DCOTRINA Perez - Criminalidad - Empresa - Problemas - Autoria - Participacion PDF

Doctrina b> |_Criminalidad de empresa: problemas de autoria y part Ana Isabel Pérez Cepeda I. Introduccién Un fenémeno inherente a la globalizacion de la economfa ha sido el desarrollo de la delincuencia organizada, lo que representa un grave e inminen- te peligro para los sistemas de organizacién so- ial, politica y economia vigentes, La acumulacién econémica se ha convertido en una “fuente” de uevas y especificas formas de criminalidad organizada, que traspasa las fronteras de los Estados nacionales, brindando a su vez mayores oportuni- dades para regularizar beneficios ilicitos, por lo que cada vez. es mas frecuente que la criminalidad organizada entre en el sistema econémico, com- porténdose como un auténtico actor econdmico! Aunque la criminalidad que produce beneficios es Ja criminalidad organizada industrial, siendo los sectores comerciales mas usuales la produccién y distribucién de estupefacientes, el blanqueo de capitales, el tréfico ilegal de personas, ete.2: Tam- bign es verdad que, la tendencia actual de las or ganizaciones criminales es que evolucionan hacia empresas duales que Hevan a cabo, al mismo tiempo, actividades ilegales pero también legales. De este modo, se ha visto superado el concepto inicial de criminalidad de empresa, que partia de la in- sercién de conductas ilicitas en el contexto de una actividad y de una politica de empresa por lo demés licita. Por todo ello, la criminalidad de em- Profesor: de La Rioj Titular de la Universidad presa se ha convertido en un fenémeno actual de nuestro tiempo que pone a prueba el sistema dogmiatico penal garantista. Ante la gravedad del problema y las dificultades de prueba un sector doctrinal opta porque las garantias cedan en aras de la salvaguarda social, Incluso, cada vez mas con mayor énfasis se defiende la responsabilidad penal de la organizacién empresarial misma’. Es- ta ultima cuestién la dejaremos de lado, en Ja medida en que, con independencia de la solucién que se adopte, siempre que sea posible se deber im: putar el hecho delictivo a los individuos que al amparo de la persona juridica cometen tales actos. Raz6n por la que he decidido centrar el estudio en los problemas especiales que plantea la de- terminacién del titulo de imputacién de cada una de las contribuciones realizadas por los intervinientes, en el contexto de un plan comtin, para la comisin de un delito a través de una empresa. Las estructuras basicas de imputacién a titulo de autor o participe pasan por analizar la inter- vencién de una pluralidad de personas en un hecho delictivo, teniendo como elemento caracteris: tico en la criminalidad de empresa el progresivo alejamiento de la atribucién de responsabilidad del hecho de la ejecucién material. Normalmente, los dirigentes de la empresa, que permiten, deciden y ordenan la practica de delitos, no llegan a tomar parte activa en su ejecucién. La doctrina, 1. Vid, E. ANARTE BORRALLO, “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”, en Delincuencia organizada. Aspectos pena- los, procesales y criminolBgicos (Eds. FERRE/ANARTE|, Universidad de Huelva, 1999, pég. 46. En el mismo sentido, L. FOFFANI, “Criminalidad organizado y criminalided econémica”, en Revisto Penal, n® 7. Enero 2001, pags. 57 y ss. En nuestros dias, como ha sefialado L. ZUNIGA RODRIGUEZ, “Criminalidad organizada, Unién Europea y sanciones a empresas", en Criminalidad or te.tatcle: Reunn de lo seccén nocionel esporele preperatora del XVI de la AIDP en Bucarest Universidad de Callas Mar Seo ainggro, 1999, pg. 60, + Wale don hecho comsade que lo cimincldad erganizada necesito de emprescs para los ie cece cas dal lie, tomién de dees {pe toceoros, 0 su encobsiniento fp.) Blonqueo da dinero]; 0 bien, pore le uetiscisn dele coming Sel Geto (pf os cohos de creatSnyvitzactn de empresos pore Rnancir el terrorism) Tide W. SOTIKE, "Mercado, Sriminalided orgasizede y blanuee de dinero en Alemania", en Revista Penal nt 2, ufo 1998, pg. 2 73 Oe are otros, ZONIGA RODRIGUEZ, Bases poro un modelo de imputacién de responsabilidad penal a lot personas juries Ar ceeds 9601, quien sigtondo ls tories de LAMPE V HEINE, elena lo responsobiiad dels persons rics con vatGmico de la rgonizocénnatin escent Doctr na con el fin de identificar a los verdaderos culpables _quicas, que normalmente presenta cualquier orga © imputar la responsabilidad de todos aquellos nizacidn delictiva y empresarial amen Gue de alguna forma intervicnen en la comisién de No obstante, a pesar de resultar evidente no s6- tin delito realizado a través de una empresa, ha lo las similitudes sino tambien la osmosis existen desarrollado dos tesis: la primera, la tesis tradi te entre la criminalidad de empresa y la criminali- ional o determinacién de la responsabilidad de dad organizada5, se trata de dos tipos de abajo hacia arriba, parte del sujeto que ejecuta in- _delincuencia que presentan problemas dogmati- mediatamente el hecho delictivo, para después cos comunes, aunque tienen un cariz. diferente. Con las reglas cldsicas de la imputacion penetrar En principio, para evitar excesivas generalizacio- fen el esquema jerarquizado de la empresa hasta __nes no parece conveniente que exista un trata determinar la responsabilidad de aquellos que in- _miento tinico, sino que surge la necesidad de rea- tegran los érganos de direcci6n de la empresa. La__lizar una serie de matices dependiendo del ambito segunda tesis 0 determinacién de la responsabili- en el que se desarrolle la actividad delictiva. Por dad de arriba hacia abajo, examina, inicialmente, _ende, no debemos olvidar que, en la organizacion Ja responsabilidad del superior o superiores sobre criminal empresarial, presenta problemas especi- Ja base de que en numerosas ocasiones los sujetos _ficos, dado que habitualmente el plan delictivo que se encuentran en los escalones mas bajos dela comin parte de una decisi6n adoptada por un 61 Sreanizacién, aunque realizan materialmente la __gano colegial -el Consejo de Administracién~ y conducta tipica, no son responsables criminal- existe una delegacién de competencias. Estos mente, Entre las razones que se han argumentado —_fenémenos, aunque pueden presentarse también para avalar esta segunda tesis son, por una parte, _en la criminalidad estatal ~el Consejo de Minis- Que politico-criminalmente se debe castigar y per-_tros- y organizaciones complejas, no suelen ser Seguir a los verdaderos responsables del hecho pu-_caracteristicos del resto de la delincuencia organi nible, es decir, a quienes trazan el plan delictivo _zada. También aparecen problemas particulares Comin para la comision de un hecho delictivo, en la atribucién de responsabilidad penal de los por la otra, la falta de efectividad preventiva de las delitos cometidos a través de una organizacién Tormas penales cuando se castiga penalmente al _ empresarial, puesto que éstas se estructuran en el ejector inmediato del hecho, situado en el es- plano horizontal a través de la division del traba- calén més bajo de la jerarquiat joy enc plano vertical se apoya en el principio de Destacar que, cuando se trata de determinar la__jerarquia®. Precisamente, en el plano vertical, que responsabilidad del ejecutor material e inmediato _existe en cualquier organizacion jerrquica (em- Ue hecho, situado en los escalones més bajos dela __presarial o no), por el desplazamiento de las es- jerarquia, asf como la del superior a titulo de au-_tructuras, no s6lo surgen cuestiones acerca de si tor o participe, siguiendo la tesis tradicional, po- junto a la responsabilidad del ejecutor directo del demos plantearnos la posibilidad de aplicarlas te- _delito (subordinado) deben responder penalmente Sis de delincuencia organizada a la criminalidad _ el superior o superiores, sino también, si estos « de empresa, siempre y cuando las excepciones 0 timos en la empresa quedan exonerados de pena 0 adaptaciones propuesias de la teorfa dela autorfa__no cuando, en su caso, hubiera habido una dele- } participacion en la delincuencia organizada _gacién de competencias. Ahora bien, cualquier in- yoan aplicables al ambito empresarial. Ello, nos tervencién de varias personas ordenada jerdrqui- lleva a profundizar en nuestro estudio sobre ia al-___-camente en la comisién de un hecho delictivo, ternativa de determinar criterios comunes de asig- cuando la conducta delictiva del subordinado se hacion de responsabilidad en las estructuras jerér- debe a que ha recibido una orden o instruccién, A. B, SCHUNEMANN, “Cuestiones basicas de dogmética juridi -o-penal y de poliica criminal acerca de la criminalidad de em preset” ADPCP, 1988, pég. 581, nox rece ls gles rezone [a prinora dallas ofende aque debido al dvsén del ko Hee ee a eee Sv guegotmn del unconorente de glbal de le empreo el ajcor motel dal hecho no be acs in vosaconcas devas do 3 occien;Tongunde raion cbedece ola poco rence perl plea dr os ee oe ‘cid emia do grup, a teeea roxén eb elo cantons do Foe eee elone ma blossom aminetomente fungi, fo ue provoca gue a moti de enor pulse pede enero ocod fod ee “ aoe nal slo pode tener uno fective od a ipo qe ven desde os orgoizaconesrninlas con nie de wer hos oni ao oo arive, puuatiovsconssor on os limes empos a fadmena del inna seattle canary nl cied eran ado omer oreo Eo wo FOF Terese er Pe Sad cxgonizade y cmnalidod condmico”, op. cl p60 56. crn roa ARIINEZBUJAN PEREZ, Derecho Penal econdmico. Parte General Tan! le Blanch, Valence, 1998, p60. 198 107Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacién tiene como presupuesto el anilisis de ta posible exencidn de responsabilidad penal, conforme a las teorfas de la justificacién y la exculpacién’ El presente trabajo trata de abordar estas cues. tiones, no sin antes exponer previamente los problemas espectficos que en la criminalidad de em: presa aparecen cuando se pretende determinar la responsabilidad penal omisiva atribuible al érga- no directivo por el comportamiento de sus subordinados y a la hora de individualizar la responsabilidad de cada miembro del érgano de direceién cuando el plan delictivo parte del mismo. IL. Primer nivel de responsabilidades a) El plan delictivo comin parte de una decision adoptada por el érgano colegial’ El tema de la atribucién de hechos delictivos realizados en el marco de la actividad empresarial plantea una serie de cuestiones dogmaticas penales, cuando se trata de determinar la responsabilidad penal a partir de lo que cada interviniente ha realizado u omitido en el contexto de un plan comin. Normalmente, sera de un érgano de di- reccién de una empresa, con facultades de organizacion y delegacién, de donde parta el plan delictivo comin para lesionar un bien juridico en e seno una empresa. Los primeros esfuerzos doctri nales pretenden abordar dificultades de prueba que en la practica presenta la individualizacién de la responsabilidad penal, cuando el delito ha sido cometido mediante un consejo de administraci6n En esta Ifnea, RENDE formul6 el delito colegial como categoria auténoma, quien estima que dicho delito es el realizado, no por personas que se unen con el propésito de ejecutar delitos, sino por personas constituidas por la Ley en Junta, como organo de una persona juridica, publica o privada, que cometen uno o mas delitos en el ejercicio de sus funciones?. El propio autor de esta tesis reco- noce que, el acto colegial no puede constituir un haz que’ aglutine a todos los administradores tratndolos en igualdad de condiciones! con independencia de cual ha sido su comportamiento individual en la adopci6n del acuerdo. En consecuencia, debe excluirse que la naturaleza unitaria del acto colegial signifique la responsabilidad penal para todos los componentes del colegio; la re ponsabilidad de unos no condiciona la respon bilidad de los otros, pudiendo desaparecer por completo en determinados casos. Esto, nos lleva a afirmar que, resulta necesario una indagacién acerca de la responsabilidad individual de cada miembro del consejo. Entre otras razones para evitar las contradicciones en la que incurren los defensores del delito colegial, debido a que no se puede hablar de mayorfa absoluta y relativa, como requisito suficiente para conformar la voluntad colectiva, y de prueba liberatoria, entendida como manifestacion que exime de responsabili dad (salvar el voto disidente), porque ambas cir cunstancias estén contradiciendo la afirmacién del principio de colegialidad, cuya principal consecuencia, como sabemos, es la responsabilidad indiscriminada y general para todos los miembros del consejo. En efecto, en concordancia con la mayorfa de la doctrina actual, puede decirse que la teoria del delito colegial no es mas que una pre- tensién absurda de convertir a un conjunto de sujetos activos, que participan en un mismo hecho delictivo, en un sujeto colectivo o global, atri- buyéndoles una personalidad unitaria real. En la misma linea esta ANTOLISEL que, como sabemos, formulé la denominada teoria de la aso- ciaci6n criminal. Esta teorfa logra superar los problemas relativos a la imputacién individual del injusto a cada administrador. Pero, esta insertada también dentro de un concepto unitario de autor, al negar la diferenciacién entre contribuciones principales e independientes, constitutivas de autoria y las contribuciones accesorias y dependien- tes, constitutivas de participacién. Entiende que, la accién realizada por cada participe no pertene- ce a cada sujeto individualmente sino que todas las aportaciones son partes de una tinica opera- cién, es decir, pertenecen a todos y cada uno de los miembros de esta asociacién, Por ello, no sélo es autor del delito aquél sujeto que realiza la ac- cién sino todos los miembros del socius sceleris! Puede observarse cémo esta teoria utiliza criterios funcionales para delimitar el émbito de la autoria, 7. Cuestiones que han sido puestas de relieve por K. TIEDEMANN, “La regulacién de la avtoria y partcipacién en el Derecho onal europeo. Estado de la cuestién, tendencias de armonizaciSn y propuestas de modelo”, en Revista Penal, enero de 2000, n 5, pag. 91. 8. Vid, més ompliamente, A. |, PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Criterios de okribu- cidn, Codecs, Barcelona, 1997, pégs. 283 y ss. '9.. Asi Vid, D. RENDE, «Saggio di una teoria del deito collegiolen,Persiero Guiridico penole, 1943, pp. 444-445. 10. Ibidem” 11. Vid, F ANTOUISE!, Monvole de Diritto Penale, Parte generale, 13% edicién,revisoda y puesta ol dia por L. Conf Milan, 1994, pég. 426. 108L siendo criticable por no distinguir entre las intervenciones que son principales y las intervenciones que son accesorias en Ja realizacién conjunta del hecho delictivo. En cambio, en sistema penal como el nuestro, ¢s- ta concepcién resulta imposible, en la medida en que la exigencia de responsabilidad debe ser individual y rige un sistema diferenciador entre la autoria y la participacién. En el ambito horizontal, los dis- tintos intervinientes tendrén una determinada re ilidad y pena, distinta en funcién de sus ca- icas y de la relevancia de sus aportacion La adopcién de un acuerdo comin para delinguir no supone ya la realizacién del tipo, cuando son varias las personas que intervienen en la comisién del delito. Dicho acuerdo, tinicamente, es el cumplimiento de uno de los requisitos que debe cumplir la coautoria, siendo necesario, ademas, que la contri- buci6n aportada por cada interviniente realice cor juntamente el hecho. Con relacién a la responsabilidad en comisin por omisi6n, la obligacién de los administradores, miembros de un érgano colegial, de impedir los delitos que puedan cometer el resto de los administradores del Consejo, no puede justificarse en el ordenamiento penal, donde el respeto al principio de autonomia imposibilita cualquier intento de legitimacién de culpa colectiva. Aun- que es cierto que, en ocasiones el deber de sal guarda del bien juridico es asumido conjuntamente por varios sujetos, nadie tiene la obligacién de que los demés traten de evitar un resultado lesivo para el bien juridico, sino sélo de comportarse él conforme al compromiso ad- quirido de impedir que un riesgo 0 un peligro conereto para la empresa, socios 0 terceros se realice en el resultado. Por ello, el interviniente en el acuerdo que vota en contra, el ausente 0, incluso, el que vota en blanco sélo serdn responsables si tienen una posicion de garante especifica. Ahora bien, esto no impide que distingamos entre autor y cémplice, dependiendo de si la no- contencién del riesgo, a la que venfan obligados, se realiza directamente 0 sélo colabora a la eje- cucién del hecho, porque no han participado en Ia configuracién de la voluntad delictiva!?, Invita a reflexionar la conclusién a la que He- ga MUNOZ CONDE, quien plantea que podria aplicarse con reservas la regla que establece el Cédigo respecto a decisiones cole ambito de la Administracién publica, esto es, la formula de hacer responsables tinicamente aquellos que votaron a favor de adoptar un acuerdo o resolucion ilicita, aplicable a los delitos urbanisticos (art. 320.2 CP), contra el patri- monio historico (art, 322.2 CP) y contra el medio ambiente (art. 329.2 CP). A mi entender, esta solucién, que simplifica la atribucién de responsabilidad individual a los miembros de los 6rganos colegiales de la Administracién pa- blica, no hace mas que ratificar las reglas gene- rales de la autoria y participacién antes mencio- nadas, que permiten considerar coautor al suijeto que en un organismo colegiado vote dolo- samente en favor de acuerdo delictivo, exone- rando de responsabilidad al miembro que voté en contra, se abstuvo 0 estaba ausente, salvo que pueda imputarsele el delito en comisién por omisién, cuando asume un compromiso especifico ante un riesgo concreto de impedir que se realice en el resultado. Por tiltimo, conviene precisar que, en aquellos supuestos en que el acuerdo para cometer un delito no Hega a ejecutarse, por razones ajenas ala voluntad de los miembros del Consejo de Adn nistracién de la empresa, sera punible la coautorfa mediata 0 coautorfa en grado de tentativa, siempre que el hecho haya sido intentado por al menos uno de los intervinientes en el plan delictivo. Tam- bién en aquellos delitos de la Parte Especial que expresamente prevean el castigo de la conspira- cién y la proposicién, la simple intervencién en la adopcién del acuerdo sera punible aunque no se haya realizado ningiin acto ejecutivo; cuando dos 0 alguno de los intervinientes en la adopcion del mismo prevean realizar conjuntamente el hecho delictivo responderén a titulo de conspira- cidn, o bien cuando el acuerdo se trata de una orden para que ejecute el hecho delictivo un subordinado, que no intervino en la adopcién del mismo y que finalmente no ejecuta, responderan a titulo de proposicién!3 das en el 12. Vid, més ampliamente ol respecto en A. |, PEREZ CEPEDA, Lo responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Crite rios de atribucién, op. cit, 291 y 38. 13. Esta tolucién, segtin nuestra legis pirancy) y para Francie (association de mali jenza sélo desde el momento en q vigente,serfa acorde con los prevsiones de los Estados de la Common Law (cons urs], sempre que se montenga obierta la posibilidad de puncién de la Porte Es 1” Por el contrat, aia en el art. 115 del Codice Penale, declara impune la inducciGninfentade, por tanto, la puncién co- hecho ha sido intentado ol menos por uno de ls intervinintes.K. TEDEMANN, “La regulocién de lo autoria y paticipacion en el Derecho Penal europeo. Estado de la cvestién,tendencios de armonizaciény pro- Iraatos de modelo", op. ce pag. 94, dboge por una purcién mas ampli como solucén ormonizadora en la UE, le posbidod 4 castigar la juccién intenfada siempre que la tentativa al hecho ol que se pretende inducir 0 punible 109Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacién B) La delegacion Resulta un fenémeno habitual la descentraliza cién y delegacién de actuaciones en la vida econd. mica, que modifica las situaciones de competencia de partida. En el Derecho Mercantil permanece un deber de vigilancia no exhaustivo en todos aquellos casos en los que exista una delegacion de gestion ordinaria, basado en la obligacién de ejercer la ad- ministracién social, facultades de direccién, pro- gramacién y coordinacién que no pueden ser dele- gadas. Pero lo que aqui interesa es que en el émbito de la responsabilidad penal, aun cuando se reco- nozca, por algtin sector de la doctrina', con caréc- ter general la posici6n de garantia de directores de empresa y personas con poder de decisién o de control dentro del poder de la empresa, si existe de- legacién de funciones y el delito es cometido en contra de la empresa 0 los socios, no puede afirmarse la relacién existente entre los administradores garantes con el peligro porque no era un riesgo previsible, ademés, delegar funciones, esta dentro del riesgo permitido. En esta Iinea, algunos autores entienden que se podra delegar y transferir la posicién de garante tanto a un subordinado como a uno de los miembros del Consejo!5. Cabe inferir que, para que la delegacién exonere de responsabilidad penal, se ha de tener en cuenta una serie de exigencias formales: la jurisprudencia italiana requiere una cierta dimensién de la empresa y una complejidad de su organizacién, asi como, la jurisprudencia francesa exige que sea suficientemente cierta, para lo que es necesario que se acompafie de un mi- nimo de publicidad's. Por ende, la delegacién quedaria excluida cuando se trate de deberes ba- sicos que el responsable debe cumplir el mismo!7, La delegacién de la posicién de garante, desde el criterio material del control sobre la evitacién del resultado, no resulta problematica, en la medida en que tiene el dominio cualquiera que acttie en nombre de la empresa o de los administradores!®, Hay quienes defienden que, a través de la cléusu- Ja general de “la actuacion en lugar de otro” el st jeto se subroga en la misma posicién en que se encuentra el representado, Empero, se alza la opinién contraria que entiende que la posicion de garante es personal y slo puede dar lugar a una delegacion, cuando es posible verificar: primero, gue el tipo en cuestidn es susceptible de comision por omisién; segundo, que los elementos de la omisién realizada por el sujeto se corresponden con los de la accién desde el punto de vista del contenido del injusto y, por dltimo, cuando un sujeto se coloca en la posicién objetiva de un garante no necesita de la cldusula de la actuacién en nombre de otro porque asume él mismo dicha po- sicién especifica de garante, es decir, el compro: miso efectivo de actuar como barrera de conten- cién ante un peligro en concreto. En consecuencia, en aquellos supuestos, como ha seftalado GRACIA MARTIN, que el representante © subordinado, no acttia sometido al superior Jerarquico, al poser un poder auténome, adquie- re él mismo responsabilidad juridico-penal!¥. Di- cho de otro modo, cuando Se trata de cumplit unas determinadas directrices de la politica empresarial, pero el subordinado tiene autoridad para poder decidir, los miembros de! Consejo de ad- ministracién responderdn a titulo de inductores 0 cooperadores necesarios. Pues bien, si no se ha emitido ninguna orden ni directiva, el sujeto cualificado queda exonerado de responsabilidad, salvo que se pruebe que conocia el peligro causado 14. Vid, K. TIEDEMANN, “La regulacién de la autora y partcipacién en el Derecho Penal europeo. Estado de la cvesién, ton dencias de armonizacién y propuestas de modelo”, op. cit, pag, 96. Chr, A. |. PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los Adminis. tradores de Sociedades, Criterios de atribucién op. ct, pag. 163 y 38 15. Vid, B. SCHUNEMANN, «Sobre el estado actual de la dogmétca de los delitos de omisién en Alemaniaw, en Omisién ¢ im putacién objetiva en Derecho Penal, (Gimbernat/Schinemann/Wollet), Jornadas de Derecho Penal en Honor de Claus Roxin, Univ. Compiviense de Modrid/Contro de Estudios Judicicles, Madrid, 1994; K. TIEDEMANN, Welche strafrechlichen Mitel emp fehlen sich fOr eine wirksomere Bekdmpfung der Wirtschaftskriminalit?, Verlag CH. Beck, Miinchen, 1972, pég. 56. 16. K.TIEDEMANN, "La regulacién de la avtoria y participacién en el Derecho Penal europeo. Estado de lo evesibn, tendencias de armonizacisn y propuestas de modelo", op. cit, pég. 96 17. Asi, por ejemplo, K. TIEDEMANN, “Lo regulacisn de la avtoria y portcipacién en el Derecho Penal europe. Estado de la cvestign, tendencias de armonizacién y propuestas de modelo”, op. cit, pag. 97, recoge que son deberes bésicos y estriclomen fe personales los deberes de control de une sociedad de copitales (Alemania, Francia, Espari), los deberes de declorarrentos sv jetos a trbutacién y pago de tasas de advoneras (Italia), asi como los deberes de control de encargados especificos de seguridad fn al trabajo, proteccién del medio ambiente, etc. (Alemeonia). 18. Asi, B. SCHUNEMANN, Unfernehmenskriminalitat und Strafrecht, Kéln, 1979, pég. 153. 19. L GRACIA MARTIN, Responsabilidad de directvos, drganos y representantes de uno persona juridica por delitos especio les. Ei delito integrado de la actuacion en lugar de oro y sus consecvencis jridicas, op. ct, pp. 92 y s. Chr, entre olos,K. TIEDE MANN, Welche strafrechlchen Mitel empfehlen sich far eine wirksamere Bekamptung der Wirtschofiskriminaliti, Verlag CH. Beck, MOnchen, 1972, pg. 56, quien estima al igual que Schinemann, que la acluacién en lugar de oro supone una asuncién de le posicién de garante 110mit por el delegado con anterioridad a la realizacién del delito, En suma, si se dan estos requisitos formales, pienso que, puede darse una transmision de la po- sicién de garantia especifica, que exonere de responsabilidad al delegante, siempre y cuando el su jeto delegado asuma de forma concreta el control sobre un determinado riesgo y realice con su omi- si6n o con su accién el tipo penal. Esta delegacién se materializa en la dotacién del dominio necesario, entendido éste como la capacidad financiera 0 las facultades de paralizacién de directrices. La falta de este requisito deja a la aceptacién de la transmision de la posicién de garante en inoperante y la delegacién en intento. En este contexto, el modelo de regulacién europeo en el art. 13 del Corpus iuris#® prevé en el apartado 2) lo siguiente: “La delegacién de las facultades sélo libera de responsabilidad jurfdico- penal si la delegacién es exacta, especial y limita- da, se corresponde con las necesidades de la organizacién de la empresa y coloca a los delegados de hecho en una situacién de ejercer las funciones trasferidas. La delegacién no excluye la responsabilidad general por la selecci6n, supervi- sign y control del personal y carece de validez en los que se refiere a las tareas propias de la direc- jon de la empresa, en especial, de la organizacién general de las relaciones laborales en la empresa”. Por todo ello, no conviene obviar que, la delega- cidn supone el aumento del deber de selecci6n, in- formacién, formacién, coordinacién y dotacién de medios y la relajacién del deber de vigilancia, Por tanto, los miembros del Consejo antes de delegar competencias en un Consejero o en un subordinado tienen una serie de deberes, que inci- den en una atribucién de responsabilidad. Ast, cuando los administradores 0 los miembros del Consejo de administracién infringen el deber objetivo de cuidado a la hora de seleccionar 0 ins- truir al personal, responderan a titulo de autorfa 0 participacion activa u omisiva en el delito impru- dente2!, siempre y cuando el tipo prevea expresamente ja comisién imprudente, mientras que los subordinados seran responsables de un delito ac- tivo u omisivo, imprudente o doloso, dependiendo de su intervencién en el acontecimiento que lleva al resultado lesivo. En el supuesto de que un su: bordinado haya asumido esa posicién de garante por delegacién de los miembros del Consejo de administraci6n, la responsabilidad por el delito imprudente se traslada a estos ultimos, cuando haya infringido el deber objetivo de cuidado necesario para seleccionar el sujeto idéneo, es decir, la persona capaz de salvaguardar el fin juridico que los administradores estan obligados a proteger. La solucién es diferente cuando se trata de una in: fraccién de deber objetivo de cuidado por falta de instruccién e informacién adecuada a los delegados, ya que estos tltimos no son responsables cuando acttian bajo error invencible, En. consecuencia, los delegantes podran ser imputados a ti tulo de coautores o participes activos o en comision por omisin imprudente, si el error es vencible y en el supuesto de que los delegados actiien bajo error invencible pueden ser imputados como coautores mediatos??. Ejemplo: en un Hospital sus responsables no instruyen correctamente ni dotan de medios necesarios al personal médico para realizar los controles anti-sida que debe practicarse a la sangre antes de una transfusién y, a consecuencia de ello, re- sultan infectadas varias personas. Es evidente que el personal médico que préctica las transfusiones son los que realizan las aportaciones causales di- rectas a la produccién del resultado lesivo, pero carecen de los medios necesarios para cumplir ef cazmente con su funcién de prevencién del posi ble contagio. Pueden darse dos hipstesis: Ia pr mera es que el personal médico desconozca la existencia de esos medios y actien bajo error de tipo invencible, estan exentos de responsabilidad penal; Ia segunda es cuando el personal sabe 0 puede conocer que est transfundiendo sangre sin los controles oportunos y el riesgo era previsible. Entiendo que, de darse esta segunda hipstesis no la responsabilidad penal del per- , alegando que el proceso de pr duccién del resultado queda fuera de su esfera de control, porque no es cierto, siempre tienen la posibilidad de negarse a transfundir la sangre 0 a asumir el tratamiento sobre los pacientes que ne- cesiten de las transfusiones, argumentando que carecen de los medios necesarios. Mantener la po- 26. EICorpus irispora un espacio europeo comin en la proteccién de los interesesfinancieros de la CE (editado en version fran cous a inglota por Delmas erty} publicado en 1997 y elabocado por encargo del Parlamento Europeo y bajo la direccién de la ‘Comisién del CE (Direccién General XXY). 21. Ch, L, GRACIA MARTIN, «La cor $n por of sejo General del Poder Judicial Madrid, 1994, pigs. 92 y 38, para quien cuando el pacidad del sujet, fundamentaria una posicién de garante expecfica del ipo delcivo en coms con el Derecho espofiol, en la Comisién por omisién, Dir. Gimbernat, Com 120 era previsible teniendo en cuenta la co er omstn cided del vee, undoes Pesce del roy ls elrta most, vd. LASCURAIN SANCHEZ Lo pofecin penal de la seguridad e higiene en el trabojo, Madrid, 1994, pag. 270. utRevista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y parti sicién de excluir de responsabilidad penal a los ejecutores inmediatos porque no tienen el control suficiente sobre la realizacién del riesgo en el re~ sultado, supone nezar que el personal sanitario tenga una esfera de control, competencias y deberes individuales respecto al paciente, Desde esta perspectiva, el personal médico que mantiene su posicién de deber a sabiendas que no va poder cumplir con el deber que ha asumido, pueden apreciarse, los elementos estructurales de la actio libera in causa, que impide eximirles de responsa- bilidac?3, En ambas hip6tesis la delegacién del Jefe del Servicio de hematologia al personal médico es inoperante, por haber infringido el deber objetivo de cuidado en la prestacién de medios necesarios, mantiene la posicién de garante especifica de control sobre los riesgos del contagio. No obstante, el titulo de imputacién varia atendiendo a si el ejecutor inmediato es responsable penalmente o no. En la primera hipétesis, el Jefe del Servicio puede ser imputado a titulo de autor mediato en comi- sién por omisién imprudente. En la segunda hip6- tesis, ambos son responsables a titulo de coautores en comisién por omisién imprudente, puesto que de ambos depende la contencién del riesgo y no hacen nada por evitarlo. Con todo, cabe la posibilidad de que el Jefe del Servicio sea a su vez delegado del director de Hospital, que es quien decide no otorgar los medios necesarios para analizar la sangre. Tampo- co aquf es efectiva la delezacin de competencias, dado que el Director mantiene una posicién de garante specifica, que le obliga a proporcionar los medios necesarios para evitar el contagio. El problema, sigue siendo el mismo, tienen el jefe del servicio y el médico capacidad para asumir conjuntamente con el director el control especifico sobre el riesgo? En otras pala- bras, a pesar de no haber recibido los medios necesarios para realizar el control sobre la sangre, gpueden el jefe del servicio o el médico conse- guir esos medios? Parece que si la respuesta es negativa, ambos son responsables culpables por asuncién y, en consecuencia, responsables a titulo de imprudencia Este problema se repite en los delitos especiales impropios, ¢cabe la delegacién en estos su: puestos de la posicién de garantia en un sujeto no cualificado? En opinién de GRACIA MARTIN, debido a la falta de capacidad del delegado serfa una delegacion inadecuada y, por tanto, se ha infringido doblemente el deber objetivo de cuidado. Por un lado, el delegante que infringis el deber objetivo en la seleccién de personal y, por otro, el delegado que asumié una funcién de garantfa para Ja que no estaba capa- citado%, Sin embargo, la imprudencia por asun- cién del delegado es impune, ya que no puede ser responsable al faltar la cualificacién especifica de la autoria, Sobre la responsabilidad del delegante y el titulo de imputacién, nos pronun- ciaremos al final del presente trabajo. Puede observarse que en ningtin momento se ha hecho referencia a un deber de supervision para fundamentar la responsabilidad del superior jerdrquico, el delegante. Ello se debe a que, a mi entender, si la delegacién es efectiva en el ambito penal no debe mantenerse ningtin deber de vigilancia genérico?5. Los deberes que tienen los delegantes (deber de informacién, instrucci6n, selec- cion y coordinacién) son previos al acto de la delegaci6n y, precisamente, la infraccién de los mismos fundamenta la responsabilidad penal porque la delegacién o transmisién ha sido inoperante. El mantenimiento del deber de vigilancia 0 supervisién a pesar de la delegacién de competencias en este ambito supondria el fin de las grandes organizaciones empresariales, dado el ex- cesivo celo y control que deberfan ejercer unos administradores sobre otros y sobre sus subordina dos. Ahora bien, una vez que la delegacién ha sido efectiva, si se demuestra que el superior jerérqui- co (delegante) conocia que el delegado no realiza ningtin control sobre el riesgo, sobre el cual habia asumido el compromiso para su evitacién, y no le inst6 a ejercer el control, como retiene ciertos deberes genéricos, inherentes a su cargo, es respon- 23. Esta tesis es defendida por SILVA SANCHEZ, “Criterios de asignacién de responsabilidad en estructuras jerdrquicas’ dernos de Derecho Judicial Empresa y delito en el Nuevo Cédigo penal, 1997, pags. 24 y ss., aunque sdlo para determinar la res ponsabilidad de! Jefe del servicio de Hematologia en la relacién vertical con el Director del hospital, en el caso del personal méd> 2 parece optor por exis de rexponvcbiidod. 2a Totdem. Ces LASCURAIN SANCHEZ Lo protccénponol deka seguridad #higione ono traboi, op. cy pp. 272, para avin la accin de dlogdo no seria imprudent, so une econ precedente pelgrosa, que fundamen e poseen de gorente por injoroci, Est concsin, ruta comprensbl, ya que ase olor defende fo injerencio nida ola idea de aceploion, cove que snestos supuesos exit, 125. Chr, LASCURAIN SANCHEZ, La proteccién penal de la seguridad « higiene en el rabaja, op. ct, pp. 272 ys, que defend la axisoncia do un deber de viglancay SLVA SANCHEZ, “Crierios de osignecon de responecbtided en esructras eaias, op. cit, pags. 17 y 55. 112Doct sable de una participacién en comisién por omi- sién?®, También nos planteamos la pregunta de si el principio de confianza exime de responsabilidad a los miembros del Consejo de administracion, cuando no adoptan las medidas de proteccion a las que supuesiamente estan obligados por falta de informacion 0 cognoscibilidad del peligro, debido a la falsedad de la informacién otorgada por el técnico especialista que tenfa encomendada la funcion de elaboracién del informe sobre un determinado asunto. En este supuesto, nos encontramos ante una delegacién de funciones a un subordinado, que es quien asume el deber de garante especifico de proteccién del bien juridico, pero no tiene una total autonomfa, puesto que los miembros del Consejo retienen competencias, al ser quienes finalmente deciden sobre la adopcién ono de medidas. Ante esta situacién, si tenemos en cuenta el principio de confianza, los miembros del Consejo quedaran exonerados de responsabilidad porque no tienen razén para desconfiar del informe aportado por el experto?”. En cambio, el desconocimiento puede ser por un error vencible, cuando los miembros del Con- sejo han delegado un asunto sobre el que tiene la obligacin de proteccién asumida previamente, supone un aumento del riesgo previsible. En consecuencia, tanto el técnico como los miembros del Consejo serdn responsables. La responsabilidad de los integrantes del Consejo aparece fundamen- tada en un delito de accién por infraccién del deber de cuidado. Pero, cuando la informacién del experto es ve~ raz y alerta sobre el peligro ha cumplido con su deber de informacién y, por consiguiente, ya no tiene ninguna posicién de garantia sobre la deci- sién del Consejo. Exclusivamente, podra ser responsable de una omisién pura, cuando proceda, por no impedir la no-ejecucién de las medidas de aseguramiento del Consejo. Por el contrario, la Sala del BGH, en la sentencia del “Leder-spray””, analiza el supuesto en el cual se emite una infor- macién real imprudente, que aconseja no tomar Jas medidas de control ‘pertinentes, después de que se conocia la peligrosidad. E] Tribunal Sup: mo aleman exime de responsabilidad, ya que entiende que el técnico no tenia posicin de garantfa, sino que ésta era ostentada por los miem bros del Consejo. IIL. Segundo nivel de responsabilidad: la realizacion del hecho delictivo a través de la estructura jerarquica de la empresa En cualquier estructura organizada lo més fre: cuente es que las decisiones desde el centro de poder tienen lugar a distancia y en un momento an- terior a la ejecucién del delito, lo que dificulta la labor de investigacién de quienes son los autores principales. Esta separacién temporal y jerarquica entre personas que intervienen directamente en la ejecucién material del hecho, que obran responsa- blemente, y aquellas que dirigen o toman las decisiones dentro de la misma, plantea el problema re- lativo a la autoria. Ello es asf, incluso, en el seno de las empresas, en la medida en que el ejecutor inmediato no se revela como el principal protago- nista del hecho, sino que el plan delictivo parte de un 6rgano de direccién superior que puede ser unipersonal o un érgano colegiado, ‘Aquellos supuestos, en los que el delito es cometido a través de la estructura jerarquiica de una em: presa y el ejecutor es plenamente responsable, pueden distinguirse dos hipétesis: la primera, cl director de la empresa o los miembros del Consejo de administracién a través de la adopeién de un acuerdo ordenan a un subordinado la ejecucidn de tun hecho delictivo, que no toma parte en la deci- sin original de realizar el hecho ni tampoco en la planificacién del mismo, aunque decide llevar a ca bo el encargo; la segunda, los miembros del Conse jo de administracién adoptan un acuerdo para cometer un delito, cuya ejecucién se encomienda y sume un miembro del propio consejo, que ha to- mado parte en la decision. En este Gltimo caso, la doctrina se divide a la hora de determinar la responsabilidad a titulo de autor 0 participe de los miembros del Consejo, que no intervienen en la ¢je- cucién del hecho delictivo. Ast, segtin la teoria cl sica objetivo formal, son responsables a titulo de coparticipacién inductiva, mientras que, para sector doctrinal, en virtud de la regulacién actual en el art. 28 CP, responden como coautores. Respecto al primer supuesto, a favor de una re ponsabilidad del administrador o superior jerér- 26, En exe sentido, tombién +6 pronuncia SILVA SANCHEZ, "Criterios de esignacion de responsobiidad en esruturos jerér quicas", op. cit, pag. 19. . se er yo recizan PAREDES CASTANON RODRIGUEZ MONTANES, El caso de la coz: Responsabilidad penal por pradictesedstarodos 9 defecwosos Tranl monografos, 1995, pags. 146 y ss, cuendo abordon los dtniosnveles de respon sobilidad por 128, Sentencia de 6 de junio de 1990. ‘producto dentro del organigrama de jerarquizacién empresorial 43Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacién quico con carécter general por la conducta del st bordinado, parece pronunciarse el art, 13 del Cor pus furis®®, En esta norma, se castiga al superior que induzca 0 tolere la comisién de un delito por un subordinado, siendo el criterio de especial relevancia la ostentaci6n de un cargo superior en la organizacién empresarial, Pero, ahora watamos de dilucidar, Ia determinacién de la responsabili dad del superior jerérquico a titulo de autor 0 participe. Pues bien, hay acuerdo entre la doctr ha en imputar el hecho delictivo a los miembro: del 6rgano de direcci6n a titulo de coautores mediatos en aquellos supuestos en que el delito cometido directamente por el subordinado sea consecuencia del plan disenlado por los drganos de direccién y falta la antijuridicidad de la conducta del subordinado (el autor inmediato obra bajo error o en estado de necesidad). El problema surge cuando el subordinado que comete el delito es un sujeto plenamente responsable, segtin la teorfa general de la autoria el superior o superiores responden como inductores. No obstante, la doctrina cuando aborda esta cuestién ha propuesto diferentes soluciones a la hora de determinar silos dirigentes de una organizacin empresarial deben responder como autores o participes, respecto de Ja ejecucién de hechos delictivos que ellos han or- denado y son realizados por miembros subordin: dos dentro de Ia misma empresa, que pasamos ha desarrollar a continuacién. A) Diferentes soluciones A.l. Concepto unitario de autor adoptado por pafses como Dinamarca, Italia y Austria. Bajo estos postulados, no se diferencia entre autores y participes, y como consecuencia de la adopcisn de tuna perspectiva estrictamente causal, son considerados como autores del delito a todos aquellos intervinientes en el hecho delictivo, que aportan una condici6n causal al mismo. Cada uno de los intervinientes responde en Ia medida en que ha asumido voluntariamente la respectiva responsabilidad penal, de forma completamente indepen- diente a la importancia de su aportacién en Ia realizacion del hecho y a las calificaciones dogmitico-conceptual del resto de los intervinientes, La consecuencia légica es que con indepen dencia de quién ejecute el hecho delictivo (un miembro del Consejo o un subordinado), todos los administradores miembros del Consejo 0 el em. presario, asf como los ejecutores son responsables a titulo de autor. Resulta, evidentemente, con una tcorfa de este tipo se resuelven muchos de los problemas que presenta la determinacién del titulo de imputacion de cada uno de los intervinientes en el proceso de realizacién del hecho delictivo en el ambito empresarial, pero a costa de borrar las diferencias cualitativas y cuantitativas importan- tes, que la doctrina ha ido trazando en torno a las figuras de autoria y participacién. Este concepto unitario de autor ha sido adoptado expresamente por nuestro legislador para aquellos tipos penales m4s habitualmente practi cados por la criminalidad organizada (tréfico de drogas, blanqueo de capitales, trafico de personas), de tal manera que hacen innecesaria cualquier diferenciacién dogmética entre autor y participe. Creo que, como seftala MUNOZ CON- DE, estos ejemplos son un claro exponente de las “tendencias que caracterizan el ‘moderno’ Dere- cho penal que en aras de una eficacia preventiva més simbélica que real, funcionaliza conceptos dogmiticos hasta unos limites claramente incom- patibles con los principios de legalidad y interven- cién minima caracteristicos del Derecho penal de un Estado de Derecho", A2, El llamado dominio organizativo como un supuesto de autorfa mediata. Esta tesis, inicialmen: te creada por ROXIN para los casos de criminalidad organizada estatal, afirma la autoria mediata de quien da las érdenes en los aparatos organizados de poder, aunque el autor directo sea responsable. El fundamento se encuentra en el dominio de la voluntad, concretado en el dominio de la organi cién, que conlleva un concepto extensivo de instrumento, basado en la posibilidad de reemplazo 0 intercambiabilidad de los que intervienen en los ni- veles inferiores, que realizan directamente el hecho, yen el automatismo de su funcionamiento. En esta Iimea aunque con ciertos matices, BOTTKE ha sena- Jado que en los casos de un instrumento doloso sin intencién se trata de autoria mediata porque el superior, que ostenta un dominio superior relevante, 29. Elart. 13 del Corpus iuris extablece en el apartado 1): “Si un hecho delictive se comete por cuenta de una empresa por una persona que esté sometida a la culoridad del director de la emproso o de otra persona dotada de poder de decisién o control en la empresa, responderd ji control si tenfa conocimiento de la comisién del hecho delictvo, dio insrucciones para su comi 0 cometiera u omitié las medidas de control necesarias” icopenolmente también el director de la empresa o la persona dotada de poder de de 3, permitié que el hecho delictivo 30. F. MUNOZ CONDE, “Problems de autora y parcipacén ene riminalidad orgonizada”,onDelincvencia organizade, At pectos pencles, procesaes y criminologicos. (Eds. PERRE/ANARTE, Universidad de Husivo, 1999, pog. 159, nota 19, 14Doctr na comete el hecho delictivo a través del subordinado, en la criminalidad empresarial, puesto que (am: utilizando tal domino para causar dirigidamente el ___bién suele contar con una estructura or delito. Segtin este autor, el dominio de configura- _jerarquicamente, Pues bien, se trata de una opeion, cién superior, que fundamenta la autoria mediata, que ha sido rechazada por la mayoria de la doctri. se basa en que la sujecién de un subordinado m na, de un lado, porque al tratarse de criterios pre ma la capacidad de oponerse a la ejecucién de he- _juridicos como la presunta utilizacién de un ins- chos delictivos que por los superiores vienen pro- _trumento 0 dominio sobre un aparato organizado puestos, es decir, tiene mermada su poder de de poder, su uso solamente justificada, cuan- formar voluntad auténomamente ¢ imponer su re-do la gravedad del caso es tal que contraria las pers sistencia. Esto, hace que, gracias al poder conexién _cepciones valorativas de cualquier nacién civilia institucional, sometimiento y poder de direccién, el__da, es decir, las violaciones de derechos humanos superior puede instrumentalizar al subordinado, a través de la organizacién estatal5. De otro lado, puesto que no tiene capacidad de accién3!. Ja empresa normalmente se constituye inicialmen. No obstante, ninguno de estos autores aplica este para desarrollar una actividad licita, aunque ta nueva categoria para todo tipo de actividad rea-__posteriormente se realice a través de la misma un lizada por una organizacion criminal jerarquica. _crimen, no existe el automatismo de funciona- Para que se pueda hablar de dominio dé la organi-.__-miento requerido para el dominio de la organiza- zacién, segan ROXIN, se requieren tres presu- _cidn, lo que implica la no-fungibilidad del ejecutor. puestos indispensables: 1) que se trate de un apa- Desde luego, en el supuesto de que ejecutor sea un rato organizado de poder con una estructura miembro del Consejo de Administracién, al no tra- jerérquica rigida; 2) que se verifique una efectiva _tarse de un ejecutor andnimo, en ningtin caso pue- fungibilidad del autor inmediato, lo que implica de hablarse de que sea intercambiable arbitraria- luna organizaciOn que requiere una cierta dimen- mente. Por ende, aun suprimiendo el presupuesto sién; 3) que el aparato de poder se hubiese desli- de que se trate de organizacién desligada del orde- gado del ordenamiento jurfdico, optando porla via —_namiento jurfdico%s, en una emp “ criminal5?, La jurisprudencia alemana*, siguien- existe la estructura rigida, que do de nuevo a ROXIN*, amplia también la tesis de aparatos organizados de poder. En la estructura de la autorfa mediata al ambito de la criminalidad or- una empresa la relaci6n con el subordinado se ba ganizada no estatal, que se lleva a cabo “en el mar-_ sa en a distribucién o divisidn del trabajo, no en la co de los movimientos clandestinos, organizacio- sumisi6n ni en la obediencia. En consecuenc nes secretas, bandas criminales y grupos ta excepcién no serfa aplicable ni quiera en aque. similares’, siendo aparatos de poder al margen del llos supuestos de criminalidad econémica en el Derecho. Pero, la jurisprudencia alemana ha ido marco de criminalidad organizada, es decir, en be- mas lejos proponiendo la extensién de esta teorfay _neficio de agrupaciones sociales ilegales de corte abriendo el debate en torno a su posible aplicacién _cuasi empresarial57, 31. W. BOTIKE, “Criminalidad Econémica y derecho criminal econémico en la Repéblica Federal de Alemania", en Revista Pe nal 4 Juio 1999, pp. 25 y 38 "32. C. ROXIN, Taterschaft und Totherrschaft, en Walter de Gruyter, 6 edicién, BerlimNew York, 1994, pags. 242 y ss. Autoria -y dominio del hecho en el Derecho penal (Trad. CUELLO/SERRANO), Barcelona, 1998, pags. 267 y ss 33, BGHST 40, 237 «Una autoria medicla ax! enfendida es opliccble no s6lo en caso de abuso del poder estate, sino tombién ten cosos de delitos organizados mafiosamente, en los que la separacién espacial, emporal jerdrquica entre la copula de la or {Ganizacién responsoble de la orden y el ejecutorinmediato habla contra la coauioria con reparto de popeles. 34, C.ROXIN, Taterschafl und Tetherrschaft, op. cit, pags. 250. ; el mismo Autoria y dominio del hecho en el Derecho penol op. Git, pig. 276; el mismo, "Siraffoten im Armen organisotorischer Machtapparate”, GA, 1963, pég. 205. ‘95 W. BOTTKE, “Criminalided Econémica y derecho criminal econémico en la Reptblica Federal de Alemania”, op. cit, pp. 26 7 54. A favor de la supresion de este presupuesto, pero reconociendo Ia imposibilidad de oplicar esta teoriao la criminolidad de empresa se ha pronuncado, K. AMBOS, “Dominio del hecho en vrtud de los oparatos organizados de poder. Una valoracién ert Fea uterores oportaciones", en RDPCP, °3, 1999, pag. 157. Ch, F. MUNOZ CONDE, "Dominio de la voluntad en vitud de Gporalor onganizedos en organizaciones no desvinculados del Derecho®”, en evista Penal N*6, julio 2000, pigs. 110s, quien ‘Con razn advierte de los riesgos de suprimir ol requisito de organizacién ol margen del Derecho. 37. Vid. W. BOTTKE, “Criminclidad Econdmica y derecho criminal econémico en la Repéblica Federal de Alemania”, en Revis fo Penal 4 julio 1999, pags 24 y s. Chr, J. DE FIGUEIREDO DIAS, “Auloria y partcipacién en el dominio de la criminaldod or (Ganizador el “dominio de la orgonizacén’, en Delincvencia organized, Aspecios penoles, procesoles y crminolégicos. (Eds PERRE/ANARTE), Universidad de Huelvo, 1999, pég. 106, quien seria oplcable la teoria dal dominio de la orgonizacién a aque Tlas empresas cuyo funcionamiento se asemeja a los aparatos organizados de poder.Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacién A.3. Coautorfa. Un sector de la doctrina, ast. miendo la imposibilidad de aplicar la teoria del dominio de la organizacién a la criminalidad de empresa, estima que la actuacién del empresario © miembros del Consejo de administracién y el s bordinado ejecutor debe asimilarse al conjunto de coautorfa, puesto que, al ser el subordinado un su- Jeto plenamente responsable y libre, comparten el dominio del hecho. En afirmarse que, sustituyen en la criminalidad de empresa un una teorfa extensiva de la autoria mediata por una teorfa extensiva de Ia coautoria, con el mismo fin de imputar el hecho delictivo a titulo de autor a aquellos que disefian, planifican o asumen el control 0 la direccién de’su realizacién. La solucién de la coautorfa, que JAKOBS* pro- pugna también en los supuestos de delincuencia organizada, descansa en una consideracién més normativa del dominio del hecho, que sin negar que los sujetos que actian de forma directa en la ejecucién sean intercambiables, y reconociendo el automatismo con el que se lleva a cabo la ejecu- cién de las drdenes, entiende que igualmente el sujeto acta con completa responsabilidad, de modo que la tnica via serfa la coautoria. ROXIN, ha criticado esta teorfa, por las siguientes razones: primero, falta de decision de realizar conjuntamente el hecho; segundo, tampoco se da una eje- cucién comin; tercero, la autorfa mediata esté es- tructurada verticalmente (en sentido de un desarrollo de arriba a bajo, aquel que ordena al ejecutor) y la coautoria horizontalmente (en sentido de actividades equivalentes y simultaneas)*®. eniendo en cuenta que, los administradores miembros del Consejo cuando a través de una vota- cién deciden la ejecucién por un subordinado o un miembro del mismo Consejo, dicha intervencién no constituye una ejecucién, sino un acto preparatotio, Lo cierto es que, el resto de objeciones no serian aplicables a la segunda hipotesis -los miembros del consejo adoptan la decisién de cometer un delito mediante una division del trabajo y uno de ellos asume la ejecucién del mismo-, dado que en este caso existe una decisién conjunta y la relacién se estructura horizontalmente. La no-intervencién en la fase de ejecucién del resto de los miembros del Con: sejo, seria un inconveniente para aquel sector de la doctrina que estime que la coautoria requiere siempre una contribucién mediante un aporte esencial durante la fase de ejecucién del delito*. Si se apli- can los criterios de la teorfa objetivo-formal, se llega ala conehision que el tinico autor es el administra: dor que realiza la accion ejecutiva y los demés miembros del Consejo no podran ser coautores porque no realizan ningtin acto ejecutivo, quedando re- legados ala figura de inductores. A tal efecto se opo- ne el propio TS, que desarrollé 1a doctrina del acuerdo previo, segiin la cual también es considera- do como autor todo aquel que se haya puesto de acuerdo previamente para la comisin del delito, aunque no realice ningiin acto ejecutivotl. Sin embargo, seri desde la teoria del dominio funcional del hecho, la que en este supuesto fundamente la coau: toria, Seguin esta tesis, lo importante es que exista un co-dominio del hecho, que puede darse en la fa preparatoria cuando se configura la ejecucién, no siendo necesario que todos los coautores interven- gan en la ejecucién del delito'2. Comparto la opi- nin de que en este caso, puede considerarse que existe coautloria porque el art. 28 CP prescinde del 38. Seguin, G. JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y feoria de la imputacién (rad, CONTRERAS/SERRANO}, Barcelona, 1995, 21/103 "énicamente a iravés de la conjunci6n de los que importen ordenes y de quienes los ejecutan se puede interpretar un hecho individual del ejecutor como oportacin a una unidad que barca diversas acciones ejecutivas”. Lo coavtoria para los supuestos de delincuencia organizada también ha sido defendida en Alemania por SAMSON, SKSiGB, 5* ed, § 25, mar ‘gen 110 y OTTO, «Taterschat, Mitterschaf,mitelbare Téterschaf», Jura, 1987, pag. 255. 39. C. ROXIN, "Problemas de autoria y poricipacién en la criminalidad organizeda”, en Delinevencia organizada. Aspectos penoles, procesales y criminolégicos. (Eds, FERRE/ANARTE), Universidad de Huelva, 1999, pags. 194 y s, 40. Vid, entre ottos, C. ROXIN, “Problemas de autoria y paricipacién en la criminalidad organizada", op. cit, pags. 194 y #83 J. DE FIGUEIREDO DIAS, “Autoriay partcipacién en el dominio de la crminclidad erganizade: el “dominio de lo organizacién”, op. cit, pig. 102. Tampoco resvelve BOY, “Grenzen der Taterschat bel frendhandiger Tatausfihrung”, GA, 1996, pag. 140, esto ‘grupo de casos acudiendo a la coautoria, pues, él mismo ha mantenido que “la coavioria es designada esencialmente a través de una conducts coordinada de forma horizontal que sélo permite una ejecucién ajene parcial” ‘AI. Pero, segin J. M. GOMEZ BENITEZ, Teoria juridica del deli. Derecho Penal. Parte Especial, Civitos, 1984, péig. 123 y s, o! TS no hace ore cosa que contradecise, porque algunas veces incuye estos personas en el art. 14.1 ACP y otras veces recurid lasindvecién o la cooperacién necesoria 122, En ese sentido, STRATENWERTH, Derecho Penol. Parte General hecho punible,Edera, Madd, 1982; JAKOBS, Dere cho penal, Parte general. Fundamentory teorla de la imputocion, 21/40, F. MUNOZ CONDE, “Problemas de autora y participa: ciénen la criminaidad organizada", op. cit, pig. 156; el mismo, “gDominio de la voluntad en vrtud de eparatos organizados en ‘organizaciones no desvinculadas del Derecho", op. cit, pég. 113. Ch, ROXIN, Téterschaft und Totherrschaf op. cit, pags. 275 4383 Autorfa y dominio del hecho en el Derecho penal, op. ct, pags. 303 y ss, el mismo, “Las formas de infervencién en el delito”, ‘en Sobre el estado de la teoria del delto (seminario de la Universitat Pompeu Fabra), Cuadernos Civitas, 2000, pags. 172 y #8, ‘quien considera que es necesario que el cooutor intervenga también en la fase ejecutva, 116IDE Opecentiaeueenwed) requisito de que los autores tomen parte directa en _sién sobre la ejecucién del delito, sin e la ejecucién de los hechos, disponiendo que quiet realizan el hecho, pueden hacerlo “conjuntamente” ibargo, se trata de un dominio negativo del hecho, es decir, un poder de interrupcion de la ejecucién det deli- Jo que en el lengtaje ordinario equivale a decir “in: to® para el que ni si quiera hace falta un aparato tervenit” en los hechos y, por supuesto, pueden ser de poder. En contra de este argumento, puede mas de un sujeto. Ademds, creemos que esta obje-_considerarse que el dominio se materializa en una cién se olvida de que el propio tipo podria estar —_aportaci6n positiva -dar una orden a la realiza ‘compuesto por mas de una acci6n®?. En consecuen- _ci6n del tipo, si bien es verdad que una ver tras- cia, la aportacién de un interviniente coautor noes _mitida la orden, en la fase de ejecucién «nica necesaria que se realice en Ia ejecucién del hecho, mente puede estimarse que existe un dominio como exigia la teorfa objetivo-formal para todos los _negativo, o capacidad para interrumpir la eject supuestos de coautoria“, El problema de esta alter- cid, pues el subordinado acta libremente. El he nativa en nuestra legislacién reside, para un sector cho de que exclusivamente exista un dominio pode la doctrina, en que si suprimimos el requisito de___sitivo en la fase preparatoria, unido a la falta del ‘que la aportaci6n del coautor se realice en la fasede _resto de presupuestos necesarios para la existen- ejecucién, no seria posible diferenciarlo del coope- cia de coautoria, imposibilita que los miembros rador necesario’8, Esto, les lleva a propugnar que, del Consejo puedan ser caracterizados como auto- Jos miembros del Consejo de administracion sean _res del delito. Esto explica precisamente que, en considerados como cooperadores necesarios*. este supuesto, se siga defendiendo la existencia de ‘A mayor abundamiento, cuando el empresario —_una induccién que paso a analizar a continuacién. los miembros del Consejo de administracion or- A.4. Induccién 0 cooperador necesario. Cuando denen la ejecucién de un delito a un subordinado, __ el delito cometido directamente por los subordi- aunque prescindamos del requisito de realizacién _nados sea la consecuencia del plan disefiado por de la aportaci6n en la ejecucién del hecho, sigue _los miembros del drgano de direccién o, cuando al existiendo una falta de acuerdo y la relacisn se es- menos, haya sido provocado 0 favorecido por é tructura verticalmente’7. Frecuentemente, no de- tos, cabe siempre recurrir a las diferentes formas iden nada juntos, ni siquiera se conocen, tampo- de participacién, trétese de la induccién o de la Co existe una division del trabajo, simplemente el__cooperacién arts. 28 y 29-, castigados ambos por que acttia recibe una orden y la jecuta. Cabe in- nuestro ordenamiento con la misma pena que el terpretar que para cumplir con el requisito del autor directo. Por esta solucién también aboga la acuerdo mutuo es suficiente con la mera acepta- _regulaci6n propuesta en el Corpus iuris, en la me- Gién del subordinado del plan ideado por los ad- ida en que en el art. 2 se define al inductor como tninistradores o empresario, pero lo cierto es que aque! que provoca mediante regalos, promesas, ‘aquellos no participan en la confeccién del plan amenazas, drdenes, abuso de cargo o de poder la otiginario, Ello no impide que, el sector de la doc-_comisin de un hecho delictivo o da instrucciones trina que defiende que se trata de un caso de para su comisién®. Es decir, siempre que, en el coautoria, lo fundamente alegando que en este ca-___Ambito de una organizacién empresarial, la con- So cl empresario o los miembros del Consejo de _ducta del ejecutor constituyese una consecuencia Sdministracién mantienen en sus manos la deci- _previsible de una orden o instruccién dada por un 43, LAVILLA y otros, “Avtori y portcipacién en determinados supvestos de ‘viglancia”” (Comentario « le STS do 21 de febre ro de 1989) (Porente: Exemo. Sr Bacigalupo Zapater)», en Poder Judicial 27:28, 1992. en el comentario por CONLLEDO/REME Sat pep. 204 Cir, & BACIGALUPO, Notas sobre el fndamento de la coautoria en ol Darocho Penal, Poder Judicial 31, sep- Gonbee''793, pég, 36 y =, quien montene la opinién de que CONLLEDO/REMESAL, se contradicen porque no se puede decir que eres cbjetve formal no offece un erterio moteriol para saber cudndo hay realizacién del tipo, y después, ofrmar, come lo focon estos gutores, que esta teoria explica la coautoria, la cual requiere dicho crterio materiol. TT Vid. mas omplomente, en F. Muioz Conde, El delito de olzamiento de bienes. Segunda edizién. Revisada y puesta ol dia conforme ol Cédigo penal de 1995, BOSCH, 1999, pégs. 178 y ss ; eV eate one LOPEZ BARIA DE QUROGA, Avioriay participacin, Akai /lre, Madi, 1996, pég, 81. 18, Caveats sonido J, U. HERNANDEZ PLASENCIA, La autorio mediata en Derecho penol, Comares, 1996, pags. 257 y ss. 47, CROXIN, «Probiemos de autora y portcipacién en la criminaldad organizada, op. city pg. 195. 4a Ch F BACIGALUPO ZAPATER Principios dl Derecho Penal, Parte General 3* ed, Akal Madrid, 1994, pég. 228 quien com sidra que, "pao la exsencio de coauorie os nacetario que no haya subordinacion ole voluntad de uno 0 de varios que man tengan en sus manos la decision sobre la consumacién’. rE ors ermulociSn,segin K. TIEDEMANN, “La regulacén de la autora y parcipacién on ol Derecho Penal europea, Esodo de contiSe tendencies de ormonizacién y propuestas de modelo”, op. cit, pag. 92, al no reconacer como figura jridica pro” cata tora mediela arbuye ola indvccién spyesos del lamado dominio erganizavo, De esa ctic ve deduce queen estos eosos, en opinion de este autor, debe imputarse el delito« tule de autor mediate.Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacién superior jerarquico se estaria ante la hipstesis de una participacién moral o intelectual. En el con texto de una organizacién empresarial aquellos que dan la orden son simplemente inductores que influyen espiritual o psiquicamente en el subordinado, creando en él la decision de cometer el he cho, desentendiéndose en e! momento de la ejecucidn. Ello se justifica, en que a pesar de ser una relacién en un plano vertical, el subordinado no es una persona que acttia como un instrumento, sino que se trata de un sujeto responsable, libre y ple- hamente consciente de la trascendencia de sus actos. En este ambito, como he puesto de manifies- to anteriormente, la organizacién jerdrquica no es rigida, por lo que no existe una intercambiabili. dad del agente responsable y tampoco un automatismo en el funcionamiento®, como sucede en los aparatos organizados de poder. En aquellos supuestos en que el subordinado se niega a ejecutar la orden, o por las razones que sean ni si quiera da comienzo a la ejecucién, el empresario 0 los miembros del Consejo de admi- nistracién quedan impunes, todo lo més pueden ser castigados por provocacién, en el caso de que, como dispone el art. 18.2 CP, esté expresamente castigada en el tipo la tentativa de participacion. Esta solucién ha sido criticada politico-criminalmente, ya que tomando en consideracién el caracter jerarquiico que existe en el ambito empresarial, asf como el reparto de funciones y competencias, seria absurdo para MUNOZ CONDE, imputar el hecho delictivo a los que toman las decisiones a titulo de inductores 0 cooperadores necesarios por los actos que los subordinados eje- cutan5!. En esta linea, SILVA SANCHEZ considera que, no deja de producir perplejidad, que se c: lifique de simple participe a quien domina de forma esencial todo el hecho tipico, debido a que sea él quien ha trazado todo el plan delictivo y quien posee un pleno control sobre los medios € instrumentos a través de los cuales se ha des} gado toda la actividad criminal52. Ademas, el problema también surge en los delitos especiales, puesto que, como analizaremos posteriormente con més detenimiento, cuando el subordinado que ejecuta materialmente el hecho no pueda lle. gar a ostentar las condiciones subjetivas de la att torfa del delito, tampoco puede sancionarse al st perior jerérquico, al atribuirse a éste la mera condicion de participe, pues falta el hecho delictivo principal en el que participar. En efecto, la no- atribucién de una autoria al superior (coautorfa.o autorfa mediata), comporta la impunidad de és te53, Por iiltimo, sefalar que aquellos supuestos en que existan intermediarios que trasmiten las érde. nes a través de la estructura jerdrquica entre el empresario 0 Consejo de administracién y el subordinado. GIMBERNAT, que ha rechazado la in- duccién en cadena, defiende a su vez que, la per. sona que dirige, en este caso la empresa, es un inductor porque de él surge la idea del delito y la forma de ejecutarlo, respondiendo los intermedia- ios que trasmiten las érdenes a titulo de cémpli ces al ser su conducta accesoria respecto al resto de los miembros de la organizacién>4, Pero, aque- los que planifican o deciden la realizacién del de- Tito no se les puede imputar a titulo induccion, dado que para que se les pueda calificar como tal es necesario que tomen contacto con el potencial autor, captarlo para su plan y, en su caso, vencer sus resistencias’, Ademas, tampoco puede existir una induccién a otras formas de participacién. En consecuenc fe caso sdlo aquel que trasmi- te la orden directamente al subordinado sera in- ductorS®, siendo los miembros del Consejo de ad- ministracién 0 empresario y el resto de intervi nientes cooperadores necesatios. A.5. Toma de postura. Sobre la base si se permiten muchas excepciones a la teoria de autor se daita tanto la dogmatica que desaparece como ins trumento garantizador de los principios funda- mentales de carécter constitucional de Derecho penal. No puede hacerse depender la autoria de 50. Ch, HOHLER, Strafrecht Allgemeiner Tail, 1997, pags. 510 y ss, se muestra proclve o caracterizar esta conducta co- imo induccién en la delinevencia organizado, oun en los supuestos de fungibilidad del subordinado, ya que, segun este outer al ‘ratarse de un svieto responsable, bloguea la autora de evalquiertercero sluado tres él. 51. F. MUNOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes. Se de 1995, op. cit, pag. 180 y x, ‘52. J. M. SILVA SANCHEZ, “Responsal nigje a Roxin, Barcelona, 1995, pég. 369. sgunda edicién. Revisada y puesta al dia conforme al Cédigo penol lod penal de las empresas y de sus érganos en Derecho espanol”, en el Libro Home. 53. Ello, ha motivado entre cas rezones que, F. MUNOZ CONDE, El delito de olzomiento de bienes. Segunda edicisn. Revise do y puesta al dia conforme al Cédigo penal de 1995, op. cit, pag. 181, del tulo de coautoria, supvesto también la imputacién a te onda para es 54. E, GIMBERNA ORDEIG, Autor y cémplice en Derecho Penal, 1966, pag. 188 5. En est sentido, vid, C. ROXIN “Problomas de autora y paticipacisn en lo criminalidad organizoda", op. cit, pég. 196 56. Ea 118 entido, vid. , también J. U, HERNANDEZ PLASENCIA, La autoria mediata en Derecho penal, op. cit, pigs, 257 y #8variantes y circunstancias no definidas legal men: te, ni debe adoptarse una teoria que pondere glo- balmente todas las circunstancias del caso con: creto sin establecer reglas y excepciones porque, entonces, tampoco seria dogmaticas?. Esto, unido a que una respuesta a esta problematica, desde la politica criminal, debe valorar que la criminalidad organizada es cada vez mas econdmica, en la medida en que utiliza a las empresas legales como instrumentos para desarrollar sus actividades de- lictivas. Puede llevar a que se plantee que, adoptando excepciones en la teoria de la autorfa con el fin de incriminar a los verdaderos culpables en el seno de la criminalidad de empresa, se esta difi- cultando que la delincuencia organizada penetre en la economfa legal. En consecuencia, por qué no aplicar desde un primer momento en la delincuencia de empresa las excepciones previstas en la delincuencia organizada para la teoria de autor? ‘Ademés de reducir las excepciones y de simplifi- car la respuesta desde la dogmatica penal, ¢no seria un importante instrumento indirecto de con- tencién de la expansién de la delincuencia organizada en el seno de la economia legal?5*. Probable mente, desde esta perspectiva de eficacia politico-criminal la respuesta serfa afirmativa, pero el inconveniente de adoptar soluciones unita- rias para ambos tipos de criminalidad radica en que, con la ampliacién de los conceptos tradicio- nales de las formas de autorfa, para poder adap- tarlos al «moderno» Derecho penal, se corre el riesgo de que se desborde a la criminalidad tradicional. Ademés, mientras no exista una prevision legal que autorice expresamente esa ampliacién de las categoria dogmiticas de autor, debe reser- varse aquellos supuestos més graves, por tanto debe limitarse la teorfa del dominio de la organiza- cién como fundamento de la autoria mediata a la delincuencia organizada al margen del Derecho*. Desde estos planteamientos, mi tesis se ajusta all desarrollo de una dogmatica especial en cada uno estos ambitos, adoptando una solucién mas res- trictiva para los casos de criminalidad de empresa, acorde con las exigencias del principio de legalidad, En este tiltimo ambito, estimo que, en aquellos Supuestos en que los miembros del Consejo de ad- ministracién deciden la comisién de un hecho de. lictivo a través de la empresa y uno de sus miembros asume la ejecucién. A pesar de que el resto de los miembros del Consejo con su intervencién no realizan ninguna acci6n ejecutiva, puede imputar- seles el delito a titulo de coautorfa. Ello es posible porque, como ha defendide MUNOZ CONDE, en Ia criminalidad de una empresa puede renunciar- se al requisito de tomar parte directa en la ejecucidn del hecho delictivo, en la medida en que el co-dominio se da en la fase preparatoria cuando se configura la ejecucién®. Ante todo, como he- mos sefalado anteriormente, esta solucidn es per- fectamente acorde con lo dispuesto en el art. 28 CP, donde no se exige textualmente que el coautor participe en la ejecucién del hecho. Ahora bien, el inconveniente de esta alternativa en nuestra legis- laci6n al recoger la figura del cooperador necesario, reconozco que es la supresién en el ambito de la criminalidad de empresa de la diferencia entre esta forma de participacién y la autoria. Empero, dicho inconveniente para este caso singular puede superarse porque no implica ninguna restriccién de derechos, puesto que la coautoria y la coopera cién necesaria se castigan con la misma pena y tienen su base legal en el art. 28 CPS. Por ende, desde una perspectiva politico-criminal puede de- fenderse esta dogmatica especial en la criminalidad de empresa, dado que en organigrama empresarial, normalmente existe un Consejo de administracién, cuyos miembros adoptan las decisiones conjuntamente, aunque después, en la medida en ue en su seno suele existir una divi- sién de funciones, sélo aquél a cuyo émbito de competencia afecta la decisién, la ejecuta. No resulta admisible que, si adopta la decisién conjunta de cometer un delito, por el s6lo hecho de que se ejecute por el administrador que tiene competencias en ese Ambito, la divisién del trabajo en te caso dé lugar a un cambio en el peso de la responsabilidad penal con relacién al resto de administradores (inductores 0 cooperadores nec sarios), cuando, ademis, resulta ser uno de los 157. W. BOTTKE, “Criminaidad Econémico y derecho criminal econémico en la Repdblica Federal de Alemania”, op. cit, pig: 24 38. Vid, L. FOFFANI, “Criminalidad organizeda y criminal 559. En este sentido, también se pronuncia F. MUNOZ CON idod econémica”, op. cit, pags. 57 y $8. DE, El delto de alzamiento de bienes. Segunda edicién. Revisada y puesta al dia conforme ol Cidigo penol de 1995, op. cpp: 181 sel mismo, "aDominio dela voluniad on vitud de oporoton Eigonizados en organizaciones no desvinculadas del Derecho?” op. cit, pég: 111 : BO MUROZ CONDE, ":Dominio de la voluntad en vrlud de eparatos organizados en oxgonizaciones no desvinculadas del Derecho?", op. cit, pg. 113. if és ied "EI Con’all, no orifice mi posture mantenida en A. |, PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los Administradores de So: des Cotorios do airbcién, pégs 421 y st, donde manteni lo exigencia de que los que oman parte en el acverdo en la Fase oie culiva en la delincuencia tradicional. 119Revista Penal Criminalidad de empresa: problemas de autoria y jenlos que en la coautoria justifica la imputa n reciproca dle todas las aportaciones No obstante, cuando el empresario 0 miembros del Consejo ordenan aun subordinado la cjecu, cion de un hecho delictivo, considero que no pus de imputarse a titulo de coautoria, porque, aun. Que estime que sea suficiente con la existencia de un co-dominio del delito en la fase preparatoria no se dan el resto de presupuestos necesarios co. mo el acuerdo conjunto. No puede obviarse que, el Derecho positivo exige la realizacién conjunta del hecho, por ello, pese a sus inconvenientes, sigue siendo necesario la decisién conjunta entre todos los coautores y no cualquier clase de coordinacion de aportaciones al hecho, porque precisamente, este requisito también fundamenta en la coau. torfa la imputacién reciproca de todas las aporta- jones y no exclusivamente el dominio funcional del hecho, Ademas se trata de una relacién que se mueve en el plano vertical, no horizontal como exige la coautorfa. La no-diferenciacién entre ambos planos, conlleva una dificultad intrinseca a la hora de delimitar entre la autoria mediata y la coautorfa. Por todo ello, cabe inferir que, reducir Jos requisitos necesarios para la existencia de coautoria a la constatacién de un co-dominio en la fase preparatoria encierra el peligro de una am- Pliacién excesiva de la coautoria, En consecuencia, estimo que cn este caso, nos encontramos ante una induccién porque: primero, existe una simple realizacién de hechos por parte de otro y la relacién que une a ambos se estructura en el plano vertical. Segundo, la estructura jerarquica de una empresa no garantiza el cumplimiento au- tomatico de las drdenes, es decir, como regla general las personas que dirigen la empresa no cuen- tan con que sus empleados se van a prestar a cometer delitos, aunque siempre seta posible que encuentren sujetos dispuestos a ejecutarlos. Ter- cero, el co-dominio positivo de los miembros del Consejo se limita a la fase preparatoria, teniendo s6lo un dominio negativo en la fase de ejecucion (poder impedir la ejecucién del delito). En la fase de ejecucion el dominio positivo lo tiene el subordinado, que aunque tiene una previa disposicién a cumplir ordenes, decide de forma auténoma, libre y voluntaria, pues nadie esta obligado a actuar de forma ilicita, La decision de cometer el delito queda en manos del ejecutor, lo que, sin duda, supone un alejamiento de la conducta de los administradores 0 empresarios respecto a la lesién del bien juridico. A pesar de que esta solucién sea criticable desde la politica criminal, estas consideraciones no pueden por sf solas fundamentar en este supuesto una extensi6n del concepto de coautoria, aunque 120 Participacion as debamos tener en cuenta como un dato de la realidad juridico-penal, es en el marco normative y axioldgico el seno en el cual debemos buscar la soluci6n, Ademvis, creo que en nuestra legislacion esta soluci6n no plantea ningiin inconveniente de justicia material a efectos de pena, desde el mo. mento que se castiga con la misma pena al induc. tor que al autor. No obstante, persiste una laguna de punibilidad en los delitos especiales cuando ex ejecutado por un subordinado que carece de la cualificacién exigida en el tipo, Por iiltimo, en relacidn con Jos casos en que haya intermediarios entre el superior y el subordina. do, que se limiten a trasmitir las érdenes. Al no existir una relacién directa entre el empresario 0 miembros del Consejo y el subordinado, como ya he indicado, impide que se les pueda imputar el delito a titulo de induccién, por lo que son califi- cados como cooperadores necesarios, que como sabemos tiene una pena igual que los autores. Respecto a los intermediarios, exclusivamente aquel que transmite la orden directamente al subordinado sera inductor, el resto cuando tienen la facultad de poder revocar las érdenes, considero mas conveniente calificarlos como cooperadores necesarios. Ahora bien, si se comprueba que, por cl contrario, los intermediarios, tinicamente tienen capacidad pata interrumpir temporalmente la trasmision de la orden, deben ser responsables a titulo de cooperadores no necesarios 0 cémplices. B) Problematica concreta de los delitos especiales El origen de los delitos especiales se encuentra en supuestos delictivos en los que existen ciertos deberes especiales, como por ejemplo los delitos cometidos por los administradores de hecho 0 derecho, los funcionarios o militares. En estos delitos especiales, en los que las caracteristicas del au tor vienen definidas por el legislador, el Derecho penal renuncia a intervenir cuando el hecho se lle- ve a cabo sin la actuaci6n a titulo de autor del sujeto cualificado. Esto, genera sus propios conflic- tos, porque toda limitacién del nimero de autores supone necesariamente la impunidad de muchos intervinientes en los hechos que pueden lesionar efectivamente el bien juridico tutelado. Este es el caso de los delitos patrimoniales 0 socioeconémi cos especiales, que se realizan a través de las estructuras jerarquicas empresariales, cuando, en ocasiones, los miembros del Consejo de adminis- traci6n se sirven de un ejecutor inmediato que carece de la cualificacién subjetiva, requerida por el tipo delictivo correspondiente para ser estimadoautor del delito. Ante esta situacién, dependiendo de si la responsabilidad de los dirigentes de la empresa puede ser calificada de autoria 0 participa- cién, el hecho ser punible 0 no. Asi, en el modelo unitario es suficiente con que al menos en uno de los intervinientes concurra la condicién especial, por lo que el hecho podria imputarse a todos a titulo de autores. Para aquel sector de la doctri: na que sostiene la imputacién del hecho delictivo a todos los intervinientes a titulo de coautores, cuando el subordinado no retine las caracteristicas especiales del tipo, se le imputara el hecho delictivo como participe. La laguna de punibilidad surge cuando se defiende, como es mi caso, que la conducta realizada por el superior que da la orden al subordinado debe ser calificada de induccién. En virtud del principio de accesoriedad, que rige en la participaci6n, Ia conducta de los administradores o empresarios es impune, en la medida en que no puede ser participe de una conducta que ni siquiera es antijuridica, Con el fin de erradicar esta laguna de punibilidad, GRACIA MARTIN propone que siempre que se realicen dentro del 4mbito empresarial, existe la posibilidad de aplicar al subordinado el art. 31 CP, que regula la actuacién en nombre de otro, ste articulo permite abarcar la conducta del representante legal (subordinado) aunque no con- curran en él las caracteristicas del tipo especial y sien la entidad o personas en cuyo nombre obra- re. Por tanto, segtin estos postulados, se puede castigar a los administradores, como inductores del delito y subordinado como autor directo del mismo aungue no concurra en él la cualificacién especifica®?, Sobre la base de que, la laguna de punibilidad s6lo puede cubrirse con una regulacién expresa en el Cédigo penal, nunca por una via in- terpretativa, cuando va contra el imputado®3, En el caso de los instrumentos dolosos no cualifica- dos, desde el punto de vista del principio de legalidad, no debe aplicarse la clausula de la actuacion en lugar de otro, porque la incorporacién de esta clausula desnaturaliza el propio sentido de los delitos especiales. En consecuencia, a éstos corresponde dejarlos impunes, salvo que se realice una ncorporacién por el legislador de una tipificacién expresa de forma auténoma de la responsabilidad a titulo de participe del instrumento doloso no cualificado para solventar las posibles lagunas de impunidad. Esto me lleva a valorar positivamente, desde un punto de vista politico-criminal, la con- figuracién de los delitos societarios en el VCP como delitos especiales, equiparando administradores de hecho y de derecho de una sociedad, en la medida en que posibilita la responsabilidad a titulo de autores de aquellos que sin ser administradores de derecho de las mismas, administran de facto la empresa, 62. En est sentido, vid, |. GRACIA MARTIN El actuor en lugar de ofr en el Derecho Penal. | Teoria General, editodo por la Unk vversidad de Zaragoza, Zaragoza, 1985, pags. 111 y ss. ‘63. SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, Berlin, 1965, pag. 88 64.4. ys REZ CEPEDA, Lo responsobilidad de lax Administradores de Sociedades, Criterios de atribucién, op. cit, pgs. 407 121

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