VA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA PENAL LIQUIDADORA DE ICA SENTENCIA RESOLUCIO NRO. ca, veintinueve de febrero de dos mil doce.- VISTA: En Juicio Oral Pablico, en la Sala de Audiencias de a Sala Penal Liquidadora Permanente de Ica, con los Jueces Superiores Sefior Renan Quiroz. Cérdenas Presidente, Sefior Alftedo José Sedano Niiez Director de Debates y Sefora Elcira Farfin Quispe, la causa penal seguida contra Mariano Ausberto NACIMIENTO QUISPE (Autor) y Mareelino Bibiano CARI FLORES (Cémplice primario), por delito contra la ‘Administraci6n Pablica en la modalidad de PECULADO DE USO en agravio de El Estado. RESULTA DE AUTOS: La Primera Fiscalfa Provincial Pensl de Ica, presenta contra los akora acusados la formalizacién de denuncia penal Doscientos uno de diez de agosto de dos mil nueve y que corte de fojas ciento trece a ciento quince. E] Primer Juzgado Penal de Ica, el diez de septiembre de dos mil nueve decide abrir instruceién en la via ordinaria contra Mariano Ausberto NACIMIENTO QUISPE y Marcelino Bibiano CARI FLORES, dictando mandato de comparecenci Ejecutada la investigaciOn en sus periods ordinarios y ampliatorio, la Fiscalfa Provincial presenta el Dictamen Final que corre a fojas doscientos cincuenta y siete y siguientes, por Su parte el Juzgado presenta el Informe que corre 2 fojas doscientos Sesenta y uno a doscientos sesenta y cuatro. La Primera Fiscalia Superior Penal de Liquidacidn, ‘Adecuaci6n y Apelaciones de Ica presenta el Dictémen acusatorio de once de julio de dos nil once. La Sala con fecha quince de agosto de dos mil once expide el correspondiente auto de enjuiciamiento. Llevado a efecto el Juicio Oral contra los acusados presentes Nacimiento Quispe y Cari Flores, conforme a las actas que anteceden, se ha hecho conocer cargos a los acusados presentes, quienes han sido examinados, se han escuchado los argumentos de la defensatécnica de 10s acusados, asi como la respectiva defensa material de los mismos. Por lo que ha Negado el momento de expedir sentencia; y; CONSIDERANDO: PRIMERO: CARGOS La Primera Fiscalfa Superior Penal de Liquidacion, Adecuacién y Apelaciones de Ica al presentar cargos contenidas en la acusaci6n de fojas trescientos cinco y siguientes contra los procesados como teoria del caso, textualmente sostiene: “DESCRIPCION FACTICA: Que, conforme se advierte del auto apertorio de instruccién de fecha 10 de septiembre del 2009, corriente a fojas 116 y ss que se imputa al procesado Mariano Ausberto Nacimiento Quispe que en su condicién de Alcalde Provincial de ta Municipalidad Provincial de Ica, ha utilizado la camioneta de color azul, marca Toyota, de placa de rodaje PF-5194, de propiedad de EMAPICA, conducida por su coprocesado Marcelino Bibiano Cari Flores, para fines ajenos al servicio pitlico, toda vez que fa utilizaba para recoger a sus menores hijos cuando salian del Colegio “San Vicente” de Ica, hechos que fueran constatado por personal policial de la jurisdiccién.(...) ANALISIS’ PROBATORIO Y_RESPONSABILIDAD: En mérito al Parte Policial N* 572-2009-PNP-DIRCOCOR-DIVCDDCC-DEPDCC-ICA, corriente de fojas treinta y seis y siguientes, Denuncia, auto apertorio de fs. 116 a 120, tramitada en la Via Ordinarla, contra los imputados, ast como de las diligencias actuadas en la investigacién preliminar reattzada a nivel policial con ta orlentacién e intervencién del Ministerio Piblico y las realizadas durante ta secuela del proceso efectuada por el drgano Jurisdiccional, se establece que, se encuentra acreditado que la camioneta de color azul, doble cabina, marca Toyota, de Placa de Rodaje PF-5194 de propiedad de la- Empresa EMAPICA y conducida por el imputado Marcelino Bibiano Cari Fores, ha sido utilizada ara recoger a los menores hijos del procesado Mariano Ausberto Nacimiento ‘Quispe, Alcalde Provincial de Ica, a ta salida de su centro de estudios Colegio "San Vicente” de esta cudad tal como consta del Paneux Fotogrfico de fs. 24 @ 29, asi como del acta de visualicacién de video de fs. 253 y ss corroborado ello con el Acta de Constatacién policial de fecha 20 de mayo del 2009, y que aparece anexa a fs. 09, en la que se dejé asentado que efectivamente el imputado Marcelino Cari Flores, refirié que tba todos los dias a recoger a los hijos de su coprocesado Mariano Nacimiento Quispe, con la finalidad de Uevartos a su domicilio, lo cual se acredita ademés con tas dectaraciones testimoniales de Victor Hugo Martinez Tipacti, Luis Alberto Pisconte Bravo, Juan Pablo Girao Morén, Jorge Luis Laura Palomino, Gustavo Enrique Soto Lévano y Orlando Efrain Chacaltana De La Cruz, que obran a fojas 138, 142, 144, 145, 172 y 174; quienes presenciaron los hechos materia de la instruccién; encontréndose asi que el procesado Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, en su condicin de Alcalde Provincial de Ica, dispuso que la camioneta de placa de rodaje PF-5194 de propiedad de la Empresa EMAPICA sea utilizada para finesajenos al servicio, injusto penal que se configuré con el auxilio doloso prestado por el imputado Marcelino Bibiano Cari Flores quién era el encargado de conducir el vehiculo materia de la instruccién.” La Fiscalia Superior considera que los hechos estén calificados, previstos y penados en el articulo 388° del Cédigo Penal. La citada Fiscalfa Superior en su acusacién, demanda se imponga a los acusados la pena de DOS ANOS de privativa de libertad ¢ inhabilitacién por el periodo de Un afo y se les ‘obligue al pago de UN MIL nuevos soles por concepto de reparacién civil que en forma solidaria pagarin a favor del Estado, indemnizacién que ser pagada en ejecucién de sentencia con sus bienes propios y libres. SEGUNDO: PRUEBAS UNO: COPIA LEGALIZADA DE CONSTATACION POLICIAL - OCURRENCIA DE CALLE COMUN N° 708 de fojas nueve, efectuada a las dos y treinta de fa tarde del dia veinte de mayo de dos mil nueve, en el frontis de la LE.P. “San Vicente”, ubicada al frente del Estadio Picaso Peratta, de esta ciudad, por el Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policfa Nacional de la Comisaria de Ica Manuel Sherarer Romero, a solicitud de Victor Hugo Martinez Tipacti, constatando que se encuentra estacionada una camioneta de color azul de placa de rodaje PF-5194, conducida por el acusado Marcelino Cari Flores, quién refirié al efectivo policial que se encuentra cesperando a los hijos del alcalde para transportarlos a su domi DOS: COPIA LEGALIZADA DE LA BOLETA INFORMATIVA de fojas diez, ‘expedida por la Superintendencia Nacional de los Registros Piblicos Sede Ica, de fecha veintidés de mayo de dos mil nueve, que informa que el Propietario del vehiculo de placa de Rodaje PF-5194, camioneta Pick Up Doble Cabina, Toyota Hi Lux 4x2 azul oscuro es Ja Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica. A fojas ciento siete corre Ta Boleta Informativa del mismo vehiculo de fecha nueve de junio de dos mil nueve. A fojas quinientos cincuenta y ocho corre la hoja de Datos generales del vehfculo de Placa PF-5194 a nombre de Emapica, conforme a la informacién remitida por la Sunarp Oficina Ica. TRES: COPIA CERTIFICADA DE LA ORDEN DE SERVICIOS N° 1145 de fojas ‘once, de fecha veintiocho de agosto de dos mil ocho, por la suma de setecientos nuevos soles efectuado por Ia Municipalidad Provincial de Ica y como proveedor el acusado Marcelino Bibiano Cari Flores por los servicios prestados como chofer en la Gerencia de Administraci6n y diferentes Sub Gerencias de 1a Municipalidad Provincial de Ica, durante el mes de junio de dos mil ocho. CUATRO: COPIA CERTIFICADA DE LA RESOLUCION DE GERENCIA DE ADMINISTRACION N° 159-2009-GA-MPI, de fojas doce, de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve, por el cual ta Gerencia de Administracién de la MunicipalidadProvincial de lca, Resuelve aprobar el Contrato Administrativo de Servicios (CAS), celebrado entre la Municipalidad Provincial de Ica y don Cari Flores Marcelino Bibiano, cuya vigencia es del primero de abril de dos mil nueve y concluye el treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, estableciéndose una retribuci6n pecuniaria de Novecientos nuevos soles que inclye impuestos de ley y Contribuciones al Sistema Pensionario. De fojas trece a diecisiete obra el Contrato Administrativo de Servicios del mismo periodo. CINCO: COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE CONSTATACION DE USO DE VEHICULO MUNICIPAL de fojas dieciocho, efectuada a las dos y veinte de la tarde del dia nueve de septiembre de dos mil ocho, en el cual los Regidores de la Municipalidad Provincial de Ica Luis Pisconti Bravo, Jacinto Roque Hernandez, Juan Pablo Girao Morén, Efrain Chacaltana De la Cruz, Bernabé Huamani Quilla y el Representante del Organo de Control Institucional, Auditor CPC Jorge Luis Laura Palomino, constataron que la Camioneta marca Toyota, color Azul Oscuro de Placa PF- 5194, conducido por el sefior Marcelino Cari Flores (Chofer), se encontraba en el Colegio “San Vicente”, sirviendo de movilidad a los hijos del sefior Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica. SEIS: COPIA DEL RECORTE PERIODISTICO DEL DIARIO CORREO de fojas veinte y veintiuno, de fecha once de septiembre de dos mil ocho, que da cuenta que el dia diez de septiembre 1a camioneta de Placa PF-5194, estuvo afueras del Colegio “San Vicente” recogiendo a los hijos del burgomaestre. SIETE: VISTAS FOTOGRAFICAS de fojas veinticuatro a veintinueve, donde se aprecia el frontis de la I.E.P. “San Vicente”, de esta ciudad, se encuentra estacionada la camioneta de color azul de placa de rodaje PF-5194, al acusado Marcelino Cari Flores, Hevando una mochila y a dos nifios subiendo al referido vehiculo. OCHO: MANIFESTACION DE VICTOR DOMINGO HEREDIA BOLIVAR Procurador Pablico Descentralizado Anticorrupcién del Distrito Juidicial de Ica, de fojas cuarenta y cuarenta y uno, efectuada en Sede Policial de fecha seis de julio de dos mil mueve a las doce horas donde sefiala: ha tomado conocimiento a partir de la notificacién efectuada al Departamento Contra la Corrupcién y que pone a la vista la denuncia formulada por los Regidores Gustavo SOTO LEVANO y William Ernesto DE LA CRUZ ANGULO, la misma que tiene como ingreso 242-2009 ante la Primera Fiscalia Provincial Penal de Ica, la misma que expresa que existen suficientes elementos de juicio que ameritan la apertura de una investigacién preliminar, por cuanto se desprende que un vehiculo de la Municipalidad Provincial de Ica, se vendria utilizando para uso particular, como refiere en la propia denuncia Hevarlos y recogerlos del Colegio Particular “San Vicente” a los hijos del alcalde provincial de Ica Mariano NACIMIENTO QUISPE, conducta que es sancionada en nuestro Cédigo Penal...”A fojas doscientos dieciséis y doscientos diecisiete obra su declaracién preventiva a nivel judicial, de fecha ocho de marzo de dos mil diez, donde se ratifica en su manifestacin policial. NUEVE: MANIFESTACION DE VICTOR HUGO MARTINEZ TIPACTI de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, efectuada en Sede Policial de fecha dos de julio de dos mil nueve a las diez y treinta horas donde sefiala: mi ruta es casi permanente por la Panamericana Sur a la altura del Colegio ‘San Vicente” en horas de la tarde entre las 14.15 y 15.00 horas aproximadamente y es por ello que desde la quince del mes de abril del presente aiio hasta la fecha en que hice efectuar la constatacién policial, he visto el carro color azul de placa PF-5194, estacionado frente al Colegio “‘San Vicente”, con el chofer Cari Flores, a quién conozco como trabajador de la Municipalidad de Ica, el mismo que ha estado recogiendo a dos de sus menores hijos del alcalde Mariano Nacimiento Quispe, de manera diaria con un vehiculo oficial, perteneciente a la Empresa Municipal de Agua Potable de Ica (...) el dia 19 de ‘mayo del presente ao, yo hice filmar a una persona que contraté para ese fin en ‘momentos en que el chofer Cari Flores, en la camioneta de Placa PF-5194, recogia del Colegio “San Vicente", a los hijos del Alcalde Mariano Nacimiento Quispe y el objeto era tener pruebas de la denuncia y esto no quede en nada y se le aplique la sancién que corresponda de acuerdo a ley, asimismo, yo también provisio de una cémara fotogréfica , tomé varias vistas fotograficas del momento en que el sefior Cari Flores, recogia del Colegio “San Vicente” a los hijos del Alcalde, cargando las mochilas escolares (...) los que estuvimos presentes en el momento en que la policia hizo la constatacién a mi solicitud, fueron los Regidores Gustavo Soto Lévano, William De La Cruz Angulo , el Conductor Marcelino Cari Flores y mi persona y cuando dicho conductor fue abordado por el policia le dijo que era chofer de la Municipalidad de Ica y que se encontraba esperando a los hijos del Alcalde que salieran del colegio “San Vicente”, para trasladarlos a su domicitio como lo hacia todos los dias de la semana...”. A fojas ciento treinta y ocho y ciento treinta y nueve obra su declaraci6n a nivel judicial, de fecha quince de octubre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestacién policial, agregando que un dia antes de la Constataci6n policial efectué una filmacién y también tomé vistas fotogréficas del vehiculo de la Municipalidad Provincial de Ica en el frontis del Colegio “San Vicente” y era utilizado para recoger a los hijos del alcalde. DIEZ: MANIFESTACION DEL SUB OFICIAL TECNICO DE TERCERA DE LA POLICIA NACIONAL MANUEL SCHRADER ROMERO de fojas cuarenta y cinco y cuarenta y seis, efectuada en Sede Policial de fecha dos de julio de dos mil nueve a las cuatro y veinte de la tarde donde sefiala: “.. si hice la constatacién policial que obra en la Ocurrencia de Calle Comin N° 708, de la Comisaria de Ica (...) Al respecto de la constatacién debo decir que fue a solicitud del sefior Victor Hugo Martinez Tipacti, qué me pidié que una constatacién de una camioneta perteneciente al Estado que estaba siendoutilizada con fines particulares y es asi que conjuntamente con el solicitante me constitui a inmediaciones del Ovalo del Estadio, cerca al Colegio “San Vicente” » ahi pude constatar que en efecto en el frontis del Colegio “San Vicente", se encontraba estacionada una camioneta de color azul, de Placa de Rodaje PF- 5194, el mismo que era conducido por Marcelino Cari Flores a quién al intervenirle y preguntarle por la camioneta me dijo que el vehiculo pertenecia a 1a Municipalidad Provincial de Ica y estaba a cargo del sefior Alcalde Mariano Nacimiento Quispe y que se enconiraba estacionado esperando que salgan del colegio los menores hijos del alcalde Nacimiento Quispe, para conducirlos hacia su domicilio, ya que dicha labor la hacia todos los dias de la semana (...) una vez concluida mi diligencia de constatacién, vi que dos menores de edad, que salieron del Colegio “San Vicente”, una mujercita y un varoncito, portando sus mockilas subieron al vehiculo de Placa PF-5194, asumiendo que eran los hijos del Alcalde que me habia dicho el chofer Marcelino Cari Flores y se retiraron con direccién al sur... A fojas ciento cuarenta y ciento cuarenta y uno obra su declaracién a nivel judicial, de fecha quince de octubre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestaci6n policial, agregando que a solicitud de Victor Hugo Martinez Tipacti y por orden de su Superior Duefias se constituyo a efectuar la constatacién policial encontréndose posteriormente con dos regidores de la Municipalidad los sefiores Soto Lévano y William De La Cruz, versi6n que ha sido también ratificada a nivel de los debates orales. ONCE: MANIFESTACION DE WUILLIAM ERNESTO DE LA CRUZ ANGULO Regidor de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho, efectuada en Sede Policial de fecha diez de julio de dos mil nueve a las diez y quince de la mafiana donde sefala: “su. si me ratifico completamente en mi denuncia y al respecto quiero agregar que en el mes de mayo del presente ato, hicimos ingresar un requerimiento al érgano de control Interno de la Municipalidad Provincial de Iea, para que se nos informe de las acciones posteriores realizadas en torno al Acta de Constatacién de uso de vehiculo municipal de fecha nueve de septiembre de dos mil ocho a las 14.20 con la participacin de regidores que suscriben dicho documento, Hlamando poderosamente la atencién que el Jefe del Area de Control nos ha respondido documentalmente, de que no han actuado en la investigacién del uso indebido (..) nos dice que no han actuado por falta de personal...” A fojas ciento setenta y ciento setenta y uno obra su declaracién a nivel judicial, de fecha diez de noviembre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestacion policial, agregando que e] Alcalde Mariano Nacimiento Quispe con fecha diez de enero de dos mil te el Pleno del Concejo lo designo representante de la Municipalidad Provincial de Ica ante Ia Junta General de Accionistas de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado EMAPICA S.A.DOCE: MANIFESTACION DE GUSTAVO ENRIQUE SOTO LEVANO Regidor de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas cuarenta y nueve y cincuenta, efectuada en Sede Policial de fecha diez de julio de dos mil nueve @ las once de la mafiana donde sefiala: ““.. si me ratifico en todo el contenido de mi denuncia y debo decir que actualmente dicha camioneta sigue siendo utilizada para dicho fin es decir que sigue trasladando a los hijos del Alcalde desde el Colegio “San Vicente” hacia su domicilio (...) que Javier Toledo es el apelativo con el cual se le conoce en la Municipalidad al chofer Marcelino Bibiano Cari Flores, el mismo al que hemos referido en nuestra denuncia...” A fojas ciento setenta y dos y ciento setenta y tres obra su declaraci6n a nivel judicial, de fecha diez de noviembre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestacién policial. TRECE: MANIFESTACION DE JORGE LUIS LAURA PALOMINO Auditor del Organo de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres, efectuada en Sede Policial de fecha nueve de julio de dos mil nueve a las once y veinte de la mafiana, donde sefiala: “4 el Acta de Constatacién de Uso de Vehiculo Municipal, de fecha nueve de septiembre de dos mil nueve, que obra en la denuncia de Gustavo Soto Lévano y William De La Cruz Angulo y que se me ha puesto a la vista si la suscribi, en cumplimiento de la Directiva 01-2005-CG, como veedor presencial del Acto que se llevo a cabo el Acta, suscrito en la fecha que se consigna en dicho documento. Estoy conforme en el contenido de dicha acta por que refleja el haber constatado presencialmente la existencia del vehiculo de Placa PF-5194, estacionado en la ‘puerta del Colegio “San Vicente”, siendo conducido dicho vehiculo por el sefior Marcelino Cari Flores (...) El acta de constatacién se formuld por que los cinco regidores querian dejar constancia del uso del vehiculo de‘la municipalidad para otros fines; dicho documento se formulé en dos originales. El destino de uno de los originales de dicha acta se io llevaron los regidores antes mencionados y el o1ro original del acta se lo entregue a la mano a mi Jefe el Ingeniero Germén Donayre Ramos, el mismo que después de darle lectura, ordené archivarlo y dicha acta no causé ninguna consecuencia...”. A fojas ciento cuarenta y cinco y ciento cuarenta y seis obra su declaracién a nivel judicial, de fecha quince de octubre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestaciOn policial. CATORCE: MANIFESTACION DE JUAN PABLO GIRAO MORON Regidor de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y siete, efectuada en Sede Policial de fecha veintidés de julio de dos mil nueve a las diez y diez de la majiana donde sefiala:“.. fui una de las personas que como Regidor constaté que la camioneta de Placa PF-5194, marca Toyota color azul oscuro, efectivamente se encontraba haciendo uso de servicio de movilidad escolar de los hijos del alcalde, razén de ello es que levantamos un acta de constatacién de uso de vehiculo de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica (Emapica), de Placa PF- 5194...” A fojas ciento cuarenta y cuatro obra st declaracién a nivel judicial, de fecha quince de octubre de dos mil nueve, donde se ratifica en su manifestacién policial. QUINCE: ACTA DE VISUALIZACION DE VIDEO de fojas cincuenta y ocho, efectuada en Sede Policial de fecha diez de julio de dos mil nueve a las doce y treinta del dia por parte del Instructor Mayor PNP Oscar Estrada Pedraza, donde se seflala: El presente Video se inicia con el Titulo que dice: “Municipalidad Provincial de Ica” “Peculado en Uso”: se pudo visualizar una via piiblica, en donde circulan carros, asimismo se visualiza el frontis del Colegio “San Vicente” en cuyo lugar se observa varios vehiculos estacionados entre ellos una camioneta marca Toyota de Placa de Rodaje PF-5194. También se observa a una persona de sexo masculino de talla baja y de contextura gruesa en actitud de espera. Posteriormente se observa la imagen de dos efectivos policiales, los mismos que se encuentran en la via piiblica y frente al Colegio “San Vicente”. En el video se observa a nifios y adolescentes de ambos sexos, vistiendo uniformes de color Blanco con rojo y blanco con plomo, saliendo del Colegio “San Vicente: asimismo luego de unos instantes, se observa al conductor de la camioneta marca Toyota de Placa PF-5194, levando consigo a una mochila y a un ni siguiéndolo hacia el vehiculo antes citado, posteriormente dos colegiales, un nifio y una nifia que salieron del Colegio “San Vicente” abordan el vehiculo camioneta marca Toyota de Placa PF-5194 y se retiran del lugar. Posteriormente en el video se visualiza doce tomas estdticas (Fotogréficas) que corresponden a la secuencia de la escena visualizada. Cabe caber presente que el video viswalizado, leva un rétulo en la parte inferior izquierda y derecha que dice: “Colegio San Vicente — 2.20 p.m.” ¥ "19/05/09", respectivamente...”” ‘A fojas doscientos cincuenta y tres y doscientos cincuenta y cuatro obra el Acta de Visualizacién de Video a nivel Judicial y en los debates orales en la sesiOn niimero siete de fecha veintidds de noviembre de dos mil once y que corre a fojas quinientos veintinueve y siguientes. DIECISEIS: OFICIO N° 042-2009-E.LP.P. “S.V.”-1, de fojas ciento treinta y dos, de fecha dos de octubre de dos mil nueve, remitido por el Sub Director del Colegio “San Vicente” de Ica, que informa al Juzgado que cuatro menores hijos del Alcalde estudian en dicho colegio en Inicial, Primaria y Secundaria. DIECISIETE: TESTIMONIAL DE LUIS ALBERTO PISCONTE BRAVO Regidor Sag Ge la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas ciento cuarenta y dos y ciento cuarenta ywr tres, efectuada en Sede Judicial de fecha quince de octubre de dos mil nueve a las doce y treinta del dia, donde sefala: “.. pudimos divisar que la camioneta de la Municipalidad Provincial de Ica, se detuvo a la altura de la puerta del Colegio “San Vicente" y como la Oficina de Defensa Civil queda al frente de dicho Centro Educativo, nos acercamos ha hacer dicha constatacién habiendo podido en ese momento verificar que la camioneta recogia a los hijos del Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica, asimismo conforme al Acta de Constatacién que se le ha puesto a la vista, verificé que la persona que conducia dicho vehiculo era el sefior Marcelino Cari Flores...". DIECIOCHO: TESTIMONIAL DE ORLANDO EFRAIN CHACALTANA DE LA CRUZ Regidor de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas ciento setenta y cuatro ciento setenta y cinco, efectuada en Sede Judicial de fecha diez de noviembre de dos ive a las catorce horas donde sefiala que ha participado en el Acta de Constatacién de fojas dieciocho y su firma es la que aparece en dicha acta. DIECINUEVE: TESTIMONIAL DE VICENTE ARMANDO RAMIREZ RIOS Presidente del Directorio de 1a Empresa Emapica, de fojas doscientos treinta y ocho y doscientos treinta y nueve, efectuada en Sede Judicial de fecka seis de mayo de dos mil diez a las doce horas donde sefiala que la Empresa Emapica es propietaria de la camioneta de Placa PF-5194, la misma que se le asigna cuando lo requiere el Presidente de la Junta General de Accionistas, quién viene a ser el Alcalde. VEINTE: TESTIMONIAL DE JESUS ALBERTO MIRANDA RAMOS Gerente General de la Empresa Emapica, de fojas doscientos cuarenta y uno a doscientos cuarenta y tres, efectuada en Sede Judicial de fecha seis de mayo de dos mil diez a las doce y treinta horas donde sefiala que Emapica es propietaria de la camioneta de Placa PF-5194, Ja misma que se presta de acuerdo al requerimiento que le hace el Presidente de la Junta General de Accionistas, en forma esporddica y cumplida la misién encomendada el vehiculo vuelve a la empresa, VEINTIUNO: ESTATUTOS DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE ICA S.A. ~ EPS. EMAPICA S.A. de fojas, cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos sesenta y siete, en copia certficada. VEINTIDOS: OFICIO N° 765-2011-SGLSI-GA-MPI, de fojes quinientos sesenta y inueve, de fecha veintidés de diciembre de dos mil once, remitido por el Sub Gerente de Logfstica y Soporte Informético de la Municipalidad Provincial de Ica, al Alcalde, donde refiere que el trabajador Marcelino Bibiano Cari Flores, viene laborando para la Manicipalidad desde enero de dos mil siete, desempeiéndose en el Area de Logistica como Chofer cumpliendo las labores asignadas por dicha area como traslado de personal y otros, , muchas veces no hay movilidad y se hacen coordinaciones con los Asesores del ‘despacho de Alcaldia con Emapica para que presten movilidad en este caso requieren la camioneta Azul de Placa de Rodaje PF-5194, pero toda salida o labor esté relacionadacon labores de la Comuna. Este oficio ha sido ampliado mediante Oficio N° 056-2012 SGLSI-GA-MPI, de fecha veinticuatro de enero de dos mil doce. VEINTITRES: OFICIO N° 462-2011-GG-EPS. EMAPICA SA de fojas quinientos setenta y seis, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil once, remitido por el Gerente General de Emapica, quien sefiala que con fecha cuatro de junio de dos mil tres se celebr6 el Convenio de Colaboracién Interinstitucional entre la EPS Emapica S.A. y la Municipalidad Provincial de Ica, advirtiéndose que en la Cléusula Tercera que'la EPS, Emapica S.A. cedié en uso el vehiculo de Placa de Rodaje PF-5195 a favor de la Municipalidad Provincial de fea Y para Uso exclusivo del Alcalde de esa Municipalidad y Presidente de la Junta General de Accionistas de la EPS. Emapica S.A. para la gestién de acciones que conlleven el desarrollo de la Empresa y que incidan en la mejora de la calidad de vida de la Comuna Iqueiia, El referido vehiculo sufrié deterioro mecdnico y fue reemplazado y cambiado por el vehiculo de Placa de Rodaje PF- 5194, a fin de continuar con el Convenio Interinstitucional suscrito entre ambas entidades. De fojas quinientos setenta y siete 2 quinientos setenta y nueve corre el Convenio de Colaboracién Interinstitucional entre la EPS. Emapica S.A. y la Municipalidad Provincial de Ica, en copia centificada de fecha cuatro de junio del dos mil tres, por la cual la Empresa Emapica es la propietaria del vehiculo asignada para Uso oficial al Presidente de Ja Junta General de Accionistas para la realizacién de actividades de tal condici6n, asimismo en la Cléusula Tercera, segundo pérrafo se sefiala que serén de cargo de la Municipalidad los gastos que ocasione la asignaci6n de personal para la conduccién del vehiculo cedido asf como los que correspondan por mantenimiento, combustible y otros. VEINTICUATRO: COPIA LITERAL CERTIFICADA DE LA PARTIDA N* 11000163 DEL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS DE LA OFICINA REGISTRAL DE ICA DE LA INSCRIPCION DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE ICA — EMAPICA S.A. de fojas quinientos ochenta y cuatro a seiscientos treinta y uno. TERCERO: LOS ACUSADOS 1. EL ACUSADO MARIANO AUSBERTO NACIMIENTO QUISPE Segiin informacién de la Ficha de Reniec que corre a fojas ciento veintitrés, se encuentra identificado con el Documento Nacional de Identidad nimero Veintiin millones cuatrocientos ocho mil seiscientos dieciocho - 8, ha nacido el nueve de febrero de mil novecientos sesenta y seis en el Distrito, Provincia y Departamento de Ica; es hijo de Mariano y Leonor, domiciliado en Botinerfa Angulo Sur N ~ 13 de Ica. Nacimiento Quispe no ha prestado manifestacién en Sede Policial, al prestar declaracion instructiva de fojas doscientos cincuenta y uno y doscientos cincuenta y dos, sefiala: 10“... es Alcalde de fa Municipalidad Provincial de Ica desde el primero de enero de dos mil siete hasta la actuatidad (...) el vehiculo pertenece a la Empresa de Agua Potable Emapica y que su funcién especifica es para actos oficiales de la Empresa Emapica de la cual el declarante es Presidente de la Junta de Accionistas y como tal también presta apoyo a la Municipalidad (...) tiene cuatro hijos, de catorce, trece, diez y cinco, en la actualidad los cuatro cursan estudios, los dos primeros en secundaria, el tercero en primaria y iittimo en inicial, en el Colegio “San Vicente” desde el primer grado (...) nunca ha ordenado a su coimputado para que recoja a sus menores hijos en su centro educativo y ser transportados a su domicilio (...) tomé conocimiento por medio de la prensa donde aparece sus menores hijos e incluso les tomé fotos que estén prohibidas por ser menores de edad e inclusive al enterarse le Uamé la atencién al chofer por haberlo hecho sin su autorizacién (...) en ningkn momento ef Alcalde ha ordenado nada (...) soy inocente, agregando que el supuesto motivo de la vacancia fue la supuesta utilizacién de la camioneta de la Municipalidad, la misma que se declaré improcedente por el Jurado Nacional de Elecciones...”. Al ser examinado en el Juicio Oral, el acusado Nacimiento Quispe se declara inocente de los cargos y no tiene responsabilidad en los hechos. 2. EL ACUSADO MARCELINO BIBIANO CARI FLORES Segiin informacién de la Ficha de Reniec que corre a fojas ciento veintiuno, se encuentra identificado con el Documento Nacional de Identidad niimero Veintid6s millones sesenta y dos mil quinientos cuarenta - 6, ha nacido el tres de agosto de mil novecientos sesenta y dos en el Distrito y Provincia de Azangaro, Departamento de Puno; es hijo de José y Toridia, domiciliado en la Avenida Nueve de Octubre sin nimero Distrito de San José de los Molinos - Ica Cari Hlores no ha prestado manifestacién en Sede Policial, al prestar su instructiva en Sede Judicial el seis de mayo del dos mil diez, y que corre de fojas doscientos treinta y cuatro a doscientos treinta y siete, sostiene: “... ser empleado de la Municipalidad donde labora desde hace tres aitos teniendo como funciones ta de chofer y es la persona encargada de movilizar al sefior Alcalde donde 10 requiera (...) es una camioneta azul marca Toyota de Placa de Rodaje PF-5194, movilidad que pertenece a Emapica, dejando constancia que hay oportunidades en que le cambian la movilidad por un volswagen y ofras camionetas que son de la Municipatidad (...) la camioneta es uutilicada por diferentes funcionarios de Emapica, a fin de inspeccionar las obras que se realizan en toda la ciudad, actos oficiales como izamiento del Pabellén Nacional los dias domingos en la Plaza de Armas y cualquier otra actividad oficial dentro de la ciudad y de los distritos (..,) no es costumbre del declarante ir a recoger a los hijos del alcalde, lo que ocurre es que en algunas oportunidades el instrayente pasaba por el Colegio San Vicente y veia a sus hijos siendo dos varones y dos niftas quienes estaban parades y como son hijos uRay de la primera autoridad se estacionaba ef declarante y por voluntad propia tos recogia y los Hevaba a su domicilio (...) durante todo el periodo del Alcalde los habré recogido en tres oportunidades nada mas y nunca le ha ordenado al Alcalde que recogiera a sus hijos del colegio (...) no recuerda exactamente pero de repente algiin efectivo como hay tanto de repente le haya preguntado por que estaba estacionado y que posible le haya dicho que esperaba a los hijos det alcalde pero es falso que le haya manifestado que recogia a los hijos del alcalde todos los dias de la semana para Hevarlos a su casa (...) pasaba de casualidad por el Colegio “San Vicente” y observe a los nifios parados en ta pista , por lo que se faculté para recogerlos por ser hijos de la primera autoridad , ademas es una ruta que transita frecuentemente...”. Al ser examinado en el Juicio Oral, el acusado Cari Flores se ratifica en las declaraciones prestadas en su declaraci6n instructiva. CUARTO: LA _PROCURADURIA PUBLICA DESCENTRALIZADA ANTICORRUPCION DEL DISTRITO JUDICIAL DE ICA La Procuraduria Publica Descentralizada Anticorrupcién del Distrito Judicial de Ica, se ha apersonado a la instancia conforme se aprecia del escrito de fojas ciento cincuenta y nueve, y se ha constituido en Parte Civil y ha participado en el desarrollo del presente proceso yen Juicio Oral. QUINTO: EVALUACION Conforme lo dispone el articulo 285° del Cédigo de Procedimientos Penales, 1a sentencia condenatoria deberd contener la designacién precisa del delincuente, la exposicién del hecho delictuoso, la apreciacién de las declaraciones de los testigos 0 de las otras pruebas cen las que se funde la culpabilidad, las circunstancias del delito y-la pena principal que debe sufrir el reo, la fecha en la que esta comienza a contarse el dia de su vencimiento y Jas pruebas accesorias 0 medidas de seguridad que sea del caso dictar en sustitucién de la pena, el monto de la reparacién civil, la persona que deba percibirla y los obligados a satisfacerla, citando los articulos del Cédigo Penal que hayan sido aplicados. Para efectos de analizar metodolégicamente los cargos y los medios probatorios a valorar se van a efectuar un anélisis del delito, su tipicidad y la responsabilidad 0 itresponsabilidad de los acusados, de lo que tenemos: DELITO DE PECULADO DE USO El Articulo 388° del Cédigo Penal -Texto Original vigente en el momento de los hechos, sefialaba: “El funcionario o servidor piiblico que para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehiculos, maquinarias 0 cualquier otro instrumento de trabajo 2ertenecientes a la administracién piiblica 0 que se hallan bajo su guarda, serd reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aiios. Esta disposicion es aplicable al contratista de una obra piiblica 0 a sus empleados cuando tos efectos indicados pertenecen al Estado 0 a cualquier dependencia piiblica. No estén comprendidos en este articulo los vehiculos motorizados destinados al servicio personal por razén del cargo". Y en la fecha modificado por la Ley N* 29758, que introduce a la tipicidad original una penalidad no menor de dos ni mayor de cuatro afios de pena privativa de libertad. EI tipo de peculado de uso, consiste en una conducta mediante la cual el funcionario 0 empleado publico usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio, vehiculos, méquinas 0 cualquier otro instrumento perteneciente a la administraci6n publica que se encuentre bajo su guarda. El bien juridico protegido es garantizar el normal desenvolvimiento de la administracién publica y la buena imagen institucional y fundada en la adecuada disponibilidad funcional del bien por parte de los sujetos pablicos. Los elementos materiales constitutivos del Tipo Penal conforme lo sefiala Fidel Rojas Vargas en su obra Delitos contra la Administraci6n Publica, Cuarta Edicién, Editorial Grijley, Pag. 537 y siguientes: son a) usar o permitir ef uso: El usat 0 permitir que otto use. Usar es un comportamiento activo en provecho 0 goce personal del sujeto activo o de tercero. Permitir que otro use es que otro se aproveche del bien, supone un comportamiento omisivo imputable -a los sujetos activos que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes por terceros. El término “otro” alude a cualquier persona particular o funcionario — servidor ptiblico, persona natural 0 juridica; ) bienes pertenecientes a la administracién piiblica: Que sean de propiedad del Estado (0 de la administraci6n piblica en un sentido mas amplio) 0 de particulares. bajo ta custodia de la administracion pablica; y, ¢) fines ajenos al servicio: Pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de otras personas etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resulten favorecidos. La naturaleza del comportamiento es activo en el usar y omisivo en el dejar o permitir que otro use. Fl delito es de mera actividad, es decir el uso del bien consuma el delito. ET mbito de 1a Excepeidn Tipica: Servicio Personal por Razoin del Cargo: Los alcances de tipicidad del peculado de uso especifico tiene una taxativa limitacién cuando los vehiculos motorizados, se hallan destinados al servicio personal del funcionatio o servidor pablico, siempre y cuando exista una vinculacién funcional por razén del cargo. HECHOS PROBADOS: 3Se encuentra debidamente acreditado que el procesado Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, fue designado por el Jurado Nacional de Blecciones como Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica, desde el primero de enero de dos mil siete hasta la actualidad, por lo tanto tiene la calidad de Funcionario Pablico a su vez de conformidad ESTATUTOS DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE ICA S.A. - EPS. EMAPICA S.A. de fojas cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos sesenta y siete, y a la copia LITERAL CERTIFICADA DE LA PARTIDA N° 11000163 DEL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS DE. LA OFICINA REGISTRAL DE ICA DE LA INSCRIPCION DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE ICA - EMAPICA S.A. de fojas quinientos ochenta y cuatro a seiscientos treinta y uno, tiene la calidad de Presidente de la Junta General de Accionistas, por ser la Municipalidad Provincial de Ica Ia socia que mas acciones posee. Se encuentra debidamente acreditado que el procesado Marcelino Bibiano Cari Flores, conforme al OFICIO N° 765-2011-SGLSI-GA-MPI, de fojas quinientos sesenta y nueve, remitido por el Sub Gerente de Logistica y Soporte Informético de la Municipalidad Provincial de Ica, al Alcalde Provincial , donde refiere que viene laborando para la Municipalidad desde enero de dos mil siete, desempeiiéndose en el Area de Logistica cumpliendo las labores asignadas por dicha érea como traslado de personal y otros habiéndosele asignado entre otros vehiculos la camioneta Azul de Placa de Rodaje PF-5194, pero toda salida o labor esté relacionada con labores de 1a Comune, Corroborado con el Oficio N° 056-2012-SGLSI-GA-MPI, de fecha veinticuatro de enero de dos mil doce; la COPIA CERTIFICADA DE LA ORDEN DE SERVICIOS N° 1145 de fojas once, y la COPIA CERTIFICADA DE LA RESOLUCION DE GERENCIA DE ADMINISTRACION N° 159-2009-GA-MPI, de fojas doce; por lo tanto tiene la calidad de Servidor Péblico. Se encuentra debidamente acreditado con el mérito de la COPIA LEGALIZADA DE LA BOLETA INFORMATIVA de fojas diez, expedida por la Superintendencia Nacional de los Registros Piiblicos Sede lca, de fecha veintidés de mayo de dos mil ueve, que el vehiculo de placa de Rodaje PF-5194, camioneta Pick Up Doble Cabina, Toyota Hi Lux 4x2 azul oscuro es de propiedad de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica. Emapica, corraborado a fojas ciento siete corre la Boleta Informativa y a fojas quinientos cincuenta y ocho con la hoja de Datos generales del vehiculo. Asimismo la Municipalidad es accionista mayoritario de dicha empresa conforme se aprecia de los Estatutos de la EPS Emapica S.A., de fojas trescientos treinta y siete y siguientes y de la LITERAL CERTIFICADA DE LA PARTIDA N? 11000163 de fojas quinientos ochenta y cuatro a seiscientos setenta y ocho, por lo que de ‘conformidad a lo dispuesto en el articulo cincuenta y seis inciso tercero de la Ley 27972, Ley Orginica de Municipalidades el mencionado vehiculo pertenece a la Municipalidad Provincial de Ica en copropiedad con los accionistas minoritarios, siendo ello asf se trata de un bien piblico. Se encuentra debidamente acreditado conforme a la COPIA LEGALIZADA DE LA CONSTATACION POLICIAL - OCURRENCIA DE CALLE COMUN N° 708 de fojas nueve, efectuada a las dos y treinta de la tarde del dia veinte de mayo de dos mil | “4nueve, en el frontis de la LE.P. “San Vicente”, ubicada al frente del Estadio Picaso Peratta, de esta ciudad, por el Sub Oficial Técnico de Tescera de la Policfa Nacional de la Comisarfa de Ica Manuel Sherarer Romero, que se encontraba estacionada la camioneta de color azul de placa de rodaje PF-5194, conducida por el acusado Marcelino Cari Flores, quién al ser entrevistado por el efectivo policial le manifest6 que se encuentra esperando a los hijos del alcalde para transportarlos a su domicilio, versién que no ha sido negada por el procesado Cari Flores conforme se aprecia de su declaracién instructiva de fojas doscientos treinta y cuatro a doscientos treinta y siete al referir (..) no recuerda exactamente pero de repente algiin efectivo como hay tanto de repente le ‘haya preguntado por que estaba estacionado y que posible le haya dicho que esperaba 1 los hijos det atcalde pero es fulso que le haya manifestado que recogia a los hijos det alcalde todos tos dias de la semana para Hevarlos a su casa (...), 1a que se encuentra también corroborada con Ia manifestacién de VICTOR HUGO MARTINEZ TIPACTI de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, efectuada en Sede Policial, donde seftala: ...dicho conductor fue abordado por ef policia te dijo que era chofer de ta Municipalidad de Tea y que se encontraba esperando a tos hijos del Alcalde que salieran del Colegio “San Vicente”, para trasladarlos a su domicitio ...”. Por otro lado también se encuentra acreditado conforme a la COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE CONSTATACION DE USO DE VEHICULO MUNICIPAL de fojas dieciocho, efectuada a las dos y veinte de la tarde del dia nueve de septiembre de dos mil ‘ocho, en el cual 10s Regidores de la Municipalidad Provincial de tca y el Representante del Organo de Control Institucional, Auditor CPC Jorge Luis Laura Palomino, constataron que la Camioneta marca Toyota, color Azul Oscuro de Placa PF-5194, cconducido por el seflor Marcelino Cari Flores (Chofer), se encontraba en el Colegio “San Vicente”, sirviendo de movilidad a los hijos del sefior Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica, corroboradas también con tas declaraciones prestadas por JORGE LUIS LAURA PALOMINO Auditor del Organo de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Ica, de fojas cincuenta y uno a cincuenta y tres, sefialando:*... el Acta de Constatacién de Uso de Vehiculo Municipal, de fecha nueve de septiembre de dos mil nueve, que obra en la denuncia de Gustavo Soto Lévano y William De La Cruz Angulo y que se me ha puesto a ta vista sf la suscrib, en cumplimiento de la Directiva 01-2005-CG, como veedor presencial del Acto que se llevo a cabo el Acta, suscrito en la fecha que se consigna en dicho documento. Estoy conforme en el contenido de dicha acta por que refleja el haber constatado presencialmente la existencia del vehiculo de Placa PF-5194, estacionado en la puerta del Colegio “San Vicente”, siendo conducido dicho vehfculo por el sefior Marcelino Cari Flores...” y ratificada a fojas ciento cuarenta y cinco y ciento cuarenta y seis a nivel judicial: por el mérito de la manifestacién de los Regidores JUAN PABLO GIRAO MORON de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y siete; de LUIS ALBERTO PISCONTE BRAVO de fojas ciento cuarenta y dos y ciento cuarenta y tres; de ORLANDO EFRAIN CHACALTANA DE LA CRUZ de fojas ciento setenta y cuatto y ciento setenta y cinco, efectuada en Sede Judicial. Se encuentra acreditado conforme al ACTA DE VISUALIZACION DE VIDEO de fojas cincuenta y ocho, efectuada en Sede Policial; a fojas doscientos cincuenta y tres y doscientos cincuenta y cuatro a nivel Judicial y en los debates oral en la sesién niimero, 1ssiete de fecha veintidés de noviembre de dos mil once y que corre a fojas quinientos veintinueve y siguientes donde se aprecia el frontis del Colegio “San Vicente” la camioneta marca Toyota de Placa de Rodaje PF-5194. También se observa a una persona del imputado Marcelino Cari Flores conductor, llevando consigo a una mochila y a un nifio siguiéndolo hacia el vehiculo antes citado, posteriormente dos colegiales, un nfo y una nifla que salieron del Colegio “San Vicente” abordan el vehiculo camioneta marca Toyota de Placa PF-5194 y se retiran del lugar, Posteriormente en el video se visualiza doce tomas estticas (Fotograficas) que corresponden a la secuencia de la escena visualizada. Cabe caber presente que el video visualizado, leva un rétulo en Ja parte inferior izquierda y derecha que dice: “Colegio San Vicente ~ 2.20 p.m.” Y “19/05/09”, respectivamente, Visualizacién que en los debates orales corresponde al CD N° 01, los que han sido reconocidos por el acusado Cari Flores. Segén la versién de VICTOR HUGO MARTINEZ TIPACTI de fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro, corresponden al dia diecinueve de mayo de dos mil nueve; este hecho se encuentra también corroborado con las Vista fotogréficas de fojas veinticuatro a veintinueve. ‘Asimismo en los debates orales se ha visualizado el CD N° 2 donde también se aprecia la legada del vehiculo de Placa de Rodaje PF-5194, conducido por el acusado Marcelino Bibiano Cari Flores al colegio “San Vicente” y segin su propia versién recoge a los hijos Gel sefior Alcalde, A ello se suma la COPIA DEL RECORTE PERIODISTICO DEL DIARIO CORREO de fojas veinte y veintiuno, de fecha once de septiembre de dos mil ‘ocho, que da cuenta que el dfa diez de septiembre la camioneta de Placa PF-5194, estuvo afueras del Colegio “San Vicente” recogiendo a los hijos del burgomestre. Se encuentra acreditado que los menores que aparecen en las Vistas fotograficas de fojas veinticuatro a veintiocho y en las Actas de Visualizaciones de los Videos son los hijos menores del procesado Nacimiento Quispe, como él mismo ha reconocido en los debates, rales, corroborada con la versién del procesado Cari Flores y por el mérito del OFICIO N° 042-2009-E,LP.P. “S.V.”-I, de fojas ciento treinta y dos, remitido por el Sub Director del Colegio “San Vicente” de Ica, que informa al Juzgado que cuatro menores hijos del Alcalde estudian en dicho colegio en los niveles de Inicial, Primaria y Secundatia, De Io resefiado precedentemente este Colegiado llega a la conclusién que ¢] vehiculo de Placa de Rodaje PF- 5194 asignado al Alcalde de Ica Mariano Ausberto Nacimiento Quispe en su calidad de Presidente de la Junta General de Accionistas de Emapica S.A. y en administracion, conforme al OFICIO N° 462-2011-GG-EPS. EMAPICA SA de fojas quinientos setenta y seis, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil once, remitido por el Gerente General de Emapica asignado para Uso oficial del Alcalde, dispuso en diversas oportunidades sirva para el recojo y traslado de sus hijos desde el Colegio “San Vicente” de Ica hacia su domicilio (fines ajenas al servicio: uso privado de familiares), ccon Jo que se acredita el delito instruido y la calidad de autor del mismo, contando para ello con la complicidad de su coimputado Marcelino Bibiano Cari Flores, quién basado en la amistad y dependencia que los une ha colaborado en la ejecucién del delito en calidad de cOmplice primario; toda vez que al tratarse del recojo de los menores hijos del Alcalde a su salida de su colegio, este acto no puede ser realizado esponténeamente sin el consentimiento de sus padres, en este caso el Alcalde Provincial de Ica y a su vez Presidente de la Junta General de Accionistas de Emapica; con esta actitud han incursido 16en la comisién como autor y cSmplice primatio en lo tipificado en el articulo 388° del Cédigo Penal. SEXTO- DE LA IMPOSICION DE LA PENA Para los efectos de a imposicin de la pena, se tiene en cuenta los siguientes aspectos: Los hechos establecidos configuran el ilfcito penal de Peculado de Uso del primer pérrafo del articulo trescientos ochenta y ocho del Cédigo Penal que sanciona con pena no mayor de cuatro afios de pena privativa de libertad, texto original aplicable a los autos por ser mas beneficiosa a los procesados en mérito a lo dispuesto en el primer pérrafo del artfeulo 6° del Cédigo Penal. Ain cuando el Ministerio Publica que ha ejercitado la Accién Penal Péblica no ha oftecido wna Pericia Social, en atencién a lo previsto en el articulo cuarenta y cinco del Cédigo Penal, para fundamentar y determinar la pena debe tenerse en cuenta lo siguiente: : Los acusados, se ubican en el grupo social que se caracteriza por no presentar dificultades para satisfacer adecuadamente sus necesidades materiales; : Cultura y Costumbres que son todos los modelos de vida hist6ricamente creados, explicitos e implicitos, racionales, irracionales 0 no racionales ‘que existen en cualquier tiempo determinado como gufas potenciales del ‘comportamiento de los miembros de una colectividad; partiendo de este concepto afirmaremos que en cuanto a la cultura y costumbres del acusado, ella corresponde a su ubicacién en el tejido social en el que se encuentra y esté caracterizada por la inadecuada formacién en cuanto a valores, deficientes oportunidades de instruccién y laborales, facilismo existencial, pesimismo, frustracién, honda tristeza, incertidumbre, entre otros factores. : : Con su proceder delictuoso los acusados han afectado los bienes juridicos tutelados por ley. Para determinar la pena dentro de los limites fijados por la ley como dispone el articulo ‘cuarenta y seis del C6digo Penal se tiene en consideracién lo siguiente: El hecho ha consistido en afectar el normal desenvolvimiento de la administraci6n pablica y la buena imagen institucional y la adecuada disponibitidad funcional del bien por parte de los sujetos piblicos, siendo por ello factible 1a imposicién de una condena suspensiva y condicional, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 57° del Cédigo Penal SEPTIM ‘EPARACION CIVIL. EI Ministerio Pablico se ha limitado a proponer la sua de Un mil nuevos soles para ta parte agraviada, Ante tal formulacién la Parte Agraviada no ha hecho uso de las facultades que le confiere ef articulo doscientos veintsiete del Cédigo de Procedimientos Penales. 7En todo caso la reparaci6n civil se rige por las disposiciones pertinentes del Cédigo Civil, y asi lo dispone el articulo ciento uno del Cédigo Penal y la indemnizaci6n por el dato debe fijarse prudencialmente a fin de resarcir la lesién producida por el hecho delictuoso materia de autos, con los interese que advierte el segundo pérrafo del articulo un mil novecientos ochenta y cinco del Cédigo Civil. OCTAVO: EXCEPCION DE COSA JUZGADA Respecto de Ia peticién formulada por el procesado Nacimiento Quispe, mediante su escrito de fojas trescientos noventa y siete y siguientes, sustentada oralmente en la sesién oral de fecha veintisiete de octubre de dos mil once, al respecto es necesario tener presente que este incidente es una excepcién de cardcter procesal regulada en el articulo quinto, pardgrafo cuarto del Cédigo de Procedimientos Penales, cuyo supuesto factico juridico para la procedencia es que “el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucién firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona”; el andlisis para resolver dicha excepcién reside en verificar si los hechos y conducta imputada al procesado han sido objeto de resolucién firme en otro proceso penal. La excepcién del acusado deducida a fojas trescientos noventa y siete y siguientes, tiene como argumentos que en el presente proceso penal se ha vulnerado el principio “Non bis in idem”, pues si se refiere al sujeto este seria su persona Mariano Ausberto Nacimiento Quispe a quién se le inicié un proceso de pedido de vacancia del cargo de Alcalde ante el Jurado Nacional de Elecciones y con el proceso judicial esté siendo enjuiciado por el mismo hecho y con los mismos fundamentos en relaci6n a los hechos segin el denunciante es por haber dispuesto que se utilice 1a camioneta de Placa de Rodaje PF-5194 y que el coprocesado Marcelino Cari Flores recoja a sus hijos del Colegio “San Vicente”, consecuentemente haber incurrido en el delito de Peculado de Uso; ante el Jurado Nacional de Elecciones , sobre pedido de Vacancia del cargo de ‘Alcalde fue vencedor por cuanto mediante la Resolucién N° 618-2009-JNE de fecha diecisicte de septiembre de dos mil nueve, declarando INFUNDADO el recurso de apelacién contra el Acuerdo del Concejo N° 036-2009-AMPI que declaré improcedente el pedido de vacancia en su calidad de Alcalde Provincial de Ica; por ello el principio de Non bis in idem impone la imposibilidad de imponer doble sancién administrativa 0 sancién administrativa y penal. Asimismo el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 799-98-AA/TC del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve, se ha amparado por violaci6n al Ne bis in idem; al igual que en la sentencia recafda en el Expediente N° 490-00-AA/TC del cuatro de diciembre de dos mil uno por el cual se dejé sin efecto una Resolucién de la Jefatura de Ja Policfa Nacional, que ordend su pase a situacién de disponibilidad por medida disciplinaria por haber sido sometido a proceso administrativo y se le sancioné con ocho dias de arresto simple y ocho dfas de atresto por rigor ya cumplidos y en el proceso penal fue absuelto y el proceso que se le sigui6 ante el Consejo Supremo de Justicia Militar fue irregular. Al respecto es necesario sefialar que todo servidor o funcionario pablico conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) ha regulado la conjuncién de las responsabilidades civil, administrativa y penal. La responsabilidad civil o patrimonial 18es consecuencia de los daiios y perjuicios ocasionados por negligencia 0 culpa en forma antijuridica ¢ inclusive por acciones ilfcita. La responsabilidad administrativa se encuentra referida a un marco reglado de deberes que al ser infringido acarrea todo un marco de sanciones disciplinarias. Por su parte 1a responsabilidad penal, surge como consecuencia de que el comportamiento del funcionario retina las exigencias, objetivas y subjetivas ¥ normativas de los tipos penales. Que, el haber sido sometido el procesado al Procedimiento de Vacancia que no prosper6, no es sustento necesario para poder declarar fundada la excepcién de cosa juzgada, pues su conducta se subsume dentro de la descripcién tipica del delito de Peculado de Uso, sefialado en el articulo 388° del Codigo Penal, ademés para que prospere esta excepci6n se requiere la existencia de resolucién final firme en otro proceso penal, por lo que debe de ser declarada infundada. POR TODO LO EXPUESTO: La Sala Penal Liquidadora de Ica, Administrando Justicia a Nombre de la Nacién, evaluando los hechos y los medios probatorios con el criterio de conciencia, es decir metodoldgicamente, como aconseja el articulo doscientos ochenta y tres del Cédigo de Procedimientos Penales: FALLA DECLARANDO Infundado el pedido de la aplicacién del pris (Excepcién de Cosa Juzgada) deducida por Mariano Ausberto Naci siento Quispe. PARTE CONDENATORIA: —, Primero: ENCONTRANDO responsable penalmente a Mariano Ausherto NACIMIENTO QUISPE como autor del delito Contra la Administracién Péblica en la Modalidad de Peculado de Uso en agravio del Estado Peruano. Segundo: ENCONTRANDO responsable penalmente a Marcelino Bibiano Cari Flores como cémplice primario del delito Contra la Administracién Pablica en la Modalidad de Peculado de Uso en agravio del Estado. CONSECUENTEMENTE LES IMPUSIERON: a cada uno la represiGn penal de UN ANO de privativa de Ja libertad la misma que se suspende sélo en cuanto a su ejecucién por el periodo de prueba de UN ANO durante el cual deberén cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibicién de ausentarse del lugar en el que residen sin autorizacién del juez. 2.- Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado cada treinta dias para informar y justificar sus actividades por escrito. 3. Reparar los daiios ocasionados por el delito (No han demostrado que estén en imposibilidad de hacerlo) es decir pagar la reparacién civil, dentro de los sesenta dfas de expedida esta sentencia, todo bajo apercibimiento de REVOCARSE la suspension de la pena como dispone el inciso tres del articulo 59° del Cédigo Penal. 19FIJARON El monto de la reparaci6n civil en UN MIL nuevos soles que deben de pagar os sentenciados solidariamente en ejecucién de sentencia con sus bienes propios, libres y realizables 0 con el tercio de su salario si fuera el caso (hasta cubrir la deuda) todo con los intereses legales de conformidad a lo previsto en el articulo 1985° del Cédigo Civil. IMPUSIERON ademis Ia pena de inhabilitacién por el tiempo de UN ANO para cada uno a partir del dia de hoy. La privaci6n significa la privacion de la funci6n que ejercfan los sentenciados e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisién de cardcter piiblico, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 426° del Codigo Penal y articulo 36° incisos uno y dos de la misma norma penal. Cursdndose los oficios correspondientes al Jurado Nacional de Elecciones y al Concejo Municipal de Ica. Consentida y/o ejecutoriada que sea esta sentencia CONDENATORIA DISPUSIERON se remitan Testimonios de Condena a las siguientes instituciones: ‘1. Al Registro Nacional de Condenas de la Corte Suprema de la Reptblica en Lima mis boletin de condena. 2.- Al Registro Distrital de Condenas de 1a Corte Superior de Justicia de Ica, mas boletin de condena. 3.- Ala RENIEC en Lima. 4.- En el dia a los sentenciados en forma personal debiendo dejarse constancia en autos, DEVUELVASE al Juzgado de pena y vigile su ejecucién y el Superior Sedano Noi igen para la correspondiente intervencién judicial de la ago de la reparaci6n civil~Director de Debates Juez Sefiores: Quiroz Cardenas Sedano Nufiez Farfan Quigpe. 20