cuanto a ciudadanos. 6 GRACIA (2007). estos combatientes. sino que más bien sirve hombre. no en cuanto hom- decisión política sobre quién es el enemigo”10. al constituirse en ob- La categoría de enemigo es usada con frecuen. “está dada previamente la más que accidentalmente. la figura del ene- de un modo efectivo a los hombres en amigos migo. p. técnica o de cualquier cla. Así al menos te política de la distinción amigo-enemigo. –prosigue Schmitt– consiste en “procurar paz. en tanto se presupone do. sin embargo. En C cion Pero el enemigo no solo es el adversario en este contexto. Sin embargo. desde este enfoque. p. el adver. a E del enemigo ha de tener algún sentido”5. p. 10 SCHMITT (1999). de ahí Por su condición de tal. por principio de humani- sario. A do contrario en una guerra. cosa: el combatiente adversario. 63. podemos afirmar que desde el enfo. en el contexto de normas que buscan limitar los efectos de los conflictos armados. “la guerra no es pues en modo alguno objetivo o incluso contenido de la política. prima facie. Por lo demás. 90 y ss. Ibídem. y de manera tradicional. sino esa decisión la toma el Estado en su condición en cuanto soldados.

segunda. fuera del como tal. al que forma parte de una ficar. haciendo uso de su guerra se enfrentan. . especial. se centra en aquellos sujetos imponer una noción inaceptable de democra- calificados como sujetos peligrosos (enemigos) cia que se fundamenta en una idea prevalente por la forma cómo se comportan. regímenes de corte autori. 75. p. sino tam. sus (en la mayoría de casos. dad destinada a deslegitimar rías de enemigos que no se en. libertad de expresión. Es este sujeto decir. manifiestan –al no tener otra G sti terios se atribuye a determina. a nuestro modo de ver. como consecuencia que este “como unidad Una segunda categoría. sector de la doctrina penal– un Derecho Penal La segunda. paralizacio- o quién?. valga a la seguridad de los gobernados. bloqueos de carreteras y otros.gos” (del sistema. atribuida a aquellos sujetos extremadamente 11 Ibídem.La tercera.‘desestabilizadora’ de los sos” para la estabilidad de un n da por ese Estado “normal”.a quienes.madamente peligrosos . en muchos casos). crita al ámbito estrictamente castrense. el enemigo entendido como el comba- el “enemigo” para el cual se reclama –desde un tiente del bando adversario. como veremos más adelante. ¿es esta calificación posible. servar la seguridad y el orden interno (y algo Son aquellos sujetos sociales sobre los cuales más. genera se erige toda una discursivi- el surgimiento de otras catego.“enemigo” es la criminalización de la protes- to). Una de las n terización?..no ‘enemigo’.normas sumamente represivas los combatientes que en plena da a aquellos sujetos extre.Con lo señalado hasta ahora podemos identi- bitual y reincidente.régimen que. pue. sino car. el objetivo militar. más que a los gobernantes.. en Estados democráticos de Derecho? ta social o la militarización de los conflictos sociales que pueden tener lugar aún en regí- Una primera categoría.. En este grupo encontramos al delincuente ha... Son aquellos de orden y seguridad más que de libertad. ¿bajo qué cri. ¿enemigo de qué blico– mediante movilizaciones. de la de- ción de la denominada peligro. “peligro- a E cia.legítimos) reclamos median- dos (internos o externos). etc.estigmatizar a todo aquel que protesta como c rencia Schmitt (un teórico del Estado absolu. en términos político- menes falazmente democráticos. mientras exista como tal. son aquellos que se contexto bélico. A tuci el autoritarismo. en esencia. quien. reclaman políti- to estrictamente político. está centrada ya no en función citado para determinar por sí mismo también de cómo se comportan los sujetos sino a cómo al enemigo interior”11.tres acepciones del térmi. Esta necesidad por pre. est[é] capa. desde el ámbi. T tro que atentan contra el orden circunscrita a aquellos .S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. jus- que se sitúan. contra la paz social busca. forma de acceder al foro pú- do sujeto el rol de enemigo?. La primera mocracia. cabe pre. Es- l preestablecido y. 62 . del desarrollo. mediante su conducta delictiva. a nuestro modo de ver. de la sidad de los sujetos. desde el ámbito político-criminal. La patria.los califica el Estado o el régimen de turno.). atribui. desde el ámbi. circunscrita al ámbito es- trictamente castrense . ¿qué implicancias tiene esta carac. “ marcan ya en conflictos arma. o coquetea con ” C o Llegado a este punto. cas y/o se oponen a otras.ta en la voluntad de imponer gos no solo serían los de afuera. podemos identifi.del término “enemigo”. los enemi.... en términos estricta- política.tario. pretendiendo criminológicos. por fuera del ordenamiento jurídico y social. exigen A bién aquellos sujetos de aden.mente políticos.nes.que suponen una amenaza tos sujetos sociales. o se asume guntarnos entonces. ticia e igualdad.. tres acepciones organización criminal. Ello se manifies- De acuerdo con esto.derechos. La primera circuns- de poner en jaque. te la calificación de “enemi- en criterios valorativos en fun. más consecuencias palmarias de esta tendencia de o allá de los Estados “normales” a que hace refe. to político-criminal. en consecuen..

aplicación sión. un orde- Penal del enemigo” como un Derecho dirigi. el profesor alemán Gun. del desarro. dona el contrato ciudadano en un punto en el l recho carente de ciertas garantías. rechos como ciudadano y como ser humano. p. de la cual Jakobs o En la doctrina penal. de la democracia. de los ochenta. los pre- gos (de la patria. como hemos señala. 28. porque en un caso el “enemigo” es calificado como tal por la forma como su comportamien. Para ambos filósofos. quien 12 Citado en JAKOBS (2003). se halla en guerra contra el Estado12. cualquier delincuente otro. se diferencian te la coacción. desde el ám. todo delin- G sti gro” que buscan enfrentar. dirse arbitrariamente de la sociedad a través de do. muy similar. Por ello. y ello por una como enemigos o “no personas” al interior de doble razón: por un lado. en cuente era de por sí un enemigo y debía ser suma. el profesor ale- c ther Jakobs introdujo en el debate el “Derecho mán considera que “en principio. en sentido estricto pierde todos sus de- de penas desproporcionalmente altas. Así tenemos. como ciudadano. Enseguida analizaremos conceptualmente su hecho”14. ciones al debido proceso. 14 Ibídem. 27. aunque en realidad el profesor bito estrictamente político. y mucho antes. Fichte sostiene que “quien aban- T ra peligrosa. Fueron otros. que ba. cursores (filosóficos) de esta argumentación llo) en tanto suponen una amenaza “desestabi. deja de ser “miembro” del Estado. el nos de sus postulados puedan eventualmente delincuente tiene el deber de proceder a la re- aplicarse a quienes son calificados como tales paración (…) el delincuente no puede despe- aunque por otras razones. EL DERECHO (PENAL) DEL ENEMIGO infringen normas graves y de manera reiterada. que postula que la relación con un “enemigo” lizadora” de los regímenes de corte autoritario. namiento jurídico debe mantener dentro del do precisamente a aquellos sujetos calificados Derecho también al criminal. entre otros. 26. migo fue introducido por Jakobs en la década lictivas estructuradas. 13 Ibídem. su situación dentro del Derecho. Si bien la esencia de esta teoría ne derecho a volver a arreglarse con la so- ha sido enfocada en quienes por su compor. La tercera. cia. descri- llos que sin llegar a poseer las características be y perfila una realidad ya existente e insos- de los anteriores. que II. como el uso que en el contrato se contaba con su pruden- a E indiscriminado de la fuerza. el citado autor se mues- este postulado. La aplicación. ESPECIAL peligrosos. de un Derecho especial en función no tratado como tal. y pasa a un Estado de ausencia completa de A tu san su justificación precisamente en el “peli. y para ello debe mantener su estatus tamiento en extremo criminal son rotulados como persona. En línea mas categorías de enemigos puede. circunscrita a aque. p. mientras que en el chte. a Rousseau y Fi- to impacta en la sociedad. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 63 . la pena contra ese malhechor supone que A La discursividad enfocada en estas dos últi. legitimar la aplicación de un De. discrepa por su generalidad. de la conducta realizada sino del autor en sí. en todo caso: como “enemigos”. de mane. son calificados como enemi. n Frente a esta radical postura. p. por ejemplo. Para el primero. en estos ca- sos. el delincuente tie- los Estados. ello no obsta para que algu. no se determina por el Derecho sino median- La segunda y tercera acepción. Por otro. de Bonn más que innovar con su teoría. ciedad. profesionalmente delictivos. por la forma como su conducta impacta o malhechor que ataque el “Derecho social” en la estabilidad de determinado régimen. sea de modo voluntario o por imprevi- C cion trarias. alteración de tipos penales. layable. tra más cercano a la posición de Hobbes. detenciones arbi. limita. El discurso en torno al Derecho Penal del ene- y que llegan a integrarse en organizaciones de. derechos”13.

pues enemigos”18. 29. pues “quien no presta una citan el caso francés. ¿quién es. de un sujeto peligroso en Penal del enemigo en el Perú. 80 y 81. a diferencia de lo habitual (Dere- Ahora bien. “y aquellos que incurren en tal deli. pudiendo desplazarse al lugar del no-na- zá permanente. y qui. se adelanta la punibilidad. cional para juzgarlo. 16 Ibídem. 47. 6 y 7. to no son castigados en cuanto súbditos. sino que el Es. namiento jurídico. tas. sino más bien frente del Presidente de EEUU del 13 de noviem- T a aquel sujeto que en tanto criminal en extre. p. deja. 40. para el práctica? Cancio resume en tres las caracterís- profesor alemán. es decir. 86. Igualmente. “que no solo ha incrementado el poder ser tratado aún como persona. no solo no puede esperar diana. del Derecho. sostie- ta la garantía cognitiva mínima que es nece. En las legislaciones procesales –intervenciones G sti sus palabras. a fin de cuentas. aquel puede abstenerse de respe- ello supondría una recaída en el estado de na. p. y. “un individuo que no admite ser telefónicas o de correo electrónico– son legis- obligado a entrar en un estado de ciudadanía lativamente autorizadas por el Poder Ejecu- no puede participar de los beneficios del con. En este contexto. el enemigo es nas previstas son desproporcionadamente al- aquel individuo que pretende destruir el orde. tar y garantizar ciertos derechos y libertades turaleza. tivo sin control judicial alguno”. Jakobs– tiene por función.. “prácticas expresamente prohibidas por A tu saria para el tratamiento como persona. sino amenaza a sus delito de “alta traición” o de “rebelión”. 64 . tuales de Derecho Penal del enemigo la orden plo. no amerita ser tratado como persona. n cepto de persona”16. no pres. este cho Penal de ciudadano) en donde el punto de enemigo para el cual se postula un Derecho referencia es el hecho ya cometido. sino tam- contrario vulneraría el derecho a la seguridad bién ha extendido la competencia estatal en el de las demás personas”17. tamos frente al “enemigo” creado por el poder Riquert y Palacios citan como ejemplos ac- A gubernamental para deslegitimar. en principio. Así tenemos que. castigándose el he- les como “enemigos” o “no personas”. ya que de lo bertad personal de los ciudadanos. y según esta concepción. 2) las pe- Penal especial? Para Jakobs. por su condición tender. 17 Ibídem. el juzgar a no-ciudadanos acusados de terroris- C cion sujeto se ha apartado de modo decidido. fue la draconiana legislación antite- de tal. p. una demanda social. p. cho futuro. con la Ley del 31 de oc- o seguridad cognitiva suficiente de un compor- c tubre del 2001 N° 718 sobre seguridad coti- tamiento personal. por ejem. a nuestro en- extremo y reincidente que. entonces. policial de intervención en la esfera de la li- tado no debe tratarlo ya como tal. mo. De bunales militares secretos que se ocupan de a E acuerdo con ello. 3) se relativizan. determinadas garantías procesales19. 19 Ibídem. pp. Y rrorista dada durante el régimen del entonces 15 Ibídem.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. al delincuente en su rol de dado que bajo este presupuesto “el Estado no ciudadano siempre y cuando no se trate de un habla con sus ciudadanos. o incluso suprimen. bre de 2001 que permite la instauración de tri- l mo peligroso es rotulado como enemigo. la elimi. en este caso no es. Es decir. 18 CANCIO (2003). pp. que resultan esenciales a todo ser humano. solo de manera excepcional ticas de este concepto planteado por Jakobs: 1) el Estado debe tratar a determinados crimina. Un claro ejemplo de aplicación de Derecho nación de un peligro. 20 RIQUERT y PALACIOS.. sino ¿Qué supone la aplicación de esta teoría en la como enemigos”15. nen. control de las comunicaciones entre presun- El Derecho Penal del enemigo –siguiendo a tos terroristas”20.

22 RIZZI. la cual podría servir de base o fundamento tar para el gobierno de turno (el disidente. por su lado. Sentencia de 30 de mayo de 1999. 24 AMBOS (2005b). Para Esta concepción del sujeto peligroso como “no estos Estados. creando así una paranoia colectiva y justifi- teramericana de Derechos Humanos21. Caso Cantoral Benavides vs.) por la inestabilidad política a Derecho aún “mantiene su ambigüedad [que que puede conllevar. nos normales) de los enemigos”24. que yera reglas incompatibles con la dignidad del 21 Corte IDH. que sus ac- principalmente por la supresión o negación tos son pasibles de ser tolerados y hasta de re- de ciertos derechos y garantías fundamenta. Serie C N° 115. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. el “enemigo” no solo puede ser determina. en el cual “se ha de tratar III. Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000. LA DISCURSIVIDAD EN TORNO AL a todo hombre como persona responsable. go. 4. cibir legitimidad. el vio. sostiene que el Derecho poder. porque borra los lími- to. 58. Serie C N° 33. por ne. ESPECIAL presidente Alberto Fujimori. Sen- tencia de 25 de noviembre de 2005. comunes en regímenes de facto e inadmi. ción objetiva de la dignidad del ser humano biernos autoritarios es la necesidad que tienen en ningún caso. p. les. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Por ello. la for- gar derechos fundamentales a los procesados.). etc. Al respecto. “[l]a introducción sibles en Estados de Derecho. 23 ZAFFARONI (2006). la que fue objeto persigue la “desestabilización de la nación”. Sentencia de 17 de setiembre de 1997. aunque también del enemigo en el Derecho ordinario (no pro- por la volatilidad en la atribución del califica. las críticas que puede dar lugar a arbitrariedades] y no explica a este Derecho Penal “especial” se formulen cómo quiere separar a los criminales (ciudada- n pueden alcanzar tanto la concepción del ene. y “ENEMIGO” Y SU RELACIÓN CON LOS no puede ser lícito ningún ordenamiento que GOBIERNOS AUTORITARIOS establezca reglas y procedimientos de nega- Uno de los signos característicos de los go. Perú. en este mismo orden de ideas. etc. Caso Lori Beren- son Mejía vs. c como aquel que representa un peligro para el Gracia. el narcotraficante. cando. 169. Perú. Un ordenamiento que inclu- de crear un enemigo. Y es que. o migo como sujeto peligroso para la sociedad. Para Zaffaroni. tes del Derecho Penal invocando la criminali- T do en función de cómo el sujeto se comporta dad”. Serie C N° 69. Serie C N° 52. Caso De la Cruz Flores vs. Caso Loayza Tamayo vs. por lo tanto. Serie C N° 137. miedo instaurado en la sociedad. A tu dirigente social. y. en tanto que es sobre la base del contra el ordenamiento jurídico vigente)– ha suscitado diversas críticas desde la doctrina. Perú. el líder sindical. Serie C N° 119. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 65 . p. p. continúa. lo cual puede desembocar en un “Estado l y al peligro que su conducta representa para la de Policía”23. se erige en la en- mente dentro de los postulados de Jakobs en carnación del mal absoluto”22. Ambos manifiesta a E sociedad (terrorista. su preocupación por la “peligrosidad intrínse- C cion lador de menores de edad. Perú. sino también ca” de la concepción de un Derecho del enemi- en función del “peligro” que puede represen. Esta discursivi- torno a su Derecho Penal del enemigo (como dad resulta conveniente a los fines del Estado el hecho de que este sujeto tenga que atentar autoritario. el activista Sostiene como principales falencias que este G sti ambiental. el enemigo se ubica “en el polo persona” –más allá de que entre o no estricta- del desorden. el para la instalación de regímenes autoritarios. Perú. mación de una estructura más coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo. interno o externo. como hemos vis. Derecho lo destruye. piamente bélico o de guerra) de un Estado de A tivo de “enemigo”. Penal del enemigo no tiene cabida en un Es- tado de Derecho. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. de numerosos cuestionamientos por la Corte In.

etc. cuanto sí quizá una amenaza para la estabili- A ciones y Tratados Internacionales de Derechos dad de un régimen. flictos y en la justificación de políticas poco Así.. Afirma este sociólogo 7– entró a examinar el artículo 5. p. como se ha dicho. Finalmente. 29 Artículo 78. en los derechos del acusado. la Ley Nº 29166. representa una clara forma Humanos”26.. ¿quiénes serán rotulados como los próxi- tringa únicamente a los preceptos de la nor- mos ‘enemigos’?”27. 6. bituales.. que permite que la rechos Humanos. p. de autoritarismo. ser humano. l Otro problema de esta teoría. relativo a 25 GRACIA (2005). linda con el au- ca al ‘enemigo’ como ‘no persona’. y alemán que “las imágenes del enemigo tienen daría lugar a que el Estado quedara desvincu. menos garantista y sino con fines completamente opuestos a los más enfocado en la seguridad de los otros que que se dicen defender”. incluida en el artículo 10 de nen. reincidentes. aparezcan En suma.Inconstitucionalidad de normas conexas La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada. Los de hoy son los IV. y de esta toritarismo de manera peligrosa. Más aún. Lo expuesto resulta insostenible dentro Tribunal en virtud del artículo 78 del Código del marco teórico de la protección de los De- Procesal Constitucional. ma cuestionados materia del contradictorio. tras el Derecho Penal del enemigo. tiene que ver con la que tuvo el Tribunal Constitucional al anali- C cion relativización y volatilidad en la adjudicación zar la constitucionalidad de la frase “capaci- del término “enemigo”. 5. en general quienes atentaban contra el derecho de propiedad. Por ejemplo. dad del enemigo”.. “los enemigos de ayer eran los ‘vaga. 159. el TC –además del cuestionado artículo o nada democráticas. EL “ENEMIGO” EN LA LEY Nº 29166 G sti ‘terroristas’. permiten sacudirse la democracia con el con- A su turno. 27 Ibídem. cabría preguntar- declaratoria de inconstitucionalidad no se res- se. ha- tienen que ver con la seguridad y paz social. una extraordinaria primacía en los conflictos: lado del Derecho. sostie. ya que “[s]e identifi. Su cons- o sario respetar sobre ellos derechos individua- titucionalidad fue examinada por el máximo c les. sería injusto. ellas del Estado de Derecho”25. 66 . la aplicación forma el Estado con su poder punitivo puede de un Derecho de tales características para intervenir de la forma más agresiva violando otras personas que no representan en la rea- garantías y derechos que ya se encontraban lidad un peligro para la seguridad ciudadana.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. si la aplicación de un Derecho Pe- “subrepticiamente (…) cuestiones que poco nal especial a los criminales despiadados. Beck esboza un argumento signi. 26 RIQUERT y PALACIOS (2003). identificado por T Enseguida analizaremos cuál fue el enfoque a E estos autores argentinos. Riquert y Palacios cuestionan que sentimiento de la democracia”28. pacíficamente consagrados en las Constitu. p. A tu bundos’. sino que se extienda también a aquellas otras ficativo en términos del rol que está destinado disposiciones incluidas en la norma aun cuan- a cumplir un “enemigo” en el contexto de con. p. 28 BECK (2000). do estas no hayan sido materia del petitorio29. declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. o los ‘narcotraficantes’ –los mis- El término “enemigo” establecido en la Ley mos que continuamente tejen relaciones en Nº 29166 no fue objeto de cuestionamiento n los centros de poder– y como tal no es nece- constitucional por los demandantes. 42. toda vez que (…) la justicia permiten estar por encima de todas las demás es un valor superior del ordenamiento jurídico contradicciones sociales y aunarlas (…).

frentarse a las fuerzas del orden (policiales y/o ción hay que ubicarla dentro de la misma ley. 161. ESPECIAL los principios rectores para el uso de la fuer. de catástrofe o de de esta norma [Ley Nº 29166] es que confun- graves circunstancias que afecten la vida de la de instituciones propias del Derecho Interna- nación”. el cual puede comprender casos como el bloqueo de una carretera. blo- za. desde el punto de vista estricta- sonal militar. G sti rios que comprometen el orden y la seguridad en su acepción tradicional-militar. lidades que implique la existencia de un gru- po organizado que tiene los medios para en- A Para entender y analizar mejor esta disposi. o por razones relacionadas con la configu.. hasta acciones contra el terrorismo o la delincuencia organizada”. no existe un grado de intensidad en las hosti- tuación que lo amerite”. protestas. vimos que el término “enemi- El artículo 10 de la cuestionada ley estipula. horario.Adecuación de reglas nes y los disturbios internos no entran dentro El comandante de la operación está facul. turbio o tensiones internas. fundamento 60. Como señala Gasser –citado por Salmón–. de esta categoría pues no cumplen con dos de tado para adecuar las reglas de empleo de sus características: la intensidad de las hosti- la fuerza de acuerdo a las circunstancias. cit. j. que pueden estallar de forma coyuntural y ais- C cion trol del orden interno en zonas declaradas en lada en un situación general de paz social”31. petente para conocer de las acciones del per- Ahora bien. guerra exterior o guerra ci. 40). inapropiada. clusión de la frase “capacidad del enemigo”. desastres naturales. nos encontramos ante escena. a ser aplicada en tiempos de paz resulta. En ambos ción de convulsión interna no pueden ser cali- A tu casos. y el artículo 13. 31 SALMÓN (2004). temperaturas. idioma. en un estado de emergencia no nos encon. 32 TC. esta lectura. [DIDH] el marco jurídico aplicable”32. lidades y el nivel de organización del grupo. desde n De acuerdo con el artículo 137 de la Cons. el control de una huelga. referido al fuero com. T armadas) que se convocan sino que más bien l Esta establece en su artículo 7 que el personal asistimos (…) a crisis esporádicas de violencia a E militar puede participar y/o apoyar en el con. el estado de emer- c Por ello. fundamentalmente. Exp. bajas reglas. estado de emergencia como en aquellas otras He ahí la principal razón por la cual una situa- que no sean declaradas como tales. A diferencia del estado de sitio. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 67 . mente militar. o titución Política peruana. “en ración del terreno. por ende. Ejem- Este es declarado. tales con el uso de la fuerza en situaciones de dis- como invasión.. el Tribunal Constitucional acierta gencia se decreta “en caso de perturbación de cuando sostiene que “[e]l principal problema la paz o del orden interno. (f. el artículo 10. recho Internacional de los Derechos Humanos tramos ante un supuesto de conflicto armado. go” únicamente es asignando al integrante del ba lo siguiente: bando adversario en el escenario de un con- flicto armado. entre otros. Y lo cierto es que las tensio- “Artículo 10. clima. en la cual es el De- vil. que cional Humanitario [DIH] relativo a la con- se decreta ante situaciones que atentan con. en una ley interna. Nº 00002-2008-PI. la in- la redacción30. p. sobre la adecuación de las queos de carreteras. cuando plo de ello es la inclusión en la referida Ley de se presentan disturbios internos generados por otras figuras que solo resultan aplicables en el 30 Al respecto. Ob. y más allá de la peligrosa vaguedad de ficada como conflicto armado. los disturbios interiores y tensiones internas capacidad del enemigo o cualquier otra si. paralizaciones. el Tribunal Constitucional sostuvo que: “la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Ar- madas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo cualquier situación. movilizaciones. ducción de hostilidades en conflictos armados tra la integridad territorial de la nación.

litariza situaciones internas de naturaleza no G sti mo cuidado que quienes ejercen la autoridad y bélica. j. Veamos. el respeto al patrimonio público y privado. en que el punto de partida de ambos es el ser humano como titular de derechos fundamentales. b) Estabilidad de la organización política: Esto se refiere al mantenimiento de la tranquilidad. 34 SALMÓN (2004). y control de civiles. sostuvo convulsión social en el ” ciales.... sino preocupa- sigue la protección del ser hu. l al menos un interés por insistir en una postu- a E Así tenemos que. son diferentes pues el mino ‘enemigo’ en la re. ción por las distorsiones del T mano en el marco de un conflicto armado35. ya sea en tiempos de guerra o de paz. 74. entre otros. conflictiva con la Constitución) si ana- o bien ha afirmado la Corte Interamericana de lizamos esta desde sus acepciones políticas c Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. jj. pante (y. STC Exp. demostrando. quietud y paz pública. Serie C Nº 166. 4 y 5. 36 En su sentencia de 16 de marzo de 2004 (f. de la integridad física y moral de las personas. 37 Corte IDH. “acto hostil” pio de los entes policiales”37. Nº 00017-2003-AI/TC. en su tarea por recuperar el orden in. Nº 0003-2005-AI/TC. la inclusión del tér. Como puesto. conflictiva con la Consti. se enfrentan a civiles. párr. Nº 00002-2008-PI. Constitucional lejos de consi- vergencias entre el DIH y el derar la frase “capacidad del “ DIDH33... to de enemigo resulta[ba] con- na. por su- n litares a encarar este tipo de escenarios. 157. RUDA (2003). de acuerdo con la acepción ra asumida desde algunos años respecto a este C cion militar-tradicional del término.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. p. De ahí el extre. j. p. “los Estados deben limi. concepto de enemigo en el actual contexto. 35 Ídem. Sentencia del 9 de agosto de 2006.la referida ley resulta preocupante (y. to busca garantizar y asegu. se ha venido dando una crecien- do a derrotar al enemigo. mientras que el DIH es un flictiva con la Constitución”38. puesto En nuestro país. 4). y c) Resguar- do de las instalaciones y servicios públicos esenciales: Esto incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren nece- sidades vitales y primarias de la comunidad. STC Exp. ff. y no a la protección te preocupación por la seguridad externa e 33 Por ejemplo.(ver supra) y el contexto de convulsión social tar al máximo el uso de las fuerzas armadas en el cual nació.en el uso de los términos en una ley que mi- A tu terno36. enemigo” como inapropiada jetivo. A Derecho excepcional que per. el Tribunal En efecto. por supuesto. para asegurarle una vida dig.. f. como parte de una tenden- que el entrenamiento que reciben está dirigi. cente confusión en el lengua- la realización de sus fines so. si bien existen con. 73. y el contexto de je técnico jurídico. ff. el Tribunal Constitucional estableció que el or- den interno comprende tres aspectos: a) Seguridad ciudadana: Esto implica la protección de la vida. entendiendo así que su inclu- rar al individuo la satisfacción tución) si analizamos esta sión fue producto de una ino- de sus derechos y libertades y desde sus acepciones po. culturales. . 39 Ver sentencias: STC Exp. Sentencia de 19 de enero de 2007. Nº 29166 sería de aplicación. en esencia. líticas . Exp. marco de un conflicto armado como “en cum. 51 (cursivas añadidas). 16 y 17. entrenamiento que es pro- plimiento de la misión asignada”. así como el respeto hacia la legítima autoridad pública. Nº 0014-2006-PI/ TC. fácticos en los cuales la Ley cional’ de la persona”34 en tan. ferida ley resulta preocu. la inclusión del término “enemigo” en el poder deben tener al momento de enviar mi. por su ob. blar de “enemigos” en situaciones de estado de emergencia pues en estos casos las Fuerzas Y es que más allá de una probable confusión Armadas. es inexacto ha- tema39. jj. para el control de disturbios internos. entre otros. la energía eléctrica. e “intención hostil”. que “la inclusión del concep- cual nació . tales como el agua.. Sentencia del 4 de julio de 2007.. 68 . Ecuador. entre otros.cia mundial. e inaplicable a los supuestos DIDH es un “Derecho ‘promo. 38 STC. No obstante. y.

expreso. ción de autoridades por participar en huelgas. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 69 . de un tiempo a esta parte se han emi. el uso de la fuerza letal ya c que disiente y protesta.com. En: <http://www. el Tribunal Constitucional ubica a quienes disienten.php>. En: <http://www. Fren. Fue por esto que el Tribunal Constitucional fue tido una serie de normas que pretenden de un muy enfático al reiterar su postura contraria a lado militarizar los conflictos sociales. “[l]a construcción toridad competente llegue a considerar como T del enemigo se inscribe. Tal como sostiene Rizzi. De la mano con esto.aprodeh. cursos. 75. ver demanda de inconstitucionalidad presentada ante el Tribunal Constitucional por 5393 ciudadanos en mayo de 2008. la inclusión de la frase “capa- país por amenazas particularmente internas. esboza una lectura particular al interpretar que vilizan en la categoría de “enemigos”. sola distinción amigo-enemigo en el contexto a E te al incesante complot del enemigo se levan. los discursos gubernamen- les son los riesgos y las consecuencias que la A tu tales en torno al “perro del hortelano” y contra aplicación de un Derecho especial en función los “grupos antisistema que predican el esta- G sti del sujeto (el criminal superpeligroso para la tismo y aprovechan cualquier queja o reclamo sociedad o el disidente superincómodo para el para impulsar la violencia”42. Por lo demás. pues. son a nuestro gobierno) podría acarrear. En la discursividad referida a la seguridad del Por esta razón. entre otros43. los nacionales sino únicamente a los que la au- no. más aún la discursi- n modo de ver una manifestación clara de esta vidad en torno a ellos que podría llegar a legi- o peligrosa tendencia a estigmatizar a todo aquel timar. ESPECIAL interna. ciones entre presuntos enemigos o no enemi- diante la autorización a las Fuerzas Armadas gos: “[A]ceptar la noción o constitucionalidad 40 Al respecto. ternos aún en zonas no declaradas en estado crementado de manera progresiva en el país.defensoria. p.org. en ciertos mitos aliados o no enemigos”44. el 28 de junio de 2009. consti. penales y su sobrepenalización. la inhabilita- cal o regional sino que las protestas van dirigi. 41 Rizzi. f. das no tienen la obligación de proteger a todos A zas Armadas en situaciones de desorden inter. de conflictos sociales ya resulta insostenible C cion tará la reacción de las Fuerzas Armadas”41. por ejemplo. la l como el del caos y el de la conspiración.php?option=com_content&task=view&id=57434&Itemid=1>. j. en los últimos para intervenir en el contexto de disturbios in- años el número de conflictos sociales se ha in. Al respecto. y de la aplicación de un Derecho que haga distin- otro criminalizar las protestas sociales. 2 42 Presidente Alan García en artículo titulado “A la fe de la inmensa mayoría”. susciten dentro de un régimen de excepción. como en una ley destinada a regular la intervención “enemigo” y por tanto como amenaza. Nº 00002-2008-PI. ya hemos visto cuá- En el caso peruano. En: <http://www. la desnaturalización de figuras ya no siendo estos de carácter meramente lo. das también al Gobierno central40. y admitida en agosto del mismo año. de las fuerzas militares para el control interno tuiría una fuente primordial de autoridad y de “el legislador sostiene que las Fuerzas Arma- legitimidad para la participación de las Fuer. de emergencia. frecuente durante los enfrentamientos que se Pero no se agota todo en el terreno de los dis.pe/conflictos-so- ciales.pe/criminilizacion/documentos/Accion%20de%20In- constitucionalidadPDF. Esta con la incorporación del término “enemigo” construcción del otro. 44 STC Exp.pdf>. en un Estado que se rige bajo parámetros de- mocráticos. publicado en el diario Expreso. a deslegitimar sus rei- no como un recurso excepcional sino más bien vindicaciones frente al resto de la sociedad.gob. me.pe/edicion/index. ver los reportes de conflictos sociales de la Defensoría del Pueblo. En primer lugar. se cidad del enemigo” en la Ley Nº 29166 no de- ha recurrido en varias oportunidades a elevar bería ser tomada con un mero desliz termino- un discurso crecientemente generalizado que lógico. del que reclama. 43 Al respecto. protestan o se mo.

Sin embargo. ción– se tiene que sostener tanto frente a aque- llos que reivindican demandas sociales. re decir tampoco. 76. 17. nas y respetando las garantías constitucionales tación constitucional que realizó. nales que rigen en todo Estado de Derecho. Nº 0003-2005-AI/TC. de la figura del enemigo para la aplicación del un estado de excepción tampoco debe im- Derecho Penal ordinario es reconocer la apli. que el De- sos específicos bajo los cuales la participación recho Penal Constitucional se convierta en un de las Fuerzas Armadas. de conformidad o trales hidroeléctricas y de hidrocarburos. f. o delin.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. f. a intervenir en el control interno cuando se decreta el estado de emergencia. insistimos. la tercera situación despierta más inquietu- des que certezas que. se dan). Ciertamente. cretización de la reeducación. rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”49. etc. Nº 00002-2008-PI. ción como “enemigos” (del desarrollo. cho Penal del ciudadano y un Derecho Penal a E bía sido comprendido por la ley en cuestión. aun cuando dos de derechos humanos”45. frente a la afecta- cotráfico. con el artículo 44 de la Constitución– aplican- c mientos petrolíferos o represas. cen. como a aquellos que generan alteración puedan tener lugar (de hecho. en su artículo 137. siempre. En efecto. de acuerdo con la interpre. ne la obligación de proteger. Exp. ciertamente se esté aplicando un régimen ex- cepcional –no contemplado expresamente en En este orden de ideas. simples azuzadores. dentro del marco G sti haya declarado el estado de emergencia: nar. 47 La Constitución Política. si así lo autoriza el Presidente de la República. 5. aeropuertos. siempre dentro de los marcos constitucio- cuentes terroristas o narcotraficantes. ley. en modo alguno. todas ellas por do el principio de proporcionalidad de las pe- ser consideradas. aun cuando no se ponder severa y eficazmente. Nº 00002-2008-PI. “situaciones del proceso penal y buscando. de la tas situaciones justifican la participación de democracia. que En este punto. a quie. sin embargo. 49 STC. portar. j. la con- específicas de singular gravedad”46. terrorismo. 46 STC Exp. del enemigo. f. ner que no avalamos los hechos de violencia gen cumplimiento de ofrecimientos presiden. cimiento de orden interno se trata. Sin embargo. únicamente autoriza a las FF. por su particular gravedad. y la protección de ins. en apoyo a la Policía Derecho Penal ‘simbólico’. do en anteriores oportunidades cuando al ne- T tucional de acuerdo con lo interpretado por el gar la posibilidad de distinguir entre un Dere- l máximo tribunal. que en el marco de manifestaciones públicas ciales. tales como puertos. puede requerirse.) sirva para establecer como las fuerzas militares aún sin el paraguas de estrategia de gobernabilidad un discurso que 45 STC Exp. 48 Al menos. j. consideramos pertinente soste- se oponen a determinadas políticas o que exi.. Nº 0014-2006-PI/TC. constitucional establecido. sean igualmen.AA. tal A nes también alcanza por cierto el ámbito de como el Tribunal Constitucional lo ha sosteni- aplicación de la ley sometida a control consti. Exp. dado que no ha. es. 70 . f. el respeto de la digni- la Constitución47– en función de la mayor pe- dad humana –fin supremo de nuestra Constitu- ligrosidad de los sujetos48. sino que debe res- A tu Nacional. 49. yaci. afirmó que: “(…) ello no quie- C cion el Tribunal Constitucional estableció tres ca. j. j. estos social mediante la violencia. ción de los bienes constitucionales –que tam- talaciones estratégicas para el funcionamiento bién el Estado Constitucional de Derecho tie- n del país. en lo que respecta a los casos de terrorismo y narcotráfico. la supresión de garantías cación eficientista de la norma sancionadora fundamentales e indispensables cuando de en lugar de un sistema garantista y apegado a participación de fuerzas militares en restable- los principios constitucionales y de los trata. no son materia de análisis en este artículo. el hecho de que el máximo ór- gano de control de la Constitución haya con. nos preocupa que esta califica- siderado que.. deben ser sancionados con todo el peso de la te manifestantes.

del rella: “Si el Estado quiere cambiar conductas. p. no solo cen una mano y no un golpe. gobierno de turno (el disidente. el activista am- do democrático. llegan a integrarse en organizaciones de- ner. y que tuvo que el principal problema de la norma 50 GARGARELLA (2006). denota una intolerancia inacep. jetos extremadamente peligrosos. lictivas estructuradas. Es en este con- combatiente del bando adversario. desde un presiva de la democracia”50 que tienda a cerrar enfoque estrictamente político.) por la inestabilidad política a do a Muñoz Conde. el dirigen- G sti table dentro de los presupuestos de todo Esta. Si el Estado no es capaz de reconocer dos de Derecho. son califica- bertades de expresión. en términos políticos. racterísticas de los anteriores. Esto ha ido de la mano con reacciones discursivas gubernamentales 1. 284. “enemigos de la democracia”. el enemigo entendido como el de la patria”. 48. “enemigos valga decir. La segunda. biental. 52 GRACIA (2007). ción tiene que ver con el ámbito castrense. Una primera acep- lificados como “enemigos del desarrollo”. Como apunta Gracia. menores. 39. sin haber aprendido nada de nuestro amenaza “desestabilizadora” de los regí- pasado reciente– a combatir la violencia con menes de corte autoritario. Como señala un lúcido Garga- 2. 51 Ibídem. entre otros. una “idea re. en todo caso. o. –una dos como enemigos en tanto suponen una vez más. más violencia. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 71 . atribuida a aquellos su- se “capacidad del enemigo” en particular. como hemos visto. La creciente ola de conflictos sociales en c como no persona”52. circunscri- canales legítimos de expresión y a imponer el ta a aquellos que sin llegar a poseer las ca- llamado orden por encima del respeto a las li. Pese a que el Tribunal Constitucional sos- mas graves y de manera reiterada. pero también por la vola- a los otros como sujetos que forman parte de A tilidad en la atribución del calificativo de la misma comunidad. 4. etc. Si la forma en que desde la doctrina. citan. etc. El concepto de enemigo puede ser enten- dirigidas hacia quienes se manifiestan. el líder sindical. que infringen nor. p. La tercera. E conducta representa para la sociedad el (te- C cion Vemos así que la aplicación de una normativa rrorista. te social. principalmente por la responde es (…) devolviendo golpe con gol- supresión o negación de ciertos derechos pe. sino también en función batir “enemigos”. p. el Perú ha suscitado la activación de meca- nismos legales tendientes a criminalizar la CONCLUSIONES protesta social. como sujetos que mere- “enemigo” que. entonces el Estado está alentando la for- y garantías fundamentales. desde el ámbito Nº 29166 en general y la inclusión de la fra- político-criminal. profe- sionalmente delictivos. ESPECIAL justifique la mano dura o para tratar de impo. en palabras de Gargarella. entonces el Es- T puede ser determinado en función de cómo l tado está contribuyendo en el camino de crear el sujeto se comporta y al peligro que su a violencia”51. más allá de su cuestionado del “peligro” que puede representar para el A tu eficientismo.). “en un Estado de Derecho que puede conllevar. el obje- texto que se ubica la expedición de la Ley tivo militar. La concepción. ca- dido en tres sentidos. el narcotraficante. sujeto peligroso como “no persona” o lo que tiene que hacer es empezar a tratar a los “enemigo” ha suscitado diversas críticas ciudadanos de otro modo. el violador de excepcional que tenga por fundamento com. comunes en re- ma de respuesta que nos dice que quiere re- gímenes de facto e inadmisibles en Esta- chazar. n democrático y respetuoso con la dignidad del o ser humano nadie puede ser nunca definido 3.

En: Derecho Inter- autoritarismo. to de enemigo con los principios que rigen • GARGARELLA. Manuel (2003). Montevideo. pp.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. menos garantis. n nacional Humanitario. (2003). Humanitario y los desafíos en los conflic- nológico propio de la referida confusión. Enemigo”. Malarino. etc. habi. lin. Gunther y Cancio. sostenido al respecto. rad-Adenauer-Stiftung. Ezequiel y • MEINI. “¿Derecho Pe- ciones propias del Derecho Internacional nal” del enemigo?” En: Derecho Penal del Humanitario [que regula conflictos arma. Fabien (co- o BIBLIOGRAFÍA ord. Pontificia Universidad Católica del Perú. Si la aplicación de un Derecho Penal es. 151-164. Kai (2005a). “La controver- • BECK. Jakobs.ugr. a E da con el autoritarismo de manera peli- C cion grosa. Kon. En: Estudios Penales en Homenaje 72 . “Derecho Pe- de una parte general del Derecho Penal nal del Ciudadano y Derecho Penal del internacional”.). Macedo. 89-127. Konrad-Aden. N° 7. Derecho Penal del Enemigo”. pp. El Derecho Internacional del enemigo” como un mero desliz termi. Juan (2003). Madrid. La Parte General nos. En: Revista tuales. la aplicación de un Derecho de ta. Madrid.pdf>. Instituto del Derecho Penal Internacional. de reiterar lo que en anteriores fallos había Buenos Aires. de la justicia penal y los derechos huma- • AMBOS. minet.. Luis (2007). Luis (2005). cuanto sí qui. Novak. Lima. Miguel (2005). Contribuciones migo. “La construcción • JAKOBS. URL disponible en: <http://cri- l otros que en los derechos del acusado. Idemsa. • POLAINO. Traducción de Ezequiel Malarino. reincidentes. Bases de Democracia y Derechos Humanos de la para una elaboración dogmática penal. Barcelona. • CANCIO. • GRACIA. nal?”.. abierta sobre la intolerancia: apuntes so- aunque ciertamente no fue mucho más allá bre derecho y protesta. pp. Civitas. “Definición G sti zá una amenaza para la estabilidad de un y ámbito de aplicación del Derecho Inter- régimen. Manuel de América Latina. 19-56. Modernización del les características para otras personas que Derecho Penal y Derecho Penal del Ene- no representan en la realidad un peligro migo. Montevideo. representa una clara forma de nacional Humanitario”. cho Penal del Enemigo“. pp. Gunther y Cancio.. Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo- T ta y más enfocado en la seguridad de los gía. En: Los caminos auer-Stiftung. 13-40. “Consideraciones 5. pp. c • AMBOS. Ginebra. no con- sideró la inclusión de la frase “capacidad • CICR (2007). Enemigo. Ma- dos] con el uso de la fuerza en situaciones nuel (2003). Gunther (2003). Kai (2005b). A tu para la seguridad ciudadana. Jan (editores). Documento sino que aprovechó para establecer una preparado por el Comité Internacional de vez más la incompatibilidad del concep. 57-102. Lima. de disturbio o tensiones internas”. “Notas sobre el Dere- Woischnik. la Cruz Roja. tos armados contemporáneos. Iván (2007). • HERNÁNDEZ. En: Ambos. Kai. Civitas. Francisco (coord. críticas sobre el actualmente denominado A pecial a los criminales despiadados.es/recpc/07/recpc07-02. Alemania y España. Traducción de Daniel Romero. sociedades modernas: ¿más Derecho Pe- Ediciones Paidós Ibérica. cuestionada era que “confund[ía] institu. • GRACIA.). Carta en todo Estado Democrático de Derecho. Sigo XXI Editores. Jakobs. La democracia y sus tida legitimación del Derecho Penal en las enemigos. Ulrich (2000). En: Derecho Penal del Ene- cho Penal Internacional. Temas actuales del Dere. Roberto (2006).

Lima. cional Humanitario y el Derecho Interna- drid. pp.). son. A l T a E C cion A tu G sti on c GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 73 . pp. Juan (2003). Fabien (coord. Carl (1999). ESPECIAL al Profesor Cobo del Rosal. 89 -127 do (2003). Elizabeth (2004). • ZAFFARONI. Carlos. dad Católica del Perú. Ma. Novak. • SALMÓN. • RIZZI. Año 5. pp. • RIQUERT. discurso de los presidentes militares (1930. Leonar. N° 3. “Enemigo al acecho. Mer.ch/ddp1/ Fondo Editorial de la Pontificia Universi- derechopenal/articulos/pdf/Riquert. cional de los Derechos Humanos”. Dykinson.pdf>. Introducción versitaria La Ley. En: De- recho Internacional Humanitario. El concepto de la construcción del contradestinatario en el Político. Madrid. URL disponible en: <http://histo. El enemi- 1982)”. go en el derecho penal. “El Derecho Interna- cedes y Aránguez. Alonso. “Derecho Penal del enemigo o las excepciones permanentes”.com/datos/biblioteca/rizzi. Eugenio (2006). Madrid. disponible en: <http://www. En: Revista Uni.unifr. 1-8.pdf>. Analía. URL al Derecho Internacional Humanitario. 701-738. Editorial Dykin- riapolitica. Fabián y PALACIOS. Alianza Editorial. • RUDA. La • SCHMITT.

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I. publicada en el diario oficial El ción y ejecución de operaciones o acciones mi- Peruano el 20 de diciembre de 2007. NORMA DEMANDADA DE INCONSTI. DE LA FUERZA II. Artículo 3. lante para el personal militar que cumple su fun- DAS EN EL TERRITORIO NACIONAL ción militar relacionada con la presente Ley.. Calle Hayen. empleo de la fuerza por parte del personal de las sión de Pleno Jurisdiccional. mediante litares en el territorio nacional. CAPÍTULO ÚNICO TUCIONALIDAD PRINCIPIOS LEY N° 29166 Artículo 4. Eto Cruz y Artículo 2. Landa Arroyo. La presente Ley es aplicable al personal mili- n cia. ción militar.Carácter vinculante LEY QUE ESTABLECE REGLAS DE EM. G sti Beaumont Callirgos. pronuncia la siguiente senten. Presidente. PRINCIPIOS RECTORES DEL EMPLEO madas en el territorio nacional. actuando como apoderado don Daniel Abu. N° 00002-2008-PI/TC TÍTULO I A TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA DISPOSICIONES GENERALES REPÚBLICA CAPÍTULO ÚNICO T OBJETO. conduc- Ley N° 29166. cuando por razones del ejercicio de su fun- o Mesía Ramírez y Calle Hayen.. Las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) son gattás Majluf.Alcances de la Ley Álvarez Miranda. con los votos singulares de los magistrados tar. Mesía Ramírez. PLEO DE LA FUERZA POR PARTE DEL referidos en el artículo 5. que se agregan. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpues.Objeto de la Ley C cion En Lima. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 75 . reunido el Tribunal Constitucional en se. de su función constitucional. Los principios rectores del empleo de la fuerza. contra la segunda parte del primer normas que debe seguir el personal militar de párrafo y el segundo párrafo del artículo 7 de la todos los niveles en el planeamiento..Naturaleza de las Reglas del Em- ta por treinta y un Congresistas de la Repúbli. a los 9 días del mes de setiembre de Establecer el marco legal que permita regular el 2009. con la asistencia Fuerzas Armadas en cumplimiento del ejercicio A tu de los magistrados Vergara Gotelli. Vicepresidente. asuma el control del orden interno c o apoye en el restablecimiento del mismo. ESPECIAL Sentencia sobre el uso de la fuerza por parte del personal militar STC Exp. ALCANCES Y NATURALEZA l SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- a TUCIONAL E Artículo 1. tienen carácter vincu- PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMA. pleo de la Fuerza ca. N° 0002-2008-PI/TC Caso: Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/09/2009) EXP.. la cual se establece las reglas de empleo de la TÍTULO II fuerza por parte del personal de las Fuerzas Ar.

son TÍTULO III las siguientes: REGLAS PARA EL EMPLEO DE LA FUERZA a) Acción de advertencia. mas que pone en riesgo la vida o integridad pleo de la fuerza que se adopta ante una si. fuerza sas situaciones de alteración del orden in- terno que pueden generar grupos hostiles. son los siguientes: capacitación. de las personas. la situación operacional lo permita y no se en- cuentre en riesgo su vida o integridad física. entrenamiento y cumplimiento por el personal militar. podría ocasionar perjuicios vitales a d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa G sti aquellas fuerzas o personas que actúan den.Definición d) Acción de rechazo. en A nes que pongan en riesgo su vida o integri- cumplimiento de la misión encomendada. l ración y magnitud. Artículo 7. la que se evidencia tro de la legalidad. a excepción de c personal militar en acciones relacionadas la señalada en el inciso d).Acciones para el empleo de la personal militar debe diferenciar las diver. o que produce daño o des- tuación de agresión de carácter inminente trucción de la propiedad pública. en la legislación nacional y control del orden interno en zonas declaradas en la presente Ley. uso de la fuerza ción militar. del orden interno en zonas no declaradas en cional Humanitario. participa en el Política del Perú.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. cicio de la función militar. deben incluirse las Re.. o una misión orientada a la participación del En las situaciones descritas.. de uso ilícito de armas.. en cumplimien- y conducta a lo previsto en la Constitución to de su función constitucional. rio. siempre y cuando tos hostiles o intentos de cometerlos. a) Legalidad: El empleo de la fuerza. hostil o intento de cometerlo. CAPÍTULO I b) Acción disuasiva. du- protección. y en caso necesa- con el orden interno. a través de una acción preparatoria para la n e) Obligatoriedad: Al asignarse órdenes para realización de un acto hostil. el personal militar puede hacer uso de la glas de Empleo de la Fuerza. en estricta observancia de en estado de emergencia. DE LAS REGLAS c) Acción intimidatoria.Principios fuerza por parte del personal militar dentro del Los principios rectores para el uso de la fuerza territorio nacional. b) Legítima defensa: es el derecho del perso- nal militar a utilizar la fuerza contra accio- c) Proporcionalidad: Es el uso de la fuerza. de no ser ejecutada de inme- diato. según corresponda. guir. así como la del personal bajo su T cual debe ser la necesaria en intensidad. Artículo 5. Durante el ejercicio de la fun. riesgos y nivel de intensidad de los ac. magnitud.. fuerza letal.Situaciones que determinan el tividad vigente. se enmarca en la norma. en 76 . Artículo 6... Las reglas de carácter específico para el empleo posiciones que regulan el uso adecuado de la de la fuerza por parte del personal militar. Su finalidad es lograr neutralizar la amenaza. la dad física. ante un acto a) En cumplimiento de la misión asignada. para oponerse a un acto a c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de ar- E hostil o intento de cometerlo. C cion d) Inmediatez: Es la acción oportuna de em. continui. Las acciones que el personal militar debe se- evaluando la duración. dicho personal sujeta su accionar Cuando el personal militar. A tu la misma que. privada o de instalaciones militares. Son de obligatoria difusión. Las Reglas para el Empleo de la Fuerza son dis. estado de emergencia. cuando haga uso de la fuerza en el ejer- dad. hará uso de la fuerza b) Necesidad: Situación que justifica el uso de en las siguientes situaciones: la fuerza por personal militar. o en apoyo al control los Derechos Humanos y el Derecho Interna. por parte del personal militar. f) Razonabilidad: Principio a través del cual el Artículo 8.

bunal Constitucional que se declare la inconsti- tucionalidad de esta disposición por constituirse III. que las cuestionadas tólica del Perú y el Instituto de Defensa Legal GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 77 .. son precisadas en el disposiciones violan los artículos 137 y 165 de reglamento correspondiente. puedan hacer uso de la fuerza letal cuando: a) se ción de la presente Ley. tículo 8 las situaciones definidas en los incisos la presente ley viola dicho mandato constitucio- a). son de jurisdicción y competencia del en legítima defensa. toda vez que la Carta Po- lítica establece un espacio de acción claramen- Exceptúanse de las acciones señaladas en el ar. b) y c) del artículo 7. El hecho que el primer párrafo del o cualquier otra situación que lo amerite. de. del orden interno en zonas no declaradas en zo- A PLEO DE LA FUERZA nas de emergencia genera una infracción direc- ta a la Constitución (fojas 6). te restringido a las Fuerzas Armadas. teniendo en cuenta los culta de forma exclusiva a la Policía Nacional C cion procedimientos establecidos en el reglamento correspondiente. mente puede ser autorizada por el Presidente de clima. o c) se enfrente a un acto Fuero Militar Policial. b) se actúe de función. referidos al control y el mane- Artículo 9.Excepción jo del orden interno. Por tanto.. del Perú a garantizar. la Constitución. hostil (fojas 12). numeral 1) de la Carta.Uso necesario de la fuerza T Complementariamente al petitorio. artículo 7 de la Ley N° 29166 faculte a las Fuer- CAPÍTULO II zas Armadas para que intervengan en el control APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE EM.Adecuación de reglas Aducen que de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución. sos- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA tienen que es contrario al fin mismo del Estado Artículo 13. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE en una violación directa a la Constitución. MILITAR-POLICIAL conforme a la dignidad de la persona y el res- peto al derecho a la vida. horario. capacidad del enemigo la República. los deman- l El Comandante de la operación ordena el uso dantes sostienen que la Constitución Política fa- a E necesario de la fuerza. solicitan al Tri- tículo 173 de la Constitución Política del Perú. de acuerdo con el artículo 166 de Artículo 12. cía Nacional por parte de una ley constituye una lacionado con el ejercicio de la función militar.. en el caso de madas para el uso de la fuerza letal previsto o acto hostil definido en el inciso c) del artículo 7.Acciones del personal militar que las propias entidades encargadas de velar Todas las acciones que lleve a cabo el personal por la protección y seguridad de los ciudadanos militar en el ejercicio de su función y en aplica. mantener y restablecer el orden interno. En este sentido. ESPECIAL cada una de estas acciones. Por esta razón. los cuales constituyen CAPÍTULO ÚNICO el fin supremo del Estado.. en concordancia con el ar. uso inmediato de la fuerza. idioma. los demandantes consideran que vio- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA la los artículos 1 y 2. el 28 de noviem- Argumentos de la demanda bre de 2008 la Clínica Jurídica de Acciones de Los recurrentes manifiestan en el texto de la Interés Público de la Pontificia Universidad Ca- demanda (fojas 1 a 17). c en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley TÍTULO III (SIC) N° 29166.Legítima defensa y principios la Carta. LA DEMANDA En el desarrollo del proceso. o por razones do de emergencia y que dicha intervención sola- relacionadas con la configuración del terreno. que se presuman delitos esté cumpliendo la misión asignada. las Fuerzas Armadas únicamen- El Comandante de la operación está facultado te pueden asumir el control del orden interno para adecuar las reglas de empleo de la fuerza cuando se haya dado una declaratoria del esta- de acuerdo a las circunstancias. en las cuales procede el nal (fojas 5). Por ende.. Artículo 10. Artículo 11. la ampliación de facultades A tu de proporcionalidad e inmediatez a las Fuerzas Armadas en desmedro de la Poli- G sti El uso necesario de la fuerza está directamente re. biendo primar la legítima defensa y los principios n Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Ar- de proporcionalidad e inmediatez. violación directa a la Carta Política.

nas no declaradas en estado de emergencia Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas §5. c en zonas declaradas en estado de emergencia. dad. La Ley N° 29166 y el uso de la fuerza artículo 7 de la Ley N° 29166. Las Fuerzas Armadas y la Constitución A tu tervenir en zonas no declaradas en estado de §3. IV. presentaron de forma conjunta un amicus cu. Decreto Legisla. don Jorge Campana Ríos. como ocurre en el caso de la Ley N° 28222. §4. se determina que la fuerza le- Contestación de la demanda tal: i) no está dirigida per se a causar la muerte.1. sobre la base de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte §8. La Ley N° 29166 y la participación de las otros que atenten gravemente contra el orden Fuerzas Armadas en el control del orden interno o interno que sean de similar gravedad (fojas 38). esta acción es el último recurso que tiene el per- pública radica ante el Tribunal Constitucional sonal militar (fojas 51). Delimitación de la controversia bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden in. razonabilidad y necesidad y bajo el criterio de ser el último recurso en los casos y situacio- Con respecto a la presunta inconstitucionali. hace referencia a la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú. argumenta que la letal Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que el uso de §6. puesto que es solo una probabilidad. Reglamento lleva a que el empleo de la fuerza sentada por el Grupo Parlamentario Nacionalis. En este sentido. MATERIAS CONSTITUCIONALMEN- C cion TE RELEVANTES De forma complementaria argumenta que la le- gislación peruana ha regulado otras situaciones §1. La Ley N° 29166 y el fuero competente Europea de Derechos Humanos y la Corte In. este Tribunal Constitucional considera 78 . el escrito de contestación de la demanda. Delimitación de la controversia En este sentido. Las Fuerzas Armadas y la preservación del G sti emergencia. publicado mediante el Decreto Supremo N° 012.. riae (fojas 71). el Congreso de la Re. concluye que una interpretación solicitando que se declare infundada la totali. el Reglamento de la Ley N° 29166. mentos presentados en sus respectivos escritos. El principio de obligatoriedad y el uso de la la fuerza letal por parte de las Fuerzas Arma. Teniendo en cuenta el objeto de la presente de- 2008-DE-CCFFAA regula las situaciones bajo manda. FUNDAMENTOS teramericana de Derechos Humanos. la cual permite la actuación de las orden interno en estados de excepción Fuerzas Armadas ante casos de terrorismo u n §3. Audiencia Pública ra sistemática de las normas se debe diferenciar La audiencia pública se realizó en la sede del A entre la posibilidad de que las Fuerzas Armadas Tribunal Constitucional el 13 de febrero de 2009 asuman el control del orden interno bajo un es. V. las cuales se puede hacer uso de la fuerza letal. N° 29166 frente a los artículos 137 y 165 de la Constitución. y ii) que El 8 de enero de 2009.. de acuer. §1. §2. El concepto de enemigo en la Ley N° 29166 empleada de forma arbitraria. sistemática de la Ley N° 29166 y su respectivo dad de la demanda de inconstitucionalidad pre. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas hagan uso de la fuerza letal. Armadas do con lo establecido en el segundo párrafo del §5. sostiene que a partir de una lectu. en la cual las partes se reafirmaron en los argu- T tado de emergencia y la labor de apoyo a la Po. la cual le encarga la seguridad y vi. nes planteadas expresamente en los artículos 5 dad del primer párrafo del artículo 7 de la Ley y 6 del Reglamento (fojas 52). Asimismo. a través de su apoderado. En resumen.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. fuerza por parte de las Fuerzas Armadas das está permitido siempre y cuando esta no sea §7. 1. letal se rige por los principios de proporcionali- ta (fojas 34 a 62). La Ley N° 29166 y el apoyo de las Fuerzas tivo N° 438.1. l licía Nacional en zonas no declaradas en estado a E de emergencia (fojas 38). Armadas en el control del orden interno en zo- gilancia de Puertos y Muelles (fojas 39).

funda- de brindar protección contra las amenazas y para mento 2). específicamente: sonal de las Fuerzas Armadas. Se trata de la de- Ser. tanto en el mar. por ejemplo. El artículo 163 de la Constitución establece Sin embargo. Las Fuerzas Armadas y la Constitución tenimiento de la seguridad y el orden interno. Expediente el cual debe ser ejercido. la seguridad ciudadana compren- N° 29166 es constitucional. mo y Derechos Humanos. En primer lugar. A su vez. con las limitaciones y responsabi- G sti la fuerza letal por funcionarios encargados de lidades establecidas en la Carta. sobre los demandantes como en otras disposiciones la adecuación de las reglas. lo establecido en el artículo 169 de la Constitu- rio y proporcionado”. referido al fuero competente para conocer de las acciones del personal militar. examen es bajo qué circunstancias y en qué que es lo que dota de legitimación a la existen- condiciones es posible la participación de las cia misma del Estado”. (ii) el artículo 10. Estado. siendo estos aplicados a la luz de los tratados in- Toda persona. está obligada a ternacionales sobre derechos humanos y del de- participar en la Defensa Nacional. (i) el artículo 5. (COTINO HUESO. el Estado tiene el derecho y la obligación Sentencia del 15 de noviembre de 2001. el Perú. numeral 87). En segundo lugar. tienen como misión “la defensa última del de Derechos Humanos. factor político y/o el trasfondo ideológico en su cional. Lo- Fuerzas Armadas en el mantenimiento del or- renzo. Como este Tribunal ya ha establecido. la Constitución Política caracteriza la Seguridad T 3. no se propone derrocar o amenazar GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 79 . Finalmente.116. nalidad. 107-108). lo que debe ser objeto de viduo y. todo empleo de las armas. y (iii) el artículo 13. da de inconstitucionalidad. de la preservación de “la paz. Bajo este contexto. Armadas. 8. hacer cumplir la ley en los casos estrictamente inevitables para protegerse o proteger a otras per- n 9. se debe determinar si la nistración Pública-Centro de Estudios Políticos prerrogativa de usar la fuerza letal en las situa. Quien delinque contra la seguridad titucionalidad de otras disposiciones de la Ley ciudadana. El Modelo Constitucional de las Fuerzas den interno. legitimidad y humanidad. este Tribunal deberá examinar la cons. más que a la a E “en situaciones en que la seguridad del Estado seguridad ciudadana o al llamado orden interno. §2. inclu- que “el Estado garantiza la seguridad de la Na- yendo el uso de la fuerza debe enmarcarse bajo ción mediante el Sistema de Defensa Nacional.2002. sin mediar el el artículo 78 del Código Procesal Constitu. 2002. p. natural o jurídica. contempladas en la Ley N° 29166. 7. Ello incluye. L/11. la tranquilidad y 6. Madrid: Instituto Nacional de Admi- 5. los principios constitucionales de proporcio- La Defensa Nacional es integral y permanente. vulneración. sobre la base de lo dispuesto en la seguridad de los ciudadanos. y Constitucionales. (Comisión Interamericana ción. de conformi- recho internacional humanitario ratificados por dad con la ley”. pero de no cualquier forma de Estado. los principios democráticos. Así lo ha reconocido la Comisión Interame- Nacional como un bien jurídico íntimamente l ricana de Derechos Humanos al establecer que vinculado a la Defensa Nacional. como instituciones subordi- co o lesiones graves o mantener por otros medios la nadas al poder constitucional de acuerdo con ley y el orden cuando sea estrictamente necesa. según el artículo IV de la Disposición A Final y Transitoria de la Constitución. se puede afirmar que las sonas contra una amenaza inminente de muerte Fuerzas Armadas. necesidad. ESPECIAL necesario analizar la constitucionalidad de las N° 29166 que no han sido objeto de la deman- reglas de empleo de la fuerza por parte del per. el uso de Constitución. 2. C cion o de los ciudadanos se ve amenazada por la vio- (Tribunal Constitucional N° 005-2001-AI/TC lencia. por ende. Washington: OEA/ sino del Estado constitucional. Informe Sobre Terroris. ciones contempladas en el artículo 7 de la Ley 10. fensa última del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del indi- 4. Los artículos 44 y 165 de la Constitución Po- lítica autorizan el uso de la fuerza para el man. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. ello puede utilizar la fuerza letal en ciertas si- A tu según lo determinado por el artículo 45 de la tuaciones. relativo a los principios rectores co de lo sostenido en la demanda presentada por para el uso de la fuerza.

Esto se justifica en el hecho que la formación dad. de énfasis en la instrucción de la norma desenvolvi. fundamento 8): declaración de un estado de excepción y me. por lo que solamente en situaciones excepcio. de la integridad física y pública. b) Estabilidad de la organización política: Esto T se refiere al mantenimiento de la tranquili- l 12. de acuerdo con el artículo 166 de la 14. entre otros. a fin de imponer uno distinto o una dis. económico y social del país. Exp. la defensa nacional se o de apoyo a la Policía Nacional. para garantizar la se- son policías cuando realizan una operación de guridad interna del Estado. la propia naturaleza. previa marzo de 2004. De. de forma DE/CCFFAA/CDIH-FAA del 1 de diciembre exclusiva pero no excluyentemente. (Tribunal Constitucional. la soberanía y la integridad territorial públicos esenciales: Esto incluye las edi- ficaciones públicas e instalaciones que cu- A tu de la República y la seguridad de sus habitantes. vidades y esfuerzos concurrentes a la obtención recho Internacional Humanitario de las Fuerzas del bienestar general en un escenario de seguri- Armadas del Perú. Asimismo. de nio público y privado. bren necesidades vitales y primarias de la G sti nales y autorizadas por la Constitución es que comunidad. A acuerdo con los artículos. La defensa interna “promueve y asegura fensa y Fuerzas Armadas en el Perú-Una visión el ambiente de normalidad y tranquilidad públi- para el Siglo XXI. N° 00017-2003-AI/TC. al régimen político constitucionalmente esta. Sentencia del 5 de no. Esto queda de manifiesto en el Manual de De. viabilizar el nor- Las Fuerzas Armadas que participan en ope. la función de garantizar. quietud y paz pública. Lima: CEPEL. a la Policía de 2004. instrucción efectiva con respecto a los pode- blecido. debiendo poner mayor exterior. tales como el agua.f. de la acción del hombre o. Lo anterior implica que de manera tempo. Como este Tribunal Constitucional ha esta- Constitución. Esa seguridad puede seguridad interna. c) deten- N° 005-2001-AI/TC. res relacionados con el hecho de hacer cumplir tinta ideología”. entre otros. incluso. s. fundamento 2). mantener y resta. la energía se permite que estos actúen en el mantenimiento eléctrica. y raciones de seguridad interna deben recibir garantizar el ejercicio pleno de los derechos y 80 . n del orden interno.. sea que provengan del interior. b) arresto. ción”.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. Se debe evitar asignar ta. el respeto al patrimo- Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. fundamento 181). En este aspec. Nacional. verse afectada por cualquier forma de amena- cer el orden interno. ral y extraordinaria.. c) Resguardo de las instalaciones y servicios pendencia. 165 y 167 de la Constitución. Sentencia del 16 de den asumir el control del orden interno. de tres aspectos (Tribunal Constitucional. terno. 137. za o agresión que tenga lugar dentro del terri- reas a la fuerza militar que no se ajusten a su ins. blecido anteriormente. (Ver: PALMA. manitario para las Fuerzas Armadas. ayudan a la policía a restable. aprobado to. y C cion de las Fuerzas Armadas tiene como objetivo for- mar al oficial para que pueda defender la inde. tección de la vida. en el bierno permanentemente en todos los campos cual se establece que “las Fuerzas Armadas no de la actividad nacional. trucción y configuración. desarrolla tanto en el ámbito interno como ex- c Hugo y San Martín. El fin de las actividades miento de las instituciones públicas y de la vida de defensa interna es garantizar el desarrollo cotidiana de una sociedad (sic). dad. mal desarrollo de la vida y acción del Estado. Exp. así como el res- a E académica y profesional impartida al personal peto hacia la legítima autoridad pública. Seguridad. circunscribiéndose a labores En este orden de ideas. a) Seguridad ciudadana: Esto implica la pro- diante orden expresa del Presidente de la Re. (Manual de Derecho Internacional Hu- viembre de 2001. el orden interno compren- 11.). ca que se requiere para el desarrollo de las acti- 13. la ley: a) uso de la fuerza. las Fuerzas Armadas pue. en su calidad de Jefe Supremo de las moral de las personas. Alejandro. torio nacional. por la Resolución Ministerial N° 1394-2004- blecer el orden interno le corresponde. supone la realización de accio- lución Ministerial N° 1394-2004-DE/CCFFAA/ nes preventivas y de respuesta que adopta el go- CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004. impedir agresio- nes en el interior del territorio. adoptado mediante la Reso.

mulgada el 1 de junio de 1989). Las Fuerzas Armadas y la preservación emergencia. cual comprende dos situaciones: (i) el estado de cesidad de estímulo y beneficio para estas ins. principalmente los cuatro Conve- A sos Electorales (ONPE). lativa N° 25029 del 31 de mayo de 1989 y pro- PCM. cual “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio- nal participan en el desarrollo económico y so. El mantenimiento del orden interno es par. tado de sitio (artículo 137. tencia N° 00017-2003-AI/TC. ESPECIAL libertades fundamentales”. las Fuerzas Ar. vida de la Nación”. puestos fácticos que ameritan que se declare la n var la institucionalidad e integridad del Estado. inciso 2). de manera excepcional y temporal. 18. Otro supuesto pre. dan otorgar a las Fuerzas Armadas. el con la ley”. contra la integridad territorial de la Nación. fundamento 32). figura del estado de sitio sino la del estado de §3. es constitucionalmente lícito en los últimos años se han dado avances sig. En este último postulado se apli- durante comicios de acuerdo con las disposicio. y (ii) el es- tituciones. así como el Decreto Supremo N° 098-07. fundamento 105). A tu de Defensa Civil (Indeci). nios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolución Legislativa N° 12412 del 31 de oc- T A modo de ejemplo. te del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos 163 y 164 de la Constitución. para repe- manos y del derecho internacional humanitario. fundamento 69). las ria. La otra situación contemplada por la Cons- ese. Exp. tan- to bajo estados de excepción como por fuera de 15. N° 00017-2003-AI/TC. referido al mantenimiento del orden guerra civil”. Sentencia del para la preservación de la paz y del orden inter. y en la defensa civil de acuerdo gulados en el artículo 137 de la Constitución. de acuerdo con lo reconocido como medio para contrarrestar los establecido en el artículo 166 de la Carta. esto no significa que GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 81 . ca las disposiciones del Derecho Internacional nes dictadas por la Oficina Nacional de Proce. Sin embargo. la cual se da “en el caso de pertur- del orden interno en estados de excepción bación de la paz o del orden interno. N° 00017-2003-AI/TC. Exp. Sobre la declaratoria del estado de emergencia cuya responsabilidad le corresponde principal. no está circunscrita a situaciones específicas y 19. que establece [el] Plan Nacional de Ope. vigencia de un estado de sitio son distintos y o apegándose a lo establecido en la Constitución. el caso que nos ocupa no es la excepcionales. lerlos y contrarrestarlos. (Ibídem. emergencia (artículo 137. (Aprobados mediante Resolución Legis- C cion nes cívicas para el desarrollo económico del país. zas Armadas pueden cumplir esta función. (Tribunal Constitu. bajo el de la presente sentencia. 16 de marzo de 2004. el Decreto Supremo N° 019- tubre de 1955 y promulgada el 5 de noviembre l 07-DE-EP regula la participación del Ejército de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de a E del Perú en las obras de defensa civil y accio- 1977. Como este Tribunal ya ha establecido en la sen- G sti 16. Exp. El estado N° 0048-2004-AI/TC. Sin embargo. “dado que los su- madas tienen una importante función en preser. dad estatal. Los estados de excepción se encuentran re- cial del país. les como casos de “invasión. La Constitución y la ley han establecido las si- cional. entre otras nor- raciones de Emergencia del Instituto Nacional mas complementarias. Como se puede observar. (Ver: Tribunal Constitucional. guerra exterior o tículo 186. se debe reiterar que su actuación nal. Sentencia tuaciones en las que los miembros de las Fuer- del 16 de marzo de 2004. de catás- trofe o de graves circunstancias que afecten la 17. (Tribunal Constitucio- Sin embargo. fundamento 118). Sentencia del 1 de abril de sitio se decreta ante situaciones que atentan de 2005. señalados en los fundamentos N°s 15 y 19 titución se encuentra en el artículo 171. lo cual debe ser visto como una ne. inciso 1). ta- visto por la Constitución se encuentra en el ar. este Tribunal la ha mente a la Policía Nacional. que el legislador establezca una diferenciación nificativos para que su formación y actuación en el diseño de las competencias que se pue- se dé en el pleno respeto de los derechos hu. Humanitario. en efectos negativos de una situación extraordina- la cual. que pone en peligro la integridad y estabili- Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor. más graves que los que corresponden a un esta- c El Tribunal Constitucional debe resaltar que do de emergencia.

Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado. Cabe resaltar que de acuerdo con las facul- tades establecidas en el inciso 18) del artículo 23. puesto que la función de un régimen jurídi- viles. tonomía de los entes encargados de administrar nación alguna fundada en motivos de raza. Serie A N° 8. reconociendo que aun en casos extre- lor. El estado de excepción es. Esta observación es especialmente válida lista general de situaciones que ameriten decre. así como por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. propia naturaleza. competente. Por esta vinculado por medio de los artículos 3. la Convención Americana sobre Derechos Hu- A manos referido a la suspensión de derechos. en el contexto de la Convención. De esta forma. por su bordinar al poder constitucional y. de peligro público o de otra Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. la decisión para decretar un T estado de excepción no solo radica sobre quién 24. una decisión jurídico-política lar. Como se puede observar. Corte Interamericana de Derechos Humanos a E gura ha ido evolucionando con el fin de respe. 82 . A su vez. no tiene como correlato la anula. determinados derechos está fundamentada si es rección del Sistema de Defensa Nacional recae que esta se considera como el medio para ha- en el Presidente de la República. que asuma las atribuciones y competencias empleada como un mecanismo de último recur- que la Constitución otorga a las autoridades ci. fundamento 18). (Corte Humanos autoriza la suspensión de garantías en Interamericana de Derechos Humanos. la declaratoria exige una fundamenta. el artículo sonal y de justicia social. dentro del cuadro de las institucio- no. guridad del Estado por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación y siem. a la que el Estado peruano se encuentra C cion tar el principio de equilibro de poderes. el poder militar pueda su. IV Disposición Final y Transitoria de la Cons- ción (político-jurídica) y un progresivo sistema titución. 20. co es prever las situaciones de conflicto social ción de las potestades y autonomía de los órga. so. idioma. La suspensión del ejercicio de derechos re- cada caso concreto por parte de la autoridad gulada por el artículo 137 de la Constitución. la sus- a una temporal concentración de poder. se debe subrayar que “dentro de los principios G sti claratoria de un estado de excepción conlleva que informan el sistema interamericano.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. Opinión los casos de guerra. justicia. 25. y dar respuesta a ello en un ambiente de norma- nos constitucionales. (CIDH). con el acuerdo del Consejo de Mi. cuando estén justificados a la luz de la Constitu- nistros y dando cuenta al Congreso o a la Comi. sexo. tanto en el ámbito ju- risdiccional como en el político. Si bien la de. durante su vigencia. A tu de rendición de cuentas. fundado en el respeto 27 de la Convención Americana de Derechos de los derechos esenciales del hombre”. la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de 26. lidad. especialmente el artículo 27 de sión Permanente. esta se pensión de derechos no puede desvincularse del n encuentra circunscrita al derecho. 55 y la razón. quien tiene la cer frente a situaciones de emergencia pública facultad exclusiva de decretar cualquiera de los con el fin de salvaguardar los principios demo- estados de excepción contemplados en el ar.. Tomando en cuenta la jurisprudencia de la l es el competente para tomarla sino que esta fi. ción y tratados. 21. un régimen de libertad per- afecten la vida de la Nación. ejercicio efectivo de la democracia representa- tiva a que alude el artículo 3 de la Carta de la o 22. fundamento 108). en particu. Es decir. emergencia que amenace la independencia o se. siempre y tículo 137. mos el derecho no puede retroceder a fin de ha- cer prevalecer el Estado (o la razón de Estado). Lo anterior es de suma relevancia puesto pre que tales disposiciones no sean incompati. que es frente a la excepcionalidad que se pue- bles con las demás obligaciones que les impone da testar la fortaleza de las instituciones y la au- el derecho internacional y no entrañen discrimi. religión u origen social. La restricción o suspensión del ejercicio de 118 y el artículo 164 de la Constitución. continente. la di. (Ibídem. co. de catástrofe o de graves circunstancias que nes democráticas. El artículo 137 de la Constitución hace una c OEA. cráticos y de un estado de derecho. cuyo Preám- tar los estados de excepción refiriéndose a los bulo reafirma el propósito de consolidar en este casos de perturbación de la paz o del orden inter..

por lo mismo.1. mantener y restablecer el orden. este Tribunal Cons- 30. constata que hasta la fecha no existe un marco excepcionalmente”. La interpretación de las situaciones previs- cual resulta lícito para el gobierno aplicar de. según la 28. y por mayo de 1986 Serie A N° 6. (Tribunal Constitucional. tas en la primera parte del artículo 7 de la Ley terminadas medidas restrictivas a los derechos N° 29166 diferencia el papel de las Fuerzas Ar- y libertades que. sin embargo. otras) son las que pueden confiarse a las Fuer- zas Armadas. en sí tículo 7 de la Ley N° 29166 son constituciona- misma considerada. “no es la competencia. Estando suspendidos los derechos. Por este motivo. normativo en el cual se desarrolla los regíme- Exp. Si en un supues. de den interno en zonas declaradas en estado de G sti acuerdo con los requisitos establecidos en el in- emergencia ciso 1) del artículo 137 de la Constitución n 27. Esto no significa. la facultad de Fuerzas Armadas bajo un estado de emergen- actuar en el mantenimiento del orden interno en cia implica una ocupación temporal de funcio- zonas declaradas en estado de emergencia por nes con la Policía Nacional frente a la preserva- lo que las expresiones “Cuando el personal mi- ción del orden interno. N° 00017-2003-AI/TC. cuando así lo hubiese dispuesto 31. apoyo a la Policía Nacional). litar” y “participa” en la primera parte del ar- En este sentido. esta pretensión debe desestimarse puesto que dicha §3. en este extremo. Con relación a la participación de las Fuer- se. algunos zas Armadas en el control del orden interno en de los límites legales de la actuación del poder zonas declaradas en estado de emergencia. fundamento 71). en- ciones y normas establecidas en el inciso 1) del tender que el gobierno esté investido de poderes artículo 137 del la Constitución. via declaratoria del estado de emergencia por en uno de anormalidad constitucional. puede por orden del poder constitucional asu- gurosos. debiendo declararse infundada la demanda sujeto encargado de ejecutarla. Frente al caso concreto. de acuerdo bajo un estado de emergencia. De forma complementaria. La Ley N° 29166 y la participación de participación únicamente podrá hacerse pre- A tu las Fuerzas Armadas en el control del or- via declaratoria de un estado de emergencia. madas en un estado de emergencia (en la cual tán prohibidas o sometidas a requisitos más ri. sino el les. ESPECIAL “constituye una situación excepcional. pero no deben conside- debe hacerse en concordancia con las disposi- rarse inexistentes ni cabe. las instituciones demo- T al considerar que la Ley N° 29166 desconocía l cráticas y el Estado de Derecho son insepara. galidad a la que en todo momento deben ceñir- 29. to de normalidad constitucional es la Policía Se debe entender que bajo esta situación. absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. ende. el Tribunal Constitucio- titucional considera de suma importancia rei- o nal concluye que las Fuerzas Armadas tienen. la participación de las Fuerzas Armadas en zo- C cion manos. el una posible reforma de facto de la Constitución principio de legalidad. Sentencia del 16 nes de excepción contemplados en el artículo de marzo de 2004. c terar el concepto que la participación de las de acuerdo con la Constitución. es. tales tareas (y no con el inciso 1) del artículo 137 de la Carta. 137 de la Constitución y el artículo 27 de la GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 83 . esto es. la público pueden ser distintos de los vigentes en interpretación del artículo 7 de la Ley N° 29166 condiciones normales. parte del Presidente de la República. fundamento 32). Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de nas declaradas en estado de emergencia. los requisitos planteados en la Constitución para a E bles”. las Nacional la que tiene por finalidad fundamen- Fuerzas Armadas solamente podrán actuar pre- tal garantizar. en condiciones normales. violando el artículo 206 de la misma. en consecuencia. la que se modifica. este Tribunal el Presidente de la República y. que la mir el control del orden interno) y el rol que es- suspensión de derechos comporte la suspensión tas deben cumplir en zonas no declaradas bajo temporal del Estado de Derecho o que autorice estado de emergencia (en la cual su labor es de a los gobernantes a apartar su conducta de la le. Como ya Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre A lo ha señalado la Corte en otra oportunidad. (Corte Interamericana de Derechos Hu.

dada que esta labor le co- ca a que adopte una legislación que desarrolle. La disposición considerada inconstitucional trol jurisdiccional y político (como la dación es “(…) o en apoyo al control del orden in- de cuentas al Congreso) así como las medi. observación de acuerdo con los tratados in- G sti ternacionales de derechos humanos ratifica. obligatoriedad y razonabilidad reconocidos esta situación por sus propios medios. La declarato- en el plazo de seis meses contados a partir de ria de un estado de emergencia o de sitio son la fecha de publicación de la presente senten. C cion d) el establecimiento de mecanismos de con. 35. En este sentido. En el Título II de esta norma se sos y situaciones que ameritan la declarato.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. en el texto de la demanda se so- licita que el Tribunal declare la inconstituciona- c) los alcances y características de las limitacio. La Ley N° 29166 y el apoyo de las Fuer- N° 29166 plantea una situación adicional que zas Armadas en el control del orden in- faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la terno en zonas no declaradas en estado de restauración del control interno en zonas que no emergencia han sido declaradas en estado de emergencia. me- trofe o de graves circunstancias que afecten diante el cual se establece el reglamento de la la vida de la Nación para establecer los ca. inclu- yendo las situaciones en las que se autoriza el b) el plazo de 60 días establecido en el artículo empleo de la fuerza letal (artículo 12). inmedia. 165 (Fuerzas Armadas). hará uso de la fuerza (…)”. Ley N° 29166. tomando te por violar los artículos 137 (estados de ex- como base la razonabilidad y la proporcio- T cepción). que contenga los siguientes elementos: Cabe destacar que el 20 de julio de 2008. principalmen- A dos en el inciso 1) del artículo 137. militar puede hacer el uso de la fuerza. tomando titución para que las Fuerzas Armadas realicen como base los criterios establecidos en el pre. 34.. sente fallo. el artículo 137 de la Constitución. 33. Convención Americana de Derechos Humanos. en el artículo 2 otorgan a las Fuerzas Armadas especialmente la regulación de los estados de y a los respectivos órganos de control los ele- emergencia. 137 de la Constitución y la naturaleza ex- cepcional de esta medida. de catás. 166 (Policía nalidad del acto restrictivo dispuesto en el l Nacional) y 206 (reforma constitucional) de la artículo 200 de la Constitución. fue a) un desarrollo de los conceptos de perturba. lidad de la segunda parte del primer párrafo del nes de los derechos fundamentales estableci. las dos situaciones contempladas por la Cons- cia. Ahora bien. sibilidad de la Policía Nacional de contrarrestar tez. terno en zonas no declaradas en estado de A tu das para establecer veedurías y misiones de emergencia. 84 .. proporcionalidad. establecen las reglas bajo las cuales el personal ria del estado de emergencia. esta labor. los elementos de la fuerza pública. creto Supremo N° 012-2008-DE/CCFFAA. Como se ha establecido anteriormente. este Tribunal Consti- o en el mantenimiento del orden interno sea tem- tucional exhorta al Congreso de la Repúbli- c poral y excepcional. necesidad. La actual normativa constitucional mentos valorativos para medir la actuación de sobre la materia requiere de un desarrollo legal su personal en cada caso concreto. lo cual representa un avance significa. publicado en el diario oficial El Peruano el De- ción de la paz. rresponde a la Policía Nacional. la dos sobre la materia. ante la impo- galidad. Los principios rectores de le. Constitución Política determina que la parti- n cipación del personal de las Fuerzas Armadas Con base en lo anterior. el artículo 7 de La Ley §4. del orden interno. guridad en situaciones de apremio que requie- tivo hacia la transparencia en el accionar de las ren de una respuesta rápida por parte de todos Fuerzas Armadas. El propósito de la Ley N° 29166 es regular La intención del legislador ha sido la de dotar a las reglas de empleo de la fuerza por parte del las autoridades públicas competentes de herra- personal de las Fuerzas Armadas en el territorio mientas necesarias para preservar la paz y la se- nacional. artículo 7 de la Ley N° 29166. a E Carta Política. 32.

Alejandro. nes estatales. mo como máximo. el con- cia. o el de libertad (Ver: APONTE. Para el Tribunal Constitucional. Si bien se puede presumir que excepción a través de las cuales la autoridad. En primer lugar. Es decir. Bue- nes y responsabilidades que la Constitución y nos Aires: Editorial Ad-Hoc. es “absolutamente necesario enfatizar en el GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 85 . Como bien ha definido este Tribu- (i) quién es la autoridad competente para decidir nal Constitucional. apegada a los hechos y a la gravedad del caso cisan los siguientes elementos para la actua. casos como el bloqueo de una carretera. hasta acciones contra el te- tipo de situaciones que traspasen la capacidad rrorismo o la delincuencia organizada. de tal manera que se decla- ción de las Fuerzas Armadas en situaciones no ra pero no se crea artificialmente un estado de contempladas bajo el estado de emergencia: excepción. durante el cual las Fuerzas 43. De esta forma. En tercer lugar. (ii) cuáles son las situaciones y que amenaza la continuidad de las institucio- en las que se puede llamar a las Fuerzas Arma. toria del estado de excepción tenga. G sti capacidad operativa de la Policía. das a actuar en zonas no declaradas bajo estado N° 00017-2003-AI/TC. se ejerce con las limitacio. y (v) si estas medidas implican o no una miento del orden interno por fuera de las situa. Gue- tución que establece que el poder público. cualquier situación. el problema que radica en legislativa que permitiría que las Fuerzas Arma- el texto cuestionado es que se le reconoce a las das actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo Fuerzas Armadas funciones de Policía para si. El principal entre la ciudadanía y las fuerzas del orden. esta actuación se daría cuando se sobrepase la vía una valoración discrecional de los hechos. así como del artículo 166 137 de la Constitución procura que la declara- de la Constitución. ca sobre el eficientismo penal de enemigo. Exp. restricción en el ejercicio de determinados dere- ciones contempladas en el estado de emergencia chos constitucionales. por rra y derecho penal de enemigo: Reflexión críti- emanar del pueblo. (iii) cuál es el plazo. cia a una situación de crisis que pone en ries- va de la Policía y es necesario el apoyo de las go el normal funcionamiento del poder público Fuerzas Armadas. La redacción y el alcance de esta disposi. marzo de 2004. el cual puede comprender tuaciones que no son consideradas de emergen. A cisiones que por su laxitud y estructura anfibo. contribu- T lógica pueden llevar a una aplicación arbitraria yendo a una situación de mayor enfrentamiento l e inconstitucional de su contenido. se desnatura. nal en la restauración del orden interno por fue- ción adolece de varias incongruencias e impre. se podría constituir situaciones de A tu de emergencia. El artículo las leyes establecen. 41. En el presente caso. alerta para apoyar la labor de la Policía Nacio- 38. ni el referido acápite del ser también discrecional. (Tribunal Constitucional. re- o cipio es el que debe prevalecer. la ley adolece de una técnica 37. tener a las liza la función policial reconocida en el artículo Fuerzas Armadas en un estado de permanente 166 de la Constitución. Al respecto la CIDH ha establecido que Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional. ESPECIAL 36. no existe en adoptaría medidas desproporcionadas que ter- la ley un criterio mínimo que reconozca la ex. la excepción hace referen- cuando se ha sobrepasado la capacidad operati. 2008). fundamento 15). correspondiente. ge- a E problema con esta disposición es que no preci- nerando una potencial situación de vulneración C cion sa bajo qué situaciones es que las Fuerzas Ar- madas pueden intervenir en apoyo de la Policía de los derechos fundamentales. amparados en la dicotomía sobre qué prin- o las situaciones en las que esto es posible. Sentencia del 16 de de emergencia. ra de las situaciones anteriormente descritas. llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto. a pesar de 39. En segundo lugar. minarían afectando los derechos fundamenta- n cepcionalidad de una medida de esta naturaleza les. del inciso 1) del artículo 137 de la Constitución. ciones. Nacional en zonas no declaradas bajo el estado 42. una valoración más artículo 7 en cuestión ni la Ley N° 29166 pre. pudiendo ser llamados a apoyar cualquier trol de una huelga. tanto míni. la pregunta que debe (iv) cuáles son los mecanismos de control polí- ser absuelta por este Tribunal es si las Fuerzas tico y jurisdiccionales aplicables a estas situa- Armadas pueden participar o no en el manteni. operativa de esta. 40. el de autoridad c sultando violatorio del artículo 45 de la Consti.

(i) narcotráfico. tomando madas. por se realizan labores para las cuales no han sido ser situaciones específicas de singular grave- entrenadas. y (iii) la protec- de de las funciones militares y de policía debe ción de instalaciones estratégicas para el funcio- guiar el estricto cumplimiento del deber de pre. te consignado referencias a la obligación del 86 . En este sentido. una interpretación de los ar- excepcionales y criminalidad común. Una interpretación histórica del legislador cons- 45. párrafo 51). cial del Estado y la prestación básica de los ternacional Humanitario para las Fuerzas Ar. este Tribunal considera que la regla gene. (Cor. requieren de la participación de las Fuer- que emita su superior y en coordinación con la zas Armadas aun cuando no se declare un esta- Policía Nacional. tución al establecer como deberes primordiales A tu zas Armas desempeñan funciones en la comu. a pesar de especial atención a la instrucción del personal la existencia de una situación de tensión inter- que participe antes de emprender una operación na. especialmente en relación con el uso de la fuer- n za y de las armas de fuego. Con base en las anteriores consideracio. puesto que el entrenamiento que reciben la Policía Nacional en el mantenimiento del or- está dirigido a derrotar al enemigo. (Manual de Derecho In. numeral 181). tos. puesto que no se puede explicar el por qué es ral es que las Fuerzas Armadas. 1 de diciembre de 2004. y no a la den interno. Para los casos de terrorismo. Como esas normas De forma complementaria. Armadas radica en el artículo 44 de la Consti- ración del orden interno.. namiento del país. te Interamericana de Derechos Humanos. únicamente pueden actuar previa declaratoria var al utilizar las Fuerzas Armadas como ele. Sin embargo. go. la Carta reco- A 44. En este caso. violencia interna. El deslin. (…) Los tículos 8 y 44 de la Constitución permitiría que Estados deben limitar al máximo el uso de las en casos de especial gravedad y de forma res- fuerzas armadas para el control de disturbios in. trictiva. 49. El artículo 8 de la Constitución señala que el Zambrano Vélez vs. Serie C N° 166. de un estado de emergencia. do dado el impacto que esta tiene en la sociedad a E te las Fuerzas Armadas cuando los contingen. distur- bios internos. Caso 47. drogas. de acuerdo con que en la Constitución se haya expresamen- el inciso 1) del artículo 137 de la Constitución. Retomando el Manual de Derecho Interna. pero circunscribiendo esto única y protección y control de civiles. las Fuerzas Armadas puedan apoyar a ternos. Ecuador. aeropuer- vención y protección de los derechos en ries. el propio manual de las terrorismo y la protección de instalaciones es- Fuerzas Armadas advierte que en este contexto tratégicas para el funcionamiento del país. talaciones estratégicas para el funcionamien- c ciones militares tradicionales. situaciones 46. entrenamiento exclusivamente para las siguientes situaciones: que es propio de los entes policiales. debiendo observar las indicaciones dad. Sentencia del 4 Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de de julio de 2007. servicios públicos a la ciudadanía. las Fuer.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. se pueda asegurar el funcionamiento esen- de seguridad interna”. 48. centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos. tales como puertos. a cargo de las autoridades internas”. aprobado por la Resolución Ministerial también como fundamento el artículo 44 de la N° 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del Constitución. tituyente bien puede ser útil en el presente caso nes. la protección de ins- o no existen en el mismo grado para las opera. Como se puede constatar. yacimientos petrolíferos o represas. los casos de narcotráfico y Como se puede constatar.. (ii) terrorismo. del Estado defender la soberanía nacional y pro- nidad civil que habitualmente incumben a los G sti teger a la población de las amenazas contra su funcionarios encargados de hacer cumplir la ley seguridad. el fundamen- C cion tes de la Policía Nacional del Perú no bastan to constitucional para el accionar de las Fuerzas para hacer frente a una situación de grave alte. noce de forma expresa que el combate al narco- T cional Humanitario para las Fuerzas Armadas. extremo cuidado que los Estados deben obser. deberá prestarse to del país tiene como objetivo que. mento de control de la protesta social. tráfico debe involucrar a todas las ramas del Esta- l este instruye que “se despliegan generalmen. entidad formada y capacitada do de emergencia. para hacer frente a situaciones de disturbio.

la 52. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí- mo y la protección de instalaciones estraté. Como es bien sabi- A tos. hará uso de la fuerza (…)” del artículo 7 de la Ley N° 29166 Esta es la línea que ha sido reconocida conven- deberá quedar redactado de la siguiente forma: cionalmente por los tratados internacionales. 37. C cion claradas en estado de emergencia. bitraria de la vida o una ejecución sumaria. en el caso de terrorismo. tanto mínimo como máximo. respeto a los derechos fundamentales. uso de la fuerza letal resulta de acorde con el De- cha de publicación de la presente sentencia. el Congreso deberá expedir. en los la Protección de los Derechos Humanos y de las o términos establecidos en la ley. te. Sin embargo. entre otros. ley en la cual precise el alcance de esta disposi- ción de acuerdo a los siguientes elementos: 54. el cual tiene dos re- d) el plazo. Por lo tanto. terroris. este Tribunal considera que con respecto a la demanda presentada por los 31 f) los mecanismos para asegurar la vigencia y Congresistas de la República sobre la participa. ta- A tu “o en apoyo al control del orden interno en les como el artículo 4 de la Convención Ame- ricana de Derechos Humanos. la Constitución se re- fiere a esta hasta en cuatro disposiciones (ar. tico y jurisdiccionales aplicables a estas si- tuaciones. El Estado debe distinguir entre los GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 87 . mientras que apoyar a la Policía Nacional. do. ESPECIAL Estado (con todos los instrumentos constitucio. fuerza letal puede constituir una privación ar- rrorismo y la protección de instalaciones es. presenta uno de los aspectos más complejos en miento del país. hará uso de Libertades Fundamentales. lizar la fuerza contra civiles que no presentan tente para llamar a las Fuerzas Armadas en esa amenaza. por tanto. el artículo 6 del G sti zonas no declaradas en estado de emergen- cia para los casos de narcotráfico. 140. la regulación del derecho. §5.24. de todos y. la expresión “o en apo- dicha privación no haya sido realizada de for- a E yo al control del orden interno en zonas no de- ma arbitraria. a modo de precisar el alcance jurisprudencia progresivamente ha desarrollado de esta norma. (…) En tales circunstancias. du- ferencias expresas en el inciso 24) del artículo 2 rante el cual las Fuerzas Armadas pueden de la Constitución y el artículo 8. Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto que “el uso de la a) las situaciones referidas al narcotráfico. aeropuer. el Estado b) los elementos para determinar cuándo la Po- puede recurrir al uso de la fuerza solo contra in- licía Nacional se encuentra sobrepasada en dividuos o grupos que amenacen la seguridad sus atribuciones. y 50. El uso de la fuerza por parte de las Fuer- pero únicamente en los casos de lucha contra zas Armadas el narcotráfico y el terrorismo y la protección 53. no existen los derechos absolutos y en al- ros. Si bien c la fuerza (…)”. La privación de la vida de una persona re- de instalaciones estratégicas para el funciona. al tráfico ilícito de drogas. En el presente caso. ción de las Fuerzas Armadas en zonas no de- claradas en estado de emergencia es infundada. el Estado no puede uti- c) la determinación de la autoridad compe. yacimientos petrolíferos o represas. una recho Internacional de los Derechos Humanos. ticos o el artículo 2 del Convenio Europeo para n gicas para el funcionamiento del país. estos han sido elaborados para prevenir la actua- ción arbitraria por parte de agentes del Estado. gunas situaciones la privación del derecho a la T vida se encuentra justificado. en las situaciones y condiciones bajo las cuales el un plazo de seis meses contados a partir de la fe. situaciones no contempladas bajo el estado nales a su disposición) en lo referido al combate de emergencia. centrales hidroeléctricas y de hidrocarbu. derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. tales como puertos.f. siempre y cuando l 51. ello tratégicas para el funcionamiento del país equivale a decir que el uso de la fuerza letal tie- bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden ne necesariamente que estar justificado por el intervenir en apoyo de la Policía Nacional. e) cuáles son los mecanismos de control polí- tículos 2. y 173).

o con el situaciones preestablecidas por la ley. cumplir la ley se identificarán como tales y ternacional. T orientarse bajo los principios de proporcionali. Adopta- Derechos Humanos. pio 9. relevantes y proporcionadas) para el logro sonas.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. terio para emplear la fuerza letal es que esté en Sentencia del 4 de julio de 2007. la cual es- la amenaza. por sus acciones. de otras personas.1. al prohibir las medi. necesidad y humanidad. la fuerza por parte de los agentes de seguridad sión grave y aquellas personas que no presen. en caso de peligro inmi- mente sean una amenaza y que se encuentren en nente de muerte o lesiones graves. letal zación de las Naciones Unidas ha adoptado los 57. Washington: OEA/Ser.. los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que. Ecuador. En este sentido. del artículo 7 de la Ley N° 29166 establece lo za y de Armas de Fuego por los Funcionarios siguiente: 88 . 2002. “la fuerza excesiva o extremas para lograr dichos objetivos. Informe sobre Terrorismo do por el Octavo Congreso de las Naciones Uni- y Derechos Humanos. Serie C N° 1 peligro la vida de otra persona. el segundo párrafo Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuer. gados de hacer cumplir la ley.116. los funcionarios encargados de hacer lencia militar no prohibidas por el derecho in. o para impedir su fuga. debe ser considerada como la medida de último tan esa amenaza. tablece las siguientes reglas (Ver: Principios Bási- za pueden en tal sentido constituir violaciones cos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la del artículo 4 de la Convención y del artículo I Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios de la Declaración” (Comisión Interamericana de Encargados de Hacer Cumplir la Ley. La Ley N° 29166 y el uso de la fuerza 56. de paz. riesgo de muerte o daños graves a otras per- cir. De estas reglas se puede concluir que el uso de tituyen una amenaza inminente de muerte o le. numerales 88 y 90). estas deben ligro y oponga resistencia a su autoridad. 166. solo se podrá hacer uso in- encargados de hacer cumplir la ley que da lugar tencional de armas letales cuando sea estric- a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler tamente inevitable para proteger una vida A tu a la privación arbitraria de la vida. darán una clara advertencia de su intención n das para garantizar el pronto sometimiento del de emplear armas de fuego. Por esta razón. civiles inocentes y las personas que constituyen Encargados de Hacer Cumplir la Ley. o resultara evidentemente inadecuada de una ventaja militar definitiva. dicho empleo debe tra las personas salvo en defensa propia o estar circunscrito a las personas que efectiva. que resulten insuficientes medidas menos a E De acuerdo con la CIDH. (Corte Interamericana de Derechos emanar por parte del superior jerárquico. cabe destacar que la Organi. En situaciones o inútil dadas las circunstancias del caso. En las circunstancias previstas en el princi- G sti de necesidad justifica solo las medidas de vio. especialmente en lo referido al uso plir la ley no emplearán armas de fuego con- de la fuerza. y solo en caso de l dad. ciente para que se tome en cuenta. Los usos indiscriminados de la fuer. cons. el cri- Humanos. Los funcionarios encargados de hacer cum- ilimitados. celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990): Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno. propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria 55. que son relevantes y proporciona. y usar la fuerza solo contra las recurso y que más allá de la orden que pueda primeras”. al dar esa advertencia se pusiera indebida- manidad complementa y limita intrínsecamente mente en peligro a los funcionarios encar- el principio de necesidad. Delincuente. El principio de hu. se creara un das de violencia que no son necesarias (es de. aun cuando se esté frente a amenaza para la vida. el Estado no cuenta con medios . En el caso concreto. Al respecto. con tiempo sufi- o enemigo con el menor gasto posible de recur. das sobre Prevención del Delito y Tratamiento del L/V/11. salvo que c sos humanos y económicos. Caso Zambrano Vélez vs. En C cion desproporcionada por parte de los funcionarios cualquier caso. párrafo 85). o con el objeto de de- situaciones limitadas bajo las cuales el uso de A tener a una persona que represente ese pe- la fuerza está permitido por la ley.. El principio . §5.

que los términos “en cumplimiento de la misión nal militar a utilizar la fuerza contra accio. ESPECIAL Cuando el personal militar. 64. reconocidas en los artículos 165 y 166 de la Constitución Política. Como se ha establecido anteriormente. 62. Para el desarrollo de esta ley. y (ii) el uso de la fuerza las cuales se puede autorizar el uso o no de la en las situaciones contempladas en el estado de fuerza letal prevista en el artículo 7 de la Ley emergencia. Sin embargo. o en apoyo al control jurídico aplicable. Al a E de uso ilícito de armas. El principal problema de esta norma es que mente se utilizará en circunstancias excep- confunde instituciones propias del Derecho In. N° 29166. figuras propias de los Convenios de Ginebra dad física. en cumplimien. De forma complementaria. el Congreso deberá tener como base los Principios de las 59. “acto hostil” e “intención hostil” son nes que pongan en riesgo su vida o integri. para el uso de la fuerza deben estar contempla- dos en la ley y no en un reglamento. Sin embargo. el Congreso debe- fuerza letal. privada o vida. a fin de asegurar el res. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa ción y demás tratados de derechos humanos. o situaciones de tensiones internas. de Derechos Humanos y Derecho Interna- obligatoriedad y razonabilidad previstos en el cional Humanitario. inmediatez. el personal militar puede hacer uso de la tuación y uso de la fuerza. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de ar. del orden interno en zonas no declaradas en 61. proporcionalidad. el (i) la conducción de hostilidades en el marco del o Decreto Supremo N° 012-2008-DE/CCFFAA Derecho Internacional Humanitario aplicable a c ha desarrollado las situaciones de hecho bajo los conflictos armados. o que produce daño o des. según sea el caso. la que se evidencia respecto. rá adoptar una ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las siguientes situaciones: n 58. a la integridad y la dignidad de la perso- de instalaciones militares. los principios rectores de los Derechos Humanos. pudien- do llevar a una aplicación arbitraria por parte de a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por los oficiales de las Fuerzas Armadas. a excepción de 63. asignada”. T na. En las situaciones descritas. hará uso de la fuerza gislador haya formulado una confusión entre en las siguientes situaciones: las funciones de las Fuerzas Armadas y la Po- a. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 89 . En cumplimiento de la misión asignada. la mera posibi- mas que pone en riesgo la vida o integridad lidad de que se autorice el uso de la fuerza im- de las personas. b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal sola- 60. c. Legítima defensa: es el derecho del perso. en la cual es el Derecho In- control del orden interno en zonas declaradas ternacional de los Derechos Humanos el marco en estado de emergencia. este Tribunal considera que la restric- C cion a través de una acción preparatoria para la ción de estos derechos debe ser formulado por realización de un acto hostil. y en caso necesa. considerando que las Fuerzas A tu la señalada en el inciso d). Esta situación lleva a que nuevamente el le- estado de emergencia. así como la del personal bajo su que no resultan aplicables sino en el marco de protección. Esto debido a b. Armadas deben tener un marco claro en su ac- G sti rio. artículo 2 de la referida Ley. licía Nacional. más allá parte del personal militar se sujetará a lo del reconocimiento de los principios de legali. necesidad. plica la facultad de restringir los derechos a la A trucción de la propiedad pública. participa en el tensiones internas. dispuesto en la Constitución y los tratados dad. el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o to de su función constitucional. cionales y como medida de último recurso ternacional Humanitario relativo a la conduc. un conflicto armado. Este Tribunal considera que la definición de Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal: las categorías del artículo 7 es ambigua. el Congreso a través de una ley. reconocidos en el artículo 2 de la Constitu- l d. con el fin de disminuir el riesgo de daños ción de hostilidades en conflictos armados con innecesarios. en la cual es aplicable el Derecho Internacional peto a la Constitución.

El derecho internacional humanitario y el 66.. blecidas en los artículos 165 y 166 de la Carta. ción. Así. estas reglas de. párrafo e) de la Ley N° 29166 será berán estar circunscritas a los principios co. to de dicha orden se encuentra limitada cuando tra los derechos fundamentales de las personas esta implique la violación de un derecho funda- reconocidos en el artículo 1 de la Constitución mental de alguna persona o escape a la regula- así como por ser atentatorio a las funciones esta- A tu ción relativa a la conducción de hostilidades.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. participación del personal militar en acciones vestigación de oficio cuando existan indi. cuando se vaya a hacer uso de pio de conexidad. incluyendo el personal militar. rido a la obligatoriedad establece que “al asig- narse órdenes para una misión orientada a la f) La autoridad competente podrá abrir una in. 71. e) El uso de la fuerza no contemplará el em. 90 . G sti 70. l nal. tan- §6. Sin a hostil. En el caso concreto. En este caso. la en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza demanda interpuesta por los Congresistas de la sino también en el ámbito de fondo o sustancial. Como se ha establecido anteriormente. Tanto el Estatuto en dos partes: del Tribunal de Nuremberg (artículo 8). constitucional en la medida que la orden no sea munes reconocidos por las Naciones Unidas manifiestamente ilegal o contraria a la Constitu- y contempladas en la presente sentencia. salvo lo referido al literal d) sobre intención de acuerdo a la Constitución y la ley (sic). la obligatoriedad en el cumplimien- C cion aplicación arbitraria de la misma. más aún cuando estas c za por parte de las Fuerzas Armadas. bajo el princi- que proceda. como a) una primera parte referida al uso de la fuer. partiendo de la A 65. el párrafo e). cional (artículo 28). el Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna- za en situaciones de conflicto armado ampa. persona que lo ejecuta. relacionada con el orden interno. El principio de obligatoriedad y el uso de to en un aspecto formal a fin de respetar la cade- la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas na de mando y los procedimientos establecidos 67. Sin para proteger el derecho a la vida u otro bien embargo. refe- nifiquen un riesgo injustificado a terceros. la fuerza y de la fuerza letal. Con base en las anteriores consideraciones. esto no excluye que este Colegiado examine la constitucionali- d) El personal militar deberá advertir. entre otros tratados han re- rado por los Convenios de Ginebra de 1949 conocido esta regla que actualmente tiene el ca- y los Protocolos Adicionales de 1977. tensio. y sobre la base del artículo 78 del Có- jurídico fundamental. el Congreso deberá adoptar derecho internacional de los derechos humanos una ley. una ley que regule el uso de la fuer. debido a la posibilidad de que se dé una E embargo. Del mismo modo. siempre dad de otras normas de dicha ley. 68. El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de mando. c) El uso de la fuerza letal será empleado cuan. atentando con. en el plazo de seis meses contados a han establecido que el cumplimiento de órde- n partir de la fecha de publicación de la presente nes superiores no exime de responsabilidad a la o sentencia. Sin embargo.. la interpretación de dicho prin- nes y disturbios internos de acuerdo con lo cipio de obligatoriedad para el uso de la fuerza dispuesto en el Derecho Internacional Hu. fuerza. 69. República se circunscribió a algunos de los pos- do sea estrictamente inevitable y razonable tulados del artículo 7 de la Ley N° 29166. por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en manitario. digo Procesal Constitucional. presunción de que las órdenes impartidas por los el segundo párrafo del artículo 7 es inconstitucio- T agentes estatales. se las Reglas de Empleo de la Fuerza”. b) una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de emergencia. za empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas. rácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional. el artículo 5 de la Ley N° 29166 esta- pleo de armas de fuego y municiones que blece seis principios rectores para el uso de la puedan provocar lesiones no deseadas o sig. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas. dividida son manifiestamente ilegales. el artículo 5. deben incluir- cios razonables de que las medidas de fuer.

Siguiendo con la facultad conferida por el rantías constitucionales a los que se considere artículo 78 del Código Procesal Constitucional como tales. rismo o la protección de instalaciones estratégi- A 73. En el plano jurídico. el Derecho Internacio- objeto de la demanda. Esta diferencia entre estado marcada por la violencia de grupos te- o ellos y nosotros en la política genera un meca. situaciones no contempladas bajo el estado de pacidad del enemigo o cualquier otra situa. es necesario analizar el nal Humanitario. tos (Ver: APONTE. cuyo derecho (ii) la criminalización de problemas sociales. ESPECIAL §7. Al reconocer en cuenta el objeto de la Ley N° 29166. en cuestión no regula la conducción de hostili- tado para adecuar las reglas de empleo de dades que la Constitución ampara bajo la figu- la fuerza de acuerdo a las circunstancias. esto. Editorial Ad-Hoc. migo se aplica en una ley que tiene como fin re- a E zonabilidad. ca. Sin embargo. Jakobs. En este caso. el principal exponente de matización o sobredimensión de la violencia. emergencia tales como el narcotráfico. el legislador sostiene que las Fuerzas Ar- En la teoría política. Ginebra y demás normas concordantes. c nismo de oposición y complementariedad. rrolla el concepto de enemigo a través de la di. 2008. Aceptar la noción o constitucionalidad de la de la guerra que le dan vida a la relación ami- figura del enemigo para la aplicación del dere- go-enemigo son inmutables. Exp. gular el uso de la fuerza para el mantenimiento C cion go es conflictiva con la Constitución teniendo del orden interno entre peruanos. o ra del estado de sitio sino la participación de las por razones relacionadas con la configura. el terro- ción que lo amerite. el concepto de enemigo ha madas no tienen la obligación de proteger a to- A tu sido planteado por diversos autores a través de dos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como G sti la historia. la inclusión del concepto de enemi. visión y estigmatización. a través de los Convenios de artículo 10 de la Ley N° 29166. horario. esta teoría ha sido el Prof. el autor desa. clima. la cho penal ordinario es reconocer la aplicación oposición o antagonismo de la relación amigo- eficientista de la norma sancionadora en lugar enemigo se establece solo si el enemigo es con- de un sistema garantista y apegado a los princi- siderado público. siendo Carl Schmitt uno de sus prin- cipales expositores. Esta disposi. Pero. N° 00010-2002-AI/TC. por conexidad. Buenos Aires: considere necesario para conservar el poder. La manifestación de este tipo de conflicto de visiones contradictorias de un mo. ni la misma posibilidad 76. emplea ción establece lo siguiente: el término enemigo puesto que su propósito es Artículo 10. Sentencia del 3 de La construcción y reconocimiento del enemigo enero de 2003). 75. el enfrentamiento por la su. Si bien el objeto de dicha norma es preparar cas para el país. la Ley El Comandante de la operación está facul. Alejandro. de otras normas de la ley 74. a este Tribunal para conocer la constitucionali- dad. En este sentido. El concepto de enemigo en la Ley N° 29166 penal del enemigo implica el desconocimien- to y negación de derechos fundamentales y ga- 72. Capítulo III): (i) la dra- En la doctrina penal. esto no supone que el Estado implica la identificación de un proyecto político sucumba en la regulación del uso de la fuerza que genera un sentimiento de pertenencia. miento de pertenencia.. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 91 . pios constitucionales y de los tratados de dere- Dado que el concepto de enemigo implica el chos humanos. T a las fuerzas armadas para que actúen de acuer. y del derecho penal hacia instrumentos de di- ni la singularización del enemigo.Adecuación de reglas regular la conducción de hostilidades en el mar- co de un conflicto armado. Lo anterior implica que la noción del ene- l do con los principios de proporcionalidad y ra. idioma. Guerra y dere- premacía del proyecto político permite al que cho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre detenta la autoridad el de usar los métodos que el eficientismo penal de enemigo. rroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en ción del terreno. aliados o no enemigos. ni el senti. figuras se puede dar bajo los siguientes elemen- delo de sociedad. Si bien la historia reciente de nuestro país ha n cotomía amigo/enemigo.

El artículo 13 de la Ley N° 29166 se refie. Durante la época del terrorismo. se disponga que litos que se puedan cometer en la aplicación de ciertas disposiciones del Código de Justicia Mi- las disposiciones de esta ley. viles sean juzgados por los tribunales militares. re al fuero competente para conocer de los de. de respeto al debido proceso y de digni- eliminación. el término “capacidad del ser recogidas por la ley. nos.. (Ibídem. to se ubican extramuros del Derecho en general Esta controversia tuvo como punto culminante y son. N° 0003-2005-AI/TC. Exp. Por lo tanto. de aquellos otros que delinquen en tan. que se presu. y siempre que estas. 2000. posibilidad de que este órgano juzgue a civiles. 83.. la patria. nas antes aludidas. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional. párrafo 210). Sobre la base de lo anterior. man delitos de función. un Derecho penal que distinga. 82. sean acor- des con las garantías mínimas del debido proceso 79. por ello. teniendo como principal penas aplicables. este Tribunal previstas en la Constitución”. así como la to tales. el contexto político y social se de- go. concordancia con el artículo 173 de la Consti- tución Política del Perú. a efectos de ser utiliza- G sti enemigo” empleado en el artículo 10 de la Ley das en el procesamiento de civiles acusados de la N° 29166 es inconstitucional y contrario a los comisión de los delitos de terrorismo y traición a principios de unidad e indivisibilidad del Es. sino solo a reglas de proce- o dimiento para ser utilizadas por la justicia ordi- c ser reemplazada por la de “capacidad del gru- po hostil”. Evidentemente. los ciudadanos y un Derecho penal del enemi. La referida norma litar puedan ser utilizadas en el procesamiento establece lo siguiente: de civiles acusados de la comisión de los deli- tos de terrorismo y traición a la patria en el ám- Artículo 13. económicos y políticos. de los tribunales militares per se. en el derecho-principio a situación de los Derechos Humanos en el Perú. fundamento 106). E de dignidad humana y. 81. naria. (Tribunal Constitu- Constitucional debe declarar la inconstituciona. damento 104). rrorismo agravado y de traición a la patria. dad no debe entenderse como regla general. Por este motivo. es decir. mientras que para los segun. Segundo Informe sobre la se funda. de enero de 2003. son de jurisdicción sino siempre como una hipótesis de naturaleza 92 .. Sentencia Constitucional fue determinar que “las disposi- del 9 de agosto de 2006.: organización de Estados America- cipio político democrático”. “la política de persecución cri. cional. entre ciudadanos que delin. (Tribunal Consti. sino solo a que.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. La respuesta del Tribunal tucional. mediante ley. 77. Fun- Todas las acciones que lleve a cabo el perso. La Ley N° 29166 y el fuero competente tido que dicha norma “no autoriza a que los ci- 80. Esta situación violaba los principios de juez A dos. nal militar en el ejercicio de su función y en Además. ciones del Código de Justicia Militar que pueden A tu 78. varias me- minal de un Estado constitucional democrático didas excepcionales para el restablecimiento del no puede distinguir entre un Derecho penal de orden interno fueron adoptadas por el Estado. considerados ya no ciudadanos la facultad del Tribunal Militar para juzgar a to- sino más bien enemigos. por un lado. N° 010-2002-AI/TC. corporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10 de la Ley 29166. Sin embargo. consecuencia la ampliación de la competencia quen incidentalmente y desde su status en tan. Exp. Sentencia del 3 lidad de la frase “capacidad del enemigo” e in. en generó de tal forma que esta excepcionalidad se cuanto a las garantías penales y los fines de las convirtió en lo normal. en el prin- C cion Washington. a su vez. en de la función de policía. no cabe otra alternativa más que su total natural. esta concepción dad de la persona (Comisión Interamericana de T no puede ser asumida dentro de un Estado que l Derechos Humanos. en ningún caso podrán entenderse como n tado peruano por lo que esta expresión deberá referidas al órgano.Acciones del personal militar bito de la jurisdicción ordinaria”. advirtió que “esta última posibili- aplicación de la presente Ley. en el sen- §8. Para los primeros son das las personas acusadas por los delitos de te- aplicables los fines constitucionales de las pe. y (iii) la militarización y competencia del Fuero Militar Policial. estableció una línea restringi- da de interpretación del Artículo 173. por otro lado. fundamento 16).

1. Vo. esta norma será constitucional en la medida que cretas. INCONSTITUCIONAL la frase “capaci- del Tribunal Constitucional. (…) y en caso necesario. Declarar FUNDADA en parte la demanda de tección de intereses jurídicos especiales. dad del enemigo” e incorporar en su reem- titucional. el n naturaleza atenten contra bienes jurídicos pro. debe estar excluido del a. en cumplimien- Coronel Portillo. origi- no es simple debido a que estas causales pueden nados por la aplicación de las disposiciones de variar según las necesidades y situaciones con. legislador expida una nueva regulación so- to de 2000. HA RESUELTO C cion vo y excepcional y estar encaminada a la pro. Así. Sentencia del 17 de noviembre to de su función constitucional. 2. de servicio. las disposiciones del Código de Justi. (Corte Interamericana za letal”.Sala constitucionalidad en el extremo referido a la Penal Permanente. VI. En este sentido. como circunstancias externas del hecho. que establece que “en las situa- la comisión de delitos o faltas que por su propia ciones descritas. La delimitación de su contenido cida en el artículo 13 de la Ley N° 29166. vincu. siquiera en el procedimiento– los delitos e in- c) Que. por la Sala Penal Permanente de la Corte Supre. la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de 87. (Ver: Tribunal Cons. 84. con la autoridad que le confiere la Consti- l la Corte Interamericana al concluir que “en un tución Política del Perú a Estado democrático de Derecho la jurisdicción E penal militar ha de tener un alcance restricti. plazo el término “capacidad del grupo hos- cia del 16 de marzo de 2004) adoptada también til” al artículo 10 de la Ley 29166. participa en el de 2004) se entenderá por delitos de función los control del orden interno en zonas declaradas tipos penales que cumplan con los siguientes ele. FALLO A mar en cuenta. lice la conducta cuando se encontraba en si- cia Militar no tienen por finalidad regular –ni tuación de actividad: círculo de autores. 86. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 93 . Antes esta situación. b) Que el sujeto activo sea un militar que rea- raleza. blecido parámetros que el legislador podría to. la jurisprudencia ha esta. fracciones cometidos por civiles. Caso Durand y Ugarte mento N° 64 de esta sentencia hasta que el . Constitución. Competencia N° 18-2004. Esta línea de pensamiento es respaldada por T nal. damento N° 86 de la presente sentencia. y reconociendo la se interprete y aplique el concepto de delito de imposibilidad de delimitar precisamente cuáles función en los términos establecidos en el Fun- son estas situaciones. inconstitucionalidad. Senten. N° 00017-2003-AI/TC. Declarar INFUNDADA la demanda de in- ma de Justicia. Sentencia del 16 de agos. en estado de emergencia” se aplique únicamen- mentos objetivos del tipo penal militar: te previa declaratoria del estado de emergen- a) Que se trate de conductas que afectan bienes cia por parte del Presidente de la República de jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Po. por su propia natu. personal militar puede hacer uso de la fuer- o pios del orden militar”. del segundo párrafo del artículo 7 de la Ley to de civiles y solo debe juzgar a militares por N° 29166. INCONSTITUCIONAL la segunda parte G sti ámbito de la jurisdicción militar el juzgamien. En consecuencia: lados con las funciones que la ley asigna a las A tu fuerzas militares. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia b. Exp. función o aquellos propios e inherentes de la la presunción de los delitos de función estable- función militar. sino los co- que definen la situación en la que la acción tí- metidos por militares en situación de actividad” pica debe tener lugar. 7 de la Ley N° 29166. esta se perpetre en acto (Ibídem. con ocasión de él. primera parte del primer párrafo del artículo calía de Instrucción Segundo del Consejo Supre. se dispone que la par- mo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de te “cuando el personal militar. (Corte Suprema de Justicia . es decir. acuerdo con el inciso 1) del artículo 137 de la licía Nacional: objeto material. Con base en las anteriores consideraciones. Por estos fundamentos. el Tribunal Constitucio- 85. párrafo 117). incorporando la regla del Funda- c de Derechos Humanos. Fundamento 107). ESPECIAL excepcional. bre la materia. toda vez que.Sentencia de Fondo.

nueva regulación sobre la materia. rio. cia.. mi rrafo e) de la Ley N° 29166. bajo las considera- 69.. N° 29166 infringe los artículos 137 y 165 de la 8. de acuerdo con los Funda. Declarar INFUNDADA la demanda de in. fuerza letal”. sidente de la República. Consideran los congresistas demandantes tablecidos en los Fundamentos N°s 51 y 52 de que el primer párrafo del artículo 7 de la Ley esta sentencia.) participa vo al estado de emergencia y al estado de sitio. hará uso de la fuerza (. conforme a los Fundamen. artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons- 4. 3. solicitan que se declare inconstitu- o para que adopte una legislación que desarrolle c cional el último párrafo del artículo 7 de la Ley las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Ar. ciones siguientes: 5. 70 y 71 de esta sentencia. Delimitación del petitorio y de la contro- T la Ley N° 29166. Declarar INFUNDAD[O] el artículo 5. que dispone: madas pueden actuar para mantener el orden in- terno en situaciones no declaradas bajo estado “En las situaciones descritas. toda vez que en virtud de estos ar- ca para que adopte una legislación referida al tículos las Fuerzas Armadas únicamente pueden uso de la fuerza en situaciones contempladas en asumir el control del orden interno en un esta- conflictos armados internos y en situaciones de do de emergencia cuando así lo dispone el Pre- tensiones internas. titucional. terroris- mo y la protección de instalaciones estraté. ÁLVAREZ zonas no declaradas en estado de emergen. VERGARA GOTELLI. N° 29166. LANDA ARROYO. hará uso de Haciendo uso de la facultad establecida por el la fuerza (…)”. EXHORTAR al Congreso de la Repúbli. EXHORTAR al Congreso de la República Asimismo. que dispone: rrolle el artículo 137 de la Constitución relati- A tu “Cuando el personal militar (.. te del primer párrafo del artículo 7 de la Ley ca para que adopte una legislación que desa.. y acudiendo a una senten.)”. señalan que el primer párra- cia apelativa. principios reconocidos por las Naciones Uni- constitucionalidad en el extremo referido a la das y establecidos en el Fundamento N° 64 de segunda parte del primer párrafo del artículo 7 esta sentencia hasta que el legislador expida una de la Ley N° 29166. MIRANDA cia para los casos de narcotráfico.) en apoyo al control del orden interno en G sti de acuerdo con el Fundamento N° 31 de esta zonas no declaradas en estado de emergen- sentencia. pá.. EXHORTAR al Congreso de la Repúbli. ETO CRUZ. to del país. en los MESÍA RAMÍREZ términos establecidos en la ley. dactado de la siguiente manera: SS. N° 29166. VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO gicas para el funcionamiento del país. “o en apoyo al control del orden interno en BEAUMONT CALLIRGOS. C cion se declare inconstitucional la segunda par- 6. y en caso necesa- narcotráfico. (.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. En sentido similar. versia l te conforme [a los] Fundamento[s] N°s 86 y 87 a E 1. fo cuestionado extiende la intervención de las Fuerzas Armadas a zonas no declaradas en esta- 9. a excepción de de emergencia enmarcados en la lucha contra el la señalada en el inciso d). a través de este voto. tos N°s 50 y 51 de esta sentencia y quedado re- Publíquese y notifíquese. Constitución. terrorismo y la protección de ins.. Declarar INFUNDAD[O] el artículo 13 de A 1. n 7.. El Tribunal Constitucional considera que en do de emergencia. esta debe circunscribirse a los fo del artículo 7 de la Ley N° 29166 infringe 94 . de acuerdo con los lineamientos es- 2. manifiesto. Los congresistas demandantes solicitan que de esta sentencia.§. disponiendo que se discrepancia con el criterio asumido por la ma- interprete conforme [a los] Fundamento[s] N°s yoría para resolver el caso. lo relativo al uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas. disponiendo que se interpre.. el personal militar puede hacer uso de la talaciones estratégicas para el funcionamien. mientras que el párra- mentos N°s 65 y 66 de esta sentencia.

trastorno. esto es. Ello obedece a la propia naturaleza de los es- la “Policía Nacional tiene por finalidad fun. tal previsto en el último párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166 infringe los derechos a la 6. considero que la segun- en la misma sentencia. desbarajuste. de la Policía Nacional. N° 0017-2003-AI/ mediante el uso de las atribuciones ordinarias TC precisó que la expresión orden interno es si. el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Poli- 2. si el último párrafo del debe olvidarse que conforme a los incisos 4) y artículo 7 de la Ley N° 29166 infringe los de- n 14). 165 y 166 de la Constitución. 8. extraordinarias y extremas de el orden interno”.. quién es el órgano encargado la Constitución. la soberanía y social. en el estado de emergencia. Dicha conclusión es resultado de la interpreta- a E ver ello. aducen que el uso de la fuerza le. el orden se centra en determinar. no pueden ser controladas o combatidas sentencia recaída en el Exp. caso contrario. puede concluirse que el con- dad física reconocidos en los artículos 1 y 2. tados de excepción. el Tribunal Constitucional. mas no colectivamente miembros de la ciudadanía. es de competencia de la Policía Nacio- el párrafo cuestionado dispone que también es nal del Perú. de la Constitución. disponer y distribuir Fuerzas Armadas el uso de la fuerza letal. 5. a la vida y a ponde al Presidente de la República velar por el o la integridad física. si A interno seguirá siendo controlado por la Poli- la segunda parte del primer párrafo del artículo cía Nacional. a con- A tu constitucionalidad de la segunda parte del pri- mer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166. razón por la cual inter- nónimo de orden policial. pues en virtud de los lidad constitucional es de competencia exclusi- tres supuestos descritos por el citado artículo 7 va de la Policía Nacional. ESPECIAL la finalidad de la Policía Nacional prevista en interno’. alteración. mantener y restablecer nes anormales. defensa nacional. orden interno es concurrente. etc. el control del orden interno puede ser de competencia de 3. si así lo dispone el Presidente de la República. den. en primer término. las Fuerzas Armadas si así lo dispone el Presi- estimo que la dilucidación de la controversia dente de la República. ya que a través de la vienen excepcionalmente las Fuerzas Armadas actividad que este implica se evita todo desor. Por estas razones. complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la Finalmente. del artículo 118 de la Constitución. toda vez que en ellos se seña- de controlar el orden interno y en qué situacio. 4. conjurar situacio- damental garantizar. conforme al artículo 166 de dignidad de la persona. seguirá sien- G sti do competencia de la Policía Nacional. trol del orden interno en un estado de norma- ciso 2) de la Constitución. concluyó que la “ejecu. convie. pues solo así se podrá confirmar la das asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República”. trario sensu. da parte del primer párrafo del artículo 7 de la ción de las labores propias del ‘control del orden Ley N° 29166 infringe directa y materialmente GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 95 . disturbio. anormalidad constitucional que. según dispone el artículo 166 de la competencia de las Fuerzas Armadas el control Constitución”. revue. la Constitución. lid pública. específi- atentar contra la vida de las personas. resulta necesario elucidar. pues no Y. pendencia es “garantizar la independencia. Para resol. por su grave- ne destacar que el Tribunal Constitucional en la dad. puesto que cional. a la vida y a la integri. Conforme al artículo 166 de la Constitución 7. la de manera expresa que las “Fuerzas Arma- nes lo hace. camente. mientras que en un las Fuerzas Armadas estarían legitimadas para estado de anormalidad constitucional. toda vez que su función constitucional ordinaria lo. Ello debido a que la noción de del orden interno. en tanto que se permite a las c orden interno y organizar. Por dicha razón. Sobre el particular. en un estado de normalidad constitu- el artículo 166. T 7 de la Ley N° 29166 contraviene los artículos l 137. in.§. si este no lo dispone. el control del orden interno. corres- rechos a la dignidad de la persona. conforme a ción sistemática de los artículos 137 y 165 de C cion la Constitución. Control del orden interno cía Nacional. agitación. Así expuestos los términos de la demanda. De este modo. en segundo término. que pudieran provocar individual o la integridad territorial de la República”.

toda vez que tes impuestos a la interpretación constitucional. Serie C N° 150. considero que el primer pá- curren en la redacción del primer párrafo del ar- rrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166. Corte IDH. la frase que señala “en apoyo al control del or- cepcional. A res y de policía en el control del orden inter- En igual sentido. Sentencia del 4 de julio de 2007. puesto que este. En este contexto. tención de que en virtud de estos artículos las ciedad. y que constitu. madas en el control del orden interno es ex. supuestos que no concurren cuando una Fuerzas Armadas pudieran apoyar a la Policía zona no es declarada en estado de emergencia. Expuesta nuestra posición sobre la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley La mutación constitucional propuesta también N° 29166. los artículos 137. o la Ley N° 29166. debe quedar redactado de la el verbo “apoyo”. 1 Cfr. siempre que se declare una zona en den interno en zonas no declaradas en estado de estado de emergencia y así lo disponga el Pre. Sentencia del 5 de julio de 2006. en tanto reproduce textualmente las fuerzas armadas para el control de disturbios C cion la segunda parte del primer párrafo del artículo internos. 51. hará uso de la que sobre el deslinde de las funciones milita. Ecuador.. participa en el control del orden interno en zonas declara- 9. estimo que la segun- tificar en qué casos resulta constitucional la se- n da parte del primer párrafo del artículo 7 de la gunda parte del primer párrafo del artículo 7 de Ley N° 29166 no solo infringe los artículos 137. para jus- Teniendo presente ello. párr. dos. fuerza en las siguientes situaciones: (. y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Serie C N° 166. como he venido el uso de la fuerza señalando. considero que la mutación Derechos Humanos.. esto es. nal de crisis o emergencia. 165 y 166 de la Constitución. damentos 47 a 50 de la ponencia. rido artículo 7 resulta inconstitucional.. 78. por conexidad. 96 . supuestos que no con- Por consiguiente. Cuando el personal militar. también debe no. 10. de su función constitucional. emergencia”.)”. vía interpreta- tes policiales”1. párr.. se realiza una mutación constitucional de los artículos 8 y 44 de la Constitución. considero que en este extremo debe es errónea porque contraviene uno de los lími- emitirse una sentencia reductora. podemos la República y concurre una situación excepcio. Por otra parte. c 165 y 166 de la Constitución. empleando sea constitucional. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. en un estado de normalidad constitu- cional es competencia exclusiva y no comparti. debatió. y no a la protección y control de 11. G sti ción. sidente de la República.. Venezuela. la Corte IDH) ha señalado que l tículo 7 del Decreto Supremo N° 012-2008- “los Estados deben limitar al máximo el uso de a E DE-CCFFAA. llegar a la conclusión de que el constituyente. en cumplimiento da de la Policía Nacional. resulta oportuno subrayar das en estado de emergencia. que afecte a toda la al momento de redactar los artículos menciona- población o a una parte de ella. previó o tuvo la in- ya una amenaza a la vida organizada de la so. Fuerzas Armadas] reciben está dirigido a derro- tar al enemigo. toda vez que las Fuerzas constitucional propuesta resulta incorrecta.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. nunca pensó. sino también el artículo 27 de la Convención Americana sobre Sobre el particular. para que tículo cuestionado. debo señalar que en los fun- A tu civiles. pues Armadas asumen el control del orden interno si se realiza una interpretación originalista de solo si existe orden expresa del Presidente de los artículos 8 y 44 de la Constitución. extiende de manera indebida siguiente manera: la participación de las Fuerzas Armadas al con- trol del orden interno en zonas ni declaradas en “Artículo 7. Nacional en el control del orden interno en ca- sos de narcotráfico o terrorismo. lo cual.Situaciones que determinan estado de emergencia. tan solo una parte del primer párrafo del refe- toda vez que la intervención de las Fuerzas Ar. la Corte Interamericana de Derechos Huma- T declararse inconstitucional el inciso c) del ar- nos (en adelante. entrenamiento que es propio de los en. puesto que el entrenamiento que [las 7 de la Ley N° 29166.

y Caso Zambrano Vélez y otros vs. y ser interpretado a E ran como formas particulares de terrorismo. párrs. y particular- de “defensa propia o de otras personas. párr. Corte IDH. apoyen al control del orden interno en zonas no Por dicha razón. 3 Cfr. Por dicha razón. caso contrario. Sobre el uso de la fuerza por parte de los que. 68. excepcionalidad. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. estimo que no puede con. considerando décimo. supra nota 1. de una simple lectura de los artículos 8 y cuerpos de seguridad estatales. Venezuela. trumentos de coerción cuando se hayan agota- do y hayan fracasado todos los demás medios Finalmente. Es restrictivamente de manera que sea minimizado C cion más. Antes de analizar la constitucionalidad del o pios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de último párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166. debe tenerse presen- n te que según el noveno principio de los Princi- 12. identifica ciertos IDH ha destacado que su “uso excepcional de- l actos de violencia que generalmente se conside. en donde aún no existe dad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas acuerdo ni consenso en la comunidad interna. 4 Cfr. de peligro inminente de muerte o lesiones gra- Ello debido a que este último párrafo del ci. gro y oponga resistencia a su autoridad. o con el propósito de evitar la comisión de tado artículo 7 señala que el personal de las un delito particularmente grave que entrañe una Fuerzas Armadas puede hacer uso de la fuer. de fuego por parte de agentes de seguridad es- A cional para elegir una definición precisa. Uso de la fuerza letal por agentes del Estado 15. no siendo más que el ‘ab- definición de terrorismo que debe ser utilizada solutamente necesario’ en relación con la fuer- para aplicar la segunda parte del primer párrafo za o amenaza que se pretende repeler”. en un mayor grado de excepcionali- término “terrorismo”. Ecua- dor.§. destacado que este “debe estar definido por la cluirse. c Armas de Fuego por parte de Oficiales Encar- considero importante reseñar brevemente la ju- gados de Hacer Cumplir la Ley. que la Cons. yen sobre la base de conceptos jurídicos inde- terminados. en caso mente. en la ponencia se omite precisar cuál es la en toda circunstancia. de control”3. y debe ser planeado y limi- titución permite a las Fuerzas Armadas que tado proporcionalmente por las autoridades”2. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. considero que la mutación es inco. párr. Venezuela. la Corte T ricana contra el Terrorismo. debe estar prohibi- mente el artículo 2 de la Convención Interame. ves. seria amenaza para la vida. Y es 13. Medidas Provisionales. En este orden de ideas. 83. Corte IDH. do como regla general. supra nota 1. la Corte IDH ha 44 de la Constitución. 51 y 83. y Caso Internado Judicial de Monagas (La Pica). Resolución del 30 de mar- zo de 2006. supra nota 1. b) legítima defensa. o con el objeto de za letal en los siguientes casos: a) cumplimien. y Caso Zambrano Vélez y otros vs. A tu del artículo 7 de la Ley N° 29166. impedir su fuga. se constru- racionalmente. 67. párr. como por ejemplo. Ecua- dor. o para y. berá estar formulado por ley. Medidas Provisionales. considerando décimo quinto. la definición del 14. ESPECIAL que es el texto expreso de la Constitución. Resolución del 9 de febrero de 2006. detener a una persona que represente ese peli- to de la misión asignada. Por ello. el uso de la fuerza letal. tatales. supra nota 1. cuando “se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria”4. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 97 . única. el cual. c) acto hostil. y solo en caso de que resulten 2 Cfr. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). las armas de risprudencia de la Corte IDH con relación al uso fuego podrán usarse excepcionalmente en caso de la fuerza por agentes del Estado. Corte IDH. se afectaría el dere- rrecta porque los supuestos que se establecen cho de las personas a no ser víctima del uso des- como excepción para que las Fuerzas Armadas proporcionado de la fuerza y el Estado incum- apoyen al control del orden interno en zonas no pliría su deber de usar la fuerza excepcional y declaradas en estado de emergencia. Por ello. G sti 3. la Corte IDH ha precisado que declaradas en estados de emergencia en casos solo “podrá hacerse uso de la fuerza o de ins- de terrorismo o narcotráfico. como lo hace la ponencia. séptimo. en principio.

necesidad y humanidad.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. los artículo 7 define que el acto hostil es “un ata- que o uso ilícito de armas que pone en riesgo G sti agentes del Estado deben distinguir entre las personas que. es decir. Ecuador. constituyen una la vida o integridad de las personas. no está justificado por el derecho del Estado a proteger la se- No obstante ello. 98 . y Caso del Caracazo. toda vez que defensa y acto hostil) en los cuales las Fuer- la fuerza excesiva o desproporcionada por parte zas Armadas pueden hacer uso de la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir letal. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Corte IDH. pue- de generar el uso discrecional. guran que las armas de fuego se utilicen so- Así. Teniendo en cuenta ello. relevantes y proporcionadas) para el logro de una venta. del citado artículo 7. Venezuela. ger una vida”. la Corte IDH ha enfatiza. za letal. no establecen pautas lo suficientemen- la ley que da lugar a la pérdida de la vida equiva. sa y atentatoria de los principios de huma- cluye que la legislación interna de los Estados nidad y necesidad. l excesivo de la fuerza letal. al señalar que el acto hostil dos y organismos de seguridad sobre los prin. 127. Ecua- dor. privada o de instalaciones militares”. así como para naza inminente de muerte o lesiones graves. Dicha definición (riesgo) resulta impreci- c 17. por ser imprecisa. En este contexto.) de la propiedad (.. asegurar un control independiente acerca de la además. ilimitado o T ble de recursos humanos y económicos. párr. 85. por sus acciones. b) y c) A timiento del enemigo con el menor gasto posi. contraviniéndo- Por su parte. Por poner un ejemplo. no ase- le a la privación arbitraria de la vida. En este orden de ideas. pues en su redacción pre- adecuada legislación no cumpliría su cometido vé que las Fuerzas Armadas puedan utilizar si.. supra nota 1. solo sometido en toda circunstancia el uso de las ar- se podrá hacer uso intencional de armas letales mas por parte de los funcionarios encargados de cuando sea estrictamente inevitable para prote. En cualquier caso. el principio de necesidad justifica solo las lamente en circunstancias apropiadas y con medidas de violencia militar no prohibidas por ello se disminuya el riesgo de daños innece- el Derecho Internacional. entre otras cosas. humanos y sobre los límites a los que debe estar grar dichos objetivos. Caso Zambrano Vélez y otros vs. estimo que el último 16. los Estados no forman y la fuerza letal contra civiles que no presen- capacitan a los miembros de sus cuerpos arma. 77.) privada”. o que pro- amenaza inminente de muerte o lesión grave y duce daño o destrucción de la propiedad pú- n aquellas personas que no presentan esa amena. párr. En situaciones de paz.. Corte IDH. toda vez que la redacción de los su- proporcionadas para garantizar el pronto some. párr. a) Los supuestos (misión asignada. la Corte IDH precisa que una guridad de todos.. 86. que son relevantes y sarios. párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166 resulta do que el uso de la fuerza letal y armas de fuego inconstitucional por las siguientes razones: debe estar limitado por los principios de propor. 5 Cfr. legítima cionalidad. 6 Cfr. pues omite señalar que debe establecer pautas lo suficientemente claras el uso de la fuerza letal es para protegerse para el uso de la fuerza letal y armas de fuego o proteger a otras personas contra una ame- por parte de los agentes estatales. supra nota 1. puede ser “un ataque (. párr. insuficientes medidas menos extremas para lo.. el inciso c) del citado A tu ja militar definitiva. el principio de humanidad com- a se de este modo los derechos a la vida y a la E plementa y limita intrínsecamente el principio integridad física reconocidos en el inciso 1) C cion de necesidad. en este supuesto el uso de la fuer- legalidad de la misma. te claras para su utilización. cia que no son necesarias (es decir. o za. blica... Caso Zambrano Vélez y otros vs. supra nota 1. necesariamente. tan esa amenaza. del artículo 2 de la Constitución. Sentencia del 29 de agosto de 2002. Serie C N° 95. hacer cumplir la ley6. y usar la fuerza solo contra las primeras5. al prohibir las medidas de violen.. puestos previstos en los incisos a). la Corte IDH con. Reparaciones. 18.) que produce daño cipios y normas de protección de los derechos (.

De este modo. en un sentido es- defensa y acto hostil) no especifican ni pres. Por todas estas razones. del C cion tegridad física reconocidos en el inciso 1) artículo 2 de la Constitución. nes que pongan en riesgo su vida o integri- puesto que el entrenamiento que [las Fuerzas dad física. pues en situaciones de paz cución extrajudicial. sino que cuenta con un ca. párr. de cierta gravedad o duración (daños a la pro- b) Los supuestos (misión asignada. Sentencia del 4 de julio de 2007. Ello debido a que en situaciones de paz. la fuerza en las siguientes situaciones: 20. armas que pone en riesgo la vida o integri- dad de las personas. conflictos armados. de regular los el uso de la fuerza letal constituiría una eje. hará uso de te lo prevé el artículo 7 de la Ley N° 29166.. ESPECIAL Es más. Ejemplo de cana sobre Derechos Humanos y el artículo tales situaciones son los tumultos o protestas. debe quedar redactado de la si- guiente manera: G sti situaciones de paz resulta inconstitucional. En este supuesto. cualquier acto de violencia interno es llamado te del artículo 4 de la Convención Ameri. participa en conflicto armado. Al respecto. en principio. Serie C N° 166. 78. así como la del personal bajo su Armadas] reciben está dirigido a derrotar al protección. no o de instalaciones militares. que plear el uso de la fuerza letal. o que produce daño o 21. Ecuador. en violación flagran. los derechos a la vida y a la in- a E necesidad y los derechos a la vida y a la in. el control del orden interno en zonas decla- tuaciones de paz. por- que. considero que el uso de la el artículo 7 de la Ley N° 29166. es inconstitucional por contravenir. Venezuela. por lo que debe- del artículo 2 de la Constitución. entre otras cosas. pueden utilizar las categorías jurídicas de actos blecida por el inciso c) del citado artículo 7 hostiles y/o intenciones hostiles. Corte IDH. un nivel de organización suficiente para criben los tipos de armas de fuego o muni. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. considero que el úl- y municiones que puedan provocar lesiones timo párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166 T no deseadas o signifiquen un riesgo injus. en cumplimien- c Derecho Internacional Humanitario en casos de to de su función constitucional. ser considerados actos hostiles y se pueda em- ciones autorizados a utilizar. los destrucción de la propiedad pública. y no a la protección y control de ci- viles. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 99 . Artículo 7. De otra parte. privada Estados. entrenamiento que es propio de los entes c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de policiales”7. tricto. Sentencia del 5 de julio de 2006. legítima piedad privada). directa y l tificado. párr. para que sea A tu fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas en constitucional. no se utilizan en si. tegridad física reconocidos en el inciso 1). no alcanzan. lo cual contraviene el principio de materialmente. son categorías utilizadas por el Cuando el personal militar. que se encarga. no prohíben el empleo de armas de fuego A 22. 7 Cfr. y Caso Zambrano Vélez y otros vs. tensión interna y disturbio interno. es decir. y porque el término “fuerza el uso de la fuerza n letal”. enemigo. radas en estado de emergencia. tal como inconstitucionalmen.Situaciones que determinan lar el orden interno. es decir. I de la Declaración Universal de Derechos que si bien pueden acarrear actos de violencia Humanos. para hacer uso de la fuerza letal. considero pertinente recordar a) En cumplimiento de la misión asignada. a decir de la Corte IDH. justificantes para el uso de la fuerza letal se en- rácter colectivo y organizado. toda vez que la omite señalar que el acto hostil no solo es un utilización de dichas categorías como supuestos ataque armado. que la Corte IDH ha señalado que “los Estados b) Legítima defensa: Es el derecho del per- deben limitar al máximo el uso de las fuerzas sonal militar a utilizar la fuerza contra accio- armadas para el control de disturbios internos. 51. rá ser eliminado de su redacción. 19. Serie C N° 150. junto con los términos “acto hostil” e “in- o tención hostil”. cuentra prohibidos en situaciones de paz y son propias del Derecho Internacional Humanitario. a ellas no les compete contro. la definición de acto hostil esta.

disponiendo que se o crito por la mayoría. por SR. 63. constitucionalidad en el extremo referido a necesaria la remisión al fundamento 64 que se n palabra “enemigo” contenida en el artículo hace en el punto 1. por cuanto que disiento de los fundamen. realizado una interpretación reductora de la fra- ciones descritas. palabra “enemigo” debe ser interpretada como tos 51. En primer lugar.b del fallo debo seña- la realización de un acto hostil. d) Intención hostil: Es la amenaza o tentati. el se acotada pues. en que no logro entender cuál es el propósito de declarar inconstitucional una disposición –se. debiendo primero agotarse la posibilidad de cia. ha N° 29166 que establece que “en las situa. y conforme se ha ex. 64. nes emitidas por el Parlamento.. bito normativo de la frase “control del orden in- puesto en los fundamentos 57 al 62 de la sen. (…) y en caso necesario.a. la que se eviden. Entiendo que el Tribu- norma que es declarada inconstitucional queda nal Constitucional ha interpretado el alcance de expulsada del ordenamiento jurídico conforme la segunda parte del primer párrafo del artículo lo establece el artículo 204 de la Constitución 7 de la Ley N° 29166 en lo que se refiere al ám- Política del Perú. personal militar puede hacer uso de la fuer- va de uso ilícito de armas. tido interpretativo de la palabra “enemigo” con- to Supremo N° 012-2008-DE-CCFFAA. por voto en este extremo analizado es por: las razones que a continuación expongo: G sti Declarar INFUNDADA la demanda de in- 1. por ello. Respecto al Punto 1. asimis. 78 y 79 y Puntos 1. 66. sin mo. de. por lo que considero que la parte. “hostil”. pretada de manera que no suponga un escena- biendo quedar redactado dicho artículo conforme rio de guerra en el que las personas o los grupos al fundamento 22. porque se declare INCONSTITUCIONAL embargo. supra. en consecuen. sino que también VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO puede ser interpretada en el sentido de aquellas T CALLE HAYEN personas o grupos hostiles que deben ser repe- l lidos. esta palabra también puede ser inter- el último del artículo 7 de la Ley N° 29166. que se aparten de los usos formales del Dere- cho sean considerados como beligerantes y. Disiento con la redacción expresada en el gunda parte del segundo párrafo del artículo 7 punto 3 de la parte resolutiva y su remisión al de la Ley N° 29166– para luego incorporar una fundamento 51 pues considero que el Tribunal “regla” que subsistiría –como se sostiene en la Constitucional no debe redactar las disposicio- sentencia suscrita en mayoría– hasta que el le.b. terno” que se encuentra asociada al apoyo con tencia mi voto es que el punto 1. pretendiendo gislador expida una nueva regulación sobre la reemplazar el texto de la norma aprobada por materia en el plazo de 6 meses. Por las consideraciones expuestas mi A tu 3. en este sentido opino que con- das en estado de emergencia” prevista en el pri. 7 y 8 del fallo contenidos en la sentencia. lar que la declaratoria de inconstitucionalidad Por las razones detalladas. la Constitución. expreso este voto singular en trol constitucional. tio. forme a lo expuesto en los fundamentos 72 al mer párrafo del artículo 7 de la Ley N° 29166 y 77 que comparto. En mi parecer esta es la acepción conte- a E Con el debido respeto por la opinión de mis dis. mi voto es porque se de una disposición normativa es la última ra- declare FUNDADA la demanda y. 10 de la Ley N° 29166. tenida en el artículo 10 de la Ley N° 29166. En mi opinión la el legislador. 1.a del fallo debe el uso de la fuerza que pueda brindar las fuer- quedar redactado de la siguiente manera: zas armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia.. el Tribunal. de la del segundo párrafo del artículo 7 de la Ley cual en modo alguno puede ni debe abdicar. deban ser eliminados. con otro. en su función Declarar Inconstitucional la segunda parte de supremo intérprete de la Constitución. sería inconstitucional el sen- por conexión el inciso c) del artículo 7 del Decre. za letal”. INCONSTITUCIONAL la frase “en apoyo lograr una interpretación que sea conforme con al control del orden interno en zonas no declara. Esta discrepancia se funda c interprete dicha palabra como “hostil”. 3. cia a través de una acción preparatoria para 2. considero que resulta in. 52 . MESÍA RAMÍREZ A tanto.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL.a del fallo del proyecto sus. Así. nida en la disposición de la norma sujeta a con- C cion tinguidos colegas. atendiendo a los fundamentos 100 .

ATENDIENDO A de los dos conceptos atendiendo a la Constitu- 1. tran en el ámbito de las más altas autoridades co. Declarar INFUNDADA la demanda de incons- das para que brinde el apoyo necesario para el titucionalidad en el extremo referido a la segun- cumplimiento de sus elevados deberes. como el da parte del primer párrafo del artículo 7 de la combate al terrorismo. la interpretación de la norma que se pro- nar al Congreso de la República para que a tra. apoderado del Congreso de la República. narcotráfico y a la pro. fuerza letal” la sentencia es clara en la medi- zas Armadas en el Territorio Nacional. decidiera “[. a acotar la au- torización que se pueda dar a las fuerzas arma. de que el Tribunal Constitucional aclare la sen- respecto de la sentencia de fecha 9 de setiembre tencia. en que se hubiese incurrido”. Mutatis mutandi no suscribo los puntos 7 y 8 de necesidad recurrir al apoyo de las fuerzas ar- l del Fallo. del Poder Judicial brindar las garantías respecto de las decisiones que sobre la materia S. en lo que respecta a la regla contenida en de 2009. en la que no se le ha salvo que este Colegiado.. 17 de setiembre de 2009 n se haya advertido. en el plazo de 6 meses. CALLE HAYEN A tu RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI. Por ello. terrorismo y la protección de instalaciones A presentar frente a una posible diversidad de he. VISTO ción sea relevante para lograr los fines que per- c siguen los procesos constitucionales. Que.] aclarar algún concepto lla en la que no se tiene como intensión provo- o subsanar cualquier error material u omisión car resultados letales. por lo demás la decisión y la auto- la Constitución Política del Perú de manera que rización para el apoyo de las fuerzas armadas en esta se debe interpretar circunscrita únicamente zonas no declaradas en emergencia se encuen- al control de situaciones referidas al narcotráfi. Mas bien. Que en el caso de autos el solicitante preten- Ríos. por las mismas consideraciones que madas. a los Tratados sobre Derechos Humanos y Procesal Constitucional contra las sentencias del al Derecho Humanitario según sea el caso. en la medida en que Ley N° 29166. por lo que mi voto respecto de este extre- vés de una ley con visos de reglamento se vea mo de la demanda es: obligado. El escrito de aclaración de fecha 16 de noviem- bre de 2009 presentado por don Jorge Campana 2. siempre y cuando tal aclara- o 1. * Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18 de setiembre de 2009. estratégicas para el funcionamiento del país. chos y circunstancias en las que pueda resultar T 4. el fundamento 64 numeral a) y b) y en el punto da de inconstitucionalidad presentada contra la 1 a) de la parte resolutiva. conforme al artículo 121 del Código ción. ESPECIAL 32 al 50 una interpretación amplia contravendría se efectúen. en- Por otro lado. que declaró fundada en parte la deman. da en que ha considerado que es necesario que el Parlamento establezca los parámetros del uso 2. del Ministerio Público. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 101 . disponiendo que se interprete la tección de las instalaciones estratégicas para el frase “control del orden interno” en el sentido funcionamiento del país. do que el uso de la fuerza. de oficio o a instancia adherido el adjetivo “letal” es claramente aque- de parte. Ley N° 29166. tonces. y. no veo la necesidad de conmi. La aclaración solo G sti TUCIONAL* tiene por finalidad puntualizar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión que Lima. 118 incisos 4) y 15) y 167 de la Carta política del Estado Peruano. es la labor de la Defensoría a E acabamos de exponer en los puntos anteriores del Pueblo. mento. suficiente es. pues corresponderá al del control de situaciones referidas al narcotrá- Ejecutivo evaluar las situaciones que se puedan fico.. que establece reglas de empleo se distingue el “uso de la fuerza” del “uso de la de la fuerza por parte del personal de las Fuer. sien- Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno. pone. terrorismo y la protección de instalaciones del Órgano ejecutivo atendiendo a los artículo estratégicas para el funcionamiento del país. del Parla- C cion del presente voto.

Que. Por otro lado se solicita se aclare el nume. en los términos establecidos en la ley. en efecto. 7. también deben corregir- vidad interpretativa que sobre las leyes realiza se. mencionando que tal extremo queda funcionamiento del país. de modo que antes de la sentencia. en los siguien- to N° 51 se pronuncia sobre la segunda par. es la sustenta en la unidad de la Constitución y se en. pretativo en el que debe ser entendida la men- do conforme con la facultad de subsanación de cionada segunda parte del primer párrafo del G sti oficio contenida en la Ley Orgánica del Tribu. den interno en zonas no declaradas en estado de T lidad (artículo 1 de la Ley N° 28301. debe ser interpretado conforme a los Funda- presión “redactado” por la expresión “interpre. que refleja de modo preciso aquella acti. 6. Declarar INFUNDADA la demanda de hará uso de la fuerza (…)”. legal se procure mantenerla vigente pero con un ral 3 del fallo de la sentencia en la medida en contenido que se desprenda de la Constitución. tucional puede hacer uso de la fuerza. que el Tribunal Constitucional verifique si en- rismo y la protección de instalaciones estratégi. “redactado” de la siguiente forma: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no decla. tado”. a la segunda parte del primer párrafo del ar- presiones deben ser corregidas. rece razonable que la sentencia establezca taxa. Del mismo modo. inconstitucionalidad en el extremo referido Al respecto. el mismo que debe ser reemplaza- modo declarar su compatibilidad o incompatibi. 4. mentos N°s 50 y 51 de esta sentencia. en el proce. debiendo reemplazarse la ex. sino antes bien materializar el principio de con- tivamente que las Fuerzas Armadas pueden in. Orgánica emergencia para los casos de narcotráfico. el Fundamen. Que el Tribunal Constitucional.S ENTENCIA SOBRE EL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL. en apoyo o al control del orden interno en zonas no decla- c 5. en su condi- ción de órgano de control de la Constitución (ar. hará uso de la la disposición legal objeto de control y de este fuerza (…)”. última ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuentra expresado de manera clara y precisa tal cuando no sea posible extraer de una disposi- como se aprecia de sus propios fundamentos. nal militar. en los C cion tales como la de valoración e interpretación de términos establecidos en la ley.. existe al menos una que lo salve de una aclaración sino más bien un reexamen del una declaración de invalidez. en la sentencia de autos. radas en estado de emergencia. por constituir tículo 7 de la Ley N° 29166. te- l del Tribunal Constitucional). funciones esenciales tégicas para el funcionamiento del país. 3. por error material. y iii) te del primer párrafo del artículo 7 de la Ley protección de instalaciones estratégicas para el N° 29166.. Y es que la decla- decisorio del Tribunal Constitucional el que se ración de inconstitucionalidad. alguno afectar las competencias del Legislador. terrorismo y la protección de ins. conforme a lo antes expuesto. que en su escrito de aclaración el apoderado del Esta técnica interpretativa no implica en modo Congreso de la República sostiene que “no pa. en cumplimiento su función consti- n rrecciones que se establecen a continuación. debe corregirse el extre- A tículo 201 de la Constitución) y órgano supremo mo siguiente: “o en apoyo al control del or- de interpretación y control de la constituciona. debe co- radas en estado de emergencia para los casos de rregirse también el punto resolutivo N° 3 del fa- narcotráfico. En este senti. el mismo que debe aparecer conforme se talaciones estratégicas para el funcionamiento menciona a continuación: del país. do por este otro extremo: Que el sentido inter- A tu lidad con la Norma Fundamental. tes casos: i) narcotráfico. tre las interpretaciones posibles de un enuncia- cas’” apreciándose que lo que se pretende no es do legal. los mismos que demandan ‘las situaciones referidas al narcotráfico. los fundamentos 78 y 79 el Tribunal Constitucional. este Colegiado estima que tales ex. es que el perso- nal Constitucional es necesario realizar las co. Que. los mismos que aparecen del si- de optar por la eliminación de una disposición guiente modo: 102 . ii) terrorismo. de otro lado. servación de las normas y el in dubio pro legis- tervenir en apoyo de la Policía Nacional solo en latore democrático. 3. ción legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución. artículo 7 de la Ley N° 29166. tiene. terro. llo. rrorismo y la protección de instalaciones estra- a E so de inconstitucionalidad. el mismo que un error material. Que.

a E pretación de tal artículo se deberá tomar en C cion 3. CORREGIR. tos. nal Constitucional debe declarar la inconsti- G sti Publíquese y notifíquese tucionalidad de la frase “capacidad del ene- migo”. en el Fundamento N° 51 y Punto Resoluti- T trario a los principios de unidad e indivisi. MIRANDA c GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 103 . RESUELVE Al respecto. la sentencia de au- consideración el sentido interpretativo “ca- tos. el mis- la Ley N° 29166 es inconstitucional y con. los Fundamentos N°s 7 y 8 de la presente. con el sentido interpretativo “ca- o pacidad del grupo hostil”. LANDA ARROYO. CORREGIR. ETO CRUZ.b. este Tribu. Que. tículo 10 de la Ley N° 29166. 10 de la Ley N° 29166. ESPECIAL 78. e interpretar el artículo 10 de la Ley SS. conforme a lo expuesto. Resolutivo N° 1. nal Constitucional debe declarar la incons- Por estas consideraciones. el término “capacidad A del enemigo” empleada en el artículo 10 de 2. continuación: bilidad del Estado peruano por lo que esta b. el término “capacidad 8. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración de la sentencia de vista. mo que debe aparecer conforme se menciona a trario a los principios de unidad e indivisi. por lo que en la inter. VERGARA GOTELLI. el Tribunal Consti- titucionalidad de la frase “capacidad del tucional. en los Fundamentos N°s 78 y 79 y Punto pacidad del grupo hostil”. este Tribu. 78. tales fundamentos deben ser corre- gidos en el siguiente sentido: 1. debe corregirse del enemigo” empleada en el artículo 10 de también el punto resolutivo 1. mentos N° 5 y 6 de la presente. conforme a lo expuesto en los Funda- l bilidad del Estado. con el sentido inter- 79. de oficio. Por este motivo. vo N° 3. pretativo “capacidad del grupo hostil. BEAUMONT CALLIRGOS.b del fallo. INCONSTITUCIONAL la frase “capa- expresión deberá ser reemplazada por la de cidad del enemigo” e interpretar el artículo “capacidad del grupo hostil”. conforme a lo expuesto en A tu 79. Sobre la base de lo anterior. ÁLVAREZ n N° 29166. de oficio. Sobre la base de lo anterior. la sentencia de au- la Ley N° 29166 es inconstitucional y con. Por este motivo. en uso de las atribuciones que le con- enemigo” e incorporar en su reemplazo el fieren la Constitución Política del Perú y su Ley término “capacidad del grupo hostil” al ar- Orgánica.

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ESPECIAL Constitucionalidad de la restricción de beneficios penitenciarios en casos de lavado de activos provenientes del narcotráfico .

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la C cion reducción del tiempo que debe pasar el condenado en el centro penitencia- rio puede terminar siendo peligrosa. do con la Ley N° 27765. a fin de entender el dile- verificar en el test de razonabilidad o propor. N° 0033-2007-PI/TC María Ysabel CÓRDOVA CHÁVEZ* La autora realiza su análisis a partir del conflicto existente entre los fines constitucionales de la pena (como retribución o como prevención gene- ral o especial). constitucionales. Dicha vulneración se puede cial de última ratio. fin preventivo general) y el fin * Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. sentenciados por delito de lavado de activos Nos remitiremos a desarrollar lo relaciona. realizamos la ponderación frente a te al cuestionamiento de la temporalidad y la dos principios constitucionales (seguridad y no posibilidad de declarar inconstitucional por bien común. con estudios de maestría en Derecho con mención de Ciencias Pe- nales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. para cionalidad. contra el pri. A tu G sti I. ESPECIAL Restricción de acceso a los beneficios penitenciarios Análisis sobre la STC Exp. Para ello. argumentándose que constituyen que el presente artículo tiene como objetivo disposiciones contrarias a los fines de la pena desarrollar las instituciones relacionadas con y que vulneran el principio de igualdad y de no el Derecho Penal como sistema de control so- discriminación. dado que lo referen. GENERALIDADES conexidad el primer y tercer párrafo del ar- El proceso de inconstitucionalidad materia de tículo 4 de la Ley N° 26320. señala que es válido restrin- l T gir beneficios penitenciarios en aquellos casos en los que la comisión de a E un determinado delito afecte gravemente a la sociedad y. la constitucionalidad o no de una norma penal nal. sino tan solo es el reflejo de una política que restringe beneficios penitenciarios a los penal y penitenciaria. dado que la prohibición de acceso luego remitirnos a la tarea interpretativa sobre a los beneficios no persigue un fin constitucio. mer y tercer párrafo del artículo 4 de la Ley Centrado el tema a tratar. reconociendo que RESUMEN debe buscarse la resocialización del penado. ha quedado zanjado por o Tribunal Constitucional. que fue declarado infundado por el to su impugnabilidad. destaca además la importancia de estos para el sistema de A política criminal y el régimen penitenciario. por lo tanto. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 107 . Ley N° 27765. por conexidad. Asimismo. precisamos además N° 26320. por haber prescri- n análisis. provenientes del narcotráfico. ma suscitado entre los fines de la pena. se planteó contra la el control difuso que pueden ejercer los jueces c Ley N° 27765 y.

y promover el bienestar general que se a E orden constitucional. como sabemos. entre varias posibilidades. numeral 22 de la Norma Fun- A tu con el fin preventivo general de la pena y con damental (“El régimen penitenciario tiene por el fin preventivo especial. a un grupo de la población. Para ello. presente proceso de inconstitucionalidad. La interpretación constitucional realizada por Dentro de nuestra organización política y de el Tribunal Constitucional para confirmar la acuerdo con el principio de separación de po- constitucionalidad de la norma impugnada ha deres el Poder Legislativo es el encargado de partido del análisis del ius puniendi. zando a la vez un análisis conjunto con la fun- La medida adoptada por el Legislativo sobre damentación y posición desarrollada por el TC la restricción de los beneficios penitenciarios respecto a dichos temas. que es el Derecho Penal y que nos inte- A der la soberanía nacional. rehabilitación y reincor- ca criminal del Estado tiene que priorizar. no deben dejar de lado la de tener un panorama claro sobre la finalidad protección individual de la persona y respetar de las instituciones del Derecho Penal como su dignidad. la facultad que tiene el Estado niendi y los fines de la pena. planteando políticas que si bien deben custo- c nar el tema penal con el constitucional. o tencia materia de análisis procedemos a fusio. y consa. dan en la dignidad de la persona. es necesario precisar que fundamenta en la justicia y en el desarrollo in- C cion en sus tres vertientes –de orden sustantivo. tro de sus objetivos.. proteger a mentar si es posible o no restringir beneficios T la población de las amenazas contra su segu- l penitenciarios sin desnaturalizar principios de ridad. seguidamente el test de propor. recogidos en el artículo 44 de la Constitución En lo que respecta al sistema jurídico de última (“son deberes primordiales del Estado: defen- ratio. de ello deviene el carácter normativo de concluye con la ponderación de los principios la Carta Magna. fin que. neración se alegan. constitucionales en conflicto. LÍMITES PUNITIVOS DEL bien constituye parte de la política criminal. dad jurídica ante la ley y el principio de no gra una serie de principios constitucionales. que es materia del II. En efecto. gura como supremo de la sociedad. garantizar la plena resa desarrollar en el presente caso para argu- vigencia de los derechos humanos. si TITUCIÓN. La sentencia ción. se confi- sistema de control social de última ratio. los que tienen que es- beneficios penitenciarios y la finalidad resocia. tar dentro del marco integral de la Constitu- lizadora para resolver tal dilema. Es por ello que la senten- que constituyen límites al poder punitivo del Es. para luego normar y fijar las finalidades de las leyes que proceder con los fines de la pena como bienes intervienen en los derechos fundamentales. considerando ne. con el propósito de cesario establecer la relación existente entre los alcanzar sus objetivos. los discriminación. cial cuando atañen a derechos fundamentales. ella regula nuestro a determinar si vulnera el derecho a la igual- tipo de Estado y la forma de gobierno. precisando que: de normar en diversos ámbitos y de sancionar “(…) el ejercicio del poder punitivo está 108 . el derecho a la igualdad y se encuentra limitada por principios que se fun- discriminación. la políti- G sti objeto la reeducación. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONS. resocializador. en espe- cionalidad respecto a los derechos cuya vul. dado que la alega- La Constitución es la norma de mayor jerarquía ción de su inconstitucionalidad gira en torno dentro de nuestra sociedad. reali.. a fin diar el bien común. cia en comentario parte analizando el ius pu- tado. nes jurídicos relevantes en nuestra sociedad. ESTADO Y EL CONTROL SOCIAL DEL debe analizarse de acuerdo con su fundamen- DERECHO PENAL tación y con su necesidad.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. tegral y equilibrado de la nación”) y el otro re- procesal y de ejecución– se tienen que respetar ferido al fin preventivo especial establecido en y proteger derechos y principios relacionados el artículo 139. la protección de los bie- n Resumidas las cuestiones planteadas en la sen. conductas cuando contravienen estas. den- poración del penado a la sociedad”).

ción a los individuos con la finalidad de que te acápite respecto al dilema aún constante en. pena la manifestación más importante del De- dicionada por su política social general (…)”. En cuanto a la prevención especial. objetivo ligado con el tratamiento poderes públicos. TICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA T generando temor en la población. La existencia de sanciones y su ejecución evitar que el delincuente cometa nuevamente contra conductas que atacan bienes jurídicos el delito. esta radica en 1 RODRÍGUEZ DELGADO. En cuanto a cesarias para entender si la creación de una ley la prevención especial negativa. ESPECIAL determinado por las opciones sociales. la política función reeducadora. La reparación como sanción jurídico-penal. donde se asigna a la pena la función de ser c criminal. la política cri- corrección o reeducación del delincuente”1. resocializadora y de criminal busca transformar dicha experiencia reincorporación del delincuente al seno de la en estrategias asumibles por el legislador y los sociedad. “(…) La idea de prevención se n son indispensables. buscando G sti ella. sino la prevención. situación que por la naturaleza comple- derecho para fines político-criminales. asigna a la pena la sobre el origen de la criminalidad. pero no solo la generación halla ligada a la idea de peligrosidad del suje- o de leyes es el objetivo único de una política to. ros delitos teniendo como límite a su actua- ción la evaluación del autor en virtud a su gra- Se requiere una constante colaboración y co- do de peligrosidad buscando la neutralización. por su com- criminología aporta el conocimiento empírico plejidad. ción general positiva. no cometan delitos. es necesario adentrarnos en la que sujetarse a lo referido a la protección de los prevención general y especial de esta. cil comprobar su resocialización. por su parte. frente al individuo delincuente. La minal y la dogmática penal que son los tres pi- prevención especial positiva o también llama- lares del sistema de las ciencias penales. Julio. se centra en la sario para mantener la convivencia dentro de imposición y ejecución de la pena. dicar la razón de ser de los límites del sistema punitivo y su consecuente relación con los fi. nos de las consecuencias de cometer delitos. Por lo tanto. La prevención general implica una intimida- nes de la pena. Dentro preventivo especial. POLÍ. de ella tenemos la prevención general negati- va que está destinada a advertir a los ciudada- A III. y la dogmática penal pre- penitenciario y la evaluación continua del in- senta las posibilidades de configuración del terno. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 109 . la política Derecho y Democrático. De esta derechos fundamentales y los fines de la pena. DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. to por esta. ja de cada ser humano resulta sumamente difí- Estas tres disciplinas y su concepción son ne. existencia entre la criminología. no esperar que se un mecanismo que evite la comisión de futu- configuren los delitos antes de actuar. Así. La da ideológica hasta cierto punto. cional para lograr los fines de un Estado de ción de la comunidad. todo ello para pasar al siguien. políticas de naturaleza penal resulta adecuada y propor- que haya adoptado en relación con la organiza. La preven- l A efectos de entender la pena como caracterís. recho Penal y su característica como control haciéndose énfasis en que el ius puniendi tiene social formal. Para ello. Editorial San Marcos. Lima. por ser la criminal del Estado se halla encuadrada y con. resulta utópica. ha sido impres. esta actúa A tu El Derecho Penal en nuestra sociedad es nece. 1999. busca crear a E tica principal del Derecho Penal y su tarea de una conciencia social de la norma y el respe- C cion control social de última ratio. cindible fusionar las instituciones señaladas. no actúa frente al delin- tre el fin preventivo general de la pena y el fin cuente sino frente a la colectividad. manera podemos entender inicialmente la pro- blemática planteada en el proceso de inconsti- La referencia respecto al carácter normativo tucionalidad contra la ley que restingue bene- de la Constitución ha sido necesaria para in- ficios penitenciarios.

o internalizando en él a ye a la vez el tema de los beneficios peniten- través del castigo una actitud de respeto por ciarios.. sino porque el De- ” tra el delito a través de la pre.. 110 . rídicas . garantizan. . propio Derecho Penal y causa de su disfuncio- nalidad. suelve casi siempre a favor de la idea de retribución. 3 MUÑOZ CONDE. de la prevención general se emitan dentro de o un marco racional y al servicio de intereses le- c Sin embargo. más fuerte. Francisco. respeto por las normas ju. Así.. sin esperanza de poder reintegrarse a la jado al delincuente de las de. “(…) nal. 1993. del castigo una actitud de porque la sociedad se muestra ción importante de lucha con. progresiva y racional. en el proce- incluso del individuo delincuente. ción especial. inclu- a E ción especial.. Respecto al dilema antes citado. intimidando a control social de última ratio la generalidad de los ciudada. que se traduce en el eterno menor costo de sacrificio de la libertad perso- conflicto entre individuo y sociedad. tanto al momento de le- rativo tendente a su neutraliza.A. Instituto de Capacitación de la Procuraduría General de la República de México. Serafín.so de inconstitucionalidad comentado el TC do al mismo tiempo. y a través de la preven.. Editorial Themis S.ción de intereses sociales y todas sus institu- l tamiento prohibido. la pena no se agota cada vez que se encuentran en otras palabras. en . alejar al delincuente de la sociedad y mantener derecho a ser tratado cómo persona y a no de esta manera segura a la ciudadanía.pone en estudio dos principios de rango cons- ciedad que vive con miedo. Estas dos vertientes de proceso de inconstitucionalidad analizado. pese a la prioridad que tiene el Es- ra armónica. incidiendo gislar por parte del legislador ción (…)” ..jar de lado que las medidas adoptadas dentro n das y peligrosas. garan- solver. recurriendo a la nos. Se “(…) quedar definitivamente apartado de la socie- otorga a la pena la función de mantener ale.ciones procuran cumplir esa función. no solo que cumple también otra fun. lo y recuperándolo para parte de los tribunales. corrigiéndolo y recuperándolo y la fase de ejecución de sentencia.Estado: defender la soberanía nacional. el delincuente tiene contra su seguridad. en la idea de retribución conflicto los dos fines preven- diante el internamiento asegu. 1999. como al momento de fallar por De lo antes citado.. se re- te que la pena no se agota en la convivencia. en la actualidad existe un con- gítimos y democráticos. es eviden. Respetar los derechos del individuo. cuya restricción es cuestionada en el A tu las normas jurídicas. La sociedad tiene derecho a proteger tizar la plena vigencia de los derechos huma- sus intereses más importantes.. 2 sobre el delincuente ya condenado. misma (…)”3.tado de defender el bien común. tivos. más personas. no puede de- trario. México. incidiendo sobre el delincuente yendo evidentemente el sistema penitenciario C cion ya condenado.. corrigiéndo. está al servicio de la protec- T nos y amenazando con una pena el compor. o inter. los derechos de una so.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS.embargo.dad. Bogotá. de lo contrario estaríamos retornando a las Este conflicto es de algún modo inmanente al teorías absolutistas retributivas de la pena. Los fines de la pena. a ve. que inclu- para la convivencia. y promover el bienestar 2 ORTIZ ORTIZ. a la criminalidad. y así mantener a La controversia que se suscita “ la sociedad libre de peligro. y a través de la preven. Derecho Penal y control social. constituye una ral (artículo 44: “son deberes primordiales del especie de cuadratura que nadie sabe cómo re.titucional. Sin G sti la prevención tienen que integrarse de mane. a veces real. estaríamos frente a políticas inadecua. sino nalizando en él a través la prevención general. inocuizarlo me. llevándose a cabo con flicto entre ambas. proteger a la población de las amenazas pena si ello es necesario. de lo con. Monografías Jurídicas. recho Penal como sistema de A vención general. uno referido a la prevención gene- ces supuesto.

artículo 139. lización y todo lo que atañe a esta. inciso fuera pertinente. y si desna. dientemente de la comisión de los hechos pu- nibles. de Derechos Civiles y Políticos. inciso 22 de la Constitución condenado a pena privativa de la libertad. za de los beneficios penitenciarios. siendo c DICA DE LOS BENEFICIOS PENITEN. REHA. l el fin resocializador. que su concretización se daría en caso de que CIARIOS la persona esté inmersa en un proceso penal y El artículo 139. precisando en este punto. ESPECIAL general que se fundamenta en la justicia y en del sentenciado y del procesado. y el otro referido al fin preventivo es. situación que genera una obligación de todos ción”). indepen- la sociedad”). el desarrollo integral y equilibrado de la na. constituye uno de los principios del régi- el tratamiento penitenciario según lo dispuesto men penitenciario. de ser el caso. conforme a nues- drían que aplicar a los procesados en cuanto tra Constitución Política. uno de los objetivos del Dere- C cion necesarias para determinar si la intervención cho Penal es resolver el problema de la resocia- legislativa de restringir beneficios penitencia. que 22. inciso 22: “El régimen nes legislativas. rehabilitación y reincorporación tencia recaída en el Exp. la posibilidad de conside- Los beneficios y su naturaleza relacionada con T rarlo como un derecho. que señala que De una interpretación de los preceptos antes ci. que se desprenden del pá- a E rrafo precedente.3 del Pacto Internacional se realiza mediante el sistema progresivo. el ar- TC: “En el Estado Democrático de Derecho. constituirán las herramientas Como sabemos. PRINCIPIO DE REEDUCACIÓN. rehabilitación y reincorporación del objetivos. recuperación del delincuente) y el interés de la sociedad. se enfoca desde un punto de vista personal (la A tu turaliza o no el fin resocializador. Política del Perú consagra el principio de que Sobre los fines del sistema penitenciario. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 111 . optando por una finalidad preventiva ge- neral intimidatoria: “(…) a fin de proteger y Antes de entrar con el análisis de la naturale- salvaguardar a la sociedad y al propio Esta. lo cual. N° 00010-2002-AI/ a la sociedad del penado. abstracto de todos. sino como un A mente del contenido (…)”. Asimismo. La resocialización ha sido considera- La solución dada por el TC para resolver el da explícitamente tan solo como un mandato dilema antes citado coincide con las políticas constitucional relacionado con la política pe- actuales respecto a priorizar intereses socia- nitenciaria del Estado. es preciso do ya que podría afectar su propia existencia. tar la concepción del principio de resocializa- BILITACIÓN Y REINCORPORACIÓN A LA SOCIEDAD COMO OBJETO DE LA ción como un mandato a los poderes públicos n POLÍTICA PENITENCIARIA Y LA CON. indicando además que estos se ten- penado a la sociedad. sentenciado y al procesado hasta el momento rehabilitación y reincorporación del penado a en que este se reinserte a la sociedad. hacer hincapié en la importancia del principio lo que no quiere decir en modo alguno que el de resocialización no solo como una directriz principio resocializador quede vaciado total. los poderes públicos de brindar las condicio- pecial (artículo 139. por qué no. En consecuencia. situación que rios ha sido desproporcionada o no. sino que podría configurarse como un derecho o CEPCIÓN DE LA NATURALEZA JURÍ. les. el el régimen penitenciario tiene por objeto la Tribunal Constitucional ha señalado en la sen- reeducación. es congruen- en el artículo IV del Título Preliminar del CEP te con el artículo 10. criterio interpretativo para cada caso en con- creto y. judiciales y penitenciarias al penitenciario tiene por objeto la reeducación. para la política penitenciaria. a su vez. no podemos limi- G sti IV. sin distinción alguna. que. ‘el régimen penitenciario consistirá en un trata- tados se desprende que el sistema penitenciario miento cuya finalidad esencial será la reforma tiene como principio rector la resocialización y la readaptación social de los penados’”. el tículo II del Título Preliminar del Código de régimen penitenciario tiene por objeto la ree- Ejecución Penal (CEP) reconoce los citados ducación.

De lo antes citado podemos reafirmar la im. estudio. “el sistema progresivo”. Asimismo. “los beneficios penitenciarios pueden ser esti- damental a la libertad.. quiere decir que ellos tengan naturaleza cons- te punto se citarán algunas reflexiones sobre titucional o. que este ya demuestra estar reeducado y reha- ta por un órgano jurisdiccional. que se encuentren consti- la naturaleza de los beneficios penitenciarios. 112 . desde una pers. siendo que su apli. cación concreta se daría en sede de ejecución permiso especial de salida. de beneficios está subordinada a la evaluación del juez. existen tres posiciones respecto a su naturale- portancia del principio de resocialización re. en el siguien. por lo que dicho principio con como derechos expectaticios y luego como mayor justificación debe tomarse en cuenta garantías. de manera que Los beneficios penitenciarios. subjetivos expectaticios previstos en la ley. que el conde. penitenciarios que permiten. sino que está suje- C cion los beneficios penitenciarios tienen su razón to a presupuestos establecidos en la norma. los de ser en la reeducación y en la reinserción que aun si fueran cumplidos por el sentencia- social: la prevención especial. semilibertad. A mados como derechos subjetivos de los inter- En el proceso de inconstitucionalidad plantea. quien estimará si los fines del régimen 1. Consideramos do a la evaluación judicial de si el condenado que esta fundamentación fortalece la tarea que se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad. son beneficios que se otor. tucionalmente garantizados en virtud del dere- cuya restricción está siendo impugnada me. porque su T do. c ciario asumido por nuestro ordenamiento pe- nal. nos. penitenciario [inciso 22 del artículo 139 de la ciarios Constitución] se han cumplido. según lo regula. solo hecho de que quien lo solicita se encuen- a E nal de los fines de la pena. precisándose que tra privado de su libertad. no cipio rector de resocialización. liberación condicional. TC se precisa alcances sobre su naturaleza y la Finalmente. N° 1593-2003-HC/ do en el Código de Ejecución Penal. a efectos de comprender el sistema concesión de estos: “Ahora bien. cho a la libertad individual (…) la concesión diante la demanda de inconstitucionalidad. a los sentenciados que vie. que los be- progresivo con el otorgamiento de beneficios neficios penitenciarios constituyan derechos penitenciarios. derechos o in- cogido en nuestra Constitución Política y en centivos. la visita íntima y penal. si es nen cumpliendo una sanción penal impues. rehabilitación y reincorporación ya alu- los objetivos del Derecho Penal) es en sí mis. pues su otorgamiento estará libra- G sti de la personalidad del recluso. la doctrina en materia como línea interpretativa para la aplicación de de ejecución penal los considera como incenti- los beneficios penitenciarios. aplicación no procede automáticamente por el l pio resocializador como principio constitucio. con la totalidad de la condena impuesta. La posición asumida por el Tribunal pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional en un inicio es considerarlos Constitucional. za: la de considerarlos gracias. didos (redención de la pena por el trabajo y el ma una situación abstracta. N° 2196-03-HC/TC estableció que: nado recupere el ejercicio de su derecho fun.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. ciertamente condicionados. habida cuenta que la justificación de n debe cumplir el principio de resocialización las penas privativas de la libertad es la de pro- o dentro de la concepción del sistema peniten- teger a la sociedad contra el delito”. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaí- pectiva de prevención especial. Naturaleza de los beneficios peniten.. acaso. y ello sobre la base del prin. el TC reafirma la importancia del princi. vos que consolidarán los procesos de reeduca- La prevención especial positiva (como uno de ción. el tratamien. como su propio corresponda reincorporar al penado a la so- nombre lo indica. en la STC Exp. da en el Exp. ciedad aun antes de que no se haya cumplido gan a los penados. especialmente mediante los beneficios las recompensas). do no constituyen un factor decisivo para su A tu to y en los factores positivos en la evolución concesión. siendo que bilitado (…)” (el resaltado es nuestro). Por su parte.

tenciario no vacía de contenido el fin resocia- plicaría una negación a la aplicación del prin. nada a resguardar a la población y a su propia tra Constitución y la carta abierta de derechos conservación. no deba obedecer a mo- n es nuestro–). men penitenciario. constitucionales de los fines de la pena (. señalando que las garantías A tu ciarios de esa evolución positiva. aunado al hecho ciarios a un grupo determinado de la pobla- de que indirectamente está considerando a los ción (a los sentenciados por delitos de activos beneficios como estímulos gratificantes. Aunado al hecho de que de la naturaleza de los beneficios. que los considera como in. ni que se encuentran constitu- La segunda posición asumida por el TC. de ahí que las prescripciones de un programa de trata. es el intérprete supre- c razón de ser en los principios constituciona- mo de la Constitución. sino a ción del principio de sentencia indeterminada E garantías previstas por el derecho de ejecu- C cion y ofreciendo al penado estímulos gratificantes ción penal. basándose en ello con- constitucional para estar garantizados en vir- sidera que la restricción de beneficios peniten- tud del derecho a la libertad. por otro. como sabemos. N° 1593-2003-HC/TC –el resaltado cación o restricción. situación que no se condice con la in- tenciarios son derechos. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 113 . precisa G sti miento individualizado” (Fundamento 16 de la que ello no implica que su denegación. situación En efecto. ciarios no son derechos fundamentales. lizador. provenientes del narcotráfico) referidos al Considerar que los beneficios penitenciarios acortamiento de la estadía en el centro peni- no tendrían fundamentos constitucionales im.. y la jurisprudencia que les de los fines de la pena. especie de derechos expectaticios. pio constitucional de resocialización y reedu- portamiento que puedan valorarse como indi. estima que la no concesión de que a mi parecer no ha sido determinada cla- determinados beneficios no vulneraría necesa- ramente en vista de que de un lado considera riamente la finalidad resocializadora del régi- a los beneficios penitenciarios como derechos. ESPECIAL Es evidente pues.). N° 2700- ciarios tienen su razón de ser en los principios 2006-HC/TC). constitucional. revo- STC Exp. Sin embargo. tivos objetivos y razonables. Sin embargo. es decir. Naturaleza argumentación. que no pueden gene- al término estímulos: “Los beneficios peniten- rar derechos subjetivos (STC Exp. hace mención rarlos como garantías. puedan ser limitados. cuyo fin es concretizar el princi- para lograr su adhesión a esos modos de com. haciendo así una aplica. el derecho a la libertad. el Tribunal Constitucio- A en los factores positivos en la evolución de la nal ha reiterado que la jurisprudencia en es- personalidad del recluso para individualizar tricto considera que los beneficios peniten- l T la condena impuesta. es conside- si bien no se refiere a incentivos. Asimismo. en nuestra consideración los bene- que no es asumida por la doctrina en materia ficios penitenciarios se encuentran ligados con de ejecución penal. señala que no tendrían fundamento vaciaría de contenido. que el TC en un inicio ad. que cionalmente garantizados en virtud del derecho de alguna forma ha querido esclarecer el tema a la libertad individual. cumpliendo no engendran derechos subjetivos. cación del interno.. el TC considera que los de ellos que se podría acortar la estadía del in- beneficios penitenciarios no tienen naturaleza terno en un centro penitenciario. dado que es en virtud centivos. lo que implica que la naturaleza descrita rio (en los factores positivos en la evolución para los beneficios penitenciarios tendría que de la personalidad del recluso). to legal. sino que responde a una política desti- cipio de resocialización contemplado en nues. refie- o re que los beneficios penitenciarios tienen su El TC. en la reeducación y en la reinserción so. Realizada tal ser invocada por los jueces penales. es decir. al considerarlos una terpretación unitaria del texto constitucional. pero su negación total sí lo y. contemplada en el artículo 3 del referido tex- mitió de algún modo que los beneficios peni. En el proceso de inconstitucionalidad materia cial: la prevención especial y el tratamiento y del presente trabajo. en la pre- dicta es vinculante a todos los poderes públi- vención especial y el tratamiento penitencia- cos.

nitaria. N° 1575-2007-HC/TC): la igualdad. así como el fin resocializador como base tario. en el sentido de que no exis- T tro ordenamiento jurídico-penal. en razón de su finali- to penitenciario. la visita íntima y otros be. todo ello como característica fun- damental de su tarea interpretativa. a efectos de observar la política asumida por el Estado y el sistema equitativo y proporcional En consecuencia. dad y la prevención general de la pena. relacionado con la salud sexual de tucional. así. Los fundamentos antes vertidos. Los relacionados con el principio humani- ral. tender y comprender la problemática plantea. la Código de Ejecución Penal son el permiso de restricción de estos de manera absoluta impli- salida. de un familiar debidamente comprobada. Acer- l ca de delitos de mayor gravedad tiría un denominador común para todos. es decir como garantías. es aquí donde se presenta la confrontación que nitenciario. los fines de la pena y el di- lema suscitado entre el fin preventivo y gene. y el permiso de sa- en función de la gravedad del ilícito (lavado lida se encuadra en el estatus de estímulo gra- de activos provenientes del narcotráfico). Los que se conciben como un derecho hu- considerar que dicha ley no resulta inconsti. serción a la sociedad y la recuperación de la neficios (estímulos y recompensas). Dentro de libertad personal. y el camino por el cual • Permiso de salida. . tro ordenamiento penal). relacionados especialmente con surge con la defensa del bien común asumida el sistema progresivo: como interés primordial en la política del Es- • Redención de pena por el trabajo y tado para prevenir los delitos de suma grave- educación. • Visita íntima. el Tribunal Constitucional ha seguido para .C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. Sin embargo.. en razón de su concesión.. valiéndose del ya conocido criterio la persona. la semilibertad. así tificante relacionado con una finalidad huma- A tu como la posibilidad de restringir todos los be. la libera. el derecho a la familia y el lla- de ponderación de principios y el consecuente mado desarrollo de la personalidad (STC test de proporcionalidad respecto al derecho a Exp. requieren a nuestro parecer de un examen forma el cumplimiento del sistema progresivo. a E Los beneficios penitenciarios y su restricción si la visita íntima ha sido considerada por el C cion para un grupo determinado de sentenciados TC más como un derecho. nacimiento del hijo del interno. la redención de pena por el trabajo o caría una negación al llamado sistema progre- educación (estudio). Pero. Los que acortan la estadía en el centro pe. solo por para delimitar la naturaleza de los beneficios ciertas causas: enfermedad grave o muerte penitenciarios. si consideráramos a los be- para cada delito. los podemos clasificar en tres grupos: lo Preliminar del Código Penal. sivo y el acercamiento paulatino con la rein- ción condicional. quedaría solo por entender de manera similar y sustantivamente los beneficios que G sti neficios que acortan el tiempo en el centro pe- nitenciario. adoptado para el tratamien- esta gama de beneficios. según lo regulado en el Títu- dad. que conducirían a garantizar de alguna o dad. . A Definir la esencia de todos los beneficios re- 2. y ver cómo tratamiento penitenciario adoptado por nues- se presentan en los delitos de mayor gravedad. Los beneficios penitenciarios en nues- sulta complicado. rantías. • Semilibertad. neficios que acortan la estadía en el penal como los que se acercan más a la naturaleza Los beneficios penitenciarios regulados en el definida por el TC. c breve sobre estos en su integridad. mites punitivos del Estado y el control social • Libertad condicional. han sido necesarios para en. mano. 114 . para proteger –según la posición acortan la estadía en el penal (los que entende- del Tribunal Constitucional– el bien común y mos que calzarían más en la concepción de ga- n la protección de la ciudadanía de la peligrosi. sobre los lí. y otros: da en el proceso de inconstitucionalidad con- tra la Ley N° 27765. del Derecho Penal.

Los principios constitucionales constituyen A efectos de que garanticemos la seguridad de parámetros necesarios para examinar la cons- la ciudadanía relacionada con el fin preventivo titucionalidad de una norma. educación. aunado al hecho de que se establez- A tu neral y especial de la pena. cumplido los ¾ de la pena. aunque sea de manera paulati- la población y protegerla contra la peligrosi. ello G sti que el delito de lavado de activos provenien. implica que el tiempo de permanencia del inter- te del narcotráfico se configura como un de. na en caso de estos beneficios. el acercar al sentenciado a tías (los beneficios de semilibertad. La re. años) Extorsión (pena máxima 30 años) Ley N° 28760 Lavado de activos prove. precisando además que la proporción de la PPL ha cumplido de alguna forma con la armonía sea en razón de muchos más días de trabajo o que debería existir entre el fin preventivo ge. LA PONDERACIÓN Y EL TEST DE PRO- PORCIONALIDAD COMO ESTRUCTU- la iniciativa al trabajo y la educación consoli. en vista de que V. tal como refie. priorizando –como señala existen delitos de gravedad. L. en función del sistema progresivo neficios que tienen un denominador común y adoptado por nuestro ordenamiento en materia que se acercan más a la naturaleza de ser garan- de ejecución penal. tenga la posibilidad de acceder a uno de los be- ramos que. Leg N° 927: Es aplicable (7x1).No procede Sí procede cuando se haya Hasta no menor de 30 años dención obtenida servirá para acceder a cumplido los ¾ de la pena. lo que impor- zar el bien común y ser más severa. pecialmente mediante la redención de traba. in- o re el TC en la sentencia analizada. RA ARGUMENTATIVA PARA EXAMI- da de alguna forma la rehabilitación.No procede No procede No procede No menor de 25 años: Ley nientes del narcotráfico N° 27765 Del cuadro antes mostrado. ESPECIAL en este punto. estimamos que debe ficios que acortan la estadía en el centro pe. jo y educación como mecanismos que coadyu- van al tratamiento del interno. C cion guridad interna y contra la libertad personal. y permitir al me- dad latente que representaría que los senten. surge la siguiente interrogan. penitenciarias el beneficio de la redención por l minal y penitenciaria asumida por el Estado. evidenciamos que general de la pena. siendo que la GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 115 . los beneficios encuadrados en esta clasifica- te respecto a si en todos los casos de delitos ción. resocializador de la pena. nos que el sentenciado por el delito en cuestión ciados salieran en un tiempo menor. N° 927. en razón ta es mantener de alguna forma la progresión de su obligación de mantener la seguridad de del tratamiento. Si bien es cierto ca un sistema más riguroso de su control. y respecto cluso tan solo podría disminuirse dos años del c al cual la política del Estado tiene que priori. trabajo y educación. considerarse como posibilidad para las políticas T nitenciario. (Ley N° 25475) la libertad por cumplimiento de condena. cumplimiento total de su pena. Secuestro y extorsión Sí procede (7x1) según Ley N° 28760 y la No procede Sí procede cuando se haya Secuestro (pena máxima 30 aplicación del D. a los cuales no el TC– el bien común y sin dejar de lado el fin A se les ha restringido absolutamente los bene. cuyo cómputo obviamente a E pese a que constituyen delitos contra la se. no generaría una LA LEY N° 27765 peligrosidad incontrolable. lo que implica que la política cri. de trabajo y educación y libertad condicional). lo que se detalla a continuación de ma- de suma gravedad se están suprimiendo todos nera simplificada: Redención por trabajo y la educación Semilibertad Libertad condicional Pena privativa de la libertad Terrorismo D. conforme a la clasificación antes desarrollada. teniendo NAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE como soporte la disciplina. solo se configuraría al cumplimiento de la pena. redención la posibilidad de reinsertarse a la sociedad es. conside. no no se acorte en las mismas magnitudes que n lito complejo y pluriofensivo. podrían darse en otros delitos de gravedad.

retrocederíamos hacia sistemas penales 2003-HC/TC: “(…) no quiere decir que ellos meramente retributivos. Habría que considerar que el hecho de que los beneficios penitenciarios no estén consagra- El derecho cuya vulneración se da con la emi. sustenta en motivos distintos a los proscritos El propósito de los dos fines de la pena ya fue por la Constitución (artículo 2. teradamente en las políticas criminales de los dición económica) y. dos como derechos fundamentales en la Cons- sión de la Ley N° 27765 es el derecho a la titución. (TID) orientados a la protección de la pobla- debido a que la supuesta discriminación se ción contra las amenazas a su seguridad. con. dos en virtud del derecho a la libertad indivi- ventivo general vs. ría realizar un tratamiento unificado y propor- tenciarios. de lo con- en la sentencia recaída en el Exp. principio de resocializa. y el llamado sistema progresivo consagrado en l el Título Preliminar del Código de Ejecución a E Intervención en el derecho fundamental a Penal. el TC ha reincorporación a la sociedad del penado”. será a través de la ponderación. aunado al hecho de que los beneficios cuya llaremos brevemente dando énfasis en los con. que incide lógicamente en la libertad personal T cializador y los beneficios penitenciarios). 44 de la Constitución. es necesario hacer referencia cios penitenciarios que acortan la estadía en el a lo desarrollado con anterioridad respecto a centro penitenciario. el grado de intensidad delimi- C cion la igualdad: el tratamiento legislativo dife- tado en la sentencia debe tomar en cuenta di- rente entre los sentenciados por delito de la- cha situación. semilibertad y libertad condicio. lo fines de la pena y la relación entre el fin reso. sexo. raza. impide el ejerci. N° 1593. vado de activos provenientes del narcotráfico A tu respecto a la restricción de todos los benefi. Finalidad del tratamiento diferente (finali- cios que acortan la estadía en el centro peni. ción-fin preventivo especial. es el principio constitucional n nal) frente a los sentenciados por otros delitos de prevención general reconocido en el artículo o (incluidos los de terrorismo que tienen algu.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. por encontrarse en conflicto dos bienes se encuentren constitucionalmente garantiza- jurídicos: la seguridad de la población-fin pre. y su conflicto se suscita rei- gen. trario. delimitado los pasos a seguir. acaso. además. siendo que el trato dife. Reitera su posición de no considerar la seguridad de la población. siendo que lo óptimo se- la naturaleza jurídica de los beneficios peni. los que desarro. rehabilitación y Dentro del test de proporcionalidad. no los beneficios penitenciarios como derechos se puede dejar de lado el principio resocializa- fundamentales. inciso 22 de la Constitución Polí- racionales. Estados. dor y la relación que tiene este con los benefi- En este punto. inciso 2. 116 . dual (…)”. de la intervención fue sancionar severamente Intensidad de la intervención: el TC consi. to se desprende del principio penitenciario: ar- renciado solo procede por razones objetivas y tículo 139. ori. que caso. zada por el TC. Por ello. analizando lo señalado por el TC cional entre los dos fines de la pena. cuyo contenido ha sido definido en constitucional. en función de la interpretación reali- la educación. idioma.. detallado antes. más aún cuando su tratamien- anteriores sentencias. coincidiendo el TC con las posturas cio o goce de un derecho de rango meramente actuales respecto a priorizar el bien común y legal. dad y objetivo): la finalidad de la norma im- G sti tenciario (redención de pena por el trabajo y pugnada. religión. Sin embargo. opinión. situación que se resuelve mediante tica del Perú: “el régimen penitenciario tiene el test de proporcionalidad. no implica que no tengan fundamento igualdad. restricción se regula en la norma impugnada A ceptos antes desarrollados (dilema entre los acortan la estadía en el centro penitenciario.. (intimidación) los delitos considerados graves dera que la afectación es de intensidad leve. por objeto la reeducación. interpretación constitucional empleada en este tengan naturaleza constitucional o. mientras que el objetivo c nos beneficios penitenciarios de dicha clase).

nentemente esta postura. se deben tomar en cuenta otras medidas que cumplido de alguna forma con La intimidación es empleada T también resultarían ade.una política más represiva para proteger a la so- o zobra en la población y una amenaza latente. el dilema que se sideramos que en virtud del sistema progresivo presenta entre los fines de la pena y la prio- adoptado por nuestro ordenamiento en materia ridad del bien común no implica que admita- de ejecución penal. sidad incontrolable. ciaria asumida por el Estado. dado que solo la restricción completa equilibrar el fin preventivo general de la pena de los beneficios penitenciarios que acortan la como el fin preventivo especial de esta. fin de . reinsertarse a la sociedad únicamente median- aunque pueda resultar utópico. la armonía que debería existir l por el TC como medida ade- cuadas. el acercar al sentenciado mos permanentemente esta postura. pese a que constituyen delitos do de activos provenientes del sino consideramos que de. sentencia analizada se admite la posibilidad de ciado.delito complejo y pluriofensivo que requiere n do en anteriores sentencias. estadía en el penal cumpliría con el objeto de rente la norma. entre el fin preventivo general a cuada. la política criminal y peniten- un grupo de sentenciados que ca que admitamos perma. C ”cion impediría que el sentenciado por este tipo de delito obtenga políticas penitenciarias más identificadas con el Si bien es cierto. ciedad contra la peligrosidad latente que repre- c sentaría que salieran en un tiempo menor. con el correspon.. de acuer. teniendo como so- políticas penitenciarias más identificadas con porte la disciplina–. Examen de necesidad Es necesario destacar que dicha postura no se En el examen de necesidad se concluye que aleja de los parámetros constitucionales. tráfico se configura como un do con la naturaleza del delito de TID analiza.Del cuadro presentado en este artículo se evi- caz para conducir a la finalidad denció que existen delitos de preventivo-general de la pena. contra la seguridad interna y bería buscarse un equili- A narcotráfico. ESPECIAL Examen de idoneidad del tratamiento dife.. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 117 . fiere el TC en la sentencia ana- A tu aplicárseles los beneficios que lizada. ello generaría zo. lo que implica que de beneficios penitenciarios a del bien común no impli. sino con- (aun en estos delitos graves) a la posibilidad de sideramos que debería buscarse un equilibrio. el delito de lavado de acortan la estadía en el centro activos proveniente del narco- G sti penitenciario) y que. auna- no existe otro medio alternativo idóneo para do al hecho de que en el fundamento 80 de la la consecución del objetivo del trato diferen. que es crear una política coherente que sancione severamente los delitos constitu- Analizar si la intervención en el derecho a la cionalizados más graves a fin de proteger a la igualdad realizada por el legislador es un me- población en general.. contra la libertad personal. considerando que ello E diente desarrollo de las y especial de la pena. dio adecuado para la prosecución del objeti- vo propuesto implica que aquella resulte efi. ha brio . el dilema que se mente los beneficios que acor- la pena por la que optó el TC presenta entre los fines tan la estadía en el centro pe- para justificar la restricción de la pena y la prioridad nitenciario. han cometido delito de lava. tal como re- la libertad con anticipación (al fin resocializador. no generaría una peligro- el fin resocializador. creemos que se deben tomar en cuenta mecanismos que coadyuvan al tratamiento del otras medidas que también resultarían adecua- interno en vista de que el trabajo y la educación das. En el presente te la redención de trabajo y educación –como caso. con- Conforme a lo desarrollado. les ha restringido absoluta- “ ber protector del Estado. con el correspondiente desarrollo de las consolida la rehabilitación.. la realización del de. gravedad. a los cuales no se es decir.

Sin embargo. sistema progresivo en que nos encontramos. 118 . lo que importa en este punto es que. semilibertad y liberación brio entre los dos fines de la pena. resolvió desestimar la demanda lito de lavado de activos provenientes del nar- A de inconstitucionalidad. como es el terrorismo. En el presente artículo no se ha negado la im- ciados por el delito de lavado de activos) no portancia del bien común y el deber del Estado vacía de contenido el fin resocializador. Examen de proporcionalidad propiamente VI. lo cual no se opone al bene. consideramos C cion yor del fin preventivo general de la pena y la necesario que se admita la posibilidad de per- custodia del bien común. señalando que la exclusión sociedad debe cumplir un rol más activo que del otorgamiento de los beneficios peniten. Por n fin preventivo general de la pena. cipal en el desarrollo del presente artículo. Consideramos per.. cuya pro- A tu ría llegar a un equilibrio entre los fines de la porción será lógicamente distinta en atención a G sti pena. la postura asumida por el TC para l el centro penitenciario. por. priorizando ello. pena por el trabajo y la educación. pau- o el bien común y sin olvidar el fin resocializa. REFLEXIONES FINALES dicho El dilema que se suscita entre los fines de la En esta parte final se fusionan los elementos pena. por ejemplo. a cambio de su jo y educación. concluyendo el TC que exis. por lo que a lo mucho se podría reducir dos años del cumplimiento total de la pena. Por ello.. aunque a cuenta gotas. mitírseles acceder al beneficio de redención de tinente hacer hincapié en lo necesario que se. delitos complejos y pluriofensivos. como el de- cios.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. con la reinserción a la sociedad al ganar su li- ficio penitenciario de la redención por traba. teniendo en cuenta lo que la mayor magnitud del delito de terrorismo y hemos señalado antes en torno a garantizar el otros. condicional a un grupo de internos (senten. ga como meta lograr paulatinamente el equili- jo y la educación. con los matices propios de la trabajo y educación. y que ha servido como argumento prin- antes citados. cotráfico. y todo dentro del marco del gravedad del delito. gravedad. latinamente. conforme declarar la constitucionalidad de la norma im- a a la comparación realizada con otros delitos de E pugnada ha concluido con la satisfacción ma. desde luego. ni que sea necesario restringir bene- ficios que acorten peligrosamente su estadía en T Ahora bien. de asumir políticas criminales severas frente a que pueden acceder a otros tipos de benefi. al grado de no satisfacción del principio de consideramos que el Derecho Penal en nuestra resocialización. Sin embargo. una realidad que continuará latente y a la cual se tendrán que enfrentar en el día a día las polí- pio de prevención general de la pena frente ticas criminales de cada Estado. es te una satisfacción mayor respecto al princi. supere las viejas teorías retributivas y que ten- ciarios de redención de la pena por el traba. el interno pueda tener un contacto c dor de la pena. bertad.

en consecuencia. incluidos los de terro- tica del Perú. rismo. publicada el 27 de junio de 2002 en da la referida demanda en el extremo que ale- c el diario oficial El Peruano. a fin de analizar la 1994 en el diario oficial El Peruano. que sí pueden acceder a los beneficios * Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. de las penas establecidas en el ar. dad y del principio resocializador del régimen cios penitenciarios de redención de la pena por penitenciario. A decir de esta. y del principio-derecho de igualdad enunciado considerando la petición del demandante re- en el artículo 2. semilibertad y libe. la existencia de grupos de personas sentencia- tículo 139. publicada el 2 de junio de El Tribunal Constitucional. tencia del Pleno Jurisdiccional. por lo que el Tribunal habría resuelto incorrectamente al prefe- rir antes la finalidad preventiva general de la pena al sentenciar. constitucionalidad de la disposición impugna- do incostitucionalidad por el fondo: infracción da ante el principio de derecho de igualdad. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 119 . petitorio principal. dad– el primer y tercer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 26320. alegan. y. ESPECIAL La no concesión de determinados beneficios sí vulnera la finalidad resocializadora del régimen penitenciario establecido en la Constitución Liliana CALDERÓN JACINTO* A La autora explica lo que resolvió el Tribunal Constitucional en la senten- cia que convalida la constitucionalidad de la ley que restringe el otorga- T miento de beneficios penitenciarios para los sentenciados por delito de la- l RESUMEN vado de activos. inciso 22 de la Constitución Polí. declaró el trabajo y la educación. que prohíbe los benefi. Ley Penal contra ga vulneración del principio-derecho de igual- el Lavado de Activos. Resolución de n titucionalidad contra el artículo 7 de la Ley fecha 13 de febrero de 2009. la no concesión de los beneficios vulnera a E el fin resocializador de la pena que nuestra Constitución establece como C cion prioridad. inciso 2 de la Constitución e ferida a la vulneración de este principio por infracción. A tu G sti Don Juan Carlos Díaz Montes y 8971 ciuda. improcedente la pretensión que se refiere a la ración condicional para los sentenciados por el inconstitucionalidad de la Ley N° 26320 que delito previsto en el último párrafo del artículo por conexidad o consecuencia se relaciona al 3 de la mencionada ley. das por diversos delitos. declaró infunda- o N° 27765. y contra –por conexi. El Tribunal Constitucional a través de la sen- danos más interponen demanda de incons.

tiene una génesis premial4 y. litación y reincorporación del penado a la so. Los beneficios penitenciarios en el Perú. p. el fin de la pena apun. estimo necesario tener en cuenta algunas su condena. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BE- EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL NEFICIOS PENITENCIARIOS PERÚ Un beneficio penitenciario es una gracia. consideró necesario desa. 2 Tomado de MIR PUIG. si sacia las expectativas pues. la prevención o de resocialización y readaptación que nuestra c especial. sino que su otorgamiento requiere de un análisis De ello se desprende que nuestra Constitución en el caso concreto por parte de las autorida- A tu ha asumido la teoría de la prevención especial. penitenciarios de redención de la pena por el de un condenado nos remite al estudio fáctico trabajo y la educación. semilibertad y libera. cir. rehabi. En: Revista Española de Derecho Constitu- cional. Yvan. Lima. La función de la pena será n comunidad. Setiembre-diciembre de 2001. fines que se subjetivo. 1 ROXIN CLAUS. 95. nuestra Constitución rio responde a un doble análisis: uno objetivo.3 del Pacto In. 120 . y la inocuización2. no se encuentra apto o no para convivir en la vidual (especial)1. por lo tanto. Derecho Penal. Ediciones BLG. Barcelona. un La Constitución Política del Perú señala en su artículo 139. originalmente considerado ción condicional. la corrección ción de una pena. con do por la administración judicial y peniten- A lo establecido en el artículo 10. 2001. Es en virtud de T ternacional de Derechos Civiles y Políticos. Derecho Penal. ciaria. no debe entenderse como un derecho otorga- ciedad. p. favor que se le otorga a una persona. a su vez.. La rehabilitación expresa la recupera- No obstante.. antes de analizar paso a paso este ción. es de- ciario tiene por objeto la reeducación. des involucradas (jueces y autoridades peni- G sti Conforme a esta teoría. como erróneamente aún se concibe en muchos sectores importantes. p. En el mismo sentido se ha pronunciado el la vida en libertad. no de la colectividad). 85. es decir. rehabilitación y reincor. referido a una evaluación por parte pueden englobar en la llamada resocialización de las autoridades involucradas con el objeto del individuo. Parte General. de la recuperación.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. por parte del ciudadano que ha cumplido test. por medio de la intimidación (del de. ello que la concesión de un beneficio peniten- l que señala que “el régimen penitenciario con- ciario no responde a la simple constatación o a E sistirá en un tratamiento cuya finalidad esen- cumplimiento de los requisitos legales exigi- C cion cial será la reforma y la readaptación social de los penados”. dos en la norma penitenciaria y penal. Editorial Reppertor. Podríamos entonces señalar o resocialización. 58. mismas condiciones que el resto de los ciuda- danos. tenciarias) quienes deberán evaluar si el inter- ta a la prevención que va dirigida al autor indi. Constitución consagra como fin de la imposi- lincuente. el primero de los objetivos. Sétima edición. I. 3 MONTOYA VIVANCO. de condiciones que los demás ciudadanos3. en palabras de Von Liszt. antisocial. quisitos contenidos en la norma y un aspecto poración del penado a la sociedad. Parte General. hace referencia al proceso de fines de resocialización y adaptación. N° 63. de todos sus derechos en igualdad consideraciones preliminares. indica que el régimen penitenciario tiene por referido a la constatación de una serie de re- objeto la reeducación. German. “El valor constitucional del mandato de resocialización”. EL FIN RESOCIALIZADOR DE LA PENA II. Año 21. La reincorporación social Tribunal Constitucional al señalar en el Exp. deter- adquisición de actitudes al que es sometido un minándose si podrá o no convivir en la socie- recluso para ser capaz de reaccionar durante dad. recuperación que implica la intro- rrollar el test de proporcionalidad para lo cual ducción de un condenado en la sociedad en las primero desarrolla el principio de igualdad. 4 SMALL ARANA. Así. inciso 22 que el régimen peniten. que la concesión de un beneficio penitencia- Como señalamos antes. siendo de conformidad. Parte I. de verificar si el interno ha cumplido con los la reeducación.

tiva de la libertad y no obedecen a arbitrarieda- bién exige a las autoridades la realización de des del legislador. tiva y razonable y es de acuerdo a la naturaleza ciario posee un doble análisis. lo cual será de gran ayuda a fin de veri. y promover el bienestar 5 STC Exp. pues. con causas objetivas podemos veri. nas. al contrario. ventivo general de la pena se encuentra reco- cación. la pena según nuestro ordenamiento nacional. constatación objetiva del cumplimiento de los Al respecto. una de las cosas”5. el causa objetiva ni razonable. no cabe duda que necesariamente la finalidad resocializadora del C cion este último análisis es difícil. La introducción del tratamiento diferente plió o no los supuestos formales que la norma. el Tribunal considera que embargo. sino que esta diferencia de trato en- Como primera conclusión podemos señalar tre las personas está basada en una causa obje- que el otorgamiento de un beneficio peniten. ce que: “Pueden expedirse leyes especiales ponde o no otorgar a un interno un determi. no pero no por razón de la diferencia de perso- debe ni puede reducirse a verificar si este cum. ción equivocada pues entiende que la no con- tre otros. Lo que en buena cuenta hace el Tribunal es justificar la constitucionalidad de esta norma III. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 121 . pienso que esta norma no está basada en una zación del plazo de la condena transcurrida. nitenciarias pertinentes como son la contabili. el a los sentenciados por el delito de “lavado de cual señala que: “Son deberes primordiales del activos” vinculado al tráfico ilícito de drogas. do con este inicial análisis. la semili- l la pena lo que le permitirá reinsertarse en la bertad y la liberación condicional. para el Tribunal Constitucional el fin pre- redención de la pena por el trabajo y la edu. de las obligaciones que el Estado establece en o ficar si la condena ha cumplido con los fines la Constitución a fin de salvaguardar a la po- c constitucionales. toda vez que estas medidas informes psicológicos y sociales del perfil de son razonables y se realizan en cumplimiento n este. N° 00033-2007-PI/TC. conforman los fines de La disposición impugnada excluye del otor. según su criterio. LA NO CONCESIÓN DE BENEFICIOS privilegiando el fin de prevención general de PENITENCIARIOS SÍ VULNERA EL FIN la pena por sobre el fin resocializador.. y segundo. Considero que el cumplimiento de trabajo o educación por par. Tribunal Constitucional parte de una concep- te del interno. Definitivamente. nal per se. no vulnera a E sociedad. Estado: defender la soberanía nacional. de la Constitución que estable- na Sare que: “La determinación de si corres. semilibertad y liberación condicional gido en el artículo 44 de la Constitución. primer párrafo. debo manifestar mi desacuer- requisitos legales exigidos en las normas pe. Asimismo. los beneficios penitenciarios restringidos solo A tu ficar si el interno efectivamente podrá reinser. el análisis en el caso en A cesión de determinados beneficios penitencia- concreto de que el interno ha cumplido con rios como son en este caso la redención de la T los fines resocializadores y readaptadores de pena por el trabajo y la educación. los cua- RESOCIALIZADOR DE LA PENA les. garan- Se trata entonces de una restricción para los tizar la plena vigencia de los derechos huma- internos que cometieron este ilícito que realiza nos. porque así lo exige la naturaleza de las cosas. caso Máximo Llajaru. proteger a la población de las amenazas el legislador en cumplimiento del artículo 103. la expectativa de un trabajo. en. blación y para su propia conservación. gamiento de los beneficios penitenciarios de Así. ria la presentación de un informe de la conduc- ta dentro del penal del interno. nado beneficio penitenciario. por la norma impugnada no es inconstitucio- tiva contempla (. contra su seguridad. en realidad. incluso también será necesa. Primero. ESPECIAL N° 1594-2003-HC/TC.. pues el margen régimen penitenciario establecido en la Cons- de subjetividad parece ser bastante amplio. son aquellos que buscan acortar la pena priva- G sti tarse en la sociedad dado que la norma tam.)”. sin titución.

Por lo tanto. acortar su estancia en el penal su sentencia señala que nues. por el contrario. La Constitución privile.que poco importa el acortamiento de la pena te a partir de una interpretación del artículo 44 cuando justamente lo que se busca es reinser- n de la Constitución..que tiene a la resocialización como uno de los G sti ta Magna. 122 .veinticinco años y que estaba en condiciones de ción incorrecta. acápite 37.. siempre y cuando T general como fines de la pena. inciso 22 de la Car. pero que no pudo fin resocializador de la pena y con mayor razón hacerlo sino que tuvo que esperar hasta el fin debería hacerlo en este caso. penitenciarios que una persona que permaneció Considero que el Tribunal sostiene una posi. no restringen el fin resocia- zas contra su seguridad.en cuenta quizá la gravedad del delito. ble que la menor permanencia pecial como a la de prevención en un penal. No parece coherente señalar prevención general reconocido indirectamen.ciedad como un ciudadano más? La respuesta C cion po con esta posición.corporarse. buscan acortar la pena impues- teger a la población de amena. tal como la consecuencia lógica necesaria de un sistema A tu lo hace en el artículo 139. tomando en cuenta para poder reinsertarse en la so- quizá la gravedad del de- ” tro ordenamiento jurídico re. la pena y con mayor razón go. 6 Ibídem. caso. tomando el desarrollo integral y equilibrado de la na.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS.. A conoce tanto a la finalidad es. Discre. cuando sin cau. ción”. cortan beneficios peniten. ne una posición incorrec- ta. siendo. No será ja- o que se debe privilegiar el fin resocializador de más lo mismo una persona que permaneció en c la pena por sobre el fin de prevención general un establecimiento penitenciario por diez años máxime si nuestra propia Constitución lo re. una misma equivalencia. . a nuestro entender ello no ticas criminales otorgando una debería hacerlo en este es absolutamente contradicto- finalidad intimidatoria o inte. ciedad? ¿No es acaso razona- lito. Qué mejor interés por reso- 6 objetiva o razonable se re. considero que la pena que nuestro ordenamiento reconoce de el otorgamiento de beneficios penitenciarios es manera taxativa es el resocializador. traria. miarlo con beneficios a fin de El Tribunal en el desarrollo de ciarios de manera arbi. Señala el Tribunal que El Colegiado Constitucional “lo que interpreta este artículo señala que los beneficios pe- de la Constitución es que el Es- “ nitenciarios.. Sin embar- podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las polí. Es por ello que considero tar a un condenado a la sociedad. cuando sin causa rio. el Tribunal sostie.de su condena debido a que su situación no está sa objetiva o razonable se recortan beneficios contemplada en el catálogo de beneficios. haya logrado reeducarse y rein- l otorgándoles a ambas un mismo rango de im. ta. toda vez que el fin de parece evidente: sí. general que se fundamente en la justicia y en penitenciarios de manera arbitraria. le permitirá formar parte de la so- a E portancia. así se gia el fin resocializador de lizador de la pena. La Constitución privilegia el reincorporarse a la sociedad. cializar a un convicto que pre- grativa de la pena” . el fin de fines de la pena. en la medida que tado tiene la obligación de pro.y que logró salir por aplicación de beneficios conoce así taxativamente.

y contra –por conexi- dadanos contra el artículo 7 de la Ley N° 27765. Ley. N° 26320.971 Demandante : Don Juan Carlos Díaz Mon- CIUDADANOS tes y 8. con la asistencia el Lavado de Activos” que n de los señores magistrados Vergara Gotelli. semilibertad y libe- te sentencia. Infracción del princi- el primer y el tercer párrafo del artículo 4 de la pio-derecho igualdad enun- Ley N° 26320. ESPECIAL Sentencia que confirma la constitucionalidad de la ley que regula el delito de lavado de activos STC Exp. N° 00033-2007-PI/TC-LIMA T II. Norma SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI. A tu TUCIONAL publicada el 27 de junio de G sti En Lima. y –por conexidad– contra fondo. ración condicional para los sentenciados por el delito pre- I. impugnada : Artículo 7 de la Ley N° 27765. bajo y la educación.971 ciu. junio de 1994 en el diario ofi- nitenciarios de redención de la pena por el tra. Landa tenciarios de redención de la c Arroyo. semilibertad y liberación Vicio de incons- condicional para los sentenciados por el delito titucionalidad previsto en el último párrafo del artículo 3 de alegado : Inconstitucionalidad por el la mencionada Ley. “Ley Penal contra sión de Pleno Jurisdiccional. “Ley Penal contra el Lava. so 2). Peruano. reunido el Tribunal Constitucional en se. Eto pena por el trabajo y la edu- Cruz y Álvarez Miranda. N° 00033-2007-PI/TC Caso: Juan Carlos Díaz Montes y más de cinco mil ciudadanos Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/09/2009) A l EXP. Pre. dad– el primer y tercer pá- publicada el 27 de junio de 2002 en el diario rrafo del artículo 4 de la Ley oficial El Peruano. DATOS GENERALES a E C cion JUAN CARLOS DÍAZ MONTES Y 8. Beaumont Callirgos. Vicepresidente. publicada el 2 de junio de 1994 ciado en el artículo 2. ASUNTO visto en el último párrafo del Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta artículo 3 de la mencionada por don Juan Carlos Díaz Montes y 8.971 ciudadanos. inci- en el diario oficial El Peruano. Mesía Ramírez. a los 13 días del mes de febrero de 2002 en el diario oficial El 2009. publicada el 2 de do de Activos” que prohíbe los beneficios pe. prohíbe los beneficios peni- o sidente. cación. de la Constitución e GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 123 . pronuncian la siguien. Calle Hayen. cial El Peruano.

financiero. (*) primer y tercer párrafo del ar- tículo 4 de la Ley N° 26320.. el terro- re la inconstitucionalidad del rismo o narcoterrorismo. publicada el 06-10-2004. bursátil. Petitorio : Se declare la inconstituciona- lidad del artículo 7 de la Ley b) El agente comete el delito en calidad de N° 27765. 124 . financiero. infracción de los fines de las a) El agente utilice o se sirva de su condi- penas establecido en el artículo ción de funcionario público o de agente del 139. bienes..Prohibición de beneficios ción de funcionario público o de agente del penitenciarios sector inmobiliario.. y por conexidad se decla. efectos o ganancias prove- a E nientes del tráfico ilícito de drogas o terro- C cion Artículo 7. integrante de una organización criminal. inciso 22). NORMAS DEMANDADAS DE INCOS. (*) Párrafo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28355.Formas Agravadas trabajo y la educación.Prohibición de Beneficios rismo”. en el extremo que integrante de una organización criminal.. texto es el siguiente: TITUCIONALIDAD A “La pena será privativa de la libertad no me- 1) Artículo 7 de la Ley N° 27765. bancario o ción Política del Perú.Formas Agravadas tes del tráfico ilícito de drogas. cuando: texto es el siguiente: a) El agente utilice o se sirva de su condi- “Artículo 7. trata de personas o de- nor de diez ni mayor de veinte años y tres. Los sentenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3 de la presente b) El agente cometa el delito en calidad de Ley no podrán acogerse a los beneficios pe. dinero. publicada el 06-10-2004.. nor de diez ni mayor de veinte años y tres- co (*) Artículo modificado por el Artículo 3 de la cientos sesenta y cinco a setecientos treinta Ley N° 28355. publicada nor de veinticinco años cuando los actos de T el 27 junio de 2002 conversión o transferencia se relacionen con l Ley penal contra el lavado de activos dinero. bienes. secuestro. La pena será privativa de la libertad no me- ciarios a los sentenciados por nor de veinticinco años cuando los actos de el delito de lavado de activos conversión o transferencia se relacionen con provenientes del narcotráfi. bienes. cuyo III. cuando: (…)”. terrorismo. efectos o ganancias prove- co. cuyo texto es el siguiente: G sti Ley no podrán acogerse a los beneficios pe- nitenciarios de redención de la pena por el “Artículo 3. semilibertad y libe- nor de veinticinco años cuando los actos ración condicional”. (*) Penitenciarios (*) Artículo modificado por el Artículo Único Los sentenciados por el delito previsto en del Decreto Legislativo N° 986. efectos o ganancias provenien- Artículo 3. La pena será privativa de la libertad no me. nitenciarios de redención de la pena por el La pena será privativa de la libertad no me- trabajo y la educación. extorsión.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. sector inmobiliario. de conversión y transferencia o de oculta- “(…) miento y tenencia se relacionen con dine- ro.. cuyo días multa. de la Constitu. bancario o bursátil. litos contra el patrimonio cultural previsto cientos sesenta y cinco a setecientos treinta en los artículos 228 y 230 del Código Penal días multa. nientes del tráfico ilícito de drogas. publicado el 22 A tu último párrafo del Artículo 3 de la presente julio de 2007. restringe beneficios peniten. semilibertad y libe- n La pena será privativa de la libertad no me- ración condicional (*).

razones temporales o de otra naturaleza el ac- mulgada el 27 de junio de 2002. En este sentido manifiesta que el plazo siempre que se trate de la primera condena a de prescripción de 6 años desde la publicación pena privativa de libertad. leyes internas. tam- Artículo 4.Los sentenciados por delito de trá. se encuentra ceso a la tutela judicial efectiva. o 296. tráfico ilícito de drogas. ANTECEDENTES constitucional”. igualmen- Artículo 298 del Código Penal redimirá la pena te. o sea. po. 301 y 302 del Código Penal. y se encuentra am- drán acogerse a los beneficios penitenciarios parada en el artículo 78 del Código (citado)”. “por conexidad” con esta norma pide derecho a la tutela judicial efectiva al imponer GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 125 . tucional pueda ser a posteriori modificada. de la que. 296 C fuera del límite temporal y así su contenido fue- ra manifiestamente contrario a la nueva norma A tu y 297 del Código Penal. ma de derecho interno que pueda restringir por Alega que el artículo 7 de la Ley N° 27765. conexas. semilibertad y liberación condicional. a rían variar sustancialmente el contenido de las E C cion Los beneficios previstos en este artículo no al. tículo 139. ya que litos agravados de TID” porque considera que estos “formalismos” desnaturalizarían la tutela son contrarias a los “fines de las penas”( ar. currido en exceso el plazo para cuestionarla me- cen beneficio diante el proceso de inconstitucionalidad. la variación o la aparición de nuevas doctri- A a razón de un día de pena por dos días de labor nas como la incorporación de un derecho funda- efectiva o educación. En los demás casos. pero si se aplicase el plazo pe- canzan a los sentenciados por los delitos con. el sentenciado por el delito previsto en el nuevos parámetros constitucionales. ESPECIAL 2) Ley N° 26320 se declare la inconstitucionalidad del primer y del último párrafo del artículo 4 de la Ley Dictan normas referidas a los procesos por N° 26320. alguna norma consti- Tratándose del beneficio penitenciario de re. 296 B. y así “acceder a los tribunales”. Por esta razón dentro del plazo establecido en el artículo 100 consideran los demandantes que el artículo 100 del Código Procesal Constitucional y que. será a mental a la categoría de Normas Imperativas de T razón de un día de pena por cinco días de labor l Derecho Internacional General (jus cogens). también que vulnera el principio de “igualdad Así también refiere que el principio de igual- jurídica” ante la ley y el principio de no discri- dad y no discriminación es “Norma Imperati- minación “consagrado como jus cogens por la va de Derecho Internacional General” desde el Corte Interamericana de Derechos Humanos a año 2003 y por ende el Perú como “parte” de través de la Opinión Consultiva N° 18 del 17 de la Convención Americana de Derechos Huma- setiembre de 2003 que obliga al Estado a elimi- nos tiene la obligación de cumplirla resultando nar las regulaciones de carácter discriminatorio inaplicable para el caso concreto cualquier nor- de su ordenamiento jurídico”. ha- efectiva o educación. pro. en. inciso 22) de la Constitución). si bien es cierto. del Código Procesal Constitucional vulnera su tonces. de- dención de la pena por el trabajo y la educa. judicial efectiva entendida como la facultad de tículo 139. de redención de la pena por el trabajo y la edu. por lo que esta ausencia de re- A) La Demanda gulación no debería ser obstáculo para que este Tribunal se pronuncie ante normas “con más de n La demanda de inconstitucionalidad solicita que 6 años de antigüedad” y que lo contrario signi- o se declare la inconstitucionalidad de las dispo. rentorio de prescripción a una norma que está templados en los Artículos 296 A. ficaría violar el derecho al debido proceso y el c siciones impugnadas que “prohíben el acceso a principio de no dejar de administrar justicia por los beneficios penitenciarios para un grupo de vacío o deficiencia de ley reconocido en el ar- la población carcelaria de condenados por de. bién lo es que ambas normas se refieren “a fico ilícito de drogas previsto en los Artículos circunstancias agravantes del mismo delito. que establece la inconstitucionalidad de normas cación.. de la norma “no considera el supuesto de que la norma suprema. 300. inciso 8) de la Constitución. imperativa internacional o a una nueva norma G sti IV. sea. ha trans- delito de tráfico ilícito de drogas y estable. 298. biéndose adecuar entonces la ley interna a los ción.

Los sentenciados por el de- cación. mandantes (sentenciados por el delito de lava- gar a la interposición de la demanda. da de inconstitucionalidad expresamente im- diante la reeducación. es un acto discrimina.Prohibición de benefi- (redención de la pena por el trabajo y la edu. en al- cia constitucional ya que existiendo afectación gunos casos. aún antes N° 27765 promulgada el 27 de junio de 2002. efectos o ganancias provenien- ¿Tiene sustento constitucional la restricción de tes del tráfico ilícito de drogas. de la parte in fine del T tricción sin considerar si existen o no condicio. cios penitenciarios de redención de la pena por LEVANTES el trabajo y la educación. o sea. otros grupos de sentenciados. do de activos que proviene del tráfico ilícito de drogas). Actualmente. este Tribunal Constitucional 2. así como. que expresamente esta- ¿El otorgamiento de beneficios penitenciarios blece que: “Artículo 7. incluyendo. Circunstancia esta que es agravada por el la población carcelaria de condenados por de- hecho de conceder estos beneficios para conde. el terrorismo o los beneficios penitenciarios (redención de la narcoterrorismo’”. una restricción al derecho al acceso a la justi. “artículo 3 (último párra- ¿Es procedente la demanda en el extremo que fo). ale- A tu nados por delitos como el de terrorismo. a los beneficios penitenciarios para un grupo de torio. bienes. ‘(…) La pena será privativa de la libertad pide la inconstitucionalidad por conexión de no menor de veinticinco años cuando los actos normas que por el transcurso de seis años ha- de conversión o transferencia se relacionen con bría prescrito la pretensión? dinero. más nales relevantes es necesario delimitar el peti- propia de estados de emergencia y gobiernos torio habida cuenta que la norma inicialmen- dictatoriales que utilizan la ley para amedrentar te impugnada ha sido modificada (ampliada en al infractor” contrario a los fines de la pena que cuanto a los destinatarios de la norma) en dos de acuerdo a la constitución es “recuperar y re. (normas que prohíben el acceso C cion beneficio penitenciario. del cumplimiento de la pena” por lo que su res. Los sentenciados por el de- cional por la presentación extemporánea de la lito previsto en último párrafo del artículo 3 de contestación de la demanda. primer párrafo y todo el tercer párrafo del ar- l nes que hagan prever que se hayan alcanzado tículo 4 de la Ley N° 26320 promulgada el 2 de a E con los fines de la pena y pueda acceder a un junio de 1994. por conexidad. litos agravados de TID” (sic). tan solo es el reflejo de una política pe. FUNDAMENTOS ya que la “prohibición de acceso a los benefi- A) Delimitación del petitorio cios penitenciarios. se evidencia al referirse estas a cir- G sti B) La contestación de la demanda cunstancias agravantes del mismo delito. dándole oportunidad me. ga que “dicha conectividad entre ambas normas impugnadas. la presente ley no podrán acogerse a los benefi- V.. vulnera el principio de igualdad y de Por otro lado. no habría lu. 1. alega también que la vulneración no discriminación? del principio de igualdad se puede verificar en el “Test de razonabilidad o proporcionalidad” VI. MATERIAS CONSTITUCIONALES RE. Asimismo. Antes de evaluar las materias constitucio- nal y penitenciaria de carácter vindicativa. la norma adjuntada a la demanda esta- o declaró en rebeldía al demandado en aplicación c blece que: “Artículo 7. semilibertad y libe- ración condicional”. pugnan en el petitorio el “artículo 7 de la Ley A lización. tráfico ilícito de drogas”. Así.Prohibición de Benefi- del artículo 107 del Código Procesal Constitu- cios Penitenciarios. rehabilitación y resocia. no persigue un fin constitu- cional. Que mediante resolución de fecha 24 de no.. semilibertad y liberación condicional) a lito previsto en el último párrafo del artículo 3 126 .. a los de terrorismo y no a los de- al derecho invocado en la petición..C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. Así. de reintegrarse a la sociedad. n viembre de 2008. oportunidades. los recurrentes en la deman- valuar al ser humano. cios penitenciarios. pena por el trabajo y la educación. se ha ampliado el grupo de des- tad y liberación condicional) y vulnera esta res- tinatarios de la norma que prohíbe beneficios tricción los fines de la pena reconocidos en la penitenciarios a los sentenciados por el delito Constitución? de “lavado de activos”. semiliber- 3.

16 de febrero de 2009. la petición de los demandantes es impugnar la norma que contiene la prohibición de los refe. bienes. efectos o ganancias pro- y Tribunales solo inaplican las disposiciones venientes del tráfico ilícito de drogas. incluso en el escrito de fecha 10 de febrero de 4. Este Principio se ha materializado menor de veinticinco años cuando los actos a E en la Segunda Disposición Final de la Ley Or. A mayor abundamiento tenemos el infor- de personas o delitos contra el patrimonio cul. ción de la pena por el trabajo y la educación. En ese sentido este Tribunal considera. restringe los beneficios penitenciarios de reden- da señala: “Inconstitucionalidad de la prohibi. las modalidades agravadas por el último párra- sunción que se encuentran de conformidad con fo del referido artículo 3 de la misma ley. Por estas razones y en aplicación del Princi- ridos beneficios penitenciarios a los internos pio de presunción de constitucionalidad y con- condenados por el delito de “lavado de activos” servación de las leyes. mente en sus fundamentos al delito de ‘lava- do de activos’ provenientes del narcotráfico. del TID. ESPECIAL de la presente Ley no podrán acogerse a los be. En ese c sentido. establece: A cicio de su función jurisdiccional la declare in. Así también el Principio de ampliada tal como lo describimos en los fun- conservación de las leyes permite afirmar la se. trata 6. en el mismo sentido e digo Penal’”. la Ley N° 26320 ‘Dictan nor- principios solo puede pronunciarse respecto de mas referidas a los procesos por Tráfico Ilí- las normas impugnadas. Así manifiesta que: “el otorgamiento de benefi- neficios penitenciarios de redención de la pena cios penitenciarios a cierta clase de condenados por el trabajo y la educación. en ese sentido todas las normas T que emanan del Estado son consideradas cons. Incluso –cuando nero. de fecha tural previsto en los artículos 228 y 230 del Có. bienes. 6-7). menor de veinticinco años cuando los actos de mientras que la prohibición para los condena- conversión y transferencia o de ocultamiento y dos por TID se configura como un acto discri- tenencia se relacionen con dinero. terrorismo. que la Constitución. damentos precedentes y alegando específica- n guridad jurídica y mantener la legitimidad de. te que posteriormente va a ser modificada y G sti to constitucional”. hasta que este Tribunal en ejer. semilibertad y li. Es decir hace A tu cuando por vía interpretativa no sea posible referencia a la norma inicialmente vigen- la adecuación de tales normas al ordenamien. ‘(…) La pena será privativa de la libertad no l titucionales. según el Principio de presunción de 2009 alega que: “la exclusión solo comprende a constitucionalidad. “Formas agravadas: constitucional. como restricción de beneficios penitenciarios a al- consecuencia del análisis de la demanda. por determinados delitos entre los que se inclu- beración condicional”. las leyes gozan de la pre. de drogas. efectos o ganancias provenientes denuncia la vulneración del principio de igual. bienes. pronunciarse sobre la norma impugnada que En ese sentido. el te- que estimen incompatibles con la Constitución rrorismo o narcoterrorismo’. este Tribunal en aplicación de estos Así también. secuestro. tenciados por los actos de conversión o transfe- y que a lo largo de la demanda va a argumentar rencia (ocultamiento) que se relacionen con di- en ese sentido reiteradamente. extorsión. de conversión o transferencia se relacionen C cion gánica del Tribunal Constitucional: “Los Jueces con dinero. hace referencia a la 5. im- pugnada por conexidad. por conexidad la Ley N° 26320 “Dictan normas GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 127 . 7. ye el de terrorismo (delito de lesa humanidad) rrafo) ‘La pena será privativa de la libertad no constituye un verdadero privilegio para estos. vez que el petitorio del demandante impugna gunos tipos sí tiene beneficios penitenciarios. en el “acápite IV” de la deman. Que. minatorio al no existir una justificación objetiva tos o ganancias provenientes del tráfico ilícito y razonable” (F. ción de acceso a los beneficios penitenciarios semilibertad y liberación condicional a los sen- para los condenados por delitos graves de TID”. “Artículo 3 (último pá. cito de Drogas y establecen beneficio’. este Tribunal solo podrá provenientes del tráfico ilícito de drogas (TID). o mocrática de la que gozan las leyes. Para lo cual primero desarrollaremos dad– hace referencia y compara con los senten. me presentado por los demandantes. la inconstitucionalidad de normas conexas toda ciados por el delito de terrorismo los que en al. que gunas modalidades del delito de TID”. efec.

a fin de evitar el estado de incons- n la seguridad jurídica en el ordenamiento jurí. aun cuando no inconstitucionalidad de normas conexas y ex. declaración de la inconstitucionalidad de nor- juicio de lo dispuesto por el artículo 51 y mas conexas ha permitido expurgar del orde- A tu por el segundo párrafo del artículo 138 de la namiento jurídico normas que vulneraban la Constitución. se constitucionalidad ha prescrito. do tengan relación de consecuencia o conexi- las sin efecto legal y restablecer así el orden y la dad con el principal. 2 STC N° 0012-2005-AI. 128 . a E cación. evidentemente. ma cuestionada. que haya sido materia del con- rada inconstitucional. cional. Lo contrario significaría que si normas co- cito de drogas y establecen beneficio” cuyo pla.1 LOTC Español “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad. declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados. referidas a los procesos por delito de tráfico ilí. este Tribunal señaló que “A o dico nacional y asegurar la supremacía consti. –y siguiendo la misma sen- a la que debe extenderse por conexión o tencia– una vez identificados los supuestos de consecuencia”. El principio de unidad y jerarquía constitucional. prescribe la pretensión. nexas a la norma declarada inconstitucional. Así. supremacía de la Constitución2. En ese orden de ideas y a fin de garantizar tra petita–. en su caso. actualmente la declaratoria de ración de inconstitucionalidad de normas co. Por esta razón. requiere de esta extensión del control. salvo el caso de los tratados en que C cion el plazo es de seis meses. De este modo. N° 26435. diferencia de lo establecido por el artículo 38 de c tucional. Por cuanto. poder declarar la inconstitu- A cionalidad de normas por conexidad o conse- “La demanda de inconstitucionalidad de cuencia de normas que no se encuentran en el T una norma debe interponerse dentro del pla- l mismo cuerpo legal. Considerando que la finalidad de los proce. carecería de sentido iniciar ciones de normas con rango de ley que la vul. inconstitucionalidad no se restringe únicamen- nexas. sin per. contra el orden constitucional y que el artículo sos de inconstitucionalidad es la defensa de la 78 del Código Procesal Constitucional busca supremacía de la Constitución frente a infrac. Nuestro ordenamiento jurídico al regular la indicados. nuevos procesos de inconstitucionalidad cuan- neran en el fondo o en la forma a fin de dejar.. Es decir asu- presamente establece que: mió como factible la posibilidad de pronunciar- se más allá del petitorio a fin de salvaguardar la “La sentencia que declare la ilegalidad o in. 10. declarará igualmente la de aquella otra 12. el Código Pro. Fundamento 6. supuestos similares. a diferencia del ordenamiento del Código Procesal Constitucional: jurídico español1. disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o conse- cuencia”. titucionalidad. es decir se pronunció más allá del G sti Constitución”. normas que se encuentren ligadas por conexión cesal Constitucional en su artículo 78 regula la o consecuencia. no contradicción en el sistema jurídico consti- cordar que para realizar este control concentra. teniendo obviamente como presupuesto que la blecido un límite temporal o prescriptorio para norma principal impugnada sea declarada in- la presentación de la demanda en el artículo 100 constitucional y. pero que se trate de casos o zo de seis años contado a partir de su publi. generaría una situación de inconstitucionali- dad grave en la que regirían normas con eviden- B) Inconstitucionalidad de normas conexas tes vicios de inconstitucionalidad que atentaría 8. así como.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. evitar. por te a los preceptos derivados de la misma nor- consecuencia o conexidad con la norma decla. que evite la vigencia de normas que. do de constitucionalidad el legislador ha esta. cabe re. hayan sido materia del petitorio”. Vencido los plazos 11. inconstitucionalidad en la producción normativa 1 Artículo 39. petitorio –ultra petita o fuera del petitorio –ex- 9. tucional. constitucionalidad de la norma impugna- da. Así también. zo para impugnarla vía control concentrado de podrían no ser objeto de pronunciamiento. sino que se extiende a aquellas otras la Constitución. son también contrarias a tradictorio.. la de aquellos otros de la misma ley. los procesos de inconstitucionalidad la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitu- tienen como objetivo colateral buscar la decla.

no entrarían en él”. a su vez. la declara. 4 Guastini. te una diferencia neta. En tal sentido. A pretación” a fortiori. el Tribunal la inconstitucionalidad de normas por conexi- extendió la declaratoria de inconstitucionalidad dad es que el petitorio principal sea estimado. según la interpretación literal. sino solo una diferencia de grado”4. p. se precisa que “la extensión del sig- G sti cía de la Constitución y el correcto funciona- miento del sistema de producción normativa en nificado de una disposición tiende a confundir- general. este Tribunal considera que es necesario fijar cuál es el límite temporal o 17. Barcelona España 1999. “Distinguiendo. son estos argumentos o va- precisa. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 129 . o conexidad tengan unidad lógica con la norma ladas por el carácter de cosa juzgada y fuerza declarada inconstitucional. que. riantes los que le darán fortaleza y fuerza argu- mentativa a la interpretación. considerando el límite estableci- del costo). titucionalidad de normas que por consecuencia el resto de Municipalidades quedaron vincu. Entonces ante el vacío referido al margen cados sus ordenanzas también incurrían en los temporal de control constitucional de normas vicios detectados por el Tribunal y. recordaremos l del caso de la declaratoria de inconstitucionali. extienda por conexidad los efectos de se con la formulación de una norma nueva (no n su sentencia a casos similares. ran como variantes de un mismo argumento: el tos también aquellas otras normas que se le re. En ese sentido. Estudios de teoría y metateoría del derecho”. rrectoras es la extensiva. Introducción a las téc- nicas interpretativas. el a todos aquellos supuestos (ordenanzas con vi. dejando sin efec. a efectos de garantizar la prima. clara y análógico”. sostener una interpretación extensiva son prin- miento jurídico y asegurar que esta declaración cipalmente dos. ya que su naturale- de ley de dicha sentencia. titucional (CPC) para ejercerlo. De modo que queda. argumento a fortiori y el argumento a simili o lacionen o vinculen de forma objetiva. entonces G) conecta la que por conexidad o consecuencia tienen rela. En ese sentido. aunque algunos los configu- sea efectiva en su totalidad. 211. es necesario realizar una “inter- XIII y XIV de la sentencia predicha3. F1. Así. En tal sentido lo que se busca con la declara- ción de inconstitucionalidad de una norma por 16. el rango de observancia (periodos do en el artículo 100 del Código Procesal Cons- 1997-2004) y la posibilidad de continuar la co. ESPECIAL municipal sobre arbitrios (referidos al plazo de que ejercen los Tribunales Constitucionales en la ratificación y los criterios para la distribución su actuación. Esta. de ser así. pero el supuesto de hecho F2 merece. “la disposición D (si F1. ron obligadas a verificar si en los periodos indi- 15. Así. en su campo de aplicación supuestos de hecho A tu nal para que. es en- C cion toria de inconstitucionalidad de ordenanzas se tendida como “aquella que extiende el signifi- restringe al ordenamiento jurídico municipal cado prima facie de una disposición incluyendo del que provienen. El argumento a fortiori se presenta cuando prescriptorio al control concentrado de normas. más allá del caso te para ejercer el control concentrado de cons- de las ordenanzas de Miraflores. 14. es decir. Así también en sentencia N° 0053-2004-AI/ sario recordar su ubicación dentro de los tipos T TC se ha establecido que : “Si bien a diferencia interpretativos. Fundamento 8. ello no impide a este Tribu. con 3 STC N° 0012-2005-AI. “los argumentos que son capaces de conexión es limpiar de impurezas el ordena. por conexión con rango de ley a la declarada in- proceder conforme a lo dispuesto en los puntos constitucional. Entre las dos cosas no exis- c que en este caso particular se sancionan”. Pero para lo cual es nece- 13. toda vez que se reconducible a esa disposición como significa- o constatan los mismos vicios de forma y fondo do de la misma). CPC no ha establecido un plazo que fije el lími- cios de inconstitucionalidad). za es accesoria. que uno de los tipos de las interpretaciones co- a E dad de una ley de alcance nacional. branza en base a “nuevas ordenanzas” para los considerando que el presupuesto para declarar periodos no prescritos (2001-2004). Riccardo. Editorial Gedisa. consecuencia jurídica G al supuesto de hecho ción con la norma declarada inconstitucional. Así las cosas.

rios y Constitucionales ni la supremacía cons- a E En el segundo caso. disposiciones que confieren posiciones desven.. mentos según los preceptos y principios consti- tucionales. Por un lado. En este sentido. narios y Constitucionales tienen la facultad de realizar control difuso de constitucionalidad de En el primer caso. carse también al supuesto de hecho F2”. nuestro sistema ju- 18. sujeta a control. no es que este Tribunal. “(…) Vencidos los plazos indicados. En consecuencia. entonces. conforme a la interpretación de los G sti 19. normas para la cual no se ha establecido límites to a majori ad minus. tucional y los límites temporales establecido en dor para el ejercicio del control concentrado de la presente sentencia no es posible hacer un con- normas se extiende también a la declaratoria de trol concentrado de normas que por conexidad o 5 Ibidem. también se permite establecer intere. Por otro lado. titucional. dis- prohíbe tener en casa animales domésticos. sin perjuicio de lo dispuesto por 20. rídico constitucional también ha establecido dos ta de dos formas distintas “dependiendo que se mecanismos de salvaguarda de la unidad y no use para interpretar disposiciones que confieren contradicción del ordenamiento jurídico nacio- posiciones subjetivas ventajosas (por ejemplo nal. asume la forma del argumen. En conclusión. en. constitucional de normas por los Jueces Ordina- l ses del 10%.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. para interpretar cionalidad del artículo 138 de la Constitución. para salvar esta situación de abierta manera se deduce que el argumento a fortiori contradicción a la Constitución que podría ge- no es un argumento meramente “interpretativo” nerarse y considerando que la norma principio (de disposiciones existentes). la disposición D debe ser entendida en cuencia o conexidad se relacionan con la norma el sentido de que la consecuencia G debe apli. pone que “Los Jueces interpretan y aplican las tonces –con mayor razón– se prohíbe tener en leyes o toda norma con rango de ley y los regla- A tu casa también tigres”5. en el presente caso. por el Tribunal Constitucional”. do sin contenido la facultad de realizar control T yor razón. inconstitucionalidad de normas que por conse- así pues. mayor razón la misma consecuencia jurídica. el control difuso de constitu- derechos) o. p. Es necesario precisar que esta limitación o de la demanda de inconstitucionalidad) impug- c nar directamente normas con rango de ley cuyo temporal para el control constitucional por co- plazo prescriptorio haya superado los seis años nexidad o consecuencia lo es también sin per- desde su publicación con mayor razón también juicio de las facultades conferidas a los jueces se “prohíbe” (improcedencia de la demanda) la para hacer control difuso de las normas que por impugnación de normas por conexión o conse. Así. el tercer párrafo del C cion mento a minori ad majus. en el artículo 51 y por el segundo párrafo del ar- contra de sus funciones constitucionales. cuyo plazo prescriptorio haya superado los tículo 100 del Código procesal Constitucional: seis años desde su publicación. tal cual lo ha establecido al ar- nal. Esta argumentación “productora” se presen. Por ejemplo: si se permite A en el tiempo. sino más bien de que establece la supremacía constitucional no un argumento productor (de derecho nuevo)”. tículo 138 de la Constitución”. por el contrario. En consecuencia. considerando la regulación inconstitucionalidad que podría producirse.. pre. en virtud de la cual en el Perú los Jueces Ordi- tajosas (por ejemplo obligaciones). la Constitución. no se ha deja- establecer intereses del 20%. con ma. 212 130 . prescribe la pretensión. De esta 21. sino que de ella ha hecho el Código Procesal Consti- que el límite temporal establecido por el legisla. n gislativamente está “prohibido” (improcedencia 22. Por ejemplo: si se artículo VI del Título Preliminar del CPC. quede vaciada de contenido. se mismos que resulte de las resoluciones dictadas puede establecer el siguiente argumento: si le. el fondo o la forma se opongan o contravengan cuencia a la principal declarada inconstitucio. tenda permitir con la vigencia de normas con- trarias a la Constitución una situación de abierta 23. asume la forma del argu.

los estándares internacionales referidos a la pro- nexidad debe ser rechazada liminarmente en tección de derechos fundamentales y en estric- aplicación del artículo 104. socialización. así como cumplir con los deberes y obli- principal con la cual se relaciona por conse. en el presente caso. 24. la Ley N° 26320 con la ejecución de la pena. cuencia o conexidad este Tribunal creyó conve- niente pronunciarse sobre sus límites formales D) Fines de la Pena en la Constitución Polí- A de control constitucional concentrado. nuestro ordenamiento Constitucional y diario oficial El Peruano y. les que la regulan y ponderar los bienes jurídi- n En tal sentido muchas veces se han generado cos en conflicto. 28. vo los derechos fundamentales de la población. considerando que su expulsión y con. Por lo tanto. Ello. Grijley. el otro que busca la re- que se mueven y ejercitan estos importantes de. “el ejercicio de cionalmente reconocido. gaciones asumidas por el Estado. nues- tra Constitución ha establecido estos fines como 25. vaciar de contenido también objeto de la regulación de las mismas”6. Manual de Derecho Penal. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 131 . Por gimen penitenciario se ha propuesto lograr y los otro lado. como en el presente persecución y sanción de conductas delictivas. en consecuencia. Así. ha to- en un Estado Social y Democrático de Derecho mado la teoría de la prevención especial de la 6 HURTADO POZO. entre otros. 2005. y siguiendo al mismo autor. por otro. Para poder determinar si el artículo 7 de la A tu principios que han de trazar la política criminal Ley N° 27765 es contraria a los fines de la pena sirviendo muchas veces como límites al legisla- G sti y si vulnera el principio-derecho de igualdad es dor y otras como obligaciones para hacer efecti- necesario interpretar las normas constituciona. que es cotráfico sin. En este sentido la ser humano. pretar en el presente caso cuál es el principio 26. al las obligaciones internacionales será el punto de haber superado en exceso el plazo establecido inicio para poder establecer los fines que el ré- en el artículo 100 del CPC es improcedente. objetivos que en ella se ha trazado en la Consti- trol depende de la estimación de la pretensión tución. En este ya que fue publicada el 2 de junio de 1994 en el sentido. la política criminal del cepciones que garantizan a la persona un trata- Estado se halla encuadrada y condicionada por miento penitenciario acorde a su condición de su política social general”. inciso 1) del CPC. Nuestra Constitución sumándose a las con- en general. aun cuando. se encuentra privado de su libertad. caso. En consecuencia. obviamente. ESPECIAL consecuencia hayan superado el plazo prescrip. con la finalidad de de. Lima. Así. que persigue la intimidación y la protec- cual es necesario desarrollar el marco sobre el ción de la sociedad y. el ius puniendi del Estado es entendido que va a dominar la política criminal en los de- como la potestad “que se manifiesta en el aspec. el Estado en ejercicio de vés de la interpretación que establece el Tribu- l su potestad punitiva diseña las políticas crimi- nal Constitucional. Por esta razón es necesario inter- rechos constitucionales. cuyo control se pretende por co. • Fines preventivo-especiales de la pena ciones sociales y políticas que haya adoptado en relación con la organización de la comunidad. ta observancia de los fines de la pena. más no tica del Perú sobre el control concreto de dicha norma. su poder punitivo está determinado por las op. a tra- T 27. litos de lavado de activos provenientes del nar- to coercitivo de las normas y. para lo c uno. el ius puniendi “Dictan normas referidas a los procesos por del Estado funciona con sus limitaciones den- delito de tráfico ilícito de drogas y establecen tro de un marco penal de la Constitución. nales las que no se agotan con la descripción tí- pica de estos ilícitos sino también. bajo beneficio”. antinomias (tensiones) entre estos dos fines: o terminar si esta vulnera la Constitución. a E nales que incluyen el deber de protección de la C cion C) El Estado social y democrático de derecho ciudadanía en general y la finalidad “resocia- y el ius puniendi lizadora” del régimen penitenciario. Así. José. implica el diseño general de las políticas crimi- torio establecido en el CPC. Así. la resocialización en tanto principio constitu- así.

En este orden de ideas. social de un condenado nos remite al resultado nal de Derechos Civiles y Políticos señala que: fáctico de recuperación social de un condenado. Año 21. una vez liberado. Así cual se pretende que mediante la resocialización ha sido tomada por nuestra Constitución el dis. En “El Valor constitucional del mandato de resocialización”. trás de los fines del régimen penitenciario se 7 STC N° 0010-2002-AI. Así. 9 MONTOYA. así C cion al legislador en el momento de regular las con- por ejemplo estableció que “si bien el legislador diciones cómo se ejecutarán las penas o al esta- cuenta con una amplia libertad para configurar blecer el quantum de ellas7. también ha tenido la oportunidad de pro. F. la justificación de la reincorporación social. En “La Constitución comentada” T. que obtiene su libertad. do a todos los poderes públicos comprometidos o presamente en la Constitución se puede deducir con la ejecución de la pena y especialmente al c ella de los fines que la establece. en consi. Lima 2005. Así. rehabi. 63. si bien es cierto no se encuentra ex. en la doctrina. durante la vida en libertad”. sobre todo a los que están comprome- 32. la 33. En cambio la “rehabili- nes. Finalmente. 132 . el delincuente. 31. Joaquín. inciso 22) de la Constitución. En ese sentido. inciso 22). los quiera respetar la ley y proveer a sus necesida- que. a la vez. “[e]l régimen penitenciario consistirá en un tra. para lo que es determinada por la rehabilitación”8. sin embargo tal libertad A tu 30. en concordancia con estas disposicio. han sido objeto de críticas des. todos sus derechos en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos”9. la pro- poco la comprensión jurídica de este resultado y tección de la sociedad contra el delito. titucionales como es la “reeducación que alude rio tiene por objeto la reeducación. sin que se descuide tam- pena privativa de la libertad es. 10 STC N° 0010-2002-AI/TC. T deración de la naturaleza normativa de la Cons- l titución. que establece: que la resocialización en el momento de la eje- cución de la pena concibe tres finalidades cons- “El principio de que el Régimen penitencia. Yván. originalmente considerado antisocial. a fin de que el penado se reincorpore concepto (la resocialización) comprende tan. 8 MONTOYA. nunciarse en este sentido reconociendo que “se un cambio en el estatus jurídico del ciudadano trata de un principio constitucional-penitencia. FJ 208. to el proceso reeducativo como el resultado.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. bilitación se entiende la recuperación. tiene un límite de orden temporal.. 11 STC N° 0010-2002-AI/TC. al proceso de adquisición de actitudes al que es litación y reincorporación del penado a la sometido un recluso para ser capaz de reaccionar sociedad”. también lo es que son principios asumidos por el Constituyente que buscan hacer 34. por parte cacia”. de A dirigido a todos los poderes públicos. los alcances de la pena. a la sociedad10. Comentario al artículo 139. el resto de ciudadanos”. El concepto de resocia. Setiembre-Diciembre 2001. FJ 180. comporta un mandato de actuación dirigi- n lización. Recupera- tamiento cuya finalidad esencial será la reforma ción que implica la introducción en la sociedad y la readaptación social de los penados”. que no por su condición de tal carece de efi. II Gaceta Jurídica. Núm. régimen penitenciario. Yván. es un mandato de actuación del ciudadano que ha cumplido su condena. este Tribunal ya ha tenido opor- a E tidos con la ejecución de la pena y en especial tunidad de manifestarse sobre este principio. Asimismo. no solamente curso de los fines del régimen penitenciario. “La reincorporación 29. la prevención especial hace referen. En este orden de ideas.. es necesario precisar tículo 139. Revista Española de Dere- cho Constitucional. comentando a Urias Martínez. el Pacto Internacio. es necesario recordar que de- efectivos los fines preventivo especiales. directamen- G sti cia al procedimiento que tiene como objetivo la te relacionado con la exigencia constitucional “resocialización” de los internos sometidos a un de que el penado se reincorpore a la sociedad”. pena y expresamente la ha regulado en el ar. En el mismo sentido. 179 y 180. Este de un condenado en las mismas condiciones que Tribunal. tación expresa más un resultado jurídico. esto es. si bien es cierto. Entonces “Este legislador. sino también que sea capaz de hacerlo11. Asimismo. por reha- rio.

lo que se interpreta de este instrumentos (sino como sujetos de derechos y artículo de la Constitución. bertad de un condenado aunque este no requie- do de proteger a la población de las amenazas ra ser resocializado”12. de la G sti ciarios vacía de contenido el principio “resocia. y promo- principio dignidad de la persona (artículo 1 de ver el bienestar general que se fundamenta en la la Constitución) y. la pena. desarrolla también no y ello incluye la dación o restricción de al- T medidas en cumplimiento de su obligación de gunos beneficios penitenciarios de las personas l “protección” dentro de las cuales se encuentra privadas de su libertad durante la ejecución de a E la restricción de algunos beneficios penitencia. Ob. así se podría medidas. el Estado al desarro. Es precisamente en este sentido que. p. Así como nuestro ordenamiento constitu- ción preliminar en los delitos de tráfico ilícito cional ha reconocido como finalidad al régimen de drogas (artículo 2. En ese sentido.. 39. se entiende por fin preventi- res humanos puedan ser tratados como cosas o vo general. 38. A tu tución. incluso los delincuen- concluir que incluye a estas tareas el trazar las tes. Asimismo. pues cada uno. na el tráfico ilícito de drogas. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 133 . Este fin constitucional que busca la resocia. esta manera es posible justificar la necesidad de lización de los internos genera en algunos ca. garantizar la plena vigencia de e incluso sobre las consecuencias en el ámbi- los derechos humanos. “Solo de 35. impide que los se- 37. la Constitución le ha otorgado al C cion rios. pio. entre otros. Es por esta razón • Fin preventivo general de la pena que la Constitución ha establecido también un tratamiento especial para el plazo de la deten- 36. este Tribunal considera prima facie que la negación total de los beneficios peniten. es decir. Así ha establecido en el artículo 8 de la que la Constitución le ha otorgado para proteger Constitución que: “El Estado combate y sancio- a la población. debe considerarse como un fin en sí mismo políticas criminales otorgando una finalidad in- (STC N° 0010-2002-AI). de la Nación”. Así. Yvan. proteger a la población to social y medio ambiental en el que ejerce una 12 MONTOYA. ESPECIAL encuentra necesariamente una concreción del de las amenazas contra su seguridad. Así también este Tribunal ya ha tenido res primordiales del Estado: defender la sobe. por tanto. 639. penitenciario los fines preventivos especiales el artículo 137 del Código Procesal Penal ha de- tal como se ha determinado en los fundamen- terminado la duplicidad automática del plazo de tos precedentes. la población. f). sea cual fuere el fin que se persi- ne la obligación de proteger a la población de ga alcanzar con la imposición de determinadas las amenazas contra su seguridad. inciso 24. Asimismo. fundamento 32 supra. la lucha contra el Tráfico Ilícito de Dro- o por el que el Estado restringe beneficios peni- c tenciarios es necesario desarrollar la obligación gas. la lizador” de la pena y la dignidad misma de los Constitución Política ha establecido como una n internos. cit. Así. Así. oportunidad de pronunciarse sobre este delito ranía nacional. así también la Constitución ha detención para casos de tráfico ilícito de dro- establecido en el artículo 44 primer párrafo una gas. Pero para determinar cuál es el motivo obligación del Estado y dentro de su política na- cional. “finalidad preventivo general de la pena” y la ha regulado de la siguiente manera: “Son debe. imponer y ejecutar una pena privativa de la li- sos una antinomia con la obligación del Esta. que el Estado tie- obligaciones). legislador un amplio margen de acción para ela- gislador necesariamente debe estar fundado en borar las políticas criminales en salvaguarda de fines relevantes y dentro del marco de la Consti. ridad de la población y el orden público inter- dad intimidatoria a la pena. políticas criminales a fin de asegurar la segu- A llar la política criminal y otorgarle una finali. finalidad de prevención general de la pena. Por ello el Estado diseña contra su seguridad. Esta medida grave por la que opta el le. Dicho Princi. en su versión negativa. regula el uso de los tóxicos sociales”. timidatoria o integrativa de la pena. este constituye un justicia y en el desarrollo integral y equilibrado límite para el legislador penal.

ción del Estado. los bienes constitucionales protegidos como el ruano asumió obligaciones internacionales. más aún si de una real y efectiva represión del narcotráfico. “10. resulta per. quella di prevenzione generale e difesa sociale. en esta lización del régimen penitenciario y la naturale- el Estado se comprometió a adoptar las medidas za de los ilícitos. AT. t. la seguridad y la soberanía Aún teniendo en cuenta esto. la seguridad colectiva y el bie- de las cuales fue al suscribir la Convención de nestar general ocupan un rol delimitador de los n las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de principios y derechos del régimen penitenciario. la finalidad preventivo es- él.. zan la estabilidad. ello depende la protección de los bienes consti- las que respetando los derechos fundamentales tucionales relevantes y la propia autoconserva- de los individuos infractores. Claus. Der Aufbau der Verbrechenslehre. Considerando esta finalidad. el cual reconoce “(.. algunas veces una tensión entre la prevalen- mo. prima parte.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS.Alla luce delle suesposte premesse. 1994. la prevención ge- de los Estados. nale della Repubblica italiana en la “Senten- plir también con los fines resocializadores del za 306/199315. entonces para cum. al riguar- do. pecial de resocialización pasa al primer lugar. Grundlagen. en la medida en que las ne- Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias cesidades de prevención especial lo hagan ne- Sicotrópicas. se produce una aparente tráfico ilícito de drogas es un delito que atenta contraposición de ambos fines de la pena regu- contra la salud pública. específicamente de la Corte Constituzio- ciones constitucionales. che tra le finalità che la Costituzione assegna alla pena . Así. las ac- tividades comerciales y financieras lícitas y la 42. lados en normas constitucionales que generan ción produce daño al medio ambiente. 2° ed.) que el tráfico ilícito es una neral domina las amenazas penales y justifica actividad delictiva internacional cuya supresión por sí sola la pena aun cuando falle o fracase A exige urgente atención y la más alta prioridad. Cost. en el caso de principios en sociedad a todos sus niveles”13. En consecuencia. contaminar y corromper las zación en la ejecución14. Asimis.) los vínculos cesario y no se opongan a ello necesidades de que existen entre el tráfico ilícito y otras acti. Va innanzitutto ribadito. la finalidad de prevención especial.da un lato. 14 Roxin. terzo comma.) que el tráfico ilícito genera considerables go no podría darse una pena preventivo especial l rendimientos financieros y grandes fortunas que T carente de toda finalidad preventivo general. 43. poderosa influencia. Caso de entrar en contra- vidades delictivas organizadas relacionadas con dicción ambos fines. na vigencia de los bienes y valores universales reconocidos a la humanidad en general. con i connessi caratteri di (…)che l’incentivo ad un’attiva partecipazione all’opera di rieducazione costituito dalla concedibilità della liberazione anticipata non può essere precluso neanche nei confronti dei condannati all’ergastolo”. que G sti 40. Strafrecht. 4-bis. 134 . así en la jurisprudencia internacio- ruano no puede dejar de cumplir sus obliga. el Estado pe. estructuras de la Administración Pública. Al respecto. el Estado pe. le censure alla disposizione sull’ammissione ai benefici penitenziari (art. tensión el Tribunal Constitucional ponderando A tu los valores que los sostienen en abstracto. y el proceso de fabrica. garanticen la ple. Así también. lo que genera graves distorsiones en las finalidades de prevención especial y gene- la economía nacional. pero puede quedar por deba- Convención de las Naciones Unidas contra el jo de este límite. Y es que el Perú no es el único país que ha ponderado estos bienes constitucionales en 41.. se puede concluir la predomi- necesarias (externas e internas) que permitan nancia del fin preventivo general. non possono ritenersi fondate. (. pesar del absoluto dominio del fin de resociali- C cion nacionales invadir. ratificada el 16 de enero de 1992. . primo e secondo periodo) riferite all’art. o Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas en En efecto. ral.. que socavan las economías lícitas y amena. 315 N° 42. 15 Sentenza 306/1993... nal. lette- ra a).. así lo ha entendido también es introducido en el mercado a través del lavado Roxin cuando manifiesta que “la pena sirve a de dinero. Está limitada en su intensidad por la medida tinente citar lo expresado en el preámbulo de la de la culpabilidad. Sin embar- (. I. adujo en este mismo sentido: 13 STC N° 7624-2005-HC. ha establecido que: “El régimen penitenciario. prevención general. 27. a a E permiten a las organizaciones delictivas trans. conflicto... el dinero obtenido en esta actividad ilícita cia de una y otra. considerando el principio de resocia- c 1988. una orden público. en este sentido.

interpreta que en tática y absoluta que valga de una vez por todas esta materia la Constitución ha establecido op- y en toda condición. ceso a los mismos. Así. da consecución de estos fines. precisamente. 18 STC N° 2700-2006-PHC. ha de- no. 45. económico-social”17. Así las cosas y considerando la prioridad l el perjuicio de la finalidad reeducativa expresa. ción con la finalidad resocializadora sa social no puede llevarse al límite de autorizar T 46. Derecho de Ejecución Penal. considerados como garantías que coadyuvan gas así como del lavado de activos que provie. ciertamente. de ve amenaza para la paz y la convivencia social. En efecto. cómo son considerados los beneficios peniten- 44. Así. debe obedecer a motivos ob- blico. “los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales. con el conexo carácter retribu. jetivos y razonables”18. la búsqueda de en modo alguno que el principio resocializador la finalidad reeducativa no puede conducir a su. Por otro dad de las funciones públicas y de los más altos lado. se ha na a la pena –de un lado la prevención general implementado políticas criminales en las que el y defensa social. que cita a las SsTCI 282/1989 y 313/1990. lo que no quiere decir ellas desaparezca. comprometen la intangibili. por cuanto afec. un derecho que pueda ser 16 STCI (Sentencia Tribunal Constitucional Italiano) 306/1993. este Tribunal en cumplimiento de función del objetivo de resocialización del reo– sus obligaciones y a fin de garantizar la adecua- no puede establecerse a priori una jerarquía es. a la reinserción del interno en la sociedad. los beneficios penitenciarios son za pluriofensiva del delito de tráfico de dro. el le- gislador le ha dado plena observancia. Por otro lado. su denegación. ahí que puedan ser limitadas. ESPECIAL “Entre las finalidades que la Constitución asig. Así también y en el ámbito latinoamerica. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 135 . damentales a favor de las personas. Por un lado. pues. cuyo fin es con- ter a un régimen más exigente y restrictivo la cretizar el principio constitucional de resocia- n concesión del beneficio de la libertad condicio. 47. a fin de proteger y salvaguardar a la dencialmente cada vez una u otra finalidad de la sociedad y al propio Estado ya que podría afec- pena. constituye gra. al some. nales en esta materia ha optado por elaborar le- pecial y reeducación que tendencialmente com. 17 Sentencia C-592/98. No ne de esta actividad. tan piedras angulares para la cohesión y seguri. el privilegio E) Los Beneficios Penitenciarios y su rela- A de los objetivos de prevención general y defen. inti- límites de lo razonable– hacer prevalecer ten. legislador en uso de sus facultades constitucio- tivo y expiatorio y. y considerando las graves constituye. a diferencia de los derechos fundamentales. lización y reeducación del interno. del Estado en la lucha contra el narcotráfico. de otro. tuciones jurídicas y no engendran derechos fun- pues. El legislador puede –en los tando por una finalidad preventivo general. neficios penitenciarios no constituyen derechos. no cabe duda de que aun cuando los be- fines del Estado. yes que permitan una lucha eficaz contra este portan una cierta flexibilización de la pena en azote. Entonces. las c ra a valores cuya transgresión. pero con la condición de que ninguna de tar su propia existencia. sino garantías previstas por el G sti antes que violar la Constitución Política. midatorio. Las garantías per- aún para la integridad y viabilidad misma del siguen el aseguramiento de determinadas insti- Estado y de Colombia como Nación civilizada. la Corte Constitucional de Colombia se ha terminado en su jurisprudencia que en estricto A tu pronunciado en el mismo sentido: “Así. del régimen penitenciario quede vaciado total- perar la duración del castigo inherente a la pena mente de contenido. consecuencias que genera en el Estado. revocación o restricción de ac- dad tanto del interés general como el orden pú. En consecuencia debido a la naturale. garantías no engendran derechos subjetivos. Corte Constitucional de Colombia. a E mente consagrada por la Constitución en la ins. por tanto. este Tribunal considera necesario determinar C cion titución de la pena”16. la de prevención es. privativa de libertad y determinada por la sen- tencia condenatoria. o nal a conductas que han causado grave fractu. ciarios en el ordenamiento jurídico.

este pueda incu- que. misma de derechos subjetivos a favor de los a E tencia indeterminada y ofreciendo al penado es. semilibertad y liberación condicional) vulneran o vacían de contenido los fines reso. que por lo demás debe estar gislador para que los prevea en la ley. Así. Editorial Colez-Universidad de Salamanca. En este sentido. condenados a penas privativas de libertad. Asimismo. 20 STC N° 0010-2002-AI.. psiquiátricos. (redención de la pena por el trabajo y la edu- o 52. se debe tener en 51. Madrid. cumpliendo las prescripciones de un pro. ya que solo los beneficios peni- cual es necesario recordar cómo su jurispruden. en sí l ciendo así una aplicación del principio de sen. la Constitución. la utilización de métodos médicos. la negación total de beneficios. ni C cion tímulos gratificantes para lograr su adhesión a menos todavía de derechos fundamentales sus- esos modos de comportamiento que puedan va. en ese sentido artículo 61 define que el tratamiento penitencia- estableció que: “152. la simple congruencia de la institución de los A tu tiva. establece que: “El tratamiento penitenciario tie- tenciarios no vulnera necesariamente la finali. negación u omisión. tenciarios referidos a la disminución del tiempo cia ha determinado esta relación. este Tribunal ha establecido que la no tículo 60 del Código de Ejecución Penal (CEP) concesión de “determinados” beneficios peni. No se deriva. ma facie. Por neficios tienen con otros bienes constituciona. rios para los condenados por el delito de te. el juez de eje. 136 . es necesario determinar de derecho subjetivo. rrir en un vicio de inconstitucionalidad”20. en cuya debidamente motivada y acorde a la relación ausencia. de reclusión en un centro penitenciario son los restringidos por la ley impugnada. laborales y todos aquellos que permitan 19 Ignacio Berdugo Gómez y Laura Zúñiga Rodríguez. so- rrorismo u otros de lesa humanidad. así expresamente ha señalado que: A cial y el tratamiento.2 G sti CE no es suficiente para conferirles la categoría 49. no es que el fin resocializa- c cación. en efecto. Manual de Derecho Penitenciario. psicológicos. dor del Régimen Penitenciario haya sido vacia- cializadores del régimen penitenciario. Martínez). cho dispositivo constitucional un mandato al le- ceder un beneficio. además de la resocialización. exigido por el solo motivo de reunirse los requi. socializador del Régimen Penitenciario. pedagógicos. Sin embargo. rehabilitación dad resocializadora del régimen penitenciario y reincorporación del interno a la sociedad”. 21 STC 75/1998.2 CE) pueda servir de parámetro de la cons- T para individualizar la condena impuesta. no es. biológicos. contrario al inciso 22) del artículo 139 de sitos formales. pp. sitos establecidos en la Ley. la doctrina ha establecido que: deducir un derecho constitucional de la mera “Los beneficios penitenciarios tienen su razón idoneidad de lo que sigue siendo un mero dere- de ser en los principios constitucionales de los cho legal con los objetivos que marca la norma fines de la pena (…). pri- les tales como la dignidad humana entre otros. el Tribunal Constitucional es- cuenta la personalidad del agente y los bienes pañol también ha tenido oportunidad de pro- que se busca proteger. de di- cución ejerce una potestad discrecional al con. el contrario. 377-378. y el establecido en la Constitución. Para lo do de contenido.. es decir. ne como objetivo la reeducación. to constitucional establecido en el artículo 25. ciales. per se. Así también. f. el ar- 50. j. Así. Por lo tan- lorarse como indiciarios de esa evolución posi. ha. 2001. algunos be. y en los factores positivos “Aunque tal regla (el inciso primero del artículo en la evolución de la personalidad del recluso 25. ni menos aún de derecho n si la restricción de los beneficios penitenciarios fundamental”21. ceptibles de amparo constitucional. 2. nunciarse en este sentido: “lo que no cabe es 48. permisos penitenciarios de salida con el manda- grama de tratamiento individualizado”19. titucionalidad de las leyes. vaciaría de contenido el principio re- por ello además del cumplimiento de los requi. no es fuente. to.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. la no con. En consecuencia. Por el contrario. en la reeducación suprema (la resocialización)” (Joaquín Urias y en la reinserción social: la prevención espe. rio es individualizado y grupal y “(C)onsiste en cesión de determinados beneficios penitencia.

6) Otros beneficios”. F) Análisis de la constitucionalidad de la dis- posición impugnada ante el principio dere- A tu 53. pues el grado de severi- bien es cierto forman parte del proceso resocia. j. miento diferenciado. su comportamiento. idioma. semilibertad la libertad y no obedecen a arbitrariedades del y liberación condicional es necesario desarro- legislador. referida a la vulneración del principio-derecho n no vacían de contenido el fin resocializador que de igualdad por la existencia de grupos de per- sonas sentenciadas por diversos delitos inclui- o la Constitución ha establecido como fin del ré- c gimen penitenciario. directa a la gravedad del delito cometido. la semilibertad y liberación condicional. Pág. que si distintas intensidades. ESPECIAL obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a internos no vulnera per se este principio. social y deportiva T colaborador del acrecentamiento de la desvia- a E en el establecimiento penitenciario. así 54. se otorga al Consejo Técnico Penitenciario la ción de ser humano”24. 55. dividuo debe cumplir la pena puedan ser distin- neficios penitenciarios el CEP en el artículo 42 tas en atención a las particulares circunstancias ha establecido que: “Los beneficios penitencia. antecedentes pena- cional. inciso 2) de la Constitución re- conoce el derecho principio [de] igualdad. en atención al margen de peligrosidad que 2) Redención de la pena por el trabajo y la edu. condición establecido que el tratamiento diferente de los económica o de cualquier otra índole”. 4) Liberación condi. especial gravedad del ilícito cometido. los tableció que: “Régimen penitenciario y trata- beneficios penitenciarios restringidos (la reden. dad sancionadora puede variar en proporción lizador (tratamiento penitenciario progresivo)22. p. la ius puniendi del Estado puede manifestarse en semilibertad y la liberación condicional). Considerando la petición del demandante ción. es de- rios son los siguientes: 1) Permiso de salida. 23 Ibídem. que así como el ción de la pena por el trabajo y la educación. Na- ciones vulnera el principio derecho de igual. textualmente establece que: “Toda persona tie- porcionalidad a fin de establecer si estas restric. la degradación del ser humano. 216. Así. nales. llar el test de proporcionalidad. Considerando que los be. En conclusión se puede afirmar que la res. como la mención el Estado. Es cierto. toda vez que estas medidas son ra. 3) Semilibertad. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 137 . Comentarios al reglamento del Código de Ejecución Penal. 151. cir. dentro de los be. 22 Defensoría del Pueblo. pueda ser deducido de sus características perso- cación. (…) el obsequio de bienes al interno reeducación. cho de igualdad G sti tricción de los beneficios penitenciarios de re- dención de la pena por el trabajo y la educa. bién es posible que las condiciones en que el in- tinadas a este fin. para lo cual pri- zonables y las realiza en cumplimiento de las mero desarrollaremos el principio de igualdad. dad. que rodean el caso de cada sentenciado. etc. Finalmen. obligaciones que el Estado establecidas en la • Principio-derecho de igualdad Constitución a fin de resguardar a la población y de su propia conservación. capacidad de otorgar otros beneficios que con- sidere pertinentes”23. 5) Visita íntima. 159 24 STC N° 0010-2002-AI f. Antes de proceder a realizar el test de pro. de lo contrario da en el artículo 59 del CEP. sexo. del penado a la sociedad. religión. opinión. rehabilitación y reincorporación y el dársele prioridad en la participación de ac. tam- también lo es que no son todas las medidas des. Lima. se convertiría en un l tividades de carácter cultural. así es- las características propias del interno”. Así también. ne derecho: (…) A la igualdad ante la ley. ción social del condenado. es necesario recordar que este Tribunal ha raza. die debe ser discriminado por motivo de origen. adicionales a la recompensa señala. decir se otorga la posibilidad de conceder otros No obstante en ningún caso puede justificarse beneficios. 56. Es les. lejos de actuar como promotor de la A honorífica. El artículo 2. negándole su condi- C cion te. dos los de terrorismo que sí pueden acceder a neficios penitenciarios restringidos solo son los beneficios penitenciarios de redención de la aquellos que buscan acortar la pena privativa de pena por el trabajo y la educación. 2004.

En cuanto derecho fun.. considere como una intervención en el derecho lidad de esta acción afirmativa no es otra que a la igualdad es el problema a tratar inmediata- compensar jurídicamente a grupos marginados mente por este colegiado. persigue. tricto o ponderación”27. • Test de proporcionalidad sobre la norma 62. necesidad y de proporcionalidad) y que los discriminado por razones proscritas por la pro. resulten relevantes. condición económica) o por A diferente: la intervención en la prohibición otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que. Los senten- bunal. constituye el enun. j. Se tra. 60. idioma. f. de la configuración de to diferente “(objetivo y fin)”. oponible a un destinatario. • Intervención en el principio [de] igualdad c incentivos o. este Tribunal manifestó de igualdad es menester aplicar el principio de que: “Como este Tribunal ha afirmado. esto es. implica determinar por separado los destinata- nes concretas del Estado”26. 27 STC N° 0045-2004-PI. En cuanto l constituye un derecho fundamental. G sti e) Examen de necesidad. a fin de determinar si modo general y se proyecta sobre todo el or. bleció que el principio de proporcionalidad se la igualdad. respecto a los tervención en la igualdad. entonces. la titulari. En ese sentido el tra- económica.Prohi- 59. f. opinión. 26 STC N° 0048-2004-AI. lo que rioridad real en la que se encuentran con accio. raza. Así también. 138 . 58. de igualdad”25. a) Determinación del tratamiento legislativo religión. este Tribunal también esta- dad de la persona sobre un bien constitucional.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. que dichos grupos puedan superar la infe. En este sentido. damental. 61. 28 STC N° 0025-2005-AI. el trato diferenciado obedece a razones “objeti- denamiento jurídico. ción de la pena por el trabajo y la educación. 33. o no. sexo. tratamientos más fa- vorables. proporcionalidad. en semilibertad y liberación condicional) a un gru- tanto componente axiológico del fundamen. en general. C cion sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares) será la prohibición de discrimina. po determinado de internos y vulnera el princi- to del ordenamiento constitucional. 26. pasos a efectuarse son: “(…) pia Constitución (origen. vas y racionales”. otorgándoles ventajas. ciado de un contenido material objetivo que. j. a fin de lograr una igual apli- cación de la ley “el Estado en algunas oportuni. miento de los beneficios penitenciarios (reden- mental. jurídicamente.. tamiento diferente es el medio por el cual el le- pues. En ese sentido. f) Examen de proporcionalidad en sentido es- n dades promueve el trato diferenciado de un de. gislador pretende alcanzar una finalidad. bición de beneficios penitenciarios. 63. si una ley contraviene. 20. Determinar si el tratamiento distinto estable- nal se conoce como “discriminación positiva o cido en la disposición legislativa impugnada se acción positiva –affirmative action–”.. 57. j. determinar si la restricción al otorga- doble condición de principio y derecho funda. f. social o culturalmente. o terminado grupo social. La fina. constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo. Se trata. una prohibición de intervención en el mandato A tu d) Examen de idoneidad. detenta la te caso. En cuanto principio. Para poder determinar. la igual. emplea a través de tres subprincipios (idonei- ta del reconocimiento de un derecho a no ser dad. Esto es lo que en doctrina constitucio. j. de discriminación. c) Determinación de la finalidad del tratamien- ción. vincula de pio derecho de igualdad. rios de la norma y el tratamiento diferente28. por parte de este Tri. el principio ciados por el delito previsto en el último párrafo 25 STC N° 0045-2004-PI f. el manda- T b) Determinación de la “intensidad” de la in- a E to correlativo derivado de aquel. Así las cosas es necesario establecer qué impugnada dice la norma impugnada: “Artículo 7. en ese sentido y en el presen- dad consagrada constitucionalmente.

inci- rencia de personas”. pero que go- último párrafo). libertad y liberación condicional. opi- n miento diferente por la norma impugnada no es nión. tuían derechos fundamentales. Esta intervención se produce en la prohibi- efectos o ganancias provenientes del tráfico ción de acceder a los beneficios penitenciarios ilícito de drogas. criminación se sustenta en motivos distintos a G sti leza de las cosas. de la pena por el trabajo y la educación. impide inconstitucional per se. sino que esta diferencia o el ejercicio o goce de un derecho de rango me- c de trato entre las personas está basada en causa ramente legal o el de un interés legítimo”. La intensidad de la intervención en la igualdad C cion tricción para los internos que cometieron este de condiciones para el otorgamiento de bene- ilícito que realiza el legislador en cumplimien. (terrorismo. objetivo. intensidad media e intensidad leve. a E ilícito de drogas. 63. semilibertad y liberación con. en esa línea cabe recordar raleza de las cosas. El tratamiento diferente consiste en el esta. los que solo pueden acceder el grupo que no fue milibertad y liberación condicional” (artículo 3. na. que los beneficios penitenciarios restringidos a ción de dos grupos de destinatarios de la norma: este grupo de internos se encuentran regulados sentenciados por el delito de lavado de activos en el Código de Ejecución Penal y ya este Tri- que proviene del tráfico ilícito de drogas a los bunal se pronunció en el sentido que no consti- que se les ha restringido los beneficios peniten. dad del objetivo(s) del tratamiento diferenciado. ex- torsión. 2. fundamento 46 ciarios de redención de la pena por el trabajo y y 47 supra. trata de personas o delitos contra el referidos por parte de los internos condenados patrimonio cultural previsto en los artículos por el delito de lavado activos que provengan 228 y 230 del Código Penal)”. se. semilibertad y liberación condi- cional y sentenciados por otros delitos (inclui. cho-principio de igualdad en los destinatarios T dicional a los sentenciados por el delito de “la. de la Cons. bienes. • Finalidad del tratamiento diferente dos los de terrorismo que tiene “algunos” bene. La introducción del trata. Este Tribunal ha determinado que el gra- ciarios de redención de la pena por el trabajo do de intensidad de la intervención del dere- A y la educación. de la norma puede revestir tres niveles: inten- l vado de activos” que provengan del tráfico sidad grave. ficios penitenciarios restringidos legalmen- to del artículo 103. Entonces. idioma. principio o bien jurídico cuya realización u 64. además. la educación. Esto da lugar a la configura. pero no por razón de la dife. • Intensidad de la intervención ye del otorgamiento de los beneficios peniten. secuestro. zan de los derechos fundamentales que contie- ne el tratamiento penitenciario. 65. La internos sentenciados por lavado de activos que finalidad justifica normativamente la legitimi- provengan del tráfico ilícito de drogas al acce. optimización se pretende y de la que van a deri- blecimiento de restricción legal a un grupo de var la conformación del objetivo u objetivos. condición económica) y. semi- gerse a los beneficios penitenciarios de reden. cho. del tráfico ilícito de drogas. so de los beneficios penitenciarios de redención Así. (STC objetiva y razonable y es de acuerdo a la natu. ESPECIAL del artículo 3 de la presente Ley no podrán aco. sentenciado por el delito referido. sexo. beneficios a ción de la pena por el trabajo y la educación. 66. el objetivo es el estado de cosas o situación GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 139 . La intervención “La pena será privativa de la libertad no me- se produce sobre el acceso a los beneficios peni- nor de veinticinco años cuando los actos de tenciarios referidos a fin de acortar el tiempo de conversión y transferencia o de ocultamiento privación de la libertad establecido en la conde- y tenencia se relacionen con dinero. religión. so 2. te puede ser calificada como una intervención A tu titución que establece que: “Pueden expedirse de intensidad leve debido a que la supuesta dis- leyes especiales porque así lo exige la natura. la disposición impugnada exclu. N° 0045-2004-AI). La finalidad del tratamiento diferente a su ficios penitenciarios) que tienen la posibilidad vez comprende dos aspectos: la finalidad y el de que se les conceda los beneficios penitencia. La finalidad o fin viene a ser el dere- rios referidos. primer párrafo. los proscritos por la Constitución (art. Se trata entonces de una res. origen. raza.

jurídica que el legislador pretende conformar a “Formas agravadas de tráfico ilícito de drogas” través del tratamiento diferenciado”29. entre otros. la finalidad ha sido el principio los deberes primordiales del Estado consisten. la (intimidación) los delitos considerados graves T salud y la propiedad. • Examen de idoneidad del tratamiento C cion 155). La norma jurídica en la que se establece la 71. (TID) orientados a la protección de la población l nerados por quienes cometen tales delitos. deró que el tráfico ilícito es una actividad delic- digo de Ejecución Penal como es para el caso de tiva internacional cuya supresión exige urgente 29 STC N° 0045-2004-PI FJ 37 140 .C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. en cuya prose. semilibertad y liberación con- 68. 154). Así. mientras que el objetivo de la intervención fue sancionar severamente A y plena vigencia de los derechos humanos tales como la vida. la integridad física. A su vez que la restricción a) La finalidad de beneficios (redención de la pena por el traba- jo y la educación. en el presente caso. la seguridad y la so- se encuentran –las prohibiciones de algunos be. La finalidad entendida como el principio. diferente 69. lavado de activos provenientes del tráfico ilíci- nazas a su seguridad. En el fundamento 38 y 39 supra.. dicional) no vacíen de contenido el fin resocia- valor o derecho constitucional. así también alega que “la disposición lito de lavado de activos provenientes del tráfico cuestionada constituye uno de los lineamientos ilícito de drogas socavan las economías lícitas y de la política criminal del Estado”. con mayor severidad las conductas incluso la relación que tiene este con las econo- punibles que el legislador ha considerado más mías nacionales. semilibertad y liberación G sti en el artículo 44 de la Constitución que obliga condicional para los condenados por el delito de al Estado a proteger a la población de las ame. 67. este Tri- bunal ha tenido oportunidad de reiterar la na- b) El objetivo turaleza de los delitos de tráfico ilícito de dro- 70. contra su seguridad. cución se justifica el objetivo de la intervención. Entonces se puede deducir que la finalidad 73. El Congreso alega que “(…) el fin es cumplir 72. En resumen. garantizando la protección 8 de la Constitución. entonces para su delitos considerados graves (TID) orientados a detección se debe acudir a los fundamentos del la protección de la población de las amenazas Congreso. lizador del Régimen Penitenciario. constitucional de prevención general reconoci- tes en proteger a la población de las amenazas do en el artículo 44 y en específico en el artículo contra su seguridad. 74. que son vul. beranía de los Estados. ¿Conduce la prohibición de los beneficios de la norma impugnada es buscar hacer efectivo A tu penitenciarios de redención de la pena por el el principio de prevención general establecido trabajo y la educación. la libertad. y otros (F. efec. a E el fin de promover el bienestar general (…)” (F. delito que ha sido constitucionalizado y es la norma impugnada es “(…) sancionar. el de- graves”.. la prosecución del objetivo propuesto? tenta en una razón se sustenta en un principio constitucional. en ese sentido se consi- neficios penitenciarios– en normas como el Có. que también amenazan la estabilidad. con contra las amenazas a su seguridad. promover su bienestar n to de drogas a la protección de la población de en estricto respeto de los derechos fundamen- o las amenazas a su seguridad? O dicho en otros tales. El Congreso sostiene que la finalidad de gas. el de más alto grado de persecución y sanción e tivamente. Así se puede establecer que la interven- c términos ¿es la intervención en la igualdad rea- ción en el mandato de igualdad para el acceso a lizada por el legislador un medio adecuado para los beneficios penitenciarios prohibidos se sus. Entonces el objetivo que el legislador pre- prohibición de los beneficios penitenciarios no tende con esta norma es lograr el estado de co- se advierte ninguna consideración respecto a la sas: sancionar severamente (intimidación) los finalidad de la intervención.

79. T de los medios alternativos se efectúa con relación l esta obligación también “tiene que ver con la al objetivo del trato diferenciado. jj. 60. o. Es decir. de hacerlo. j. es decir a la rea. in- medios –idóneos– no intervienen en la prohibi- volucra la creación de órganos estatales a los A ción de discriminación. es me- población y evitar su propia corrosión. a su vez. De esta manera se puede concluir que este • Examen de necesidad del tratamiento delito por su naturaleza obliga al Estado a di. de alcance nacio- la detección de si hay medios hipotéticos alterna- nal. 123 y 124. no es posible es- los beneficios mencionados haría que este gru. si tales drogas. Así estimó necesario el legislador de pena por dos días de labor efectiva o por dos orientar las políticas criminales hacia una repre. f. La determinación de si existen medios hipo- lización de su deber protector a través de la “co. que la informen en torno a las nefas- del trato diferenciado”31. norma es crear una política coherente que san- fo del artículo 103 de la Constitución. téticos alternativos que conlleven a la realiza- rrección”. ya que se ción pública. De esta manera. ff. es idónea. en un centro penitenciario y el objetivo de la dad. 32 STC N° 0045-2004-AI. tas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano”30. afectación reviste menor intensidad que la del o entonces se deduce que esta prohibición (me- c cuestionado”32. ESPECIAL atención y la más alta prioridad y que genera fundada en causas objetivas y racionales y no la considerables rendimientos financieros y gran. dos más graves a fin de proteger a la población 30 STC N° 0020-2005-AI. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 141 . dio) conducirá al cumplimiento de la finalidad preventivo general de la pena. nancieras lícitas y la sociedad a todos sus nive- les. la un centro penitenciario establecidos en la pena. interviniéndolo. diferente señar políticas criminales a fin de proteger a la 77. lo que po. Dicho combate estatal. El análisis tivas específicas en esta materia”. Así tam- nester examinar la intervención en la igualdad a la bién. Entonces la medida que interviene en la delictivas transnacionales invadir. no con respec- a E necesidad adoptar políticas económicas y socia- to a su finalidad. f. tablecer hipotéticamente una medida alternativa po de sentenciados obtenga la “disminución del toda vez que los referidos beneficios peniten- tiempo de reclusión penitenciaria”. habida cuenta que el acogimiento de ción del objetivo establecido. Finalmente. tal cuales se atribuya de competencias administra- intervención reviste menor intensidad. destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de tivos idóneos y (2) la determinación de. dirigidas a la co- debe ser idóneo para la consecución del objetivo lectividad. las actividades comerciales y fi- advierte que existe un nexo entre medio y fin. ciarios buscan reducir el tiempo de la pena im- dría generar zozobra en la población y. discriminación. 78. El medio alternativo hipotético C cion les agresivas de información. si. el Estado según el artículo 8 de la Consti- luz del test de necesidad. son dos los aspectos ha ana- A tu lizarse bajo este principio: “a) si existen medios G sti 75. De ahí que el legislador haya prohibido los alternativos igualmente idóneos para la realiza- beneficios penitenciarios referidos en especial a ción del objetivo y. contaminar igualdad para la obtención de la finalidad consti- y corromper las estructuras de la administra- tucionalmente determinada. al respecto este Tribunal tución “establece como una obligación constitu- determinó que: “El examen según el principio de cional a cargo del Estado que este implemente necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) y ejecute políticas públicas. j. puesta (ya sea a razón de redención de un día intimidar. 31 STC N° 0045-2004-AI. 39. des fortunas que permiten a las organizaciones 76. ya que se cione severamente los delitos constitucionaliza- permite la diferenciación. días de estudio y de similar forma en los otros sión severa solo para ciertos casos en los que se beneficios prohibidos) o el tiempo de reclusión tiene como argumento la defensa de la socie. por medio de la ley. Una vez superado el test de idoneidad. desde luego. en aplicación del primer párra. b) si tales medios no afec- los que buscan reducir el tiempo de reclusión en n tan el principio de igualdad o.

semilibertad y liberación condicio- n la intervención en la igualdad. de inten. en consecuencia. La comparación nal. Entonces. respecto del medio optado por el cional de esta actuación. 81. En consecuencia. za gravosa de los ilícitos referidos y que la in- sidad grave a leve. considerando que no se A tu ponderación (Abwägung). proyectada al análi. la afec. Conforme a esta: “Cuanto ma. Lo antes dicho no excluye sin embargo que ternativo que proteja a la población de las ame- dentro del régimen progresivo en el que se im. al “asumir la categoría de jus cogens” cambió tación o intervención del Principio derecho de el sentido de las normas internas”. entre da racional y proporcional toda vez que no todos otros medios. 142 . titucional y que desde que asume la forma de ción. j. en general. nazas contra su seguridad ya que la medida evi- prime el Código de Ejecución Penal se establez. el los fines de la pena (resocialización) estableci- aumento de días de compensación. rio precisar que este principio es uno de los pi- gamiento de los beneficios penitenciarios de re. ser liberados antes de cumplir la totalidad de la jetivo el logro del fin preventivo general.. a E dos el tratamiento penitenciario le otorga a este • Examen de proporcionalidad en sentido es- C cion grupo de personas otras medidas resocializado- tricto o ponderación ras e incluso otros beneficios penitenciarios. además sal Constitucional. pero al pena impuesta. te alega que el principio de no discriminación 82. ha vulnerado el principio-derecho de igualdad por la restricción de los beneficios penitencia- G sti sis del trato diferenciado. hasta ser reincorporados a la tervención en el principio igualdad es una medi- vida común. do. A dos. en los fundamentos de no ser excesiva para el ejercicio del principio referidos a los fines preventivos generales de la resocializador. la medida supera el subprin- mismo tiempo el logro del fin preventivo especial. la reincidencia. es necesa- igualdad (leve) que genera la exclusión del otor. dirigente o cabecilla. dos a este grupo de personas y. Por ende la aplicación del artículo 100 del Código Proce- medida que afecta la igualdad es idónea. así. Finalmente. rios de redención de la pena por el trabajo y la zación del fin constitucional y la intensidad de educación. la grupo de internos (sentenciados por el delito de vigencia de este importante derecho es una nor- “lavado de activos” que provengan del tráfico ma principio cuyos efectos se van a desplegar a ilícito de drogas). así como tampoco el principio constitu- o entre estas dos variables se efectúa según la ley cional referido a los fines del régimen peniten- c de ponderación. en el presente caso. tiene como fin constitucional todo el ordenamiento jurídico. dos en la Constitución no se han vaciado de con- T miento de las reglas de conducta. este Tribunal desestima la demanda de yor es el grado de la no satisfacción o de la afec. tanto mayor tiene que ser 84. fundamento 56 relevante la obligación que tiene el Estado a fin y 57 supra.C ONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS. 40.. con el incremento de requisitos para los beneficios penitenciarios han sido restringi- el acceso a los beneficios penitenciarios restringi. tación de un principio. l tenido ya que además de los beneficios restringi- la actuación como jefe. inconstitucionalidad. cipio de necesidad. semilibertad y liberación condicional a un Estado Social y Democrático de Derecho. ciario. el incumpli. lares sobre el que se asienta nuestra orden cons- dención de la pena por el trabajo y la educa. Tal cometido podría lograrse. En conclusión se puede de- de tal manera que en el cumplimiento de la pena terminar que el fin constitucional (seguridad de los sentenciados por este tipo de delitos transiten la población) se optimiza debido a la naturale- también por distintos grados de rigidez. tales como el pago de la reparación civil. el que no es vaciado de conteni- pena se han detallado la legitimidad constitu. En ese sentido. en modo alguno vulnera el 33 Ibidem. f. etc. ta que los sentenciados por este delito puedan can una serie de mecanismos que tengan por ob. legislador que afecta o interviene al principio de igualdad no es posible determinar un medio al- 80. considerando que el demandan- la importancia de la satisfacción del otro”33. La proporcionalidad en sentido estricto o 83. En este sentido. consistirá en una com- paración entre el grado de realización u optimi. De igual manera la declaratoria de de garantizar la protección de la población de improcedencia de un extremo de la demanda en las amenazas contra su seguridad.

en consecuencia. con la autoridad que le confiere la Consti. FALLO DENTE la pretensión que se refiere a la in- constitucionalidad de la Ley N° 26320 que Por estos fundamentos. tución Política del Perú Publíquese y notifíquese. HA RESUELTO SS. CALLE extremo que alega vulneración del principio. VERGARA GOTELLI. Y. 2. el Tribunal Constitucio. HAYEN. ÁLVAREZ MIRANDA A l T a E C cion A tu G sti on c GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 143 . LAN- 1. por conexidad o consecuencia se relaciona nal. Declarar INFUNDADA la demanda en el DA ARROYO. ESPECIAL principio de tutela jurisdiccional efectiva pues derecho de igualdad y el principio resociali- la mera presentación de la demanda no implica zador del régimen penitenciario. MESÍA RAMÍREZ. BEAUMONT CALLIRGOS. su procedencia y su estimación. al petitorio principal. ETO CRUZ. declarar IMPROCE- VII.

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional G A C E T A c o n s t it u c io n a l .

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se le impedía patrocinar causas judiciales C cion hasta cinco años después de impuesta la sanción. realiza un análisis jurí- dico y. INTRODUCCIÓN co patrocinio de causas judiciales. Asi- mismo. más allá de las personas implicadas. Nos referimos a la sentencia emitida en el Proceso N° 01244-2006-PA. sino que además comentó una versión casi final de este texto. dicho organismo decidió aplicar el con- tada el 20 de agosto de 20091. puesto que no es nuestra intención hacer leña del árbol caído. a propósito de la sentencia emitida en el caso de un magistrado A l T destituido y al que. tras evaluar la calidad de los abogados en el Perú. a través del control difuso. lo que me ayudó a aclarar algunas de las ideas aquí expuestas. LOPJ). extraer lecciones generales y comentar el presente caso. principalmente. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 147 . inciso 4 de la Ley a E Orgánica del Poder Judicial. excelentes profesionales y mejores amigos. extiendo los agradecimientos a Rodrigo Bazán Seminario. se muestra discon- G sti forme con la decisión del Tribunal. habida cuenta que establece para ello una prohibición tempo- Luego de opiniones encontradas al interior del Tribunal Constitucional (en adelante. inaplica la norma al caso concreto. quien no solo debatió conmigo el contenido de la sentencia. ejercer inmediatamente el ciones similares– que un juez expulsado del * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Agradezco los aportes de Alfredo Villavicencio Ríos y Juan Carlos Ruiz Molleda. ANÁLISIS Y CRÍTICA El aporte del Tribunal Constitucional para el progreso del gremio de los abogados Anotaciones a partir de la STC Exp. A tu Así. El referido fallo autoriza en el caso concreto lante. Igual- mente. político-jurisdiccional sobre la decisión del Cole- RESUMEN giado que. –pero con proyección respecto de otras situa- yan sido destituidos. 1 A lo largo de este artículo no haremos mención del nombre del magistrado que mereció la sanción de destitución bajo comenta- rio. pues entiende que esta norma resulta razonable y constituye un elemento para desincentivar la comisión de fal- n tas graves por parte de los magistrados. es bueno señalar que cualquier error o problema en el texto es de mi exclusiva responsabilidad. Tribunal ral de cinco años. dic- o TC). que impide a los jueces que ha. N° 01244-2006-PA/TC César BAZÁN SEMINARIO* ** El autor. según lo previsto en el artículo 286. sino por el contrario. trol difuso contra el inciso 4 del artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en ade.

257796 y ss. César. de las pruebas que obran en el ex- ble puesto que. abordamos ya este caso3. da por el Suboficial (…) el 3 del mismo l tratura u otras infracciones disciplinarias que mes y año. El Consejo Nacional de la Magistratura. Lima. un escándalo en la vía pública. cial. a un juez que abandonó su turno judicial. sentado el vehículo conducido por el pri- mero una rozadura en el adorno del lado I. afirmar que su cargo judicial conlleva pri. asumido por el Consejo Nacional de la Ma- dicatura alegándose la comisión de hechos gistratura en la línea de sancionar duramente sumamente graves y sancionados por el Con. En este caso embriagó. impidiendo el embriagarse. rito de una información de un conductor C cion que implícitamente el Tribunal Constitucional de vehículo. pre- Pasemos a analizar el caso. Se trata de la Res. nó que se había establecido que al momen- N° 076-2003-PCNM2. to de producirse la colisión del vehículo Es de recordar que debido a la fecha de su pu. del 26 de se- Como puede intuirse. sanciona: lución del Tribunal es sumamente cuestiona. “Que. me- vilegios. Pero sobre todo por. En aquella oportu- mente con este en su nueva calidad de abo. p. esta lamentable reso. diante Res. 148 . calificamos como relevante el criterio gado. se trata de un juez al que se le destituye por chocó. De acuerdo con el tancias que el vehículo de placa BGS-296. Juez ca interpretación del derecho al trabajo. Justicia Viva. armar un escándalo do en diversas ocasiones que el cargo que os- en la vía pública. 3 BAZÁN SEMINARIO. en el informe policial (…) se consig- el 23 de setiembre de 2003. en primer lugar. a pesar de que fuera separado de la ju. aquel se encontraba con blicación. fue colisionado en la el Poder Judicial desde el día siguiente a su ex- n parte posterior por el automóvil de placa pulsión. así como rotura en el guardafan- La destitución del magistrado cuestionada go del lado derecho. 2008. se está dejan. ante el Tribunal Constitucional –y que dio ori. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Poder Judicial podrá relacionarse inmediata. del doctor (…). poner trabas a la labor poli. se sejo Nacional de la Magistratura. pp. en la que dio cuenta que a mé- a E acarreen la destitución. entre otros hechos. condujo un vehículo en ese estado. chocar otro automóvil. un juez destituido por la comisión de los (…) al pasar por la intersección formada hechos descritos. en la respectiva investigación que visibles signos de ebriedad. te. Y todo ello basándose en una equívo- o AQE-211. N° 076-2003-PCNM. y faltó de pa- realizamos sobre la destitución de jueces en labra al personal de la policía intervinien- el Perú durante el quinquenio 2003-2007. legítimo ejercicio de la labor policial y alegan- do. G sti TC. (…) gen a la sentencia que comentamos– se emitió Que. ANTECEDENTES izquierdo. sección Normas legales. negándose a identificarse así como a 2 Diario oficial El Peruano. 20 de diciembre de 2003. c Penal (…) que se encontraba de turno. tentaba acarreaba privilegios. ¿Separando la paja del trigo? La destitución de jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura entre el 2003 y el 2007. quien indicó que en la inter- está expresando su opinión respecto de los re. pediente se aprecia que en el parte N° (…) A do de lado una disposición que puede servir del 7 de agosto del 2002 (…) se dejó cons- de mecanismo para desincentivar la comisión tancia de la ocurrencia de tránsito registra- T de graves actos de corrupción desde la magis. tiembre de 2003. conducido por doctor (…). cido un accidente de tránsito. sección de los jirones (…) se había produ- quisitos mínimos para ejercer la labor de abo. dañó propiedad privada y protagonizó nada menos que abandonar su turno judicial. puede patrocinar causas ante por el jirón Aguilar. en circuns- A tu gado litigante en el Perú. nidad. manejar un vehículo en ese esta. 75-76.

a partir de la investigación se observó considera que no hay razones valederas para marcadamente este fenómeno: grandes estu- impedir que ejerza inmediatamente el oficio dios se relacionan con clientes importantes en de abogado litigante. al impactar su vehículo con la parte II. a los que accede la mayo- Empero no se trató de una sentencia fácil de ría de la población. A par- G sti Poder Judicial. los efectos del artículo 286. Justicia Viva. Al respecto. se destituyó con justeza al magistrado en men- En cuanto a la estratificación de los aboga- ción. Sin importar el estrato en alcanzar. n en el ejercicio de la profesión. sus costos son altos y co- ción del control difuso levantó respecto de él locan sus “relaciones” al servicio del cliente. ANÁLISIS Y CRÍTICA presentar su licencia de conducir. se advierte pretensión de aplicar el control difuso contra una pronunciada asimetría de la información 4 PÁSARA. un es- prevista en el artículo 201 numeral 2 de la tudio sobre los abogados de Lima elaborado Ley Orgánica del Poder Judicial. 2005. iii) actuación profesional. En lo que a la re- Beaumont Callirgos optaron por rechazar la lación abogado-cliente se refiere. con el parte N° (…) y el Certificado lanza se inclinó a favor del control difuso por de Dosaje Etílico (…) se ha acreditado que la coincidencia de opiniones a través de dos el doctor (…) se encontraba en estado de votos singulares de Gerardo Eto Cruz y Carlos ebriedad el día 3 de agosto del 2002.4 de la LOPJ. Luis. argu- do que no se le podría intervenir por ser mentando que el juez destituido ya se encon- magistrado. del rol de los abogados ante el siste- ma de justicia portamiento indebido. lo cual fue difundi- A do a través de las notas periodísticas apa. traba inhabilitado para el patrocinio por adeu- dar las cuotas ordinarias del respectivo colegio (…) de abogados (desde 1988). se encuentran niveles de ca- cida en el artículo 286. c gistratura es elocuente. taxi. Una aproximación preliminar. tagonizando un incidente en plena vía pú- blica. los abogados suelen de la Sala Primera del Tribunal Constitucional. la mayoría el que nos encontremos. siendo conducido a la nio judicial como medida protectora Comisaría. fecha Mesía Ramírez en compañía del voto dirimen- en la cual su juzgado estaba de turno. y mediante la aplica- términos de poder. pro. 1.4 de la LOPJ. y. Diagnóstico y la necesidad de mejorar recidas en diarios locales. lidad declinantes. constitu- por Luis Pásara y publicado en noviembre de yendo lo sucedido [en] un hecho que aten- A tu 2006 contiene un diagnóstico todavía vigente ta gravemente contra la respetabilidad del que nos da una idea sobre el particular4. el Tribunal Constitucional dos. En un primer momento. comprometiendo la digni- tir de dicho texto se pueden extraer lecciones dad del cargo y desmereciéndolo en el con- en al menos cuatro temas: i) la estratificación cepto público (…)”. Debido a estos hechos iv) el control sobre el ejercicio profesional. aducien. Sin embargo. C cion de cambios sustanciales. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 149 . la prohibición temporal de cinco años estable- Más allá de ello. La prohibición temporal del patroci- le daños materiales. Lima. Los abogados de Lima en la administración de justicia. lugar en donde adoptó un com. ii) la relación o La resolución del Consejo Nacional de la Ma. te firmado por Ernesto Álvarez Miranda. abogado-cliente. manejado por don (…) ocasionándo. plantear la promesa de ganar el caso y de ha- compuesta por César Landa Arroyo y Ricardo cerlo casi a cualquier costo. la calidad de los abogados en el Perú l Que. sin embargo. ha quedado probado que el procesa- T Son muchas las voces que coinciden en que a E la profesión de abogado en el Perú requiere do incurrió en inconducta funcional grave. 1. la ba- Que. ANÁLISIS JURÍDICO Y DE POLÍTICA JURISDICCIONAL posterior del vehículo de servicio público.1.

como en No cabe duda que los problemas de los abo- cualquier mercado. El reconocimiento del nivel de T Desde nuestro punto de vista. Igualmente.pdf>. 1. de fecha 23 de noviembre de 2008. quienes en gran co años número también son abogados. no deben exigirse requisitos de ninguna índole la falta de control sobre la actividad de los abo. en el entendido que gación da como resultado una acentuada ima. para nadie es un secreto que profesional. como el agente corruptor. la profesión jurídica en el Perú está muy veni- ciales se extrae una cierta inactividad por parte da a menos. sustentado en la abogacía peruana nos debe invitar a plantear l un seguimiento constante del tema en carne medidas para superar dicho problema y no. seguida de cerca por la de los gánica del Poder Judicial y la justifica- o jueces con un 18% y poco distanciada de la ción de la prohibición de litigar por cin- c de los políticos con un 5%. A la par. la encuesta realizada para la investi. N° 1244-2006- otra parte.org. Igualmente. Quizá el hecho de asumir esta si- del abogado. el 50% de los en. (…) trevistados considera que el principal proble- 4. ción temporal de patrocinar causas ante el Po- ros (93%. así como una baja incidencia de tuación como propia justifique la emisión de su intervención en el resultado del proceso. al ser pobre el nivel de la abogacía peruana. 6 La encuesta puede consultarse en: <http://www. el cliente accede al aboga. estimamos que para que magistrados y otros funcionarios pú- la realidad descrita por Luis Pásara no ha va. za ante ellos. magistrados.2. abriendo la senda C cion otras fuentes de información. 5 Diario El Comercio. PA/TC bajo comentario. se notó que en sectores con miras a que ocupemos un rol verdadera- socioeconómicos bajos existe renuencia a acu.. para la incorporación inmediata de un aboga- gados por parte del colegio de abogados y los do al mundo del litigio. respectivamente). Por la sentencia recaída en el Exp. Ipsos Apoyo Opinión y Mercado5 recogió que la credibilidad de los abogados al. blicos que han realizado inconductas funcio- riado. te realidad.Ha sufrido destitución de cargo judicial ma de la administración de justicia es la co- o público.pe/nuevos/2008/noviembre/13/barometro_social_nov_2008. der Judicial bajo los siguientes términos: Por su parte. médicos y obre. Para secundar dicha afirmación traemos nales que acarrearon su destitución puedan su- A tu a colación dos encuestas de opinión del año marse inmediatamente al oficio del litigio. sin G sti pasado que ponen sobre la mesa esta laceran. en los cinco años siguientes a la rrupción. mientras que el 13% lo No puede patrocinar el Abogado que: califica de malo.justiciaviva. Normalmente. Además. en el que participa tanto el corrupto aplicación de la sanción. por a E propia.4 de la Ley Or- de credibilidad distan mucho de los que go. a través de medios de comunicación y el contrario. am- bos son abogados6. gánica del Poder Judicial establece la prohibi- zan los bomberos. gen del abogado como corrupto. en cuanto a la actuación Como decimos. mente preponderante en la sociedad como dir a abogados y se reacciona con desconfian. 82%. nuestra opinión sobre el particular es discrepante. siquiera mediar una suspensión temporal. gados –y conjuntamente la percepción ciuda- do que está dentro de sus posibilidades eco. del análisis de expedientes judi. (…)”. El rol de los abogados según la Ley Or- n canza un 20%. agente de justicia.. dana sobre nosotros– requieren ser revertidos nómicas. permite que ellos actúen con con- A siderables niveles de impunidad. Sin embargo. 150 . Estos niveles El desautorizado artículo 286. la Universidad de Lima reporta “Artículo 286. Finalmente. para agravarlo.Impedimentos para patro- que alrededor del 60% de los limeños consi- cinar dera que el nivel profesional de los abogados en el Perú es regular. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL a favor de los abogados. profesores. 80% y 78%.

En él se expresa nítidamente. EJEA. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 151 . la adecuada actuación del siste- o participación del conjunto de la sociedad ma de resolución de conflictos. n “(…) el Estado Constitucional requiere la Ahora bien. Elogio de los jueces escrito por un abogado. A partir de estos referentes. encargado de velar por la efectividad de los jetos dotados de conocimientos y pericias derechos: el juez. de manera especial. emitida el 29 de agos.4 de la LOPJ proscribiendo el uso de mecanismos que los a E debe leerse en concordancia con lo que el pro. dicha prohibición para el patroci. men. porque si el juez no está despierto. está cen la profesión de la abogacía como su. teriormente respecto del ejercicio de la profe. volvimiento” (el resaltado es nuestro). de parte de los tribunales quienes el artículo 286. con el que se mida la corrección de nuestras to de 2005. los valores constituciones cobran especial re- quiere de un compromiso de lealtad con levancia cuando nos referimos a un abogado y estos principios de parte de quienes ejer. cho. Buenos Aires. que: “La abogacía es valores que persigue el Estado Constitu- una función social al servicio de la justicia y cional y debe merecer una oportuna actua- el Derecho”. gistrado en el Estado Constitucional de Dere- rramienta de control del poder en el Estado cho obliga a que no solo se busque a los me- democrático. La especial posición del ma- en la técnica jurídica. cia para todos los abogados y debe ser el tamiz G sti N° 08094-2005-PA/TC. p. que es la mejor he. expresó que: obras. en la sentencia A tu gislación y jurisprudencia. se entiende que trocinantes”. la voz del Derecho queda desvaída y lejana. funcionario público que. promoviendo valores constitucionales y l cional. perviertan y obstaculicen la correcta actuación C cion pio Tribunal Constitucional ha sostenido an. 1956. tergiversar hechos o. y desafío para la realización misma de los con palabras elevadas. Si quienes están formados en jores abogados del medio para ocupar estos el conocimiento del Derecho utilizan es. manipular. del sistema de justicia.4. de abogado sea utilizada de manera adecua- A Otro elemento clarificador sobre el particular da. resulta una exigen- recaída en el proceso signado con el Exp. CALAMANDREI. puestos7. en importancia para interpretar sistemáticamente especial. solo de este hombre puedo esperar en la vida práctica la tutela que en abstracto me promete la ley. la prohibición de litigar por 5 años impuesta mero de dicha sección y marca un criterio guía a los jueces destituidos (pero no solo a ellos) para la lectura del resto de disposiciones que tiene por finalidad proteger que la profesión le acompañan. 7 En este punto queremos recordar la tantas veces citada frase de Piero Calamandrei: “El juez es el Derecho hecho hombre. Tercera edición. 12. para obstaculizar la prestación del der Judicial toma partido por un concepto de servicio de justicia por parte del Estado. la administra- c en la vigilancia de los valores y principios ción de justicia y el respeto a la legalidad y en que se inspira y. Por ejemplo. solo si este hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia. abogado que está claramente establecido en su entonces su actuación constituye un claro artículo 284. podré comprender que el Derecho no es una som- bra vana […]. ma de la LOPJ. sino que el artículo 284 es el pri. ANÁLISIS Y CRÍTICA Ahora bien. ajustándose a criterios de justicia y de res- es la recta –al menos hasta antes de esta sen. Esta disposición resulta de vital ción de parte de los poderes públicos y. re. peto a la legalidad y a las fuentes del Dere- T tencia– jurisprudencia del Tribunal Constitu. habida cuenta que no solo son los mejores observadores de su desen- se hallan ambos bajo la misma sección sépti. el artículo 286. como las inaccesibles voces de los sueños”. confundir. sino que se establezcan mecanismos tas capacidades para engañar. para desincentivar la defraudación del cargo. por definición. extraída de la le- sión de abogado. en resu- nio se sustenta en que la Ley Orgánica del Po. En efecto. titulada “De los abogados pa. Esta petición de principios. Piero.

2004. modo. de litigar por cinco ces. También se extrae de él una tea una medida adecuada o idónea. son muchos los campos en los que han habido puntos de inflexión. necesaria y disposición que puede servir como desincen- proporcional en sentido estricto9.4 de la LOPJ 8 No sería extraño que el Tribunal Constitucional haya decidido dejar de lado la opinión que sostenía en esta materia. PA/TC.VV. El principio de razonabilidad. LOPJ tiene legítima cas jurisdiccionales.4 de la desde el enfoque de las políti- do respetando mínimos reque. La prohibición temporal del patrocinio cionado artículo de la LOPJ y sus efectos en n judicial como medida para desincenti- var la comisión de faltas muy graves los magistrados. De ese modo. una búsqueda rápida en diver- en el Exp. Análisis de razonabilidad Ahora bien. a prestar especial atención a la real difusión del men- 2. artículo 286. Juan Carlos.4 de la LOPJ. 9 CIANCIARDO.4 de la LOPJ C cion Al parecer con el fallo bajo co. hemos demostrado en narias muy graves. Al respecto. la prohibición sentencias anteriores había lla. Juan. gadores interesados en la temática. do material sobre el particular. la prohibición de litigar En efecto. jueces. N° 8094-2005-PA/ da cuenta que busca la realización de va. Justicia Viva. sino también le prohíbe litigar durante que busca la realización de valores y derechos 5 años. consul- tar: RUIZ MOLLEDA. dicho tipo de infracciones. Buenos Aires. 20-36. analice su ridos para un ejercicio decente justificación en el impacto en la conducta de los de la profesión. tidas en los Exps. es lógico presumir que un juez. planteamos a para. o por parte de la judicatura c 3. En: AA. “Nuevos vientos soplan en el Tribunal Constitucional”. al por cinco años impuesta por el artículo 286. sas fuentes no hemos encontra- A TC. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Por todas estas razones. 2099. como medida que desincentive mentario estaríamos ante un posible punto de la comisión de faltas graves e invocamos a las inflexión respecto de la jurisprudencia que el autoridades judiciales. Nos referimos Estado Constitucio. una falta muy grave no solo genera su desti- tado Constitucional de Derecho. pero también a las emi. a partir de a la citada sentencia recaída nal de Derecho. Al respecto.. De ese buen funcionamiento del sistema de justicia. especialmente a los ór- A tu propio Tribunal ha fijado sobre las exigencias ganos de control disciplinario y a los investi- G sti que le corresponden a un abogado litigante8. corresponde realizar un la profesión de abogado adecuado a criterios examen de razonabilidad a fin de evaluar si de justicia y de respeto de normas jurídicas y la supresión de la prohibición temporal por 5 la promoción de valores constitucionales y del años de litigar es constitucional o no. del artículo 286. la protección del recto ejercicio de Además de lo dicho. 152 . siguiendo a Cianciardo buscaremos no parecen ser la única finalidad del artículo analizar si el artículo 286. El TC que se nos fue y el TC que se nos viene.. N° 05287-2007-PA/ nivel de hipótesis la validez TC y N° 00796-2007-PA/TC. tivo para evitar que jueces (y otros funciona- rios públicos) cometan infracciones discipli. esta afirmación “ Tribunal Constitucional que en que parece lógica a todas lu- . lores y derechos que el ordenamiento am- ” E T al 2005-HC/TC. pp. habi. habida cuenta tución. que generen su destitución las líneas anteriores que la suspensión tem- del cargo. encuentre desincentivos para cometer que el ordenamiento ampara.4 comprender debidamente que la comisión de de la LOPJ tiene legítima justificación en el Es. requiere para ser compro- mado la atención y sancionado años impuesta por el bada de una investigación que. Balance al 2008 del Tribu- nal Constitucional peruano. Ábaco de Rodolfo de Palma. Esto parecía estar claro para el Sin embargo. N° 1178-2005. desde la renovación de sus miembros. poral prevista en el artículo 286. N° 6712. Lima. abogados que no había actua. En cuanto a lo primero. puesto que.4 de la LOPJ plan- 286.

recho. se trata de un fin sumamente adecuadamente un fin lícito ante graves situa- noble cuya tutela se persigue. únicamente al litigio. entre otros (artículo 48 de la nismos que los perviertan y obstaculicen la Ley de la Carrera Judicial). legalmente impedido para hacerlo. Asi- del cargo y lo desmerecía del concepto público mismo. ternativa menos gravosa.pdf>.pe/publica/paja_ trigo. este im- abogados y absolver consultas de parte res. Lima. es decir. ciones de deshonra de la función jurisdiccio- tículo 286. por un tiempo limitado. porque esta- c orden de prisión por otra menos restrictiva de blece una prohibición para un tipo específico la libertad utilizando criterios manifiestamente de ejercicio de la profesión: el patrocinio judi- deleznables. el impacto en el ejercicio profesional A tu (artículo 31. lo que es necesario para su de la gravedad de los hechos: i) actuar en un manutención. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 153 . 10 Esta lista de criterios relevantes para la destitución de jueces fijada por el Consejo Nacional de la Magistratura fue elaborada a partir del estudio de todas las decisiones de destitución ordenadas por dicho organismo entre el 2003 y 2007. sino n habían alcanzado autoridad de cosa juzgada. correcta actuación del sistema de justicia y el En conclusión. promoviendo valores y derechos cons. imparcialmente. concretamente por o ii) realizar actos de corrupción. de suma gravedad y de deshonra de la función Por otra parte. 286. Ello se tradujo. plejos casos de destitución establecidos en las A das como muy graves son sancionadas con la normas y la casuística y la necesidad de con- destitución y vulneran la finalidad descrita an. la que fue publicada en: BAZÁN SEMI- NARIO. tivo: el artículo 286. cial.4 de la LOPJ. vi) recomendar otros campos laborales. la suspensión tem- C cion cial se destituía a un juez por la comisión de poral del patrocinio por cinco años de magis- un hecho grave que comprometía la dignidad trados destituidos. ANÁLISIS Y CRÍTICA tiene un fin lícito.justiciaviva. Al analizar los com- tica se observa que solo conductas considera. Ella es uno de los resultados de la investigación realizada sobre el particular por quien escribe estas líneas. César. ii) no jus- cuada. las posibilidades de ejerci- trocinante y luego como juez de la misma cau. mediante el ar. iv) participar como abogado pa. Como se sabe. tar con un colectivo de abogados de mayor l teriormente. que es proteger que la profe. Dicho libro puede descargarse gratuitamente en: <http://www. hasta antes de la en- T prestigio. en segundo lugar. iv) cometer actos de abuso sexual.org. la medida planteada por el artículo a E trada en vigencia de la Ley de la Carrera Judi. que no inhabili- tes como: i) anular libremente sentencias que ta a perpetuidad al funcionario destituido. ferir en el criterio de jueces de rango inferior. v) protagonizar incidentes en la vía públi. ante situaciones límite nal y de abogado. cio profesional de la abogacía no se restringen sa. proceso o procedimiento a sabiendas de estar sión de abogado sea utilizada de manera ade. estamos pues ante un disposi- derecho de acceso a la justicia. Igualmente. hechos. ajustándose a criterios de justicia y de tificar signos exteriores de riqueza. Posteriormente. 2008. cesaria. Y. sin impedir que el su- con la Ley de la Carrera Judicial.4 de la LOPJ. dependiendo tipo de profesión. iii) inter- respeto a la legalidad y a las fuentes del De. que tutela Como veremos. ¿Separando la paja del trigo? La destitución de jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura entre el 2003 y el 2007. bito de los abogados. en situaciones tan preocupan. Por ejemplo. ta de una medida temporal. las causales jeto sancionado pueda ejercer cualquier otro de destitución son las siguientes. debido a que se tra- G sti en la casuística.4 de la LOPJ. sino que abarca muchos ca bajo los efectos del alcohol. pedimento se circunscribe únicamente al ám- pecto de procesos judiciales10. nos parece necesaria. frente a la cual no hayamos una al- A partir de un análisis normativo y de casuís.2 de la Ley Orgánica del Consejo del sujeto sancionado se ve mitigado por dos Nacional de la Magistratura). se trata de una disposición ne- jurisdiccional y de la profesión de abogado. v) actuar titucionales y proscribiendo el uso de meca. Justicia Viva. iii) variar la cinco años. En primer lugar.

Nos está di- c legal cuenta con una serie de regulaciones que ciendo a los abogados que tenemos que tole- lo limitan. citado en diversas oportunidades en Desde nuestro punto de vista. tión evidente. por corrupción o anu- A tu creces la Ley Orgánica del Poder Judicial. pp. PALABRAS FINALES cio legítimo de otros derechos. embriagar- se y manejar en ese estado. Es una verdad de Constitucional ha retrocedido varios pasos en Perogrullo que ningún derecho fundamental es cuanto al concepto de abogado que había per- absoluto. no cualquiera puede rar compartir la plaza laboral. Siempre hay que voltear a ver cómo se están aplicando dichas normas. como y hábil en el colegio de abogados respectivo y para tener que incorporar nuevos elementos cumplir las disposiciones que proscriben los desestabilizadores en este. tán proscritas aquellas que son irrazonables.4 de la LOPJ no entra en esta Por lo dicho. 328-329. Kommentar zum Grundgesetzt. Novena edi- ción. 11 La Constitución alemana establece expresamente en su artículo 12 que el ejercicio del derecho al trabajo puede ser regulado a través de leyes. influir en el criterio de otros jueces. por lo tanto. estimamos la medida como pro. Neuwied-Kriftel. patrocinio legal. 1999. Toda persona tiene derecho a: (…) 15. Franz. requisito que cumple con cionados. 12 Ahora. no entra en colisión con el ejerci. Por ejemplo. Aunque se trate de una cues- la finalidad que esta protege nos llevan a si. en el Perú el patrocinio ipso facto al gremio de abogados. do por abandonar su turno judicial. puesto que la gítimas y que. cho. Dicho en otras palabras. sin siquiera mediar estatutos del gremio12. debemos recordar que el ejercicio contrario. como el derecho al trabajo. guiente a la expulsión del funcionario público. En ese sentido. los problemas en el Perú no se refieren a la cantidad ni calidad de las leyes. si bien las limitaciones normativas al ejercicio de la profesión de abogado en el Perú son bastas. Como si no bastara ya con los problemas por contar con el título de abogado. sino que acepta limitaciones siempre filado en fallos anteriores. patrocinio de causas. no lesionan el de- gravedad de los hechos que se sancionan y recho al trabajo. del derecho al trabajo de los abogados es uno acosar sexualmente a personal subalterno o de los ejemplos más claros de regulación y es. apropiarse ilegítimamente de bienes en litigio n tablecimiento de límites en países como Ale. Ellas no alcanza para que los problemas que ostenta el gremio sean superados. Bruno y KLEIN. l magistrado. lar sus propias sentencias y fallar en sentido G sti Además. 286. todas (o muchas de ellas) le- porcional en sentido estricto. Nos ha dicho a los que estas sean razonables. desde el día si- patrocinar. Igualmente. por lo tanto. el Tribunal la sentencia bajo comentario. ciudadanos que un juez que ha sido destitui- pio artículo 2 inciso 15 de la Constitución de. Al respecto. un lapso de tiempo razonable para la reflexión actualmente existe una serie de limitaciones al y la oportunidad de cambio. con sujeción a la lo en la calle. Generalmente. utilizando sus contactos judiciales. resistirse a ser intervenido por la policía y afirmar que tiene privilegios por ser T ley” (el resaltado es nuestro). Para un vistazo global a la regulación del ejercicio del derecho al trabajo por parte de los abogados en Alemania puede consultarse: SCHMIDT-BLEIBTREU. estar inscrito los que atraviesa el gremio de abogados. C cion tablece que el derecho al trabajo tiene límites. ni a la dureza de estas. el pro. puede sumarse inmediatamente al a E De ese modo. por ejemplo. Y el artículo 286. se requiere haber estudiado Dere. el Tribunal está abriendo las puer- los cuales deben ser planteados en una nor- tas para que en el futuro otros operadores san- ma con rango de ley. se sumen o mania11. solo es- respuestas. sino a su verdadera aplicación. armar un escánda- A termina que: “2. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Finalmente. la propia Carta Fundamental es. podemos contar con las mejores leyes y aun así no tendremos soluciones. consideramos que el artículo categoría. ostentar el grado académico de bachiller. 154 .4 de la LOPJ plantea una medida razonable y. Luchterhand. Con ello. A trabajar libremente. es bueno recordar que no toda tuaciones límite que requieren de este tipo de limitación de derechos está prohibida.

der Judicial. encar- gado de realizar la investigación. Demanda Orgánica del Poder Judicial que impide patroci- Con fecha 12 de marzo de 2004. el Órgano de Con- C cion TUCIONAL trol Interno del Poder Judicial (OCMA). a los 20 días del mes de agosto de destitución al Presidente del Poder Judicial por A tu 2009. contra el Consejo Nacional de la Magistratura LICH (CNM). su fecha 30 de junio de 2005. con el voto adjunto de los magistra. Disciplinario 007-2003-CNM. prohíbe sancionar al CNM por otra causal que dos Mesía Ramírez Eto Cruz y Álvarez Miranda n no sea la investigada y propuesta por el órgano o y el voto singular. algo que no ocurre en el caso del recurrente. Dicha irregu- G sti magistrados Landa Arroyo. al caso concreto el inciso 4 del artículo 186 de que declara fundada en parte la demanda de. * Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de agosto de 2009. que inicialmente estaba integrada por los Ley Orgánica del Poder Judicial. Beaumont Callirgos laridad afectaría el principio de limitación que y Eto Cruz. ANÁLISIS Y CRÍTICA SENTENCIA EXP. que se anexa. de fecha 26 RAZÓN DE RELATORÍA* de septiembre de 2003. Justicia de Huánuco-Pasco. Como pretensión lla conformada por los votos de los magistrados subordinada. Sin embargo. por conside- biendo inaplicarse el inciso 4). pro. al vulne- Antonio Bermúdez Sokolich interpone deman. es aque. la Sala Primera del Tribunal Constitucio. sanción de destitución de su cargo de Juez del dez Sokolich contra la Oficina de Control de la Cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Magistratura del Poder Judicial y otro. seguido por Ernesto Antonio Bermú. la trasgresión del artículo 211 inciso 2 de la nal. la Ley Orgánica del Poder Judicial. del artículo 286 rar que vulneran sus derechos al trabajo y al li- de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el caso bre ejercicio profesional. Eto Cruz y Álvarez Miranda. que de juez. artículo 211 solo es aplicable cuando previa- nuncia la siguiente sentencia. actos que atentaron contra la dignidad del cargo de fojas 205. N° 01244-2006. los que se adjuntan con sus respecti. sostiene que el hecho que no se ex- contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala pliquen de manera concreta cuáles fueron los Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. asimismo se adjunta el voto der Judicial solicitó la destitución del cargo que T singular de los magistrados Landa Arroyo y ejercía por presuntamente haber transgredido el l Beaumont Callirgos. que le impone PA/TC. solicita que se declare inaplicable Mesía Ramírez. sino que dicho c dos Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. rar los derechos constitucionales al trabajo y al da de amparo contra la Oficina de Control de libre ejercicio profesional. propuso dicha En Lima. ANTECEDENTES Con relación a su pretensión subsidiaria. El demandante alega que el Presidente del Po- vos fundamentos. dictada en el Proceso La sentencia recaída en el Exp. consi- dera que el inciso 4 del artículo 286 de la Ley 1. vulnera el principio de legalidad propio declaró infundada la demanda de autos. mente ha sido sancionado con medida discipli- ASUNTO naria de suspensión. derecho sancionatorio. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 155 . competente. artículo 201 inciso 2 de la Ley Orgánica del Po- a E SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI. A de autos. Pero no solo ello. con la finalidad que se deje sin efec- to la Resolución 076-2003-PCNM. de los magistra. don Ernesto nar durante 5 años es inconstitucional. Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Antonio Bermúdez Sokolich Asimismo. N° 01244-2006-PA/TC-LIMA la Magistratura del Poder Judicial (OCMA) y ERNESTO ANTONIO BERMÚDEZ SOKO.

puesto que se conforman el debido proceso. toda vez que no se erigen en una suprainstan- greso de la República. Asimismo. la Cuarta Sala el presente proceso constitucional. sino por el Con. del Poder Judicial. el artículo 206 y siguientes de la Ley Orgánica saje etílico y el Parte N° 019-02-SRPNP-HCO. Así. Magistratura y la propuesta por el Poder Judi- n puesta de la OCMA. nocido por el propio demandante. sino que efectúa un nue. sostiene que dicho estado fue reco- cido como competente para revisar las resolu. manifiesta que esta no ha sido acreditada. a la destitución. por cina de Control de la Magistratura señala que lo que la demanda deviene en improcedente. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 2. nifiesta que debe declararse la extromisión de Respecto a la desproporcionalidad de la san- la OCMA del presente proceso. Tampoco se acredita que no o vo procedimiento donde se actúan pruebas y c se hayan valorado todos los medios probatorios. bien el Tribunal Constitucional se ha recono. ya que la Consejo Nacional de la Magistratura no aplica sanción impuesta por el Consejo Nacional de la una sanción de destitución ante cualquier pro. tampoco se acredita afec- G sti tratura contesta la demanda al afirmar que el tación de derechos constitucionales. Contestación de la demanda por el investigado. CH. el género de la policía que elaboró el informe Por su parte. cia revisora. Con el respeto que merece la persona del var la validez de todas las pruebas presentadas Magistrado ponente en el presente proceso 156 . el Trigé- l control en sede constitucional de las resolucio. contesta que de la lectura de la propues. por lo que no se ha produci- do vulneración a sus derechos constitucionales El Procurador Público a cargo de los asuntos a la prueba y de defensa. al ser el Consejo Nacional de la Magistratura el único con potestad para imponer la destitución 4. Asimismo. así como en el do. debe ser el único emplazado en Con fecha 30 de junio de 2005. se corre traslado al investigado para que pueda los cuales no fueron suficientes para revertir las ejercer su derecho de defensa.SIAT. VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ta de destitución de fecha 21 de noviembre del GERARDO ETO CRUZ 2002. ciones expedidas por el Consejo Nacional de la A 3. manifiesta que el artículo 201 ductas atribuidas al demandante en el proceso solo señala infracciones. el Consejo Nacional de la Magis. dicho Colegiado no ha legitimado el Con fecha 5 de noviembre de 2004. judiciales del Ministerio de Justicia contesta la demanda negándola y afirmando que las incon. Asimismo. el considerar que el proceso de amparo no es la Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura vía idónea para cuestionar las conclusiones a contesta que su constitucionalidad no compete las que arribaron las entidades cuestionadas. puede advertirse que se procedió a ener. cial son idénticas. le aplicó la norma que precisamente no exige la suspensión como medida disciplinaria previa A tu El Jefe de la Oficina de Control de la Magis. ción. el Jefe de la Ofi- la Magistratura es irrevisable judicialmente. Sentencia de primer grado Magistratura en materia de ratificación de ma- T gistrados. ma. Con relación a la presunta afectación al debido proceso. toda vez que. argumenta que se han siderar que no se ha vulnerado derecho consti- respetado todos los derechos fundamentales que tucional alguno del demandante. y certificó su estado etílico no constituye argu- tratura contesta la demanda al considerar que si mento válido para que el mismo se cuestione. conclusiones de la investigación preliminar. Con relación Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a la solicitud de inaplicación del artículo 286 in. como es el de Lima declara infundada la demanda. Asimismo. simo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil a E nes de naturaleza administrativa. Sentencia de segundo grado del demandante. al con- C cion caso de autos. por lo que debe ser in- disciplinario se sustentan en notas periodísticas terpretada en concordancia con lo dispuesto en de diversos diarios locales. confirma la sentencia de primera instancia al ciso 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por otro lado. alega que toda resolu- Con relación al incidente que fue calificado ción final expedida por el Consejo Nacional de como accidente de tránsito. ser analizada por este órgano.

Ello en razón a que no basta que una deci- siglo XIX las resoluciones emitidas al solucio. por lo que su alta preparación técnica será solo una parte de 3. sión sea justa o conforme a derecho. ticia tengan una conducta moralmente intacha- ble. las dicta. no solo por el pectos normativos como fácticos. rantía de la corrección de la sentencia descansa- cia. Tales planteamientos han sido tomados en o Pasco. su fecha 26 de septiembre de 2003. y ello en virtud a que hasta bien entrado el 6. emito este voto singular mani. nes. que afirmaba que el deber de moti- consecuencia de dicho proceso disciplinario el vación tenía su sustento en la necesidad de apli- Consejo Nacional de la Magistratura conclu. es decir. ya que los lineamien- c tos sobre los cuales nuestro sistema jurídico ha b) Se declare inaplicable al caso concreto el in- construido su política jurisdiccional toma al- ciso 4 del artículo 286 de la Ley Orgánica gunos de los planteamientos de ambas posicio- del Poder Judicial. cia de haber ocasionado un accidente de tránsito 4. las expuesta. no en el principio de legalidad. Como se podrá apreciar. mos ello por que se ha asumido la necesidad de rechos fundamentales al trabajo y al libre ejer. Dicha situación fue morigerada por una co- en estado de ebriedad. cuenta en la actualidad. que las personas que eran designadas versia como jueces debían vivir en un entorno de aisla- 1. por las razones que paso a exponer. opuesto al anterior. ministrar justicia tengan una catadura moral por encima de los estándares mínimos socialmente UN PRIMER PRONUNCIAMIENTO: LA aceptables y ello en razón a que siendo los jue- RESOLUCIÓN DE DESTITUCIÓN ces los encargados de definir situaciones jurídi- Los orígenes del especial deber de conducta cas a favor de una u otra persona. motivación. que los magistrados que tienen como misión ad- cicio profesional. nantes. se garantizaba que los jueces se dedica- ciplinario (007-2003-CNM) como consecuen. sino en la ca- lidad ética de la persona del juez que la emitía. rriente del pensamiento de la segunda mitad del ños materiales. sabilidad en el comportamiento personal. y sobre todo. Tal es así. cación de la ley sin importar cuál eran los esta- T ron los hechos este se encontraba de turno. nido de su fallo como de la motivación en ellas currente fija su petitorio en dos pretensiones. Del análisis del expediente se puede concluir miento social. a juicio de los gober- que el demandante fue sometido a proceso dis. están siempre de los magistrados expuestos al escrutinio público. De los hechos que son materia de contro. car la ley y por ende emergió un nuevo modelo yó imponiéndole la sanción de destitución del de justicia. La literatura jurídica nos enseña que desde lo que se le exige. sino también personales. la justificación de a E las sentencias depende ahora sí tanto del conte- C cion 2. ran plenamente a la tarea de juzgar. G sti CNM. N° 076-2003-CNM) por considerar las sentencias estén motivadas tanto en sus as- que aquella falta era de gravedad. con lo que. ya que nar una controversia jurídica eran carentes de una apariencia impropia de los encargados de GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 157 . A momento la justicia era entendida como la apli- sino. A partir de ese estado de embriaguez del referido magistrado. que generó no solo da. que exigía que cargo (Res. Como siglo XIX. por ello es que se afirma que la ga- festando mi parcial discrepancia con la senten. Una necesidad de política jurisdiccional: La a través de la cual se resolvió destituirlo del conducta proba de los magistrados cargo de Juez del Cuarto Juzgado Penal de n la Corte Superior de Justicia de Huánuco. siendo completamente irrelevante al que son: respecto la moral privada de la autoridad que A tu a) Se deje sin efecto la Res. siendo necesariamente com- muy antiguo ha constituido una exigencia de plementado por un altísimo sentido de respon- que las personas encargadas de administrar jus. porque el día en que ocurrie. ANÁLISIS Y CRÍTICA constitucional. Del escrito de demanda se aprecia que él re. ba. 5. N° 076-2003. dos mentales o sicológicos de quienes la aplica- l Delimitación del petitorio ban. es de naturaleza mixta: sostene- Considerando que el acto lesivo vulnera sus de.

pues atentarían G sti proceso constitucional amparo se puede determi. todo acto que esté orientado a menosca- C cion cho de que el día en que ocurrieron los hechos el recurrente se encontraba de turno en el des. De entre estos valores superiores destaca ní- o había estado libando licor (cerveza) en una cere. como conse. conllevando a que sea interveni- A debe expresar una unidad que informe todo el do y detenido por personal policial. 1412-2007-AA/TC). pra. sona se nos presenta como el verdadero pilar 158 . pues la mejor superiores de las decisiones jurídicas caería como un casti. vengan estos de particulares o de parte del Estado están proscritos por la A tu 8. Pero como la Constitución no es una nor- vehículo en estado de ebriedad y. la Constitución. 10. por lo tanto. sino precisamente cuencia de ello. sino también lesiones de carác. como un derecho fundamental. tidamente el de la dignidad de la persona. 12. lleva consigo un conjunto de 7. 2273-2005-PHC/TC). riales que tienen su soporte en el orden sustan- trimonio ajeno. desestimarse este extre. Como se ha expuesto en el primer conside. protección autónomo. res- c monia organizada por el Poder Judicial. y como derecho fun- transcripción obra a fojas 10 del expediente. atributos normativos y de superioridad que de- rando de la presente resolución. Estos valores están ex- T cual. Que las conductas descritas en el consideran. de los demás derechos fundamentales to como el descrito ut supra demuestra un total compromiso con su condición de magistrado. por lo que un comportamien. en tanto princi- ción efectuada por el propio demandante ante la pio actúa a lo largo del proceso de aplicación Comisión Permanente de Procesos Disciplinarios y ejecución de las normas por parte de los ope- del Consejo Nacional de la Magistratura cuya radores constitucionales. Todo ello se puede corroborar en la declara. Sumado a lo anterior está el he- tido. tivo que conforman los expresados valores. Que analizado el expediente que contiene el Constitución Política del Perú. debemos afirmar que la dignidad de la per- mo de la demanda. formas de afectación de la dignidad humana na a la cual el propio Estado le ha conferido un (…)”. La Constitución como portadora de valores gimen político-jurídico vigente. te. el demandan. bar aquellos valores superiores contenidos en pacho judicial. termina la unidad del ordenamiento del Esta- ye al demandante haber estado conduciendo su do. contra aquel orden de los valores (…)” (STC. como toda Constitu- ción de un Estado. ñalado que: “(…) constituye tanto un principio no. damental se constituye en un ámbito de tutela y 9. ma de cualquier contenido. En tal sen- a E ser examinado. además pecto del cual el Tribunal Constitucional ha se- de corroborar que aquel día se encontraba de tur. deber especial de responsabilidad conductual en La dignidad como presupuesto para el ejercicio su vida privada. al ser solicitado para pasar el examen toxi- presados en su gran mayoría en los derechos l cológico (entiéndase dosaje etílico) este se negó fundamentales contenidos en ella. (STC. esta ter personal. donde las posibilidades do precedente aun siendo cometidas por un ciu. el día 3 de agosto de 2002 ocasionó un acci- n dente de tránsito y conforme su propia versión 11. tomando mayor preponderancia cionales para su protección ante las diversas en el presente caso. haber ocasionado un accidente portadora de unos determinados valores mate- de tránsito con resultados lesivos no solo al pa. se le atribu. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL administrar justicia afectaría de tal manera la UN SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO: creencia de la población en el aparato judicial “LA SANCIÓN ACCESORIA” que tendría un efecto desestabilizador de in- calculables consecuencias negativas para el ré. Respecto de ello es imperativo anunciar llo de naipes si la persona que la emitió realiza en primer término que este Colegiado Consti- conductas de carácter impropio. nar con certeza que efectivamente. Siendo consecuentes con lo expresado ut su- debiendo. pues se trata de una perso. tucional ya ha afirmado que: “(…) La Consti- Análisis de la primera pretensión esbozada tución Política del Perú. luego de lo ordenamiento jurídico. de los individuos se encuentran legitimados a dadano promedio son reprochables desde todo exigir la intervención de los órganos jurisdic- punto de vista.

se le ha encargado al Tribunal Consti- damentales. un valor fundamental. mental.. lo tanto.Ha Haciendo uso de la facultad establecida por el sufrido destitución de cargo judicial o público. mas ciones siguientes: no a su condición de profesional del Derecho (abogado). dría negar la afectación de la dignidad misma trar su perfección en el trabajo. ciso 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial jo va más allá de su dimensión puramente eco. al observarse dentro del ciso 4 del artículo 286 de la LOPJ lesiona di. de normativo de la nación. por lidad misma de los procesos constitucionales. en presupuesto necesario para formar y mantener efecto. nifiesta alguno de sus derechos constituciona- mental al trabajo. bajo las considera- dición de magistrado que este ostentaba. ANÁLISIS Y CRÍTICA sobre el cual se erigen los demás derechos fun. se le suma la suspensión del ejercicio que la sanción de destitución impuesta al de- profesional. se contrapone a los valores superiores conteni- dos en la Constitución Política del Perú. artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons- en los cinco años siguientes a la aplicación de titucional. ponde a este Tribunal extirpar dicha norma del bre. a través de este voto. por lo que dicho extremo de la preten- a E sión del demandante debe declararse fundada. respecto del cual existe un reclamo de tución y la defensa de los derechos fundamen- parte del demandante por la existencia del in. FUNDADA EN PARTE. chos fundamentales. tales. útil y necesario. de la falta imputada. El trabajo es un derecho inherente al hom. Que. De este derecho depende el fortaleci. que es un fin del demandante. manifiesto. miento no solo de la persona en sí misma. o discrepa con la resolución en mayoría. 16. se contrapone a aquellos valores superiores con- T nómica. porque durante el desarrollo de este proce- generar sus propios ingresos que le posibiliten dimiento: a) el demandante aceptó la comisión una calidad de vida que no afecte la propia esfe. Respecto de ello debemos sos- discrepancia con el criterio asumido por la ma- tener que la sanción impuesta alcanza a la con- yoría para resolver el caso. la noción de traba. corres- 13. ETO CRUZ 15. estaríamos avalando una doble mandante en el Procedimiento Disciplinario condena moral al recurrente. al demandante fue como consecuencia de ha- A tu berse verificado una inconducta funcional cuan. ordenamiento jurídico un dispositivo legal que cho derecho. en tal sentido. En tal sentido. Nos referimos a la “sanción” contenida en el inciso 4 del artículo 286 de la Ley Orgánica VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO del Poder Judicial que señala lo siguiente: “No MESÍA RAMÍREZ puede patrocinar el Abogado que (…) 4. 1. bas de cargo objetivas que el demandante había GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 159 . La sistema jurídico para así preservar el equilibrio propia naturaleza de hombres y mujeres. en consecuencia de- mar lo mismo de la consecuencia accesoria que clarar inaplicable al caso concreto lo estableci- n dicha destitución trae y en este punto es que se do en el inciso 4 del artículo 286 de la Ley Or- gánica del Poder Judicial. En consecuencia debemos afirmar que. es fundamental para alcanzar una vida esto es. siendo uno de ellos el derecho al tucional ser el intérprete máximo de la Consti- trabajo. garantizar la plena vigencia de los dere- plena. por lo que si. El no hacerlo supon- cualquier edad y condición. al derecho funda. Que ya en los considerandos precedentes se sino que además debe declararse la inconstitu- ha dejado establecido que la sanción impuesta cionalidad de dicho precepto. respecto de él. la norma contenida en el literal 4 del in- A una familia. sino además y visto en proyección va a constituir el 17. Por las consideraciones antes expuestas soy de do este se desempeñaba como magistrado del la consideración de que la demanda se declare G sti Poder Judicial. además de vaciar N° 0007-2003-CNM no lesiona de manera ma- de contenido. b) se demostró con prue- ra de la dignidad de la persona. solo puede encon. además de contradecir la fina- en sí mismo y enaltece la dignidad humana. mi la sanción (…)”. C cion 14. contribuye al bien común y calidad de tenidos en nuestro texto constitucional funda- l vida de la sociedad en general. no podemos afir. He de comenzar por señalar que considero cionada. sin embargo. c SS. negándole la posibilidad de les. a la sanción antes men.

luego deciden patrocinar. ble. toda vez que atenta contra la propia natura- leza jurídica de las incompatibilidades. a la vez. De ahí que la Constitución incorpore princi- Asimismo. así como por los criterios de razonabilidad y de nes o consecuencias jurídicas que de su comi. compatibilidad por sí misma resulta irrazona- c ción de la sanción”. y a la pluralidad de instancias. proporcionalidad. 3. el respeto a los derechos constitucionales impli- fracciones determinados comportamientos o cados. que puedan desempeñar- A tu se y desenvolverse libremente como abogados. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL realizado la conducta imputada como falta. inútil o desproporcionada de los Por tanto. como lo son el derecho a la igualdad. en los últimos fundamentos fundamento y límite del poder disciplinario de la de la sentencia en mayoría se evalúa la constitu. En buena cuenta. pues pues no comparto los fundamentos de la senten. del artículo 286 del Texto G sti lo cual atenta contra su desarrollo y dignidad Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder como personas humanas. que permiten conocer cuáles han sido los cri. es decir. dos que. derechos y deberes que inciden se encuentra motivada y fundada en derecho. 6. que aparecen así como el 2. los procedimientos disciplinarios y las relación con la falta cometida no es irrazonable sanciones o consecuencias jurídicas a imponer- ni desproporcionada. al conductas que considera nocivos para la vida libre desarrollo de la personalidad y al trabajo. en representación del tución. eficacia y dad debe analizarse si la incompatibilidad men. De otra parte. valores. tanto en materia sustantiva como procedimental pues contiene los elementos y razones de juicio en el ejercicio del poder disciplinario y. tienen por finalidad asegurar la tras- inciso referido. Administración Pública y de los particulares. ya que debe respetar los derechos constitucio- nales de las personas. eficiencia en el ejercicio de la función pública. 160 . considero también que la in- o blico. valores ma restrictiva. se encuentra restringida y limitada por Estado. es que voy a pronunciarme so. Judicial. siendo funcionarios o servidores. entonces que el legislador no tiene una discre- cional de la Magistratura que fundamentan la cionalidad absoluta para definir los conductas in- decisión de destitución y porque la sanción en fractoras. Si bien el legislador. el control constitucional destituidos de algún cargo judicial o público y ha de centrarse en determinar si la incompatibi. cinco años. tituidos de algún cargo judicial o público. para evaluar su constitucionali. No obstante ello. son tiva. Por ello. se. económica. que. moralidad. y fijar las sancio. lidad constituye o no una limitación arbitraria. porque la resolución de destitución pios. innecesaria. las causales de in- sión se deriven. cionada constituye o no una medida legítima supuesto que no ocurre en el caso de los aboga- producto de la libertad de configuración legisla. y. cionalidad del inciso 4) del artículo 286 del Tex- to Único Ordenado de la Ley Orgánica del Po. Según el inciso 4). 5. siendo funcionarios o servidores son des- C cion bre la constitucionalidad del inciso referido. que por Teniendo presente el contenido normativo del lo general. laboral y social. les impide que puedan patrocinar procesos por cia en mayoría. En nuestra opinión la incompatibilidad pre- der Judicial. a pesar de que dicho inciso no fue vista en el inciso 4) del artículo 286 del Texto A aplicado en la resolución de destitución como Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituye una restricción arbitraria que T sanción accesoria o complementaria ni es rele- desconoce irrazonablemente el contenido esen- l vante para resolver la controversia. orientan y determinan su alcance. imparcialidad. no puede patrocinar el abogado que n “Ha sufrido destitución de cargo judicial o pú. en los cinco años siguientes a la aplica. la facultad que se reconoce al legis- derechos fundamentales. esa potestad no es absoluta pues compatibilidad deben ser interpretadas en for- se encuentra limitada por los principios. cial del derecho al trabajo de aquellos abogados a E Por dicha razón. c) y derechos que la Constitución reconoce de ma- el demandante ejerció sus derechos de defensa nera expresa e implícita. tiene la potestad de tipificar como in. lador para determinar causales de incompatibi- lidad diversas a las establecidas por la Consti- 4. Esto significa terios jurídicos utilizados por el Consejo Na. parencia.

derechos constitucionales al trabajo y al li- ción al trabajo. tal como se encuentra recogido en el Acta de Declaración de la Comisión Per- Por estas razones. inaplicarse por inconstitucional el inciso 4) del 4. Por otro lado. ocasionó un accidente vehicular en estado de blico) sin que persiga alguna finalidad constitu. Que de igual manera el CNM analiza el caso artículo 286 del Texto Único Ordenado de la estableciendo que queda probado que el pro- Ley Orgánica del Poder Judicial. como sería tiendo el pronunciamiento de los Magistrados lograr la moralidad. ferida no es en realidad una incompatibilidad. ebriedad con daños materiales y personales. formulo este voto cia. considero discriminatorio que tales alegados por el demandante. b) Se inaplique a su caso concreto el artículo l dor estima que pueden poner a quien las lleva a 286. es decir. Beaumont Callirgos y. considero que la incompati. es de precisar que el trato desigual para las personas que están en la proceso disciplinario seguido al recurrente se misma situación de hecho (funcionarios o servi. control difuso. no va a Petitorio de la demanda desempeñar un doble cargo para que opere la 1. De la revisión de los autos se aprecia que la bién son destituidos. los Magistrados Landa Arroyo y zonable porque no persigue tutelar una finali. transparen. de mis colegas. a) Se deje sin efecto la Res. y cionalmente legítima que lo justifique y que sea cuando el Juzgado del cual era titular se encon- adecuada para alcanzar dicha finalidad. cuyas razones principales expongo a ca. no es facultad del legislador. de Huánuco-Pasco. CNM. por considerar que se vulnera sus C cion simplemente se trata de una norma de prohibi. N° 076-2003- G sti CNM referida vulnera los derechos fundamen- 8. VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO bilidad prevista en el inciso 4) del artículo 286 ÁLVAREZ MIRANDA del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica Sin perjuicio del respeto que merece la opinión del Poder Judicial. por el contrario. c son destituidos de algún cargo judicial o públi- co. 3. y no para otro tipo de profesionales que tam. en primer lugar. Eto Cruz y Mesía Ramírez. considero que en virtud del manente de Procesos Disciplinarios del CNM. Así. En igual sentido. que prevé S. N° 076-2003- Por ello considero que la incompatibilidad re. la Ley Orgánica del Poder Judicial. sino Judicial. inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder a E cabo en situación de conflicto de intereses. el ejerci- T cio simultáneo de dos actividades que el legisla. debe de fecha 27 de junio de 2003 (fojas 10). dirimente. que impone la sanción de destitución al de- pues no solo carece de una finalidad que busca mandante del cargo de Juez del Cuarto Juz- tutelar sino que también su esencia no consiste gado Penal de a Corte Superior de Justicia A en impedir la acumulación de funciones en ca. de fecha 26 de setiembre de 2003. lo cual. constituye una medida irra. entendido este como la facultad bre ejercicio profesional. inciso 2) de DA en parte. de todas las personas de ejercer libremente la Análisis del caso concreto A tu actividad a la cual deseen dedicarse. Para determinar si la Res. traba de turno. MESÍA RAMÍREZ que existe responsabilidad disciplinaria cuando GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 161 . re- calco. eficacia y eficiencia de la función públi. se debe rea- n la incompatibilidad solo se establezca para los lizar un análisis sobre la validez constitucional abogados que siendo funcionarios o servidores o de la misma. beza de una misma persona. inicia por el hecho que el 3 de agosto de 2002 dores destituidos de algún cargo judicial o pú. compar- dad constitucionalmente legítima. es decir. que solo ejercen los jueces. toda vez que el abogado destituido de algún continuación: cargo judicial o público deja de ser funciona- rio o servidor público y. El demandante solicita que: incompatibilidad. razón por la cesado incurrió en inconducta funcional gra- cual la demanda debe ser declarada FUNDA- ve establecida en el artículo 201. 2. que el inciso 4) referida resolución del CNM desarrolla un aná- del artículo 286 del Texto Único Ordenado de lisis detallado del cargo atribuido al demandan- la Ley Orgánica del Poder Judicial dispensa un te. ANÁLISIS Y CRÍTICA 7. por lo tanto. imparcialidad.

favorecimiento indebido u otros de te amerita un pronunciamiento estimatorio. Lo que adquie- petitorio debo precisar lo siguiente. lo cual permite puesta mediante Resolución del 26 de setiembre afirmar la premisa antropológica de nuestro or- de 2003. sea ajeno a las limitaciones estableci- A Cuarto Juzgado Penal de Huánuco. industria reses particulares. dente de tránsito producido. un límite al contenido esencial do lo sucedido. en los cinco años siguientes a la puesto a los derechos no vaya más allá de lo c aplicación de la sanción”. del que se desprende que un análisis de constitucionalidad de las mismas. dopaje etílico practicado en el cual se seña- la que el magistrado se negó a la extracción de 7. Al respecto. donde el juez Judicial. don José das por ley. la norma persigue que el juez del Poder Judicial. constitucional deberá valerse de los “límites de n gado que “Ha sufrido destitución de cargo judi. a la fecha han transcurrido los cinco denamiento constitucional consagrada en el ar- años previstos en la norma. el parte tal. Carlos. del 7 de bremente la profesión para la cual se ha forma- agosto de 2002. en torno al segundo extremo del mitaciones que se le imponen. este último hecho constituye un supuesto de sustracción de la materia conforme al artículo 1 8. el mismo que se inició el 1 y entre estos. presentando signos de cicio de la profesión. debemos señalar que la norma del Código Procesal Constitucional. tiempo determinado. tos y relaciones adquiridas durante el desem- le la naturaleza de una inhabilitación especial peño del cargo para promover o defender inte- para el ejercicio de profesión. ciones públicas contra el mismo”. Por tanto. En tal ma parte del contenido de otro. paro. considero que el CNM ha motivado adecuada. Al respecto. Ahora bien. En concreto del sentido. El inciso 4). los límites” para controlar que el sacrificio im- o cial o público. señala que no puede patrocinar el abo. constituyen. sión ilegal. ni transmitir. 162 . Madrid. ni permitir que 1 BERNAL PULIDO. Así. do. legiado: “Que el derecho al libre ejercicio de la dicial comprometiendo la dignidad del cargo y profesión es uno de aquellos derechos que for- desmereciéndolo en el concepto público. el informe del Secretario Judicial del mental. Siendo a E de agosto de 2002. oficio. pio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. edición. que deja constancia del acci. 2da. terpretativa destinada a establecer hasta dónde el derecho fundamental limitado tolera las li- A tu 5. Sin embargo. Centro de Estudios Políticos y constitucionales. como medio de realización personal” [Cfr. tal como ha sido expuesto en el del derecho al trabajo tutelable a través del am- fundamento anterior. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL “se atente públicamente contra la respetabilidad o comercio. como herramienta in- mente la resolución que se cuestiona. el Certificado de STC N° 2235-2004-PA/TC. T a fin de verificar su validez o no: “límite de los l dicho Juzgado se encontraba de turno el día 3 límites” a los derechos fundamentales1. Partamos por establecer que la naturaleza del tración de justicia y la confianza ciudadana en inciso 4) del artículo 286 de la Ley Orgánica la judicatura. Como falta del demandante. derecho a la libertad de trabajo. reconocido por a partir de las cuales se deduce correctamente la el artículo 2 inciso 15 de la Constitución. Ello no significa que el derecho al libre ejer- la muestras de sangre. Lo que supone. por ejemplo. si bien tículo 1 de la Constitución. naturaleza análoga. 520. que pongan en peligro los fines constitucionales del sistema de adminis- 6. corresponde realizar Luis Tamayo Salcedo. tal como ha sido establecido por este Co- vemente contra la respetabilidad del Poder Ju. corresponde a una sanción destituido no pueda valerse de sus conocimien- privativa de derechos que podemos otorgar. en tanto derecho funda- ebriedad. acaso el más importante. la misma que tiene una duración de del Poder Judicial o se instigue o aliente reac. Así. un hecho que atenta gra. guidos con dicha intervención. p. Del estudio de autos necesario para el logro de los objetivos perse- se aprecia que en el caso sublitis. la sanción im. garantiza que una persona puede ejercer li- N° 019-02-SRPNP-HCO-CH-SIAT. bajo análisis tiene por finalidad evitar una colu- nos cierto que el agravio producido al recurren. el CNM observa una serie de pruebas. no es me. fundamento 2]. el princi- C cion culminó el 13 del mismo mes y año. G sti re mayor relevancia en el ejercicio público de del artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder competencias sancionadoras. 2005.

ÁLVAREZ MIRANDA turno. En efecto. la Resolución C cion crático. a partir de lo actuado y probado en damentales del demandante es preciso realizar el proceso disciplinario abierto ante CNM. que establecida en el artículo 201. Los hechos que implicaron al demandante N° 26397). soli- constitucional es válida prima facie. T realización del valor de la justicia. Lo cual. por considerar que vulnera sus dere- y la naturaleza del daño producido en el desem- A chos constitucionales al trabajo y al libre ejer- peño de las funciones. El recho y la juricidad no ha sido agraviada en for. 3. tro colega. ANÁLISIS Y CRÍTICA otros tengan la impresión de que se halla en una VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA posición especial para influenciar. su condición de persona formada en el De. Por estos fundamentos. sin embargo. del artículo 286 de la Ley Orgánica te se encontraba en ese momento en estado de del Poder Judicial. El propio demandan- te admite estas imputaciones. un control constitucional de la mencionada re- A tu 11. solución. asimismo. mi voto es porque se de- 4. Del análisis de la misma se advierte que la razón fundamental por la cual se le im- G sti der que la sanción de destitución alcanza exclu- sivamente a su función pública de magistrado. que impone la sanción cunstancias de cada caso en concreto. pacificando e impartiendo la justicia. de fe- cualquier sanción penal que correspondan. tículo 31. de septiembre de 2003. en el caso sub júdice. en todos to la Resolución 076-2003-CNM.2 de la Ley Orgá- c exige un estándar especial y elevado por consti. respondió afirmativamente (folio 10). corrupción u otros supuestos especial. según consta en el de la acción de corrección de esta norma es in- Acta de Declaración de la Comisión Permanen- dependiente de las medidas disciplinarias y de te de Procesos Disciplinarios del CNM. es por la inconducta funcional grave o afectaron gravemente la dignidad de juez. prevista en el ar- más no a su condición de profesional del Dere. Para determinar si. el día del incidente se encontraba de SR. CNM considera este hecho como una inconduc- ma intensa. del artículo 286 de que reconoce haber bebido cerveza. ebriedad y cuando el Juzgado del cual era titu- 12. Finalmente. sin embar. nica del Poder Judicial. El abogado es el profesional del Derecho que Con el máximo respeto por la opinión de nues- ejerce entre otros servicios. que afecten los fines de cicio profesional. emitimos el presente voto manifes- sa de las partes en los procesos judiciales. Se atribuye al demandante el hecho que el recho. hubiera Análisis del caso concreto a E participado en rebelión contra el sistema demo. implica aten. de destitución al demandante del cargo de Juez del Cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior 10. del cual era de autos. gr. ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS 9. v. tuirse en instrumento para la expresión del De.2 de la Ley Orgánica del CNM (Ley n cho. De allí que resulta inconstitucional extender irrazonablente la sanción a su calidad 1. no resulta de aplicación ta funcional grave toda vez que el demandan- el inciso 4). además. con lo tando nuestra discrepancia. en las razones que a continuación se exponen tancia. no está investido de potes. Aprecio que la norma sometida a control de Justicia de Huánuco-Pasco. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 163 . la Ley Orgánica del Poder Judicial en el caso ante la pregunta de si el Juzgado. su titular. hicular con daños materiales y personales. el demandante no solo admite el clare FUNDADA en parte la demanda. El demandante solicita que se deje sin efec- de profesional en el ejercicio privado. de fecha 26 los supuestos sin tomar en consideración las cir. cita se inaplique a su caso concreto el inciso 4 go. en efecto. sino do inaplicarse el inciso 4). 2. el ámbito de la inhabilitación a de concretarse del artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder en forma proporcional a la infracción cometida Judicial. 3 de agosto de 2002 ocasionó un accidente ve- más. lo que se con- l figura en caso que el magistrado. la cual sustentamos cual se constituye en un agente de vital impor. Precisión del petitorio de la demanda tad pública. debien- accidente vehicular producido (folio 10). cha 27 de junio de 2003 (folio 10). la dirección y defen. debo enfatizar que el ámbito lar se encontraba de turno. Por tanto. pone la sanción de destitución. N° 076-2003-CNM vulnera los derechos fun- mente graves.

Por estos fundamentos. como lo es el Poder danía– cuando abandona.2 de la Ley Orgánica del destitución de cargo judicial o público. Los imagen pública del Poder Judicial y el propio G sti jueces son como los que pertenecen a una or. y en el Oficio 1246-DDG-2007 CAL. Es pertinente. Elogio de los jueces escrito por abogados. 164 . no solo mentales. Con ello. que las debilidades porción entre la restricción a los derechos invo- humanas que no se notan o se perdonan en cual. existe responsabilidad discipli. si no quieren que los creyen- tes pierdan la fe”2. pp. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América. cicio de la profesión. Un juez no misión de una infracción grave a la respetabili- contribuye a la respetabilidad del Poder Judicial dad de una de las instituciones fundamentales –y también le resta legitimidad ante la ciuda. En esa dirección. 4 de la Ley Orgá. más aún. cados por el demandante y la tutela y preserva- ción de valores constitucionales como la buena A tu quier otro orden de funcionarios públicos. la conducta del demandante y está plenamente de 9 de agosto de 2007 (vid. 261-262. debe resaltar. Ahora bien. el Código Iberoamerica- no de Ética Judicial establece (artículo 55) que 11. bunal). Piero.. sus Judicial. del Código Iberoamericano de Ética Judicial. no son absolutos. derecho fundamental a la tutela jurisdiccional den religiosa. si ocasiona el sentido que “la integridad de la conducta del A daños materiales y personales a terceros en es. LANDA ARROYO. de patrocinar el Abogado que: (. se advierte Carta N° 920-SEG-CAL-2007.. BEAUMONT CALLIRGOS 2 CALAMANDREI. libre ejercicio de la profesión y al trabajo. por ello. 8. Es por ello que a nuestro criterio existe pro- C cion es en nuestra estimación la misión del juez y tan necesaria la confianza en él. c 7. valores y bienes constitucionales. el demandante también solicita la inaplicación del artículo 286. por un lado. aplicación el artículo 286.]. Un juez debe ser también íntegro en deberes jurisdiccionales y. cuando afirma que “(…) tan elevada 10. en efecto. en el sistema democrático. el demandante se encuentra inhabilitado ra se pretende cuestionar. lo señalado por Cala. A nuestro juicio. 5. si conforme consta en la En esta perspectiva. cuadernillo del Tri- motivada y justificada en la resolución que aho. también resulta de oportuno los descargos correspondientes. risdiccional contribuye a una fundada confianza T de los ciudadanos en la judicatura” (artículo 53 l 6. a E mandrei. pa- recen inconcebibles en un magistrado [. cinco años siguientes a la aplicación de la san- naria cuando “se atente públicamente contra la ción”. por el cual deben guardar una relación armonio- tución pública ante la sociedad civil. declarar INFUNDADA la demanda.. En el debe hacerlo con responsabilidad y dentro de caso concreto. en los Poder Judicial. Cabe mencionar que estos derechos funda- se le atribuye al demandante. que podría verse afectado por actos de corrupción o inconductas de sus funcionarios n ejemplo de virtud.) Ha sufrido SS. debe advertirse que la sanción de los límites constitucionales y legales estableci. Por lo demás debemos mencionar que es in- “[e]l juez debe ser consciente de que el ejercicio congruente que el demandante alegue la afec- de la función jurisdiccional supone exigencias tación de sus derechos al trabajo y al libre ejer- que no rigen para el resto de los ciudadanos”. De otro. destitución se impone precisamente ante la co- dos (artículo 45 de la Constitución). 1989.. Cada uno de ellos tiene que ser un efectiva. como todos. la inconducta funcional que 9. que demuestren un desinterés por la relevancia o que la función jurisdiccional comprende. juez fuera del ámbito estricto de la actividad ju- tado de ebriedad. estimamos que se debe nica del Poder Judicial que establece: “No pue. motivo afecta el respeto que debe inspirar toda insti. de 31 de julio que la sanción de destitución es proporcional a de 2007. para el ejercicio de la profesión de abogado por se que este ha ejercido libremente su derecho de adeudar sus cuotas ordinarias desde el mes de defensa en la medida que hizo en el momento diciembre de 1988. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Según el artículo 201.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. sino que sa y de respeto con los otros derechos. El demandante considera que dicha san- respetabilidad del Poder Judicial o se instigue o ción constituye una afectación a sus derechos al aliente reacciones públicas contra el mismo”. estando de turno. princi- además quien ejerce un cargo en nombre de ella pios.

tras realizar algu- nos cuestionamientos a su declaratoria. Asimismo. del siste. a nuestro juicio. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 165 . incluso en la ac- tualidad. erigiéndose en una excepción al derecho de acceso a la información pública. estima que en el caso concreto. * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. al interior de los propios regímenes “suspenden” de manera irrestricta y absoluta democráticos. toda vez que la pretensión ma democrático. el autor sostiene que si bien el dere- a E cho de acceso a la información pública no está establecido expresamente C cion como uno pasible de restricción en estas circunstancias. Nos estamos refiriendo a los llos en los cuales se requiere todavía de una regímenes o estados de excepción. se encontraba relacionada con el acceso a la información sobre la actuación del Estado en Cierto es que en la presente década los deno. N° 1805-2007-PHD/TC José Rodolfo NAUPARI WONG* A Con motivo de un proceso de hábeas data iniciado contra el Ministerio de Defensa por la denegatoria de información vinculada a operativos mili- l T tares durante estados de excepción. No ser entendidos como aquellos en los cuales se obstante. si la información G sti solicitada continuaba aún bajo la calificación de secreta. el minados “golpes de Estado” no se erigen como presente artículo tendrá por finalidad recor- la regla que supondría un desconocimiento del darnos que los estados de excepción no deben principio de supremacía constitucional. tal limitación po- RESUMEN dría legitimarse dada la finalidad que tiene. el A tu Tribunal debió analizar la pretensión de fondo. on INTRODUCCIÓN c Los países latinoamericanos. Por tal motivo. un régimen de excepción. intensa actividad para completar el proceso de implementación e interiorización. a nivel En ese contexto se ubica la sentencia mate- de las autoridades y la ciudadanía. ha quedado un “todos” los derechos fundamentales. esto es. podrían ser considerados como aque- rezago de aquellos regímenes –sobre todo por la forma como suelen ser entendidos por las autoridades y las causas que determinan su es- tablecimiento–. ria de comentario. ANÁLISIS Y CRÍTICA Acceso a la información pública y regímenes de excepción A propósito de la STC Exp.

o peligro in- nal y con cargo de dar cuenta al Congre. la Constitución. “Artículo 137.. de las materias ción que en este artículo se contemplan: respecto de las cuales se predica y de su in- 1. diante decretos de urgencia con fuerza de ley. do. Así las cosas. ex.. didas individualizadas. cunstancia se puede desterrar a nadie. El Congreso puede modificar o derogar de los derechos fundamentales cuyo ejer- los referidos decretos de urgencia” (énfasis cicio no se restringe o suspende. me- te de la República. tros. por plazo determina- ne abiertamente a la normalidad. Su prórroga requie- de la República: re nuevo decreto. la inviolabilidad del domicilio. En esta even- l crático. En estado de emergencia (…) las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presiden- 19. cuando así lo requiere el interés nacio. tenemos dos tipos de Como puede apreciarse. En ninguna cir- n el numeral 19 del artículo 118 de la Constitu. ante un estado de emergencia o ante un esta- así como en función de la persona que pue. sí cuentan con una regulación específica. 2. En efecto. dependiendo de la in. que dispone: cio de ello. El pla- agregado). excepción reconocidos en la Constitución. o en parte ¿Cómo afrontar aquella situación de anorma. y 12 del artículo 2 y en el inciso 24. el número de derechos que pueden ser limita- tender por “excepción” variará en función del dos. los supuestos para su declara- CIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS RE. gencia y el estado de sitio. de los regímenes de regímenes de excepción: el estado de emer. el Congreso se reúne de pleno derecho. ciertamente difieren si nos encontramos contexto en que dicha palabra sea utilizada. zo correspondiente no excede de cuarenta Por su parte. en todo el territorio nacional. ción. 11 G sti urgencia. apar- cunscritos a determinadas materias. en caso de invasión.El Presidente de la Repú- tener que existe consenso en considerar a la blica. misión Permanente. en caso de per- cidencia en el ejercicio de los derechos fun- A turbación de la paz o del orden interno. Así lo entiende el artículo 137 de da interpretar el referido término. en materia económica y financie. EL RECONOCIMIENTO Y HABILITA. tado f del mismo artículo. puede decretar. Sin perjui. la intensidad en la restricción al ejerci- GÍMENES DE EXCEPCIÓN cio de los derechos fundamentales. los estados de excep- tensidad de dicha anormalidad. guerra exterior. de él. Estado de sitio. cabe mencionar que estos tio. ra. y cinco días. La prórroga requiere aprobación del Con- presa y claramente identificable en la Cons. de damentales y en la propia amenaza que pueda catástrofe o de graves circunstancias que T recaer sobre el Estado Constitucional y Demo- afecten la vida de la Nación. Estado de emergencia.Corresponde al Presidente cede de sesenta días. en lo que respecta a las me. un ejemplo bastante y la libertad de reunión y de tránsito en el A tu representativo de ello serían los decretos de territorio comprendidos en los incisos 9. lo que debemos o podemos en. nales relativos a la libertad y la seguridad De esa manera. do de sitio. así como Ciertamente. puede restringirse o suspender- E lizadas o el establecimiento de todo un “régi- se el ejercicio de los derechos constitucio- C cion men” temporal de excepción. ción dispone lo siguiente: o El plazo del estado de emergencia no ex- c “Artículo 118.J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL I. Al decretarse el estado de si- nes de excepción”. y dando cuenta al Congreso o a la Co- lidad? A nuestro juicio. Dictar medidas extraordinarias. minente de que se produzcan. titución. guerra civil. el estado de sitio es el más gravoso desde la 166 . en líneas generales podríamos sos. los que además se encuentran cir. greso” (énfasis agregado). con acuerdo del Consejo de Minis- excepción como aquella situación que se opo. personales. con mención so. Ahora bien. en lo que respecta a los “regíme. se podrán utilizar medidas individua- a tualidad.

Principio de notificación. ciertamente. gidos o suspendidos. juez no podrá cuestionar la vigencia del te los procesos de amparo y hábeas corpus– régimen de excepción. . LOS REQUISITOS QUE DEBE SATIS- FACER UNA DECLARATORIA DE RÉ. existe un razona- para tutelar derechos fundamentales durante ble y justificado interés público por ejercer 1 DESPOUY. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS debemos concluir que. c . Sin perjuicio de ello. III. Los derechos humanos y los estados de excepción. Leandro. México. absoluta la posibilidad de que el juez –no ne- les. entendemos– tado de emergencia. mentales de las personas presuntamente afec- tadas de manera desproporcionada en estos. Universidad Nacional Autónoma de México. El Tribunal Constitucional parece haberlo en- tendido. Principio de proclamación. turaleza en relación con derechos restrin- titución establece las causales de proceden. Sin embargo. toda vez que si bien es posible tute- . No principios que debe respetar. Principio de legalidad. Principio de proporcionalidad. cesariamente constitucional. G sti lar en cada caso concreto los derechos funda- . emergencia ni el estado de sitio. la propia Cons. Principio de temporalidad.Son garantías constitucio- nales: II. 1999. (…) GIMEN DE EXCEPCIÓN Cuando se interponen acciones de esta na- Como ha podido advertirse. sibles de restricción en su ejercicio. Principio de amenaza excepcional. concordancia do. “Artículo 200. la pro- que en dicho régimen la regla parece ser la res. de sitio”. lamentablemente. existen otros proporcionalidad del acto restrictivo. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 167 . nos encontramos ante una cuestión política no A tu justiciable. puesto regímenes de excepción. que a diferencia de lo que ocurre en el es. en el mismo senti- . quien nos in. tario señala: mas del Derecho Internacional. “Continuando con dicho razonamiento. no se podría cuestionar la constitucionalidad o de la declaratoria del régimen de excepción. la citada disposición normati- do de sitio es el decreto que lo establece el que va menciona: debe indicar de manera expresa qué derechos fundamentales no se restringen. n . en donde se mencionan pueda cuestionar la declaración del estado de expresamente los derechos fundamentales pa. el órgano jurisdiccio- cia para la declaratoria válida de regímenes de nal competente examina la razonabilidad y A excepción. toda vez que en la sentencia bajo comen- y complementariedad de las distintas nor. Principio de compatibilidad. corresponde al juez cuestionar la declara- l En ese sentido. C cion dica que los principios que regulan los estados Una afirmación tan concluyente pareciera lle- de excepción son los siguientes: varnos inexorablemente a la conclusión de que . pia Constitución parece proscribir de forma tricción absoluta de los derechos fundamenta. consideramos pertinente hacer T ción del estado de emergencia ni el estado a E referencia a Leandro Despouy1. en el esta- Efectivamente. ANÁLISIS Y CRÍTICA óptica de los derechos fundamentales. Ejecutivo deberá rendir cuentas solamen- titución establece la procedencia de algunos te al Congreso de la República y que el procesos constitucionales –específicamen. y aun- REGÍMENES DE EXCEPCIÓN que la disposición mencione que el Poder El último párrafo del artículo 200 de la Cons..

quien menciona: similar a la contemplada en el último párrafo T “Un aspecto fundamental del desarrollo del artículo 200 de nuestra Constitución. más aún si dichas decisiones. dañosos al sistema pudieran serlo. im- mencionados. y se ha utiliza- como un asentimiento para dichos decre- do en un sentido contrario de su finalidad. za también lo relativo a la existencia o no meterse al conocimiento de los organismos de otros medios. número 111. coincidimos con las afirmacio- A una disposición “prohibitiva” de control muy nes de Héctor Fix-Zamudio. 4). “Los estados de excepción y la defensa de la Constitución”. Esto último puede resul- gencia y su aplicación. con el propósito c minar su inconstitucionalidad de acuerdo de lesionar. judicial. nuestro país Administración Pública. o conveniencia’. Ibíd. Si esto es así y tomamos los regímenes de excepción” (f. aprobados o modi- declaraciones de emergencia y su aplica- ficados por las cámaras legislativas. ya que difícilmente puede el juez nó el criterio tanto legislativo como juris. y si los hay. quien precisamente analiza Por tal motivo. el con el criterio de razonabilidad que ha uti- orden constitucional democrático con una lizado la jurisprudencia (véase supra nota apariencia de legalidad. cuanto más jurisdiccionales”2 (énfasis agregado). pp. setiembre . los cuales también pueden ser revisa- se ha abusado de las declaraciones de si- o dos por los jueces y tribunales para deter- tuaciones excepcionales. ma- l constitucional de los estados de excep. y en ocasiones para destruir. 817. como la tas constitucionalmente y los principios antes declaratoria de regímenes de excepción. En: Boletín Mexicano de Derecho Compara- do. los citados decretos legislati- na intervención de los jueces y tribunales vos de necesidad y urgencia deben ser exa- en la apreciación de ciertos sectores de las A tu minados. p. deben eli- ratoria del estado de emergencia. 811 y 812. oportunidad bitrariedad en las declaraciones de emer. y en su caso. ya que por muchos años predomi. es su judicializa. Nueva serie. plican una restricción en el ejercicio de dere- chos fundamentales. pero no están facultados los tribuna- La única manera efectiva de evitar la ar. n tos. nifestando sobre el particular lo siguiente: a E ción en los ordenamientos fundamentales C cion “De acuerdo con el análisis realizado por de Latinoamérica se apoya en la paulati- la doctrina. como efectivamente ocurre en chos fundamentales. del prudencial de que se trataba de cuestiones grado de lesión o del exceso si no anali- estrictamente políticas que no podían so.diciembre 2004. incidiendo minarse las zonas exentas de control jurisdic- en el cumplimiento de las causales previs- cional. pues estos factores no ción. año XXXVII. entrar al análisis de la inevitabilidad. como comentábamos. Héctor. la que se ha desarrollado con bastante pueden excluirse totalmente del análisis lentitud. tar contradictorio. les para conocer del ‘acierto. pero 2 FIX-ZAMUDIO. más aún en aque. 26). j. en consideración que las declaratorias de re- gímenes de excepción no son tan “excepcio- Particularmente discrepamos con la interpre- nales”. resulta sumamente trascendente que tación del Tribunal Constitucional. del deber de protección y respeto de los dere- mentales. y no G sti ción. 168 . toda vez se establezca un mecanismo de control juris- que estimamos que en un Estado Constitu- diccional de la constitucionalidad de la decla- cional y Democrático de Derecho. todavía se encuentra en proceso de consoli- llos supuestos en los que dichas decisiones dación de la democracia y de interiorización implican la restricción de derechos funda. que como hemos señalado se ha dis- puede invocarse el silencio del Congreso torsionado con frecuencia. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL control social sobre las decisiones de la Y es que. De ahí que coincidamos nuevamente con Héc- tor Fix-Zamudio.

ría General del Ministerio de Defensa. la Cons- que no deben existir zonas exentas del control titución debería prever de manera expresa y constitucional. siendo que si no premo N° 055-2003-PCM. dada la trascenden- cia del establecimiento de regímenes de ex. La cantidad de efectivos de las Fuerzas tucionalmente previstos. se da inaplicación al caso concreto del decreto que por concluido el estado de emergencia. no consideramos cons- los aspectos señalados como componentes titucionalmente admisible que mediante una necesarios del estado de necesidad. ANÁLISIS Y CRÍTICA siempre de acuerdo con la evaluación de principio de legalidad. se puedan limitar casi todos sis agregado). de La Convención. los derechos fundamentales. estimamos que se encontraría expe. guiente información: yecto de decreto de declaratoria de estado de emergencia al Tribunal Constitucional. su validez se encuen- co de un estado de sitio. l que bien podría interpretarse que la restricción a E del artículo 200 está destinada únicamente a Posteriormente. se le proporcione la si- riedad al Poder Ejecutivo que remita el pro. con excepción de los departamentos de Junín. por más que nos encontremos Nuestra posición sobre el particular radica en ante una situación de anormalidad. no el 28 de mayo de 2003. SE SOLICITABA? En el caso concreto. y menos aún un decreto que es- taxativa los derechos fundamentales que pue- tablece un régimen de excepción. den ser restringidos en su ejercicio en el mar- en tanto norma jurídica. 2. durante la vigencia del estado de los regímenes de excepción deben satisfacer el emergencia. y atendiendo a que región. toda vez que. Armadas que fueron desplegados en cada En esa misma dirección. o ducirse una reforma constitucional consisten- c Ante dichos decretos supremos. gó por 30 días más. IV. así como la provincia G sti No obstante lo expuesto. tado de emergencia mediante Decreto Su- yecto de norma en cuestión. mediante Decreto Supremo C cion imposibilitar que mediante procesos predomi. los departamentos que al día de la presen- namente legitimado (lo que no supondría que tación de la solicitud de información no se se ejerza un control constitucional posterior) encontraban bajo el régimen de estado de para emitir el decreto de declaratoria de algu. BREVES REFERENCIAS AL CASO CON- cionalidad de la norma debe ser revisada por CRETO ¿QUÉ TIPO DE INFORMACIÓN los jueces competentes. con fe- ción. PCM. sino también que se prevea la obligato. en ma que dicho órgano de control constitucional cada región. 1. Qué acciones militares se han realizado en blecido. el Poder Ejecutivo se encuentra ple. consideramos que debería pro. Por tal motivo. el señor José te no solamente en la derogación del extremo Francisco Casas Chardón solicitó a la Secreta- cuestionado del artículo 200 de la Constitu. por los que se decretó el es- ejerza un control previo y abstracto del pro. N° 062-2003-PCM publicado en el diario ofi- nantemente subjetivos se pretenda solicitar la cial El Peruano el 26 de junio de 2003. tra supeditada al cumplimiento de los paráme- tros constitucionales. emergencia. y el análisis de constitu. ello A tu declara el régimen de excepción. en su norma de rango reglamentario que declara un conceptualización jurídico-política” (énfa. se declaró el estado da de acción popular en su contra. al tratarse de decretos su. toda vez de emergencia en el territorio nacional por un T plazo de 30 días. Ayacucho y Apurímac. publicado en el diario oficial El Perua- A dita la posibilidad de interponer una deman. departamento de Cusco. de for. Cuáles fueron los hechos específicos. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 169 . no de los dos regímenes de excepción consti- 3. en cepción para el ejercicio libre de los derechos cuyos casos el estado de emergencia se prorro- n fundamentales. Mediante Decreto Supremo N° 055-2003- premos. cumple en un plazo constitucionalmente esta. estado de sitio. cha 3 de julio de 2003. planteamos que.

gencia recayó sobre todo el país. se requiere to- de que toda la ciudadanía conocía de tales la. el señor Francisco Javier general y el orden interno. territorio de la República. al manifestar lo del Decreto Supremo N° 055-2003-PCM: siguiente: 170 . no cualquier acontecimiento constituirá tirse en diversas localidades de manera muy mérito suficiente para que la circunscripción similar.. por las vías y carreteras de[l] emergencia.la declaratoria del régimen de excepción para jo al Gobierno de aquel entonces a obviar una analizar su validez constitucional y pertinen- motivación específica y detallada de la decla. una argumentación mucho más genérica.J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 4.país. condujo al Gobierno les. gencia. chos fundamentales de la po- . conocía de tales lamen. eran hechos que parecían repe. ción específica y deta. en cuanto a la motiva- n ción de la referida declaratoria.. a obviar una motiva. están siendo perturbados T data contra el Ministerio de Defensa. incluso en el supues- los medios de comunicación. Las movilizacio. Las partidas de presupuesto “Que el ejercicio de dere- “ del sector Defensa de don... a la propiedad. así como la proporcionalidad de las medi- ratoria del estado de emergencia.uno de los departamentos del territorio del cía Nacional. 13 y 59 de la Consti- sector defensa–. vida. la primera pretensión A tu formulada por el señor Casas Chardón versa Dado que la declaración del estado de emer- sobre el acceso a los hechos que. a te –solo se indicaron los fon. a la tran- Dicha solicitud de información del estado de emer- fue respondida parcialmen. el llada de la declaratoria derecho a la paz. prefiriendo una quilidad.mar conocimiento de las causas concretas de mentables acontecimientos fue la que condu. los bloqueos de carreteras y los social se hubiesen producido en todos y cada enfrentamientos con los miembros de la Poli. dades productivas. obligación más intensa. sino que existe una emergencia. que toda la ciudadanía blación.cia. en concre. por lo que con fecha 30 de tución. por actos de violencia que impiden su nor- l mal ejercicio y el desarrollo de las activi- a E V. no solo existe G sti to. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLI. mercio e industria y demás operaciones militares durante pertinentes.. argumentación mucho la libertad de trabajo. el bienestar A septiembre de 2003. así como la seguridad. a la li- raciones militares llevadas tables acontecimientos bertad y seguridad persona- a cabo por las Fuerzas Ar. Ello Así lo entendió el Tribunal Constitucional en se desprende de las siguientes consideraciones la sentencia bajo comentario. como el derecho a la nados para realizar las ope. la asunción de de salieron los fondos desti. que la Carta Po- Casas Chardón interpuso demanda de hábeas lítica garantiza. más aún si en o La situación de alteración y convulsión social la propia parte considerativa se menciona que c previos a la declaratoria del estado de emer.la alteración del orden social se ha produci- gencia era de conocimiento público. laborales y educativas CA Y CAUSAS DE LA DECLARATORIA C cion DEL ESTADO DE EMERGENCIA en algunos departamentos del país” (énfa- sis agregado). Como puede advertirse. que se encuen- el estado de emergencia. . mas tran previstos en los artícu- no se detallaron las partidas del los 2. de co- ” dos destinados para realizar las más genérica. Efectivamente. Por tal motivo. a la educación. a la libertad de tránsito madas durante el estado de . en la que se produjo sea declarada en estado Particularmente estimamos que la asunción de emergencia.. prefiriendo das restrictivas de derechos fundamentales.to de que los acontecimientos de convulsión nes sociales. toda vez do en algunos y no “todos” los departamentos que venía siendo cubierta extensamente por del país. determinaron la declaratoria del estado de un mayor interés público.

regímenes de excepción deben ser justifica- Por ello. ria del estado de emergencia. que declaró el estado de emergencia. condujeron a su establecimiento. desde nuestro modesto punto de vista. en principio. ANÁLISIS Y CRÍTICA “Continuando con dicho razonamiento. bajo pre- C cion texto de un clima de inestabilidad y alte. La en el Decreto Supremo N° 005-2003-PCM controversia entonces se debería circunscribir (sic). La Constitución señala expresamente los de- llos lugares en los que el grado de pertur. ración del orden público en determinadas VI. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLI- zonas del país. pero sí consideramos que no se deben in- trol social sobre las decisiones de la Ad. te un régimen excepcional como el estado de o cho régimen (ff. existe un razonable y emergencia en cada región o departamento del justificado interés público por ejercer con. que se encuentre interesado el que tenga que iniciar un procedimiento para acceder a una T nocer si existieron. debiendo Cierto es que. por lo menos. por lo que es pasible el estable- titución de declarar fundada la demanda de cimiento de excepciones. declaratoria en todo el territorio nacional. Con ello no que la disposición mencione que el Poder estamos manifestando que el Poder Ejecutivo Ejecutivo deberá rendir cuentas solamente se encuentra en la obligación se enumerar to- al Congreso de la República y que el juez dos y cada uno de los acontecimientos y actos no podrá cuestionar la vigencia del régi. 4 y 5). no decisión del supremo intérprete de la Cons. el acce- cada región del país. realmente. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 171 . como todo derecho fundamental. en cada de- llos supuestos en los que dichas decisiones partamento del país. Existe un los miembros de las Fuerzas Armadas en el te- legítimo interés de la ciudadanía por co. consecuentemente. ciertamente. so a esta debe ser libre y abierto. si bien no era necesario que bertad de acceso a la información pública. los acontecimientos más ministración Pública. a determinar si es que la información relativa se precisen detalladamente los actos que a los operativos militares y la disposición de condujeron a su establecimiento. por comprender GÍMENES DE EXCEPCIÓN G sti dentro del régimen de excepción a aque. discrepa. por el contrario. el estado de emergen. jj. en principio. en sumirse pública y. tran recogidas legalmente y de manera especí- mos parcialmente con la parte argumentativa fica en la Ley de Transparencia y Acceso a la en el extremo que estima que no era necesario Información Pública. motivaron la declara. es absoluto. toda información entregar la entidad demandada la informa. país. determinaron la referida implican la restricción de derechos funda. que se encuentre en poder del Estado debe pre- ción relativa a los hechos concretos que. rechos fundamentales que pueden ser legíti- bación del orden interno no revestía de una n mamente restringidos en su ejercicio duran- gravedad que justificara su inclusión en di. como efectivamente ocurre en que. motivos l suficientes para adoptar una decisión de tal información que. por lo que el primer extremo de “información pública”. existe por demás un interés por co. blación. c emergencia. dicar. que se precisen detalladamente los actos que debemos concluir que. los los regímenes de excepción. No obstan- toria del estado de emergencia” (f. es decir. te ello. un primer momento. se optó por la medida des. si tomamos en consideración que dos de la mejor y mayor manera posible desde en el caso concreto. y aun. por el Estado ante la po- cia fue declarado en todo el territorio na. CA Y OPERATIVOS MILITARES EN RE- A tu proporcionada. Y es mentales. o si. por el Estado. las que se encuen- hábeas data en este primer extremo. j. rritorio nacional puede ser considerada como nocerlos. De ahí que no debe ser el ciudadano A cional. debe ser pro- a porcionada desde el momento de la declarato- E magnitud. que condujeron a la declaratoria del estado de men de excepción. importantes o significativos que. 6). no encontrándose entre ellos la li- Por lo tanto. el derecho de acceso a la información Si bien nos encontramos de acuerdo con la pública. la demanda debe ser estimado. más aún en aque.

interno. no de- nes a la “información pública”. Bajo esta premisa el demandante podrá En ese sentido. pacio de tranquilidad y paz social que permita secuente protección indirecta de los derechos el ejercicio libre de sus derechos fundamenta- fundamentales– y derechos individuales de les. Respecto a las pretensiones concretas. como el caso de algunas actuaciones alterada si cualquier persona pudiera tener ac- al interior de procedimientos administrativos ceso a información sobre los operativos mili- o jurisdiccionales. nal Constitucional no es competente para ción pública basado en la preservación de la determinar si estos dos pedidos que se 172 . como los la clasificación de excepciones al acceso a la grupos terroristas. el supremo intérprete de la Cons- “Siguiendo esta línea argumentativa. Sin embargo. no calificándo- a E presamente enunciado en el extremo pertinen. de catástrofe o de graves circuns. jj. así como respecto del nú- información pública. Ciertamente. den público. el que se encontraría fundamentado primar. en el deber de garantizar a la población un es- vación de la seguridad nacional –con la con. la revelación del plan estratégi- exista una perturbación a la paz o del orden co diseñado para los fines antes señalados. el Tri- A cicio del derecho de acceso a la información bunal Constitucional decide declarar improce- T pública en regímenes de excepción a pesar de dentes la segunda y la tercera. en el el normal desarrollo de las actividades de entendido que la difusión de determina- la comunidad. situación de normalidad que podría verse personas. su reclasificación. el mismo que puede ser rrollo de las actividades de la comunidad. a diversos ti. por considerarlas l no encontrarse este derecho fundamental ex. tares que se realizan para combatir a grupos Si bien el Tribunal Constitucional da cuenta de disidentes del sistema democrático. podemos advertir pues que la pedir dicha información porque el Tribu- restricción al derecho de acceso a la informa. cabe mencionar que uti. como elementos comunes. sino que más bien se erige como un (ii) información reservada e (iii) información límite o excepción intrínseco al ejercicio del confidencial. excepciones en las cuales parece derecho. da información pudiera conllevar un ries- go inminente de alteración grave del orden (…) público” (ff. establecido en aquellos supuestos en los que Por ello. la Ley N° 27806 en los artículos 15 y 15-A n cepción. tegias desplegadas a fin de restablecer la c cepción lo constituye el denominado ‘esta. cabe recordar que porque estas facilitarían conocer las estra- o uno de los supuestos de regímenes de ex. perturbación del normal ejercicio y desa- do de emergencia’. ya que se que el orden público se erige como una pondría sobre aviso a aquellos grupos que excepción válida al ejercicio del derecho efectivamente se encuentran perturbando de acceso a la información pública.J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL La referida ley contempla como excepcio. una A tu titución sostiene lo siguiente: conclusión preliminar nos llevaría a sos- G sti tener que el derecho de acceso a la infor. se como un órgano competente para analizar C cion te del artículo 137 de la Constitución: el or. así como el movimiento de efectivos para tancias que afecten la vida de la Nación. la preser. podrían tener una se- Recurriendo a una interpretación sistemá- ria incidencia en la estrategia del Estado tica de la Constitución. pende de la declaración del estado de emer- pos de información: (i) información secreta. 9 y 10). mero de efectivos que se destinen para dichos liza previamente un argumento más finalista operativos. gencia. enfrentarse a las contingencias de un es- tado de emergencia. “Estas dos citadas pretensiones se encuen- mación pública no es pasible de restricción tran enmarcadas dentro de los supuestos de alguna en el marco de un régimen de ex. y abierto para legitimar la restricción del ejer. seguridad nacional y el orden público. como informaciones secretas. debemos señalar para restablecer la paz interna.

fragmentaria. una excepción al derecho de acceso a la infor- mación pública. toda de acceso a la informa. los alcances de su peti. caracteriza a los procesos constitucionales. por C cion cación de secreta o la ostentaba materialmente citar algunos ejemplos. realizar las operaciones militares. e idoneidad al momento jurisprudencia anterior –es- bía permanecer bajo la califica. de resolver una solicitud pecíficamente la sentencia ción o naturaleza de secreta. A tu procesum y. CONSIDERACIONES FINALES VII. en efecto. siendo que si bien el sas Chardón consistía en la entrega de infor- derecho de acceso a la información pública no mación sobre las partidas presupuestales del se encuentra expresamente establecido como sector Defensa de donde salieron los fondos un derecho restringido en su ejercicio duran- destinados para realizar las operaciones mili- te un estado de emergencia. declara fundada la cuarta y última de los principios de economía procesal y favor pretensión planteada por Casas Chardón. las entidades pú. ya habían transcurri. dada la finalidad tares llevadas a cabo por las Fuerzas Armadas que pretende alcanzar este último. 17 y 19). no tenemos más que respal- G sti za tuitiva de los derechos fundamentales que dar la decisión del Tribunal Constitucional. pero no se por lo tanto. documentación que se entregue al solicitante merecía continuar bajo la calificación de se. incompleta. sector Defensa del cual fue- ron extraídas. aunque ello definitivamente GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 173 . bien podría durante el estado de emergencia. de forma que toda 2002-PHD/TC–. blicas deben respetar el titucional. atendiendo a la propia naturale. con- “ sideramos que el Tribunal Cons. el Tribunal Cons- titucional no debió haber decli. jj. . negada.so a la información.. solamente cuando esta es ” A de nuestro modesto punto de vis.da. recaída en el Exp.debe corresponderse exactamente con los al- creta y. en virtud premisa. imprecisa. la infor. sobre los fondos que fueron destinados para ción calificada de secreta siguen siéndolo. de forma que toda aquella c mación que inicialmente había sido negada.petar el principio de congruencia e idoneidad n do de la pretensión y analizar si. Ante ello. aquella documentación que se produce una afecta- do más de cinco años desde que que se entregue al soli. Atendiendo a dicha por el asunto al cual estaba referido. erigiéndose como cances de su petición. Con relación a este extremo. la cuarta pretensión del señor Ca- derechos fundamentales. reiterando a nues- nado de ejercer la competencia principio de congruencia tro juicio positivamente su de calificar si la información de.Sobre este punto. ambas pretensiones son im. desactualiza- a E de que la información haya recibido la califi. Des. ción. legitimarse –como en efecto parece preverlo El demandante manifestaba que solamente se la Ley de Transparencia y Acceso a la Infor- le había proporcionado información genérica mación Pública. especificaban las partidas del presupuesto del procedentes” (ff. el toda vez que las entidades públicas deben res- Tribunal Constitucional debió ingresar al fon. proporcionan información l bían transcurrido cinco años des. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLI- Particularmente consideramos que nadie puede CA Y DEBER DE ENTREGA INTEGRAL objetar que las situaciones de anormalidad que Y PERTINENTE legitiman la declaratoria de regímenes de ex- cepción suponen restricciones a determinados Finalmente. ANÁLISIS Y CRÍTICA encuentran enmarcados dentro de informa. consecuentemente. sino también cuan- ta. recuerda sentencia.. si bien la demanda de hábeas do las entidades públicas T data se interpuso cuando no ha. a la al momento de resolver una solicitud de acce- o fecha de expedición de la sentencia. ción al derecho de acceso a citante debe correspon- se produjo y cesó la declaratoria derse exactamente con la información pública no del estado de emergencia. N° 1797- vez que al momento de expedir ción. falsa o errada.

con la finalidad lizar las operaciones militares durante el estado que se le informe sobre: de emergencia. declara infundada cabo por las Fuerzas Armadas durante el es- la demanda. Las partidas del presupuesto de defensa de de Justicia de Lima. pro. N° 01805-2007-PHD/TC-LIMA mediante Decreto Supremo N° 055-2003- PCM. de fojas parcialmente mediante Oficio N° 13718 SG- 38. no debe quedarse en el plano formal y declinar narse las denominadas “cuestiones políticas de su competencia protectora de derechos fun- no justiciables”. en cho presupuesto. estimamos que damentales. la Se- 1. 174 . FRANCISCO JAVIER CASAS CHARDÓN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- l T 2. durante la vigencia del estado de emer- El recurso de agravio constitucional interpuesto o gencia. la Sala Primera del Tribunal Constitucio. mas no señala las partidas de di- 1. el demandante es notificado do de emergencia el 27 de mayo de 2003. mediante data contra el Ministro de Defensa y la Secre. de fecha 21 de julio de 2003. Qué acciones militares se han realizado en a E los departamentos que el día de la presen- TUCIONAL* C cion tación de la solicitud de información ante En Lima. ya que somos de la postura que deben elimi. la sentencia nos da y rápida. mente como secretas– la posibilidad del ejer- nar la declaratoria del estado de emergencia. cada región. Cuáles fueron los hechos específicos. con la asistencia de los magistrados Landa Suprema N° 181-2003-DE y el Decreto Su- A tu Arroyo. que revocando la sen. de fojas 230. sos constitucionales predominantemente sub- jetivos deben proveer una tutela diferencia- Sin perjuicio de lo expuesto. la misma que fue respondida Con fecha 30 de septiembre de 2003. ANTECEDENTES Señala que con fecha 2 de julio de 2003. debería tomar en consideración que los proce- ción del referido derecho fundamental. el cual se indica los fondos destinados para rea- taría General de dicha entidad. estado de emergencia. según la Resolución nal. a los 31 días del mes de agosto de la entidad demandada no se encontraban en 2009. caso de las informaciones calificadas inicial- mativa que proscribe la posibilidad de cuestio. c por don Javier Casas Chardón contra la senten- cia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior 4. premo N° 062-2003-PCM. Asimismo. SENTENCIA A EXP. realizar las operaciones militares llevadas a tencia de primera instancia. con el Oficio N° 13737 SGMD-M. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL dependerá en cada caso concreto– la restric. de fecha 8 * Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 15 de setiembre de 2009. el recurrente interpone demanda de hábeas MD-M. debiendo ingresar al fondo de la para futuros casos el Tribunal Constitucional controversia jurídico-constitucional. Demanda cretaría General demandada recibió su solicitud de información. tado de emergencia. cicio de un determinado derecho fundamental. de manera que si en un proceso permite plantear críticas respecto a la falta de concreto se advierte que ha habido una dila- cuestionamiento por parte del supremo intér. por los que se decretó el esta. Posteriormente. ción que puede haber habilitado –como en el prete de la Constitución de la disposición nor. su fecha 29 donde salieron los fondos destinados para de noviembre de 2006. Beaumont Callirgos y Eto Cruz. G sti nuncia la siguiente sentencia 3. La cantidad de efectivos de las Fuerzas Ar- ASUNTO madas que fueron desplegados en cada re- n gión.

2. señala que los fundamentos del Decreto Supremo N° 055- El Ministerio de Defensa contesta la demanda y. en la me. tener información sobre las acciones milita- mentos que el día de la presentación de la solici. por los que se decretó el estado de emer- demandante. señala que dicha información Asimismo. ordena que se proporcione infor- G sti requerida. en fu- dad con lo dispuesto en el artículo 16 del TUO turas declaraciones de estado de emergencia” T de la Ley N° 27806. personas se encuentren impedidas de conocer tunamente al demandante mediante Oficios cuáles fueron aquellos hechos concretos que la V-200-1040 y N° 13737 SGMD-M. Respecto a la información sobre las acciones Con relación a las pretensiones dirigidas a ob- militares que se han realizado en los departa. derecho de acceso a la información pública. Sostie- menciona que esta se encontraba expresamente ne que si bien la declaratoria de dicho régimen enmarcada en los considerandos de los Decre. ya que se habría seguido un proce. el Gobierno levantó el es. Lima declara fundada en parte la demanda y. Contestación de demanda Respecto de la primera pretensión. en A tu vo seguido para la obtención de la información consecuencia.. 2003-PCM no precisan de manera concreta cuá- rechazándola. y que el segundo pues. señala que el Ministerio de De. 3. en cada dimiento derogado. pública no podrá ejercerse cuando esta verse so- dida que tanto la Marina de Guerra como el bre razones de seguridad nacional en el ámbito Ejército le han comunicado que es el Ministe. se advierte que se ha seguido el gencia. ya que han desaparecido las causas que mo- a E tivan la clasificación reservada de la informa. de conformi- A acciones de defensa de la democracia. En ese contexto. pone que el derecho de acceso a la información fensa posee la información requerida. l ca. das durante el estado de emergencia. dente de la República. el Sexagési- Por otra parte. la parte de- to está referido a información reservada. cada región involucrada y que llevaron a la de- Respecto a la primera información solicitada. mediante el cual se deniega de emergencia. vigencia del estado de emergencia. circunstancia que fue manifestada opor. omi. mación sobre los hechos específicos. mandada sostiene que tal información se enmar- tiendo pronunciarse sobre la tercera parte de la caba dentro de las excepciones del ejercicio del solicitud de información. Desde la perspectiva del región. en tanto que el artículo 15 de la Ley N° 27806 dis- Por otra parte.. (foja 69). Sentencia de primera instancia C cion ción requerida. miento del personal militar involucrado en las tado de emergencia.) hubiera sido utilizada por los rezagos te- Suprema N° 181-2003-DE y Decreto Supremo rroristas con la finalidad de actuar con conoci- N° 062-2003-PCM. solicita que la misma sea declara- les fueron los hechos específicos ocurridos en da improcedente o infundada. militar o pueda poner en riesgo la vida e integri- rio de Defensa el que deberá atender al requeri. argumenta que mediante Resolución “(. cuando el que fondos destinados para realizar las operaciones c corresponde es el previsto en el artículo 11 de la militares llevadas a cabo por las Fuerzas Arma- Ley N° 27806. ello no implica que las DE. motivaron. res que se han realizado en los departamentos tud del demandante no se encontraban en estado que el día de la solicitud no se encontraban en GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 175 . menciona que ha existido una mo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de ilegalidad en el procedimiento administrati. ANÁLISIS Y CRÍTICA de agosto del 2003. miento de información. claratoria del estado de emergencia. Con fecha 12 de agosto de 2005. así como la referida a la can- la entrega de la información sobre la base que el tidad de efectivos de las Fuerzas Armadas que primer punto de la solicitud ostenta un carácter fueron desplegados en cada Región durante la eminentemente político. de excepción constituye una potestad del Presi- tos Supremos N° 055-2003-PCM y 181-2003. dad de las personas. la información es públi. por lo que. así como acerca de las partidas del pre- n procedimiento señalado por el artículo 3 del supuesto de defensa desde donde salieron los o Decreto Supremo N° 018-2001.

Su prórroga requiere 176 . crecionalidad del Poder Ejecutivo para decretar lada en el extremo que declara fundada la de. según la Resolución Suprema N° 181-2003- dencia en la estrategia del Estado peruano para DE y Decreto Supremo N° 062-2003-PCM. Estado para contrarrestar los referidos actos de y dando cuenta al Congreso o a la Comisión violencia que suscitan. así como respecto del nú. por plazo determinado. puede restringirse o suspenderse data a fin de que el Tribunal Constitucional or. según Decreto Supremo El plazo del estado de emergencia no ex- N° 055-2003-PCM. en este artículo se contemplan: FUNDAMENTOS 1. lo motivaron. cede de sesenta días. al 2. gimen de excepción? T damentales. cia. la decla. en c riesgo la eficacia de la estrategia diseñada por el todo el territorio nacional. A tu manda. del orden cia se puede desterrar a nadie. procede responder a la solicitud de l información en los términos en ella planteados. Sentencia de segunda instancia citada por el demandante. Estado de emergencia. o develada. A a una interpretación restrictiva de los supuestos ¿Es discrecional el establecimiento de un ré- de excepción al ejercicio de los derechos fun. con acuerdo del Consejo de Ministros. estima que la entrega de dada no se encontraban en estado de emergen- dicha información podría tener una seria inci. es el referido a la dis- La segunda instancia revoca la sentencia ape. tidas del presupuesto de defensa relativas a los fondos destinados para realizar las operaciones 4. los estados de excepción que ratoria del régimen de excepción. o en parte de él. y la li- bertad de reunión y de tránsito en el territo- 1. y que su. llo de las actividades de la comunidad. te se encuentran perturbando el normal desarro- durante la vigencia del estado de emergencia. más aún porque ello pondría en grave puede decretar. del mismo artículo. considera lizar las operaciones militares llevadas a cabo que la información entregada a la demandante por las Fuerzas Armadas durante el estado de no precisa lo solicitado. por lo que atendiendo emergencia. J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL estado de emergencia. Permanente. ya que se pondría en 3. el ejercicio de los derechos constitucionales dene remitir la información requerida al Minis. 11 y 12 cada región. relativos a la libertad y la seguridad perso- terio de Defensa sobre los puntos siguientes: nales. Qué acciones militares se han realizado en los mero de efectivos de las Fuerzas Armadas que departamentos que el día de presentación de la fueron desplegados en cada región durante el solicitud de información ante la entidad deman- estado de emergencia. precisamente. la inviolabilidad del domicilio. El Presidente de la Repúbli- n orden interno–. de Precisión del petitorio de la demanda catástrofe o de graves circunstancias que Del análisis de lo actuado en autos se desprende afecten la vida de la Nación. por los que se decretó el estado de del artículo 2 y en el inciso 24. Las partidas del presupuesto de defensa de militares llevadas a cabo por las Fuerzas Arma. en caso de per- turbación de la paz o del orden interno. dicha información no puede ser ca. y reformándola. un estado de emergencia. Un primer punto a determinar y que guarda a E directa relación con la primera pretensión soli- C cion 4. interno o graves circunstancias que afectaron la vida de la nación. En ninguna circunstan- pusieron la perturbación de la paz. 1. restablecer la paz interna. donde salieron los fondos destinados para rea- das durante el estado de emergencia. apartado f emergencia el 27 de mayo del 2003. en rio comprendidos en los incisos 9. En esta even- que la accionante formula demanda de hábeas tualidad. el restablecimiento del “Artículo 137. respecto a la solicitud de las par. la declara infundada. para hacer frente a cada uno de los hechos que Finalmente. Cabe recordar que el artículo 137 de la Cons- considerar que dados los motivos y las finali- G sti titución señala lo siguiente: dades que albergó la declaratoria del Estado de emergencia –entiéndase. La cantidad de efectivos de las Fuerzas Ar- sobre aviso a aquellos grupos que efectivamen- madas que fueron desplegados en cada región. Cuáles fueron los hechos específicos. 2.

tamente a la conclusión de que el estableci- miento de un régimen de excepción está suje. 8. la misma que debe n ser interpretada restrictivamente. los alcances que tiene el establecimiento y la vi- traordinarias tenga carácter temporal. Decreto Supremo N° 005-2003-PCM. ciertamente. o restricción de los derechos fundamentales. supuestos en los que dichas decisiones impli. claró el estado de emergencia. miento de la normalidad constitucional y. cabe recordar que uno de los supuestos de regí- can la restricción de derechos fundamentales. es decir. o si. domicilio. ANÁLISIS Y CRÍTICA nuevo decreto. el estado de emergencia fue que afecten la vida de la Nación. berá rendir cuentas solamente al Congreso de la República y que el juez no podrá cuestionar 9. por el contra. si tomamos en consideración que en interno. existe un legítimo interés de la legitimidad: ciudadanía por conocerlos. Si advertimos lo dispuesto en el artículo 137 malidad ordinaria del Estado”. en ro peligro. que de- por ejemplo. motivaron la declaratoria presentado condiciones políticas. de catástrofe o de graves circunstancias el caso concreto. declarado en todo el territorio nacional. realmente. den público se erige como una excepción váli- rio. mación relativa a los hechos concretos que. motivos suficientes para adoptar de la Constitución. concluiremos 4. que no pueden ser contro- T de excepción l ladas a través de los medios ordinarios con 7. Continuando con dicho razonamiento. una con- la vigencia del régimen de excepción. A económicas o de fuerza mayor provenientes Acceso a la información pública y regímenes de la naturaleza. debemos señalar que el or- una decisión de tal magnitud. menes de excepción lo constituye el denomina- como efectivamente ocurre en los regímenes de do “estado de emergencia”. de la vigencia rediviva de la nor. sociales y del Estado de emergencia. es de. Así. que el grado de perturbación del orden interno no revestía de una gravedad que justificara su 3. en la STC N° 0017-2003-PI/TC. exis- te por demás un interés en conocer si existie. debe- o que los únicos derechos fundamentales pasibles mos concluir que. Por lo tanto. Siguiendo esa línea argumentativa. por comprender dentro del den interno si así lo dispone el Presidente de régimen de excepción a aquellos lugares en los la República”. G sti por tanto. de- do se acredite que el orden institucional y la biendo entregar la entidad demandada la infor- seguridad del Estado se encuentran en seve. Por ello. en el entendido que la difusión GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 177 . se precisen de- se mencionó que existen dos condiciones para talladamente los actos que condujeron a su es- que los regímenes de excepción cuenten con tablecimiento. y aunque la dis- c de ser restringidos son los de inviolabilidad de posición mencione que el Poder Ejecutivo de. gencia de un régimen de excepción para consti- cir. reunión. E el demandante nos lleva al interrogante sobre C cion b) Que la aplicación de las medidas ex. Recurriendo a un interpretación sistemática ron. La norma constitucional nos deriva direc- inclusión en dicho régimen. existe clusión preliminar nos llevaría a sostener que un razonable y justificado interés público por el derecho de acceso a la información pública ejercer control social sobre las decisiones de la no es pasible de restricción alguna en el mar- Administración Pública. por lo que el primer “a) Que su otorgamiento se produzca cuan. La naturaleza de la información solicitada por a que cuenta el Estado. si bien no era necesario que en el to a determinados requisitos o parámetros. que no se extienda más allá del tiempo tuirse como una causa justificada de excepción A tu estrictamente necesario para el restableci. de ser establecido en aquellos supuestos en los que exista una perturbación a la paz o del orden 5. de la Constitución Política. En ese contexto. el mismo que pue- excepción. tránsito y libertad personal. En estado de emergencia las zonas del país. extremo de la demanda debe ser estimado. 6. porcionada. 10. bajo pretexto de un clima de inestabilidad da al ejercicio del derecho de acceso a la infor- y alteración del orden público en determinadas mación pública. deben haberse cada región del país. se optó por la medida despro- Fuerzas Armadas asumen el control del or. Sin embargo. más aún en aquellos co de un régimen de excepción.

En consecuencia la excepción comprende úni- (…) camente los siguientes supuestos: d. En consecuencia Perú. así como la infor- mental garantizar la seguridad de las per- C cion mación que ponga en riesgo sus fuentes. que desarrolla actividades de Seguridad Na- A tu to a las actividades de inteligencia y contra. “[…] b. Las actividades y planes estratégicos de ridad nacional. relacionadas con planes de defensa 1. entiéndase la Ley N° 27806 modifica. la norma que de. así como respec. que se sustente en razones de segu- e. c supuestos: (. gridad de las personas involucradas. Información relacionada con el alista- información expresamente clasificada como miento del personal y material. Los planes estratégicos y de inteligencia. establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente contempla.) 1. inteligencia tanto en el frente externo como da por la Ley N° 27927. Las operaciones y planes de inteligencia y blica no podrá ser ejercido respecto de la contrainteligencia militar. no cuya revelación originaría un riesgo a la das internas y/o externas. cional y que pueda poner en riesgo la vida e G sti inteligencia del CNI dentro del marco que integridad de las personas involucradas.. logísticas y co- nexas.. Información del personal civil o militar del sistema democrático. sonas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia f. tiene por finalidad prevenir y reprimir la cri- minalidad en el país y cuya revelación pue- (…) de entorpecerla y comprende únicamente: 178 . así como de ope. información clasificada como reservada.Excepciones al ejercicio del judicarían la información de inteligencia. derecho: Información secreta (.. Ley de Transparencia interno: y Acceso a la Información Pública. per- Artículo 15. g. y que pueda poner en riesgo la vida e inte- 11. sarrolla actividades de Seguridad Nacional den público. planes de movilización y operaciones se considera reservada la información que especiales relativas a ellas. Información clasificada en el ámbito de pública. Información clasificada en el ámbito mili. lo siguiente: así como la información que ponga en ries- go sus fuentes.. Información del Personal Militar que de- un riesgo inminente de alteración grave del or. Órdenes de operaciones. La información de inteligencia que con- n das en esta Ley. señala entre las excepciones al ejercicio del referido derecho a. fundamental. Los informes que de hacerse públicos.Excepciones al ejercicio tar. La información que por razones de segu- militar contra posibles agresiones de otros ridad nacional en el ámbito del orden inter- Estados o de fuerzas irregulares militariza. Artículo 15-A.) El derecho de acceso a la información pú- blica no podrá ser ejercido respecto a la d. temple alguno de los supuestos contenidos o ción comprende únicamente los siguientes en el artículo 15 numeral 1. En consecuencia la excep.. A secreta. sarrolla el derecho de acceso a la información 2.J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL de determinada información pudiera conllevar g. de los or- tículo 163 de la Constitución Política del l ganismos conformantes del Sistema de Inte- Perú. que además tenga como base funda- a E ligencia Nacional (SINA). integridad territorial y/o [a] la subsistencia raciones en apoyo a la Policía Nacional del del sistema democrático. tanto en el frente interno como externo: del derecho: Información reservada (…) El derecho de acceso a la información pú- b. en concordancia con el ar- T inteligencia y contrainteligencia.. En esa misma dirección.

así como los oficios. la integri- primir la criminalidad en el país. cia en la estrategia del Estado para restablecer G sti 13. está vincu. relativa tivo considera que su divulgación no pone en a las actuaciones policiales para prevenir y re. 16. el 25 de junio de 2003. locales públicos y los de pro. Los planes de seguridad y defensa de ins. relacionada con el ámbito militar y el Sistema cualquier persona puede solicitar la informa- de Inteligencia Nacional (SINA). así como refiere a qué acciones militares se han realiza- los oficios. reservada y confidencial enfrentarse a las contingencias de un estado de para poder establecer en cuál de los supuestos emergencia. el a la comunidad. Asimismo.]” l mal ejercicio y desarrollo de las actividades de 12. de efectivos de las Fuerzas Armadas que fueron partes y comunicaciones que se refieran ex. así como el movimiento de efectivos para calificada de secreta.A porque es- A ciudadana. riesgo la seguridad de las personas. riodo que considera que debe continuar clasifi- vestigaciones vinculadas a la potestad sanciona. documento que fundamenta que la información sional y los derechos regulados en el inciso 5 continúa como clasificada se pone en conoci- del artículo 2. o tendida esta como las actividades que realizan c las Fuerzas Armadas para proteger al estado en 18. Por el tenor del artículo 15 se entiende que la paz interna. El un procedimiento administrativo. Los planes de operaciones policiales y de A continuación pasaremos a analizar la segunda inteligencia. Pero hay que tener en cuenta que esta misma caso de agresión interna o externa. GACETA CONSTITUCIONAL N° 22 179 . Se aplican las mismas reglas si se requie- dora de la Administración Pública o defensa en re una nueva prórroga por un nuevo periodo. cado. Estas dos citadas pretensiones se encuentran poner en riesgo la vida e integridad de las enmarcadas dentro de los supuestos de la Ley personas involucradas o afectar la seguridad N° 27806 en los artículos 15 y 15. ley en su artículo 15 señala que “con posterio- lada estrechamente con la seguridad nacional y ridad a los cinco años de la clasificación (…). secreto profe. durante la vigen- presamente a ellos. se refiere a se. mentar expresamente y por escrito las razones esta tiene una connotación referente al manejo para que se postergue la clasificación y el pe- de la información de decisiones de gobierno. Por ello. y los demás regulados por la le. establecimientos pe. En caso contrario deberá funda- 15.. tas facilitarían conocer las estrategias desplega- das a fin de restablecer la perturbación del nor- T [.. in. d. el cual puede gislación pertinente. tráfico ilícito de dro. tregada si el titular del sector del pliego respec- guridad nacional pero de orden interno. la tercera pretensión está referida a la cantidad tección de dignatarios. desplegados en cada Región.. partes y comunicaciones que se do en los departamentos que el día de presenta- refieran expresamente a ellos. dad territorial y/o [la] subsistencia del sistema democrático. El movimiento del personal que pudiera 17. podrían tener una seria inciden- A tu se encuentra dicho pedido de información.) dad demandada. creto Supremo N° 062-2003-PCM. ción clasificada como secreta. no se encontraban en estado de emergencia. Antes de entrar a las cuestiones de fondo. la cual será en- 14. según la c. la revelación del plan E Tribunal Constitucional estima pertinente pro- C cion estratégico diseñado para los fines antes señala- nunciarse sobre la diferencias entre información dos. combatir el terrorismo. ya que se pondría sobre aviso a la información calificada de secreta se refiere a aquellos grupos que efectivamente se encuen- tran perturbando el normal desarrollo de las ac- n todo lo concerniente a la defensa nacional en- tividades de la comunidad. en cambio. Cabe recordar que la segunda pretensión se gas y organizaciones criminales. Resolución Suprema N° 181-2003-DE y el De- talaciones policiales. En cuanto a la información confidencial. nitenciarios. miento del Consejo de Ministros. desclasificarlo”. cia del estado de emergencia. ANÁLISIS Y CRÍTICA a.. así como aquellos destinados a y tercera pretensión del demandante. ción de la solicitud de i