SUPLEMENTO ESPECIAL

Contratos

Rubén S. Stiglitz
Director

FEBRERO 2015
 Sumario

CONTRATOS

Doctrina

Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación
Por Rubén S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 1

Formación del consentimiento

Por Rubén S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 33

El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Carlos A. Hernández.................................................................................................................................. 51

La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Gustavo Caramelo...................................................................................................................................... 63

Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad

Por Miguel Piedecasas...................................................................................................................................... 77

La formación del consentimiento contractual. La oferta y aceptación

Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 83

Incapacidad e inhabilidad para contratar

Por Mariano Acevedo........................................................................................................................................ 95

El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por María Isabel Benavente............................................................................................................................. 103

La causa de los actos jurídicos

Por Abel E. Marino............................................................................................................................................ 115

Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini.............................................................................................. 123

El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato

Por Gonzalo Sozzo............................................................................................................................................. 131

La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación
Por Noemí L. Nicolau........................................................................................................................................ 145

La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación con el
Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor
Por Fernando A. Sagarna................................................................................................................................. 159

La seña en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por María Fabiana Compiani.......................................................................................................................... 183
IV | Suplemento especial cONTRATOS

La interpretación de los contratos

Por Ricardo L. Lorenzetti................................................................................................................................. 191

Contratos conexos
Por Cristina N. Armella..................................................................................................................................... 203

La extinción, modificación y adecuación de los contratos

Por Lidia M. R. Garrido Cordobera................................................................................................................. 213

El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 223

Prácticas abusivas en los contratos de consumo

Por Aída Kemelmajer de Carlucci.................................................................................................................. 237

Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia

Por Rubén S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 255

La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Ramón D. Pizarro....................................................................................................................................... 273

La frustración de la causa fin del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Luis F. P. Leiva Fernández......................................................................................................................... 283
 Nuevos temas incorporados
a la teoría general del contrato
en el Código Civil y Comercial
de la Nación
Por Rubén S. Stiglitz

SUMARIO: I. El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial.— II. Directivas de interpreta-
ción de los contratos por adhesión.— III. Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Cláusulas
abiertas.— IV. Sujetos de la relación y del contrato de consumo en el Código Civil y Comercial. Noción
de consumidor.— V. Directivas de interpretación de los contratos de consumo. La interpretación restric-
tiva.— VI. Cláusulas abusivas en los contratos de consumo. La noción que suministra el Código civil y co-
mercial.— VII. Cuándo una cláusula no es abusiva.— VIII. Control judicial sobre las cláusulas abusivas.—
IX. Control judicial sobre las cláusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial.— X. Temas sobre Derechos
del Consumidor ajenos a la Teoría general del contrato.

I. El contrato por adhesión en el Código Civil Contratos celebrados por adhesión a cláusulas
y Comercial generales predispuestas.

1. Definición de “contratos por adhesión”
y requisitos de las “cláusulas generales
predispuestas”. Quid de las “cláusulas
particulares”
Cabe señalar, como lo haremos en su momento
con relación al contrato de consumo, que el Có-
digo introduce las tres categorías de contratos
existentes: el contrato discrecional o paritario, el
contrato por adhesión a cláusulas predispuestas
y el contrato de consumo. Hasta su presentación,
normativamente no existía una definición del con-
trato por adhesión. Obviamente no se halla en el
Código civil ni tampoco en la Ley de Defensa del
Consumidor. En esta última, se lo menciona en
el artícu­lo 38 sin definirlo. Sólo se hace una refe-
rencia al control de incorporación, establecién-
dose que la autoridad de aplicación deberá vigilar
que en los contratos por adhesión no contengan
cláusulas abusivas. En el Código, se ha incluido
una sección que contiene seis artícu­los, del 984 al
989, que tratan el tema con carácter general. Los
habremos de reproducir y añadir un breve comen-
tario a cada disposición.
“Artícu­lo 984. Definición. El contrato por adhe-
sión es aquél mediante el cual uno de los contra-
tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redac-
ción”. Como resulta de la lectura de la precedente
disposición, al referirse a esta categoría, el Código
alude a “contrato”, por lo que suprime todo debate
en torno a la naturaleza jurídica de su contenido, o
sea, de las cláusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definición,
la existencia de dos partes: por un lado el predis-
ponente que es quien redacta el documento con-
tractual o se sirve de la redacción efectuada por un
tercero. Por otro lado, la contraparte del predispo-
nente es el adherente que no sólo no ha partici-
pado en la creación del texto contractual sino que,
tampoco, ha influido en su contenido.
Y ello se explica en que uno de los caracteres sa-
lientes de la noción del contrato por adhesión se
halla constituido por el hecho que el adherente
carece de poder negociación a tal punto que no
2| Suplemento especial cONTRATOS
puede redactar ni influir en la redacción de la
cláusula. Dicho de otro modo, las cláusulas se pre-
sentan al adherente ya redactadas por el predispo-
nerte.
2. Requisitos de los contratos por adhesión
El Código enuncia una serie de recaudos que
deberán contener las cláusulas predispuestas, a
saber:
Artícu­lo 985. “Requisitos. Las cláusulas gene-
rales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redacción deberá ser clara,
completa y fácilmente legible. Se tendrán por no
convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a
textos o documentos que no se faciliten a la con-
traparte del predisponente, previa o simultánea-
mente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contra-
tación telefónica o electrónica, o similares”.
Cabe indicar, que el Código, hace prevalecer
la importancia de la inteligibilidad y la completi-
vidad de la cláusula de modo que para la compren-
sión de su lectura se haga innecesario un reenvío a
otra cláusula. Sobre el particular, cabe señalar que
a la claridad debe unírsele la legibilidad para que
las cláusulas predispuestas que contienen restric-
ciones dirigidas al adherente no pasen desaperci-
bidas y, para ello, deben aparecer destacadas del
resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formu-
larios se destacan por su inusitada extensión, tra-
ducida en un inagotable y profuso clausulado, en
ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer
su edición se emplean textos redactados en pe-
queños caracteres. Pero, considerando que no
todo el articulado se halla constituido por cláu-
sulas potencialmente lesivas, concluimos en que
sólo ellas deben ser redactadas en caracteres no-
torios, ostensibles, lo suficiente como para llamar
la atención del adherente/consumidor. Deben
aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes,
palmarias, evidentes en el contexto total, fácil-
mente advertibles, lo que requiere una impresión
en caracteres más considerables y de apariencia
más visible que el resto del texto, con una tinta
destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas.
Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser así, al punto que la consecuencia
que, como directiva de interpretación, debe apa-
rejar el defecto de legibilidad de una cláusula res-
trictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla
por no escrita, lo que significa “no convenida” o, el
de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo
expresado constituye el efecto que apareja asumir
la responsabilidad de redactar unilateralmente el
documento contractual: la obligación de redactar
claro constituye la fuente de la responsabilidad
civil en que incurre quien efectúa una defectuosa
declaración.
El objeto de la referida obligación tiene por con-
tenido redactar cláusulas claras, serias e inequí-
vocas, idóneas para ser entendidas por sí por el
adherente. Y llena este requisito, el texto redac-
tado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser
establecido sin lugar a dudas según el uso idiomá-
tico común o del comercio (1).
Por lo demás, se ha enfatizado en la necesidad
de un conocimiento pleno y cabal del texto con-
tractual, al punto que se declara como no con-
venidas las cláusulas que contengan reenvíos a
textos que no se faciliten previamente al adhe-
rente.
Con relación a la contratación telefónica o elec-
trónica, la fuente ha sido el artícu­lo 80 inc. b), 2da
parte del decreto-ley 1/2007 vigente en España por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Defensa de los Consumidores y Usuarios (2).
El Código le asigna suma trascendencia a las
cláusulas particulares no sólo por disciplinarlas
en una disposición específica sino porque, el con-
tenido de la misma no sólo constituye una defini-
ción sobre lo qué son sino, por lo demás, porque
se reconoce en dicha disposición una directiva de
interpretación que les atañe.
Artícu­lo 986. Cláusulas particulares. Las cláu-
sulas particulares son aquéllas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o
interpretan una cláusula general. En caso de in-
 (1) Von Tuhr A., “Derecho civil. Teoría general del
Derecho civil alemán”, Desalma, Bs. As. 1947, Vol. II-22,
pág. 93; Salandra V., “Il contratto di adesione”, Revista di
Diritto Commerciales”, 1928-I-, nº 16, pág. 527.
 (2) “...En los casos de contratación telefónica o elec-
trónica con condiciones generales será necesario que
conste, en los términos en que reglamentariamente se
establezcan, la aceptación de todas y cada una de las
cláusulas del contrato, sin necesidad de firma conven-
cional. En este supuesto, se enviará inmediatamente
al consumidor y usuario justificación de la contrata-
ción efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del
consumidor o usuario, en cualquier soporte de natura-
leza duradera adecuado a la técnica de comunicación a
distancia utilizada, donde constarán los términos de la
misma...”.
Rubén S. Stiglitz | 3
compatibilidad entre cláusulas generales y parti-
culares, prevalecen éstas últimas”.
En primer lugar, cabe señalar, que en la dispo-
sición precedente se incorpora una frase con la
que, modernamente, se denomina al clásico con-
trato discrecional: el negociado individualmente.
Creemos que la denominación es la más acer-
tada porque refiere a uno de los caracteres más
salientes de la negociación tradicional que es la
que hoy ocupa una función residual en la contra-
tación. En efecto, hoy prevalecen los contratos por
adhesión y los contratos de consumo que, predo-
minantemente se forman por adhesión y, excep-
cionalmente, se negocian individualmente. La
disposición, además de definir el significado de la
“cláusula particular”, incorpora una regla de inter-
pretación proficua en su aplicación por los Tribu-
nales y que tiene su fundamento en la preferencia
que se otorga a la cláusula negociada en tanto
constituye el resultado de la libre contratación por
sobre la cláusula general que constituye el resul-
tado de la predisposición contractual.
En segundo lugar, añadimos que las cláusulas
particulares que tienen por fin sustituir, ampliar,
suprimir o modificar una cláusula general, pre-
dominantemente traducen una expresión de vo-
luntad que atiende al mecanismo tradicional en
la formación del contrato. En ese caso, prevalecen
por sobre la condición general que deviene dero-
gada.
Pero sucede frecuentemente que las fórmulas
empleadas, manuscritas o mecanografiadas,
omiten expresar que el propósito tenido en miras
al incluirlas consiste en suprimir o modificar la
cláusula predispuesta o condición general con la
que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el
intérprete se encuentra en presencia de una cláu-
sula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su
origen) y con una cláusula particular que la con-
tradice o altera su alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpreta-
ción contractual que impera consiste en que las
cláusulas particulares deben considerarse como
una deliberada modificación o supresión, según
el caso, de la cláusula predispuesta general. Y el
fundamento está dado en que la primera refleja,
de ordinario, el acuerdo que fue objeto de nego-
ciación (3).
 (3) BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mer-
cantil, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 322; SANTOS BRIZ,
En efecto, en la discrepancia entre una cláu-
sula general y otra particular, habrá de estarse a
ésta última, en razón no sólo de que apunta a al-
terar, suprimir o aclarar el contenido de la pri-
mera, suministrándole un contenido más conclu-
yente y concretamente adaptado al caso de que se
trata, sino que, es tarea relevante del intérprete, no
perder de vista que la cláusula manuscrita o meca-
nografiada, se estipula al tiempo de la conclusión
del contrato, mientras que la cláusula predispuesta
general viene formulada (redactada) previamente
por el predisponerte sin consideración al negocio
concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de
autonomía particularmente concertada, revela la
auténtica y real intención de las partes de derogar,
en el caso singular, la cláusula general redactada
por el profesional uniformemente para sus futuros
contratos (4).
II. Directivas de interpretación de los
contratos por adhesión
1. Las cláusulas ambiguas
A la ya expresada, precedentemente, la de preva-
lencia de las cláusulas particulares sobre las cláu-
sulas generales predispuestas, se añade la previ-
sión contenida específicamente en el artícu­lo 987.
Artícu­lo 987. “Interpretación. Las cláusulas am-
biguas predispuestas por una de las partes se in-
terpretan en sentido contrario a la parte predispo-
nerte”.
Se hace preciso un comentario preliminar.
La categoría de los contratos por adhesión a
cláusulas predispuestas, porta sus propias direc-
tivas de interpretación que el Código las ha re-
ceptado y que se hallan incluidas en el artícu­lo 37
apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.
J., La Contratación Privada, Montecorvo, Madrid, 1966,
nro. 19, pág. 227; STIGLITZ, R. S., “Reglas de interpreta-
ción de los contratos predispuestos”, L.L., 1987-D-1078;
CNCiv., Sala C, 24-XI-1976, “Ramírez de Critrelli c/La-
petina, E.”, L.L., 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980,
“Solo Tapia de Rojas c/Vinelli, J.”, L.L., 1981-C-659 (35-
940-S); CNCiv., Sala C, 28-II-1985, “Feldman, M. c/Me-
tropolitana S.A.”, D.J., 1985-2-486.
 (4) ROYO MARTÍNEZ, M., “Contrato de adhesión”,
A.D.C., Madrid, 1949, pág. 69; LÓPEZ SANTA MARÍA,
J., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Univer-
sitaria de Valparaíso, 1971, nro. 50, pág. 147. Las condi-
ciones particulares revelan la verdadera voluntad de los
contratantes, quienes necesariamente han entendido
que al introducirlas al texto, lo hacían para hacerlas pre-
valecer sobre las condiciones generales.
4| Suplemento especial cONTRATOS
En efecto, en esta última se establece que “cuando
existan dudas sobre el alcance de su obligación,
se estará a la que sea menos gravosa”. Por nuestra
parte, entendemos que la regla que transcribimos
a continuación, es consistente con los criterios ac-
tuales referidos a los efectos de la ambigüedad.
Cabe señalar, una vez más, que la modalidad
que adopta la formación del contrato predis-
puesto —la predisposición unilateral del conte-
nido—, impide acudir a criterios subjetivos, como
podría ser la indagación de la intención común de
los contratantes mediante la reconstrucción del
pensamiento y de los propósitos de los autores de
la regla contractual.
De allí la necesidad de que la directiva en aná-
lisis sea examinada a través de criterios predomi-
nantemente objetivos y con extremado rigor, ya
que en razón de que el predisponente reserva para
sí la creación del texto (documento) contractual,
lo debe hacer de forma tal que el destinatario (ad-
herente) comprenda su significado utilizando es-
fuerzos comunes, con extensión proporcionada al
alcance del negocio (5).
Es el predisponente quien debe asumir los
riesgos de una defectuosa declaración. Para al-
canzar esta conclusión, debemos señalar que su
fundamento está dado en que es él quien dispone
de los medios a su alcance para evitar toda duda
por no haberse expresado con claridad (6).
Esta no se refiere sólo a facilitar la legibilidad de
la lectura sino, además, a la claridad sustancial, la
referida a la significación relevante, desde los as-
pectos fácticos, económicos y jurídicos (7).
La claridad o precisión en el lenguaje son acep-
ciones que se contraponen a la ambigüedad, y
la cláusula ambigua deberá entendérsela como
aquélla susceptible de varios sentidos o expresada
sin precisión, equívocamente, confusamente, con
oscuridad. A veces, la ambigüedad se predica de
la insuficiencia misma de un texto vago e impre-
 (5) CNCom., Sala B, 15-IV-1993, “Odriozola, B. c/
Optar S.A.”, J.A., 1994-II-375.
 (6)  CNCom., Sala C, 18-10-1982, “Parodi, A. c/Ruta
Coop. de Seg”., J.A., 1984-I-499; Cám. Apel Civ. y Com.,
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, “García, C. c/Chapartegui
Hnos”., D.J., 987-2-276.
 (7) CNCom., Sala E, 11-IV-1983, “García, A. c/La
Buenos Aires Cía. de Seg”., E.D., 105-270; Cám. Apel
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, “García, C. c/Chapartegui
Hnos”., D.J., 987-2-276; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Al-
bert, A. c/La Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575; D.J.,
1992-2-697.
ciso, redactado genéricamente. Lo expresado en el
texto, puede traducirse en la necesidad que todo
sistema de interpretación requiera de un principio
que satisfaga la equidad y preserve la relación de
equivalencia (8).
La regla contra proferentem, importa una aplica-
ción del principio de buena fe que conduce a san-
cionar a quien ha infringido el deber de expresar
su declaración comprensiblemente (9).
Acontece que las palabras usadas deben auto-
abastecerse. Ello significa que deben ser idóneas,
suficientes, claras, aptas por sí para ser recono-
cidas por el destinatario (10).
Las declaraciones deben ser comprendidas y
llenan este requisito las expresadas con palabras
cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
lugar a dudas, según el uso idiomático común o
del comercio (11).
Todo ello justifica trasladar al predisponente, las
consecuencias que derivan de la imprecisión o va-
guedad en la redacción de las cláusulas (12).
Y las consecuencias no son otras que la elimina-
ción de la cláusula dudosa u oscura o —lo que es
lo mismo—, su interpretación contraria a los inte-
reses del predisponerte (13).
 (8)  DONISI, C., “Il tema d’interpretazione delle con-
dizioni generali di polizza”, Assic., marzo-abril, 1979, año
XLVI, fasc. 2, pág. 52.
 (9)  CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Albert, A. M. c/La
Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575 (38.235); D.J., 1992-
2-697.
 (10)  DANZ, E., La Interpretación de los Negocios Jurí-
dicos, R.D.P., Madrid, 1955, pág. 55; STIGLITZ, R. S., “De-
claración emitida sin seriedad en etapa de ejecución de
contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del
derecho del asegurado)”, L.L., 1981-A-12.
 (11)  VON TUHR, A., “Teoría general del derecho Civil
alemán”, Deplma, Bs. As., 1948, Vol. II-2 pág. 93; MUÑOZ,
L., “Teoría general del contrato”, Cárdenas, México, 1973,
nro. 119, pág. 176, especialmente cuando señala que la
exteriorización de la voluntad ha de hacerse en forma
adecuada, o sea idónea, en relación sobre todo con el
contenido del contrato de que se trata, de suerte que el
lenguaje deberá expresar con claridad el pensamiento
del autor de la declaración conforme al significado obje-
tivo que tenga en la vida de relación.
 (12) CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, “Gadea, J. c/Coop.
Familiar de Vivienda”, J.A., 1984-IV-330; CNCom., Sala E,
4-III-1986, “Wattman S.A. c/Exim S.R.L.”, J.A., 1987-I-118.
 (13)  CNCiv., Sala D, 18-VIII-1978, “González de Cueva
c/Acepa S.C.A.”, L.L., 1979-A-250; CNCom., Sala C, 29-V-
1981, “De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa E.”, E.D.,
Rubén S. Stiglitz | 5
Ocurre que, al hallarse el contratante débil apar-
tado de los mecanismos de configuración interna
del contrato (14), obtiene una ventaja que se instala,
como control judicial indirecto, y que consiste en
que el riesgo contractual lo asume el predispo-
nente, lo que implica atribuirle responsabilidad
por las consecuencias que derivan de la falta de
diligencia en la creación del esquema negocial,
cuando adolece de ambigüedad, falta de claridad
u oscuridad (15).
Entre nosotros, se tenía expresado antes de la
sanción de la Ley de Defensa del Consumidor que,
“aun cuando no se encuentre prevista en nuestra
legislación la regulación de los contratos por ad-
hesión, nada impide que las cláusulas oscuras
sean interpretadas en favor del adherente, por
aplicación de la regla contenida en el artícu­lo 1198
o, desde la perspectiva inversa, en contra del con-
94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, “Pizzolo S.A. c/So-
mogy M.”, E.D., 93-495; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Al-
bert, A.M. c/La Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575
(38.235-S). En la dirección indicada, se tiene expresado
que el empleo de contratos tipo, redactados por el em-
presario e impuestos a la contraparte, exige una cuida-
dosa redacción, de clara comprensión para el hombre
corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en
la ejecución, por aplicaciones resultantes de complejas
interpretaciones que no resultan de una secuencia na-
tural de las cláusulas insertas en el contrato (CNCom.,
Sala B, 19-III-1965, “Sigal, A. c/Establecimientos Indus-
triales”, E.D., 70-142; CNCiv., Sala C, 8-VI-1976, “Salgayi,
A. c/Defilippo S.C.A.”, L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala D,
17-X-1979, “Torre c/Kanmar S.A.”, E.D., 85-703; CNCiv.,
Sala G, 22-X-1981, “Durán, R. c/Amsa S.A.”, E.D., 96-687;
CNCom., Sala E, 11-IV-1983, “García, A. c/La Buenos
Aires Cía. Arg. de Seguros”, E.D., 105-271; CNCiv., Sala G,
24-XI-1983, “Gadea, J. c/Cooperativa Familiar de la Vi-
vienda”, E.D., 107-685).
 (14) CASSOTANA, M., “Il problema dell’inter­pre­ta­
zione delle condizioni generali di contratto”, en Le Con-
dizioni di Contratto, T. I, a cura di Massimo Bianca,
Giuffré, Milano, 1979, págs. 126 y sigs.
 (15)  BETTI, E., “Teoría general del negocio jurídico”,
R.D.P., nro. 45, pág. 266, para quien la directiva impone
un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber
de hablar en forma abierta e inequívoca que recae en
quien asume la iniciativa de una declaración contrac-
tual. Cfr., CNCom., Sala B, 22-VII-1970, “Fyma c/Co-
lumbia S.A.”, E.D., 39-7776, donde con relación al con-
trato de seguro se señala que, si alguna duda plantea la
póliza, corresponde estar por la obligación del asegu-
rador, ya que éste redactó el contrato y estuvo, además,
en condiciones de señalar con precisión el límite de sus
obligaciones.
tratante que redactó e impuso las condiciones del
convenio” (16).
III. Cláusulas abusivas en los contratos por
adhesión. Cláusulas abiertas
1. El texto legal
Cabe reconocer que el Código intenta y logra
suministrar al contrato por adhesión un trata-
miento pleno, ingresando a la regulación de todos
los temas que le son inherentes y diferenciando
con rigor, la disciplina de esta categoría con la del
contrato de consumo con la que, en ocasiones,
se identifica y que no es otro que, cuando el con-
trato de consumo se perfecciona por adhesión a
cláusulas predispuestas. Veremos a continuación
cómo en una misma norma se enuncian dos cláu-
sulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una
referencia a una subcategoría de cláusulas abu-
sivas que, no son otras, que las cláusulas sorpre-
sivas.
Artícu­lo 988. “Cláusulas abusivas. En los con-
tratos previstos en esta sección, se deben tener por
no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalicen las obliga-
ciones del predisponente.
b) las que importen renuncia o restricción a los
derechos del adherente, o amplíen derechos del
predisponente que resulten de normas supleto-
rias.
c) las que por su contenido, redacción o presen-
tación, no fuesen razonablemente previsibles”.
En primer lugar, la definición de cláusulas abu-
sivas, fue incorporada por el Código al Título III,
que regula los contratos de consumo, concreta-
mente al artícu­lo 1119 que establece lo que sigue:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes espe-
ciales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o
no negociada individualmente, tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo
 (16)  CNCom., Sala D, 19-X-1987, “Banco Liniers S.A.
c/Chirón, J.”, J.A., 1989-I-665; CNCiv., Sala G, 22-X-1981,
“Durán R. c/A.M.S.A.”, J.A., 1983-I-242; CNCiv. y Com.
Fed., Sala 3ª, 15-V-1987, “Sucesión de Natale c/Caja Nac.
de Ahorro y Seguro”, J.A., 1988-II-123; CNCom., Sala C,
28-V-1985, “Diner’s Club Argentina c/Guido Finkel-
berg”, J.A., 1985-III-533; Cám. 2ª Civ. y Com., Córdoba,
2-VI-1987, “Zabala, J.”, J.A., 1987-IV-688; Cám. Civ. y Com.
Junín, 26-X-1988, “Zabaleta, D. c/Panteprino de Ra-
gozzini, N.”, J.A., 1989-I-51.
6| Suplemento especial cONTRATOS
entre los derechos y las obligaciones de las partes,
en perjuicio del consumidor”.
En segundo lugar, el análisis de la definición lo
haremos más adelante cuando analicemos el con-
trato de consumo.
En tercer lugar, cabe señalar que el artícu­lo 988
del Código al establecer dos supuestos en que las
cláusulas se tendrán por no escritas, alude a dos
cláusulas abiertas en las que el Código opta por re-
producir el texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley
de Defensa del Consumidor.
Ello significa, que el Código a través de la dispo-
sición examinada ingresó de lleno al control judi-
cial de las cláusulas abusivas.
Sobre el particular, cabe señalar que si bien es
cierto que existen diversos sistemas de control
sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satis-
face, por su plenitud, un sistema de control judi-
cial es aquél que (a) incluye una cláusula abierta,
(b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho
y (c) otro de cláusulas presumiblemente nulas
o factibles de ser declaradas nulas luego de una
apreciación judicial. Las dos últimas deberán ser
contenido de listas que deberán incluirse en la ley
especial. Como quiera que sea, la decisión de que
ambos elencos de cláusulas se hallen incluidos
en un Código o en una ley especial conforma una
cuestión de política legislativa. En la actualidad
predomina el hecho que los referidos elencos
constituyan contenido de Códigos del consumidor
o de leyes especiales, tendencia a la que se sumó
en su momento, la Comisión de Reformas.
En cuanto a la cláusula abierta o cláusula ge-
neral, se caracteriza por tratarse de una disposi-
ción legal de carácter imperativo, que tiene por
objeto o por efecto el control de legitimidad di-
recto de los preceptos de autonomía que integran
los contratos.
Su contenido halla fundamento en la preserva-
ción de la equidad y en el principio de buena fe, en
el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales
que gobiernan el derecho dispositivo, en la intan-
gibilidad de los derechos de los consumidores en
tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del
contrato tal como las partes lo han tenido en vista
al concluirlo. Es aplicable a todas las hipótesis que
se le subsuman, pero específicamente a los su-
puestos no incluidos en el elenco de cláusulas in-
eficaces de pleno derecho o en el enunciado de
cláusulas presumiblemente nulas o factibles de
ser declaradas nulas judicialmente.
Operan como una red de protección en tanto
impiden que se evadan de dicha calificación
aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de
cláusulas calificadas como abusivas. Y dada su
amplitud, presupone que las listas de cláusulas —
negras o grises— sean meramente indicativas.
Vale señalar como punto de referencia, que el
Código Civil de Alemania contiene una cláusula
abierta como la descripta (parág. 307); un elenco
de ocho categorías de cláusulas prohibidas previa
apreciación judicial (parág. 308) y otro elenco de
trece categorías de cláusulas prohibidas sin nece-
sidad de apreciación judicial (parág. 309). Desde
un punto de vista sistemático, el sistema imple-
mentado por los parágrafos 308 y 309 del Código
civil alemán tiene la ventaja de agrupar las cláu-
sulas abusivas por temas.
2. Cláusulas abiertas en el Código Civil y
Comercial de la Nación
En cuanto a las dos cláusulas abiertas a las que
se alude en el artícu­lo 988 del Código, cabe compu­
tarlo como una mejora ostensible al texto del art.
37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Con-
sumidor. En efecto, tal como está redactado este
último, cabe formular una objeción conceptual
ya que aludir a las “cláusulas que desnaturalizan
las obligaciones” y a las “cláusulas por las que se
amplían los derechos del predisponerte o se res-
trinjan las del consumidor” parecieran expresar
lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar
las obligaciones o la relación obligacional que no
sea ampliando significativamente los derechos del
predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o
restringiendo los derechos del consumidor o am-
pliando sus obligaciones. En pocas palabras, pro-
vocando un desequilibrio contractual.
Tal como se halla redactado el Código (artícu­lo
988 inciso a), se advierte que se reproduce parcial-
mente lo que dispone el art. 37 inciso a) de la Ley
24.240 ya que se alude expresamente como cláu-
sulas abusivas a aquéllas que “desnaturalicen las
obligaciones del predisponente”. Como se ad-
vierte, la Ley de Defensa del Consumidor refiere
a “las cláusulas que desnaturalicen las obliga-
ciones...” sin indicar a quién hacen referencia. En
cambio, el Código con un criterio más realista y
con una redacción más clara, indica inequívoca-
mente que son cláusulas abusivas aquéllas “que
desnaturalicen las obligaciones del predispo-
nente”.
Como quiera que sea, “las cláusulas que des-
naturalizan las obligaciones” son aquéllas que al-
Rubén S. Stiglitz | 7
teran o desfiguran el víncu­lo obligacional en tanto
presupone dos centros de interés.
El artícu­lo 988 inciso b) del Código establece
que constituyen cláusulas abusivas: “b) las que
importen renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplíen derechos del predisponerte
que resulten de normas supletorias”. Una vez más,
el Código ha mejorado significativamente el texto
del art. 37 inciso b), tomando como fuente la pre-
visión contenida en el artícu­lo 968 inciso d) del
Anteproyecto de 1998.
La expresión desnaturalización de la relación a
la que se halla obligado el predisponerte refiere a
tres hipótesis:
(a) ampliando los derechos del proveedor/pro-
fesional con daño al consumidor.
(b) modificando, en su favor y en algún sentido,
la obligación a la que se ha comprometido en su
carácter de proveedor/profesional.
(c) ampliando las obligaciones del consumidor
o restringiendo o suprimiendo sus derechos.
Y de todo ello, resulte un desequilibrio significa-
tivo de los derechos y las obligaciones recíprocas
de tal entidad (manifiesto), que quede compro-
metido el principio de la máxima reciprocidad de
intereses, al afectarse la relación de equivalencia.
Cuando la cláusula observada no se halle enun-
ciada en un elenco de reglas nulas de pleno de de-
recho o en un enunciado de cláusulas presumi-
blemente nulas, el examen de los caracteres que
perfilan el abuso presupone en el intérprete un
amplio poder discrecional en punto a la evalua-
ción del desequilibrio significativo (17).
En cuanto a las cláusulas que amplíen los dere-
chos del predisponerte/proveedor o restrinjan los
derechos del adherente/consumidor que resulten
de normas supletorias, no requieren de mayores
explicaciones añadidas a las ya expuestas. Bas-
taría con afirmar de ellas que constituyen el fun-
damento del desequilibrio contractual.
Una sistematización de ellas y que, a su vez,
como venimos sosteniendo, desnaturalizan las
obligaciones podría ser la que ensayamos a con-
tinuación:
 (17)  Romagnoli G., “Clausole vessatorie e contratto
d´impresa”, Cedam, Roma, 1977.
a) Cláusulas por las que se amplíen los derechos
del predisponente, como por ejemplo, la cláusula
que sólo a él lo faculta para rescindir unilateral e
incausadamente el contrato (art. 1341, Cód. Civ.
italiano; art. 33, inciso 2, letra g, “Codice del con-
sumo” de Italia); o suspender su ejecución (art.
1398, Cód. Civ. de Perú); o hacer constar la adhe-
sión del consumidor a cláusulas que no ha tenido
oportunidad de tomar conocimiento real antes
de la celebración del contrato (art. 132-1, decreto
2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclu-
sivo de interpretar cualquiera de las cláusulas.
b) Cláusulas por las que se reserve el predispo-
nente el derecho de modificar, en algún sentido, la
obligación a la que se ha comprometido como, por
ejemplo, la relativa a las características del pro-
ducto o el contenido del contrato (inciso k, Anexo,
Direc. 93-13- C.E.E.; art. 132-1 inciso 3, decreto
2009-302, Francia).
c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman
obligaciones comprometidas por el predispo-
nente como, por ejemplo, la cláusula exonerativa
de responsabilidad o limitativa de reparación (art.
37 inciso a), ley 24.240; art. 132-1, inciso 6, decreto
2009-302, Francia) en caso de muerte o daño en
la persona del consumidor (art. 33 inciso 2 ap. 1,
“Codice del consumo”, Italia).
d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven)
inequitativamente las cargas u obligaciones del
adherente, como, por ejemplo, la cláusula por la
que se modifique las normas sobre prórroga de ju-
risdicción (art. 1341, Cód. Civ. italiano; artícu­lo 85
inciso 2, decreto-ley 1/2007, España); o una cláu-
sula por la cual se consagre la inversión de la carga
de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consu-
midor 24.240; art. 88 inciso 2, decreto-ley 1/2007,
España).
e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan
los derechos del adherente, como, por ejemplo,
la cláusula que limite la facultad de oponer ex-
cepciones (art. 1341, Cód. Civ. italiano; art. 1398,
Cód. Civ. de Perú); o la cláusula por la que se su-
prima u obstaculice “el ejercicio de acciones judi-
ciales o de recursos por parte del consumidor, en
particular obligándole a dirigirse exclusivamente
a una jurisdicción de arbitraje no prevista por las
disposiciones jurídicas, limitándole indebida-
mente los medios de prueba a su disposición o im-
poniéndole una carga de la prueba que, conforme
a la legislación aplicable, debería corresponder a
la otra parte contratante” (anexo sobre cláusulas
abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de
8| Suplemento especial cONTRATOS
la C.E.E.; art. 132-1 inciso 12, decreto 2009-302,
Francia).
3. Cláusulas sorpresivas. El texto en el Código
Civil y Comercial. Noción
En cuarto lugar, el último párrafo del artícu­lo
988 del Código, el identificado con la letra c), cons-
tituye una novedad en nuestra legislación pues
hace referencia a las cláusulas sorpresivas al aludir
en la disposición al carácter más saliente y defini-
torio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice así:
“... c) las que por su contenido, redacción o presen-
tación, no fuesen razonablemente previsibles”.
Sobre el particular, cabe señalar que las cláu-
sulas sorpresivas constituyen una subcategoría o,
si se prefiere, un desprendimiento de las cláusulas
abusivas.
De allí que su examen requiera, con carácter
previo, una consideraciones generales y el ensayo
de una noción.
Las cláusulas sorpresivas participan del género
de las cláusulas abusivas.
Los contratos por adhesión pueden llegar a
contener cláusulas excepcionales, imprevisibles
según las circunstancias y la materia objeto del
contrato (18).
La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva
cuando su uso no sea habitual al contratar sobre
la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no
 (18) La reforma al Código Civil alemán (BGB) que
entró en vigencia el 1 de enero del 2002 establece en su
parágrafo 305 c: “No se considerarán incluidas en el con-
trato aquellas cláusulas de las condiciones generales de
la contratación que, según las circunstancias, en parti-
cular según la apariencia externa del contrato, sean tan
excepcionales que la contraparte del predisponente no
hubiera podido contar con ellas” (parág. 3). En España,
en el año 1984 se elaboró en la Comisión General de Co-
dificación, el “Anteproyecto de ley sobre condiciones ge-
nerales de la contratación”. Aunque referida la disposi-
ción (art. 5º) sólo a las relaciones entre comerciantes o
empresarios, se estableció que: “...no se considerarán in-
cluidas en los contratos... aquellas cláusulas de las con-
diciones generales de la contratación que, de acuerdo
con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza
del contrato, resulten tan insólitas que el contratante
no hubiera podido contar razonablemente con su exis-
tencia”.
vincula al adherente, por no integrar el contenido
usual o previsible del contrato (19).
Se trata de cláusulas tan insólitas que el adhe-
rente no imagina que integrarían el contenido del
contrato.
Avanzando en estos desarrollos, pareciera que
contribuye a perfilar más nítidamente el concepto
de cláusula sorpresiva, el cotejo que se efectúe
entre la materia (objeto) del contrato y su conte-
nido o marco regulatorio, con la configuración in-
terna de la cláusula cuestionada.
Estimamos que la calificación de insólita, de in-
esperada, o inaudita de la referida cláusula, debe
ser una conclusión natural del antedicho examen
comparativo, del que resulte que su incorporación
al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea
inesperada. Es preciso que se trate de una situa-
ción de acentuada inequidad (desequilibrio) y
de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una
cláusula que no es normal incluir entre las cláu-
sulas predispuestas con las que se opera; no se
cuenta razonablemente con su inclusión. De allí
que, apriorísticamente, no pueda formularse una
lista de “cláusulas sorprendentes”. A lo sumo po-
drán enunciarse algunas conocidas. Y a medida
que sean incluidas repetidamente, dejarán de
constituir una sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, po-
demos sistematizar el criterio para considerar sor-
presiva una cláusula predispuesta:
a) En primer lugar se debe realizar un análisis
total del “iter negocial” desde el comienzo de las
negociaciones hasta la etapa formativa, lo que in-
cluye la publicidad y, por ende, las expectativas
(representación mental) normales generadas en el
adherente de acuerdo con la materia introducida
al “campo” contractual (20).
b) La cláusula sorpresiva es aquella que se con-
tradice (se halla en contraste) de modo trascen-
dente con las expectativas legítimas y normales
 (19)  GARCÍA AMIGO, M., “Ley alemana occidental
sobre condiciones generales”, R.D.P., mayo 1978, págs.
384 y sigs.
 (20)  En ese análisis adquiere una especialísima re-
levancia el principio de onerosidad. Debe considerarse
ineludiblemente la relación ventajas-sacrificios, pues
las cláusulas “sorprendentes” tienden a menoscabar el
principio de la máxima reciprocidad. De allí que tam-
bién sean abusivas.
Rubén S. Stiglitz | 9
(razonables) que genera en el adherente un con-
trato de la naturaleza del concluido y que aparece
insólitamente en el contenido del negocio, pro-
vocando una desnaturalización de la relación de
equivalencia (21).
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la ju-
risprudencia, se ha estimulado a los predispo-
nentes para que las cláusulas de contenido inhabi-
tual, susceptibles de sorprender, queden recogidas
en los impresos de manera visible o que se haga
una referencia a las mismas de manera expresa (22).
La Ley sobre Cláusulas Generales Contractuales
de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de
1979) otorgaba protección al consumidor desde
la formación del contrato, suministrándole el de-
recho a requerir la cancelación de aquellas cláu-
sulas que tomen al consumidor por sorpresa. Res-
pecto de las cláusulas “inesperadas” se establece
que las estipulaciones inusuales en las condi-
ciones generales de los contratos no forman parte
del contrato si son desventajosas para la otra parte
y no hay razones que justifiquen su existencia en di-
chas circunstancias (art. 864 a, Cód. Civ.) (23).
4. Caracteres y control sobre las cláusulas
sorpresivas
Las razones por las que el ordenamiento ju-
rídico reacciona contra esta categoría de cláu-
sulas es porque constituyen un plus por sobre la
generalidad de las cláusulas abusivas. En efecto,
estas últimas se caracterizan por desnaturalizar
el víncu­lo contractual con daño al consumidor y
que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los
textos contractuales. En cambio, las cláusulas sor-
presivas, además de lo expuesto, son inusuales, in-
sólitas. Debutan, se inauguran en la hipótesis con-
creta, aun cuando se demuestren precedentes en
textos contractuales que instrumentan otros tipos
contractuales.
 (21)  Se las define como aquellas que “se hallan en
contraste con las expectativas legítimas y razonables del
cliente fundadas en los acuerdos individuales, por lo que
no tiene porqué contar con que lo sean de otro modo,
atípico o insólito (Cf. PAGADOR LÓPEZ J., Condiciones
generales y cláusulas contractuales predispuestas, Mar-
cial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 456, 462 y 463).
 (22) ULMER, P., “Diez años de la Ley alemana de
Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva
y perspectivas”, A.D.C., t. XLI, fasc. III, Madrid, 1988,
pág. 765.
 (23)  En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al Có-
digo Civil.
Las cláusulas sorpresivas no forman parte de las
reglas de autonomía propias del contrato en cues-
tión. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticia-
mente. Se trata de cláusulas que ingresan clandes-
tinamente. Su inclusión en el contrato, justamente,
presupone que el predisponente cuenta con que el
adherente no las espera, por lo que su expectativa
consiste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula
que exhibe una desmesurada deslealtad.
Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una
alta dosis de inmoralidad, más allá de que, por
abusiva, alcance categoría de regla, formal o ma-
terialmente ilícita.
De allí que el ordenamiento jurídico reaccione
en su contra, de la misma manera que lo hace con
las cláusulas abusivas, teniéndolas por no escritas,
como no formando parte del contrato.
Para contrarrestar este efecto se ha intentado,
doctrinariamente, ir más allá, por ejemplo, de las
formas seudo legitimantes del artícu­lo 1341 del
Código Civil italiano. Ya no basta, para que ad-
quieran eficacia, con la firma específica de cada
cláusula leonina. Ahora se afirma que se hace ne-
cesario llamar la atención del adherente sobre su
inclusión en el texto, luego hacerlas suscribir y, fi-
nalmente, tenerlas por incorporadas por la cir-
cunstancia que el cliente haya tenido razonable
noticia de las mismas (24).
La solución propuesta no difiere, básicamente,
de la concepción legitimadora que procede del
artícu­lo 1341 del Código Civil italiano. El abuso
contractual en el marco de los contratos por adhe-
sión no es factible legitimarlo con la adopción de
formas solemnes (la firma de la cláusula), ni con
ficciones de conocimiento, ni con presunciones
de consentimiento. Lo real es que no existen fór-
mulas que excluyan el control judicial (de legiti-
midad o equidad) sobre las cláusulas abusivas en
cualquiera de sus variantes.
La solución propiciada, por ejemplo, por el art.
1341 del Código civil italiano del que, en su mo-
mento, se hizo eco el artícu­lo 969 del Proyecto del
98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por
el Código Civil y Comercial de la Nación, ya que se
consideró que no era factible legitimar una cláu-
sula abusiva por ningún medio, ni aparentando
una negociación individual, ni simulando una
aprobación por parte del adherente/consumidor,
tan fácil de lograr en una categoría contractual
 (24) ALFARO ÁGUILA REAL, J., Las Condiciones...,
cit., págs. 251 y sigs.
10 | Suplemento especial cONTRATOS
donde aparece nítidamente conformada la des-
igualdad en el poder de negociación.
En efecto el artícu­lo 1118 del Código establece
que “las cláusulas incorporadas a un contrato de
consumo pueden ser declaradas abusivas aún
cuando sean negociadas individualmente o apro-
badas expresamente por el consumidor”. En esta
última disposición se advierte el rigor protec-
torio del sistema consagrado en el Código. Por lo
demás, el artícu­lo anterior, el 1117, establece que
el régimen de las cláusulas abusivas en los con-
tratos de consumo, se aplica a los contratos por
adhesión, por lo que el sistema protectorio se lo
ha extendido a todos los supuestos imaginables.
IV. Sujetos de la relación y del contrato
de consumo en el Código Civil y Comercial.
Noción de consumidor
1. Categorías de contratos
El Código incluye la regulación de los contratos
por adhesión a cláusulas predispuestas y disci-
plina los contratos de consumo, por lo que se ha-
llar integrado por las tres categorías de contratos
que exhibe la realidad.
Cabe destacar que el Código ha mejorado sig-
nificativamente los textos de la Ley 24.240, espe-
cialmente los de la reforma introducida por la ley
26.361. Y lo ha hecho del siguiente modo:
Relación de consumo.
Artícu­lo 1092. “Relación de consumo. Consu-
midor.
Relación de consumo es el víncu­lo jurídico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera con-
sumidor a la persona física o jurídica que adquiere
o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o ser-
vicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social. Queda equiparado
al consumidor quien, sin ser parte de una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en be-
neficio propio o de su grupo familiar o social,
siempre que no tenga víncu­lo con su actividad co-
mercial, industrial, artesanal o profesional”.
Artícu­lo 1093. Contrato de consumo. “Contrato
de consumo es el celebrado entre un consumidor
o usuario final con una persona física o jurídica
que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada, que tenga por objeto
la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios
por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social”.
Sobre la base de lo transcripto, valen las si-
guientes consideraciones sobre lo que resulta del
Código.
(a) Lo esencial es que se ha robustecido con el
tiempo la decisión de adoptar una noción estricta
de consumidor, en el sentido de precisa y sustan-
cial, cuyo eje central lo constituye la finalidad que
persigue quien concluye un contrato para un uso
que debe ser considerado extraño a su actividad
profesional (25).
(b) El expuesto, es el criterio que domina en Eu-
ropa luego del dictado de la Directiva 85/577 de
la C.E.E. concerniente a los contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales y de la
Directiva del 11 de mayo del 2005 de la U.E. sobre
“Prácticas comerciales desleales” (artícu­lo 2ª). El
Código ha optado por un concepto objetivamente
finalista.
(c) Se repite la definición vigente de relación de
consumo existente en la ley 24.240 (art. 3).
(d) Se reproduce en el texto, que la noción de
consumidor se extiende a la persona jurídica.
(e) Lo propio acontece con la circunstancia que
la adquisición o utilización de bienes lo debe ser
como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar.
Hasta la observación del Poder Ejecutivo Na-
cional, se incluía, como novedad, una razonable
limitación al concepto legal de consumidor de
modo tal que la adquisición o utilización de
bienes como destinatario final no debía hallarse
vinculada con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional. Si por el contrario lo es-
taba, el acto no era de consumo y, por tanto, quien
se procurara bienes o servicios en el ámbito de su
actividad profesional, no se hallaba amparado por
las normas de protección.
(f ) Se reproduce la equiparación del consu-
midor con quien sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gra-
 (25)  Fornage Anne-Christine, “La mise en oeuvre des
droits du consommateur contractant”, Stampfli Editions
SA Berne, LGDJ, París, 2011, pág. 47; Picod Ives-Davo
Hèléne, “Droit de la consommation”, Dalloz, París, 2010,
nº 32, pág. 23
Rubén S. Stiglitz | 11
tuita u onerosa como destinatario final, en bene-
ficio propio o de su grupo familiar o social.
(g) Se ha suprimido el último párrafo del art. 1 de
la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida”...
a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo”, con fundamento que la re-
dacción de la ley 26.361, carece de restricciones
por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha
logrado una protección carente de sustancialidad
y de límites dada su amplitud. Se confunde al con-
sumidor con el ciudadano lo que torna imposible
conformarse con una definición tan genérica (26),
tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora,
a ser contenido del artícu­lo 1096 que establece lo
siguiente:
Prácticas abusivas.
Artícu­lo 1096. Ámbito de aplicación.
“Las normas de esta Sección son aplicables a
todas las personas expuestas a las prácticas co-
merciales, determinables o no, sean consumidores
o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el
artícu­lo 1092”.
h) La contraparte del consumidor —a quien
podemos identificar como profesional o pro-
veedor—, puede serlo “una persona física o jurí-
dica que actúe profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada...” (artícu­lo 1093).
2. La noción de “proveedor” o “profesional”
El profesional, es la contraparte del consumidor
en la relación de consumo.
Puede ser definido como una persona física o
jurídica que actúa en el marco de una actividad
habitual, interesada (lucrativa) y organizada de
producción y de distribución de bienes o de pres-
tación de servicios.
Se trata de un concepto multidireccional: el pro-
fesional es generalmente un comerciante, puede
también serlo un industrial, un artesano o un pro-
fesional liberal. Puede ser una persona física o ju-
rídica.
El criterio decisivo de esta cualidad reside sin
duda en el carácter habitual y lucrativo de la ac-
tividad ejercida en el marco de una organización
gracias a la cual suministra una apariencia de efi-
 (26)  Picod Ives-Davo Hèléne, “Droit de la consom-
mation”, Dalloz, París, 2010, nº 31, pág. 22.
cacia y de competencia. Es de esta superioridad
tanto material como intelectual de donde surgen
los derechos específicos para su contraparte (el
consumidor) que constituyen obligaciones para
el profesional. La actividad del profesional puede
ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si
las personas de derecho público podrían ser asi-
miladas a profesionales, adquiriendo el usuario la
calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa
en lo que concierne a los servicios públicos con
carácter industrial o comercial, tradicionalmente
sometidos en sus relaciones con los usuarios a la
competencia judicial (27).
Acabamos de sostener que proveedor o profe-
sional puede serlo una persona jurídica. Ello ha
sido receptado en los artícu­los 1092 y 1093 del Có-
digo.
Vale añadir que las disposiciones son aplicables
a las grandes y pequeñas empresas, sin que im-
porte que el abuso de la posición de poder norma-
tivo gravite en todos los casos, aunque siempre se
halle presente (28). Ello significa que no deben existir
distinciones ya que la aplicación de la noción de
proveedor o profesional se extiende —enunciati-
vamente—, a los comerciantes y a las sociedades
comerciales, artesanos, profesionales liberales,
agricultores, productores y distribuidores, vende-
dores de bienes muebles e inmuebles, prestata-
rios de servicios de toda naturaleza, constructores,
empresas encargadas de reparaciones, garajistas,
banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la me-
dida que la relación de consumo tenga por objeto
la adquisición o uso de bienes por parte del con-
sumidor para su uso personal, familiar o social.
La frase “actividad profesional”, a nuestro juicio,
atrapa a todas las actividades profesionales en el
sentido que ya hemos expuesto.
3. Algo más sobre el porqué de la supresión de
la categoría del “consumidor expuesto”
Cabe reiterar que la definición del Código su-
prime el párrafo final: “...y a quien de cualquier
 (27) Picod Y. Davo Hélène, “Droit de la consom-
mation”, Daloz Sirey Université, París, 2011, nº 39,
pág. 29.
 (28)  Calay-Auloy y Steinmetz F., “Droit de la consom-
mation”, Dalloz, París, 2006, pág. 4, para quienes es po-
sible extender la noción de profesional a quienes si bien
realizan una actividad habitual y organizada, no es lucra-
tiva. Se refieren a las cooperativas y mutuales que tienen
relaciones con sus clientes consumidores “desde una
posición de poder que justifica aplicarles el Derecho del
Consumidor”.
12 | Suplemento especial cONTRATOS
manera está expuesto a una relación de consumo”.
El fundamento que ha considerado la Comisión de
Reformas ha sido el que prevalece en la doctrina
nacional, así desarrollado: “La permanencia obs-
tinada en la figura del consumidor lleva a creci-
mientos deformados en la disciplina. Por ejemplo,
se la pretende ampliar mediante la figura del con-
sumidor “fáctico”, con lo cual ya no se sabrá quién
es consumidor y quién no, y se corre el riesgo de ba-
nalización de la protección” (29). Por nuestra parte,
antes de ahora hemos señalado que la frase “ex-
puesto a una relación de consumo” tiene su fuente
en el artícu­lo 29 del “Código Brasileño de Defensa
del Consumidor” en tanto establece en el capítulo
dedicado a “Prácticas comerciales” lo siguiente:
“para los fines de este capítulo y del siguiente
(“Contratos abusivos”), equipáranse a los consu-
midores, todas las personas determinadas o no,
expuestas a las prácticas aquí previstas”. Como se
advierte, si bien la fuente amplía la noción de con-
sumidor, la limita sólo a quien se halla expuesto a
prácticas abusivas lo que aparece como absoluta-
mente razonable. En cambio, la redacción de la ley
26.361, carece de restricciones por lo que su texto,
interpretado literalmente, se ha vulgarizado, ha
logrado una protección insustancial, carente de lí-
mites por su “extrema laxitud” (30), amplitud, gene-
ralidad e imprecisión. Un ejemplo de lo expuesto
lo constituye el hecho que alguna opinión y algún
fallo que lo recepta, en base a la frase “expuestas a
una relación de consumo”, ha considerado consu-
midor al peatón víctima de un accidente de trán-
sito con relación al contrato de seguro celebrado
entre el responsable civil y su asegurador por lo
que, de ser así, a la consideración precedente se
le suma la de reconocer a los damnificados de un
accidente de tránsito una acción directa contra el
asegurador del responsable civil. De todos modos,
y felizmente, tomando como fuente el artícu­lo 29
del Código de Defensa del Consumidor de Brasil,
el Código al reproducir el párrafo suprimido, lo ha
incluido al regular las “Prácticas abusivas”.
En efecto, el texto que el Código ha propuesto
derogado, ha sido el resultado legislativo (ley
26.361) de un acto tan impulsivo como enajenado,
producto de una visión tan desordenada como
exaltada y que tanto daño causa a la diafanidad
del Derecho del Consumidor que no necesita de
 (29) Lorenzetti R., “Consumidores”, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2003, pág. 73). En sentido coincidente, Pi-
zarro R. D. Stiglitz R.S., “Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor”, La Ley: 2009-B-954, letra e).
 (30)  CN Com. sala D, 9/4/2012, “Castañón A. c/Caja
de Seguros”“, publicado en JA, ejemplar del 25/7/2012.
textos exacerbados para un (su) firme desenvolvi-
miento y desarrollo.
4. Los elementos de la definición
de consumidor
(a) Primer elemento: la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final.
En una primera aproximación, podríamos
afirmar que el Código consagra dos categorías de
consumidores.
En primer lugar, aquél que adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, para sí,
siempre y cuando la adquisición o la utilización lo
sea para aplicarla fuera de su ámbito de compe-
tencia profesional.
Este consumidor, se procura los bienes o servi-
cios suministrados por una persona física o jurí-
dica que actúa profesional u ocasionalmente o de
una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, con quien celebra
un “contrato de consumo”, de naturaleza absoluta-
mente variable.
En segundo lugar, se reconoce la figura del con-
sumidor que adquiere o utiliza los bienes o servi-
cios que no necesariamente lo sean para sí, sino
que pueden serlo para su familia. Por nuestra
parte agregamos: siempre y cuando los bienes o
productos que se procura sean ajenos a su ámbito
de competencia profesional. Obviamente, al alu-
dirse a que los bienes o servicios que se adquieren
“como destinatario final” (art. 1092 C.C.C.N.)
queda claro que la adquisición o el uso de los
bienes o servicios no deben tener víncu­lo con la
actividad comercial, industrial, artesanal o profe-
sional del adquirente o usuario.
De allí que el texto hace referencia a que la ad-
quisición o utilización lo sea en beneficio propio o
de su grupo familiar o social.
(b) Segundo elemento: la referencia a los bienes
o servicios.
La sola referencia indeterminada a bienes o ser-
vicios, pone de manifiesto que la noción de consu-
midor, en ese sentido, es suficientemente amplia y
se aplica a variadas situaciones.
En primer lugar, todos los bienes pueden ser
objeto de consumo siempre que lo sean para un
fin no profesional. No es necesario limitar el con-
sumo a cosas consumibles en el sentido de des-
Rubén S. Stiglitz | 13
truidas luego del primer uso. Lo expresado, debe
ser articulado con la adquisición de “derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cemen-
terios privados y figuras afines” (art. 1, ley 24.240
modificado por ley 26.361). En consecuencia de
lo expuesto, pueden ser objeto de consumo los
bienes muebles durables y los inmuebles. Incluso
pueden serlo ciertos bienes inmateriales, lo que
la doctrina francesa enuncia como “les oeuvres de
l´esprit”.
En segundo lugar, el consumo se extiende tam-
bién a los servicios, noción que alcanza a todas las
prestaciones apreciables en dinero. Existen servi-
cios de naturaleza material como las reparaciones
o la limpieza, otras de naturaleza financiera como
el crédito, el seguro; otras de naturaleza intelec-
tual, como los servicios de salud o los servicios de
asistencia jurídica.
(c) Tercer elemento: fin ajeno al ámbito de com-
petencia profesional.
En la definición de consumidor que suminis-
traba el art. 1093 del Proyecto sobre contrato de
consumo, se establecía —hasta la observación
del Poder Ejecutivo Nacional— que es aquél “que
tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios, para su uso privado, familiar o social,
siempre que no tenga víncu­lo con su actividad co-
mercial, industrial, artesanal o profesional” (31). De
lo transcripto, surgía evidente que el consumidor
es aquél que se procura bienes o servicios para ser
aplicados a un uso no profesional. O expresado de
otro modo, consumidor era quien se procuraba
los bienes o servicios para su uso personal (para
sí), familiar o social. Esto significaba que no podía
prevalerse del régimen protectorio quien se pro-
curaba bienes o servicios a través de un víncu­lo
que tiene una relación directa con su actividad
profesional (32), entendiéndose por tal, la comer-
cial, industrial, artesanal o profesional, la que se
ejerce con carácter remunerativo y habitual.
La explicación estaba dada en la circunstancia
que, al referirnos al consumo, uso o utilización de
bienes o servicios, es relevante que el propósito
final no sea disponer del bien o del servicio con
 (31) Graziuso Emilio, “La tutela del consumatore
contro le clausole abusive”, Giuffrè, 2010, págs. 119 y 135.
 (32) Terré F.Simler Ph.Lequette Y., “Droit civil. Les
obligations”, Dalloz, 2009, nº 322, pág. 337, quienes sos-
tienen que la relación directa con la actividad profe-
sional refiere a los contratos que no escapan a la esfera
de la competencia habitual.
carácter profesional, o sea, para a su vez comer-
cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Todo
ello es incompatible con la noción de consumidor.
De allí que constituía un acierto que la defini-
ción de consumidor contuviera una frase por la
que se estableciera que la adquisición o utiliza-
ción del bien o del servicio debía ser ajena a la ac-
tividad profesional de quien contrata con un pro-
veedor. Por lo demás, el criterio adoptado por lo
que entonces era el Anteproyecto, era y es el vi-
gente en todo el mundo (33).
Como quiera que sea, si bien es cierto que hu-
biera sido preferible mantener el referido párrafo,
la circunstancia que ya no esté no ha modificado
—en lo sustancial—, la noción de consumidor.
 (33) Así, solo a título de ejemplos, Portugal en su
“Ley de Defensa de los consumidores” del 31 de julio de
1996: “Considérase consumidor a todo aquél a quien le
hayan suministrado bienes, prestado servicios o trans-
mitido cualquier derecho destinado a un uso no profe-
sional.....” (art. 1); España, art. 3 de la Ley de Consumi-
dores y Usuarios: “...quienes actúan en un ámbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional”; Francia, quien
en virtud de lo dispuesto por el art. L 132-1 por el que
asimila la figura del consumidor con el “no-profesional”;
Alemania, quien en el art. 13 del Código civil, limita la
noción de consumidor a quien “celebra un negocio ju-
rídico con una finalidad que no guarda relación con su
actividad profesional, empresarial o autónoma”. Tal vez,
un precedente esencial es el constituido por la Directiva
93-13 de la por entonces C.E.E. Nos referimos al art. 2.
En su inciso b) define al consumidor como “toda per-
sona física que.... actúe con un propósito ajeno a su ac-
tividad profesional”. Y, simétricamente, define al profe-
sional como “toda persona física o jurídica...que actúe
dentro del marco de su actividad profesional...”. Esta so-
lución también es aceptada por la “Unfair contract terms
act 1977”, vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte,
desde el 12/2/78, y que establece que”... una parte actúa
en calidad de consumidor en sus relaciones con la otra
si: a) la primera no actúa según el contrato en el ejer-
cicio de una actividad de empresa, ni se hace aparecer
como tal; b) la otra parte actúa, según el contrato, en el
ejercicio de una empresa...” (art. 12.1) Lo propio acon-
tece en la región. En efecto, Colombia es portadora de
la legislación más moderna sobre el tema pues fue dic-
tada en el año 2011. Nos referimos a la ley 1480 del 12
de octubre del 2011. En su art. 5 inciso 3 define al consu-
midor o usuario como “toda persona natural o jurídica
que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice
un determinado producto, de cualquier naturaleza para
la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar
o doméstica y empresarial, cuando no esté ligada intrín-
secamente a su actividad económica”.
14 | Suplemento especial cONTRATOS
Y ello en razón que en la definición de consu-
midor que suministra el Código, se hace una re-
ferencia inequívoca a que los bienes o servicios
deben ser adquiridos o usados como “destinatario
final”, indicación que los mismos no pueden ser
objeto de negociación ulterior.
Con relación a la expresión “profesionales”, vale
dejar expuesto que la jurisprudencia francesa asi-
mila los servicios públicos industriales y comer-
ciales a los profesionales, y a los usuarios de di-
chos servicios a los consumidores (34).
De lo expuesto, surge que una misma persona
adopta para ciertos actos la calidad de profesional
o proveedor y, para otros, la de consumidor. Así,
por ejemplo, un comerciante se transforma en
consumidor cuando adquiere sustentos para sí
o su familia. Lo que aparenta ser una dicotomía,
sólo lo es en apariencia ya que la misma persona
puede, según el acto, ser quien negocia dotado de
poder en situación de proveedor y, en otro, como
consumidor, exhibir su debilidad o vulnerabilidad.
5. El alcance de la protección
Las razones de por qué el acto de consumo
no puede alcanzar  ni tutelar los negocios que
guardan relación con la actividad profesional del
consumidor son las siguientes:
(a) En primer lugar, consumidor es la persona
individual o jurídica ubicada al concluir el cir-
cuito económico, ya que pone fin a la vida eco-
nómica del bien o servicio. Lo que significa que
quedan excluidos del concepto, el consumidor co-
merciante, artesano, profesional, industrial o re-
vendedor, ya que se hallan en el mercado en un
nivel similar o próximo al del fabricante, y com-
piten entre sí (35). En este sentido, se tiene decidido
que “el eje central del concepto de consumidor
es ser “destinatario final” y en tal lineamiento...es
destinatario final...quien adquiere bienes o ser-
vicios, no para renegociarlos, sino para quedarse
con ellos; es decir quien lo adquiere no lo hace
con la idea de volver a insertarlos en el mercado,
de transformarlos, ni de lucrar con su venta. En tal
entendimiento deviene incuestionable y evidente
 (34) Terré F.Simler Ph. Lequette Y, ob. cit. nº 322,
pág. 338
 (35)  Picod Ives-Davo Hélène, “Droit de la consom-
mation”, 2010, ob. cit., nº 35, pág. 24; Raymond Guy,
“Droit de la consommation”, Litec, París, 2011, nº 34,
pág. 22; Acedo Penco Angel, “Derecho del consumo”,
Dykinson, Madrid, 2012, pág. 26; Lasarte Carlos, “Ma-
nual sobre protección de consumidores y usuarios”, Dy-
kinson, Madrid, 2010, pág. 62.
el hecho decidido en una reciente sentencia en el
sentido “de que la maquinaria en cuestión pre-
tendía ser adquirida para ser utilizada en un pro-
ceso de producción —para lucrar—, insertándola
en el mercado específico en que se desempeña la
empresa accionante, y por ello debe excluirse del
marco tuitivo de la ley 24.240...” (36). En síntesis, el
consumidor que requiere protección es aquel que
carece de intenciones que apunten a que el bien
o el servicio continúen su vida económica en ac-
tividades de fabricación, producción, distribución
o prestación.
(b) En segundo lugar, el Derecho del Consu-
midor no ha sido pensado, concebido, ni diseñado
para la protección jurídica de los empresarios. Por
el contrario, la protección al consumidor se fun-
damenta en la circunstancia de la triple debilidad
que lo caracteriza: la económica, la técnica o in-
formativa y la jurídica, todo lo cual los hace vulne-
rables. Y precisamente, no es característica defini-
toria de los empresarios su debilidad económica,
su ignorancia técnica o la desinformación.
Quien actúa dentro del ámbito de competencia
profesional se halla, como mínimo informado,
por lo que el amparo que requiere se halla fuera
del ámbito de la protección de las normas sobre
consumo y dentro de los dispositivos que exhibe
la teoría general del contrato: la buena fe, el abuso
del derecho, la lesión, etc.
(c) En tercer lugar, el consumidor que requiere
de una acentuada protección, es el consumidor
final común, descripto como aquél que dispone
de ingresos relativamente modestos, carente de
suficiente discernimiento y perspicacia en cues-
tiones jurídicas y económicas y que actúa sin sufi-
ciente diligencia y atención, y que por ello es fácil
víctima de engaño o influenciable de manera no
objetiva. Ese no es el caso de los comerciantes, ni
de los industriales, ni de los artesanos, ni de los
profesionales. Esto no significa que si a los citados
empresarios no se les aplica la protección que
deriva del sistema previsto por el Código a favor
de los consumidores, carezcan de protección. La
tienen pero sobre la base de otra normativa y de
otros principios. Así, podrán invocar la infracción
al principio de buena fe previsto en los artícu­los
9 y 961 del Código; podrán alegar que la contra-
parte ejerció abusivamente sus derechos infrin-
giendo la buena fe, la moral y las buenas costum-
bres (artícu­lo 10); podrán acreditar, si se dan las
 (36) JCivy Com. nº 5, San Nicolás, 16/2/2012, “Las
Diagonales c/Patricio Palmero S.A.”, edición de La ley del
1 de junio del 2012
Rubén S. Stiglitz | 15
circunstancias, que la contraparte abusó de una
posición dominante en el mercado (artícu­lo 11);
podrá demandar la nulidad relativa de un contrato
celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas
(artícu­los 988, 1117), etc.
Entonces debe quedar claro que al referirnos al
consumo, uso o utilización de bienes o servicios,
es relevante, como queda dicho, que el propósito
final no sea disponer del bien o del servicio con
carácter profesional, o sea para, a su vez comer-
cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Esto
último es incompatible con la noción de consu-
midor. De allí que sea ineludible que el alcance
conceptual tanto de relación de consumo como de
consumidor se limite a la adquisición o utilización
del bien o del servicio ajena a la actividad profe-
sional de quien contrata con un proveedor.
6. ¿Es necesario acordar la misma protección
a todos los consumidores?
Anticipamos nuestra respuesta afirmativa.
Acontece que existe una gran diversidad de con-
sumidores, desde los que son suficientemente
agudos, perspicaces, conocedores, informados,
astutos y avispados para defenderse eficazmente,
hasta los que, contrariamente, son particular-
mente confiados, incautos, crédulos y vulnerables.
La respuesta es, en principio, positiva, lo que sig-
nifica que se debe suministrar a todos la misma
protección. El Derecho del Consumidor pro-
tege, indistintamente, a todos los consumidores.
La presunción de debilidad es irrefragable. Tener
en cuenta aptitudes particulares de cada consu-
midor, suscitaría litigios sin fin y restaría eficacia al
Derecho de los consumidores.
Por lo demás, fuera de nuestras fronteras, existe
lo que se ha dado en denominarla “situación ju-
rídica abusiva”. Tomamos el ejemplo de Francia
donde el Derecho del Consumo ha alcanzado un
extraordinario desarrollo y donde bajo la denomi-
nación de “abuso de debilidad” se tipifica un de-
lito previsto por el artícu­lo L 122-8 del “Code”. El
delito de abuso de debilidad aporta una protec-
ción suplementaria a los consumidores en estado
de particular debilidad o ignorancia (37). Para que el
abuso de debilidad constituya delito es necesario,
por empezar, que sea cometido, mediante ardides
o artificios, en ocasión de una de las circunstan-
cias enumeradas por los artícu­los 122-8 y 9 del
“Code”. En este sentido, la ley francesa impu­ta el
delito a quienes abusan de la debilidad o igno-
 (37)  En Francia, bajo tal denominación, configura un
delito.
rancia de una persona para hacerle suscribir, por
medio de visitas a domicilio, obligaciones de pago
al contado o a crédito. Las personas visitadas no
están en condiciones de apreciar la medida de
aquellas “obligaciones”. Lo propio acontece con
las ventas telefónicas, la solicitud personalizada
para encontrarse propiamente en un lugar de
venta, o la efectuada a domicilio y que tenga una
oferta de ventajas particulares; reuniones o excur-
siones organizadas por el autor de la infracción o
en su provecho, transacciones realizadas fuera de
los lugares de venta o en el marco de ferias o de
salones y transacciones concluidas en situaciones
de urgencia que hayan puesto a la víctima en la
imposibilidad de elegir libremente (38). El ejemplo
es útil como tema de política legislativa que ten-
dría como objetivo afianzar la protección de los
débiles.
El Código prohíbe, como práctica abusiva, que
el proveedor subordine “la provisión de productos
o servicios a la adquisición simultánea de otros,
y otras similares que persigan el mismo objetivo”
(artícu­lo 1099). La frase “el mismo objetivo” está
referida a prácticas que estimulen ilícitamente el
consumismo.
7. Situaciones en las cuales se diluye la
distinción entre profesionales/proveedores
y consumidores
Puede ocurrir que una persona se encuentre en
una situación híbrida que suponga, por un lado, la
de un profesional y, del otro, la de un consumidor.
Es necesario, entonces, elegir una calificación. Si
la persona es un consumidor, aprovechará de las
reglas reservadas a éstos y no lo hará si es un pro-
fesional. La dificultad aparece en tres situaciones
diferentes:
(a) Por empezar, en el caso en que una persona
realiza un acto necesario para su futura profesión,
ya que, en ese caso, para la jurisprudencia fran-
cesa la finalidad profesional es suficiente para des-
cartar la aplicación del Derecho del Consumidor,
aún si el autor del acto no ejerce todavía su pro-
fesión (39).
(b) Otra dificultad aparece en el caso en que
una persona se procura un bien o un servicio para
un uso mixto o promiscuo como lo denomina la
doctrina italiana (40), a la vez profesional y no pro-
 (38)  Calais-Auloy, ob. cit. nº 160, pág. 184 y ss.
 (39)  RTD Civ., 2001, pág. 873.
 (40)  Graziuso Emilio, ob. cit., nº 8, pág. 147 quien su-
ministra el ejemplo del adquirente persona física de un
16 | Suplemento especial cONTRATOS
fesional. Por ejemplo, un agente inmobiliario,
compra un auto que le servirá no sólo para sus re-
corridas profesionales, sino también para trans-
portar a su familia. Sin duda, es necesario aplicar
a esta hipótesis la regla en virtud de la cual lo prin-
cipal se impone sobre lo accesorio. Y se nos ocurre
que lo principal, en la especie, consiste en el des-
tino profesional del rodado. De todos modos, no
se nos oculta y percibimos las dificultades prác-
ticas que trae la aplicación de la regla. Pareciera,
en la especie, que es justo proponer rehusar la ca-
lidad de consumidor al que actúa, aún parcial-
mente, para satisfacer las necesidades de su pro-
fesión (41). Se impone la aplicación de la definición
estricta de consumidor.
(c) La tercera situación es la de una persona
que se procura un bien o un servicio para las ne-
cesidades de su profesión pero fuera de su espe-
cialidad profesional. Por ejemplo, un agricultor
que contrata un seguro para su explotación. En
este ejemplo, actuando fuera de su especialidad
el agricultor es profano y afronta el riesgo de en-
frentarse a su co-contratante profesional, en una
situación de inferioridad comparable a la de un
consumidor. De allí que, decididamente optemos,
en el caso, por atribuirle carácter de consumidor.
Distinta sería la situación si el conflicto se genera
con motivo de que lo que adquiere el agricultor es
pesticida pues, en ese caso, se trataría de un con-
trato celebrado por un profesional en el ámbito de
su especialidad.
8. Extensiones posibles a la noción de
consumidor
Las personas que responden a la definición que
viene de ser desarrollada, son los consumidores. El
tema, sumamente reciente en el país, ha sido tra-
tado en países que, como Francia o Italia, pueden
invocar décadas de creativos pronunciamientos
judiciales que incluyen a la Corte de Casación de
esos países. En ellos, las divergencias aparecen
en doctrina y en jurisprudencia, cuando se in-
daga sobre si es necesario extender la definición a
otras personas con el propósito de permitirles be-
neficiarse con las reglas protectoras del Derecho
del Consumo. Se puede extender el beneficio de
las reglas protectoras a personas que no califican
automóvil para destinarlo a taxi (finalidad profesional) y
como medio de transporte de su familia (finalidad fami-
liar). Para el autor debe estarse, en el caso, a la finalidad
que prevalece en el contrato que no es otro que la fina-
lidad profesional.
 (41)  Paisant G., “Essai sur la notion de consummateur
en droi positif”, JCP, ed. G 1993, nº 1, 3 I 3655.
como consumidores pero que uno tiende a “asi-
milar” a los consumidores. De allí la importancia
que el Código regule la “relación de consumo”
(artícu­lo 1092-1) y discipline lo relativo al consu-
midor equiparado (1092-2) a quien “sin ser parte
de una relación de consumo como consecuencia
o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como des-
tinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”. En el caso, también constituyen
verdaderas extensiones de la noción de consu-
midor la quienes, en ocasiones, son propuestas
para aplicar a diversas categorías de personas: los
profesionales actuando fuera de su especialidad
como, por ejemplo, el agricultor que contrata un
seguro, los ahorristas haciendo actos de coloca-
ción de sus fondos, los vendedores o prestatarios
no profesionales.
9. Los profesionales actuando fuera de su
especialidad
Vale suministrar algunos ejemplos en un in-
tento de favorecer la comprensión del tema: un
agricultor que contrata un seguro para su explota-
ción, un comerciante que hace instalar un sistema
de alarma en su negocio, un abogado que compra
material informático para su oficina. Se trata de
actos que tienen una finalidad profesional. Las
personas que los cumplen no entran en la defini-
ción estricta de consumidor. Sin embargo, el agri-
cultor, el comerciante y el abogado en los ejemplos
citados, actúan fuera de su especialidad. Son pro-
fanos y se enfrentan —vale repetirlo—, con su co-
contratante profesional exhibiendo una situación
de inferioridad comparable a la de un consumidor.
Desde el 24 de enero de 1995 la Corte de Casación
de Francia utiliza una nueva fórmula: no es consu-
midor y no se beneficia con las reglas protectoras,
aquél que concluye un contrato que presenta “una
relación directa con su actividad profesional”. Se
sostiene que es preferible la concepción estricta
fundada en que no es seguro que el profesional
que actúa fuera de su especialidad esté tan des-
armado como el simple consumidor. Parece que,
de manera general, el que actúa por necesidades
de su profesión pone sobre sus actos una atención
más grande que el que actúa por un fin privado.
Luego, la concepción amplia vuelve imprecisas las
fronteras del Derecho del Consumo. Para la Corte
de Casación de Francia, saber si un profesional
actúa o no en su esfera de competencia, provoca
la necesidad de indagar si su acto está “en relación
directa o indirecta” con su actividad profesional.
Para ello habrá que proceder caso por caso a una
búsqueda cuyo resultado es siempre aleatorio. Y
ello en razón que los contratantes tienen nece-
Rubén S. Stiglitz | 17
sidad de conocer por adelantado el derecho que le
será aplicable a su relación. La concepción estricta
de consumidor, relativamente precisa, aporta una
seguridad jurídica que no provee la concepción
amplia demasiado imprecisa.
Finalmente, si se considera como consumidores
a los profesionales que actúan fuera de su especia-
lidad sería necesario, simétricamente, asimilar a
esos profesionales con los consumidores que ac-
túan dentro de su esfera de competencia. Un abo-
gado, por ejemplo, podría ser juzgado bastante
competente para comprender, sin el auxilio de las
leyes protectoras, las piezas jurídicas de los con-
tratos que firma para un uso no profesional.
En síntesis: si bien la jurisprudencia nacida en
la Corte de Casación francesa el día 24 de enero de
1995 sobre el criterio de la “relación directa” hoy
se halla vigente, cabe aclarar, sin embargo, que el
alto Tribunal nunca ha definido o precisado su no-
ción. Por el contrario, ha venido sosteniendo que
la cuestión compete a los jueces del fondo como
cuestión de hecho. Consecuentemente, en este
tipo de litigios, prevalece la inseguridad jurídica ya
que, en la práctica judicial, existen dos interpreta-
ciones opuestas:
(a) En una primera interpretación, los jueces de-
ciden, por ejemplo, que el médico que contrató la
instalación de un sistema de alarma en su consul-
torio, actuó fuera del marco de su actividad profe-
sional porque dicha actividad consiste en asistir a
sus enfermos y que no puede hacerlo con un sis-
tema de alarma. Además, añaden algunos jueces,
aquel médico resulta profano respecto a la técnica
de los sistemas de alarma ya que se trata de un
tema ajeno y extraño a la Medicina. Por tanto, se le
asigna carácter de consumidor.
(b) En una segunda interpretación, otros pro-
nunciamientos consideran que tal operación con-
tractual presenta una relación directa con la acti-
vidad profesional en la medida en que el sistema
de alarma se destina a proteger el lugar del ejer-
cicio de dicha actividad. El médico contrató la ad-
quisición de un sistema de alarma como profe-
sional por razones profesionales y no familiares.
Por lo tanto, no es consumidor.
Como se advierte, son lógicas ambas interpre-
taciones.
Según nuestro punto de vista debe prevalecer
la segunda pues es la que contribuye a establecer
una noción estricta de “consumidor” y cuanto más
estricta resulta la definición, más importante pa-
rece la protección.
V. Directivas de interpretación de los
contratos de consumo. La interpretación
restrictiva
1. La interpretación restrictiva en los
contratos de consumo
Especialmente relacionado con el tema que nos
ocupa, se ha disciplinado una directiva que acude
a una hermenéutica literal y que, por tanto, no to-
lera interpretaciones extensivas o por analogía.
La disposición legal que a continuación trans-
cribimos, refiere a la interpretación restrictiva
cuando así ha sido dispuesta por ley o convencio-
nalmente. La importancia de la cuestión radica en
que dicha directiva no es aplicable a las obliga-
ciones asumidas por el predisponerte y por el pro-
veedor en los contratos por adhesión y en los de
consumo, respectivamente. Y dice así:
Artícu­lo 1062. Interpretación restrictiva.
“Cuando por disposición legal o convencional se
establece expresamente una interpretación res-
trictiva, debe estarse a la literalidad de los tér-
minos utilizados al manifestar la voluntad. Este
artícu­lo no es aplicable a las obligaciones del pre-
disponente y del proveedor en los contratos por
adhesión y en los de consumo, respectivamente”.
El propósito protector de la norma, que consti-
tuye una novedad trascendente en materia legis-
lativa hecha la compulsa con lo que exhibe el De-
recho Comparado, se justifica con relación a los
adherentes y/o consumidores en aquellos con-
tratos en los cuáles, al tiempo de conclusión, no se
incluyeron la totalidad de las obligaciones del pre-
disponerte/proveedor, atendiendo a la naturaleza
del víncu­lo. La directiva es especialmente apli-
cable al contrato de medicina prepaga en los que
se juzgó que las obligaciones del proveedor de-
bían ampliarse hasta alcanzar el piso mínimo que
resulta del P.M.O. (Programa médico obligatorio,
Ley 24.455) (42). La disposición a la que estamos ha-
ciendo referencia establece lo que sigue:
 (42)  CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 26/5/2009, “Vaca
H. H. c/Asociación Mutual Personal Jerárquico Banco
Nación”, LLLitoral, 2009-924. Sobre el particular, se tiene
decidido que: En el marco de la ley 24.754 y de la resolu-
ción 301/99 del Ministerio de Salud y Acción Social no
se encuentran motivos para exceptuar a una entidad de
medicina prepaga de la obligación de efectuar las pres-
taciones contempladas en el Programa Nacional de Dia-
betes (PRONADIA) Mayoría: Petracchi, Highton de No-
lasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.Voto: Disidencia:
Fayt, Maqueda. S. 1078. XL.; “Sartori, Karina Mabel
c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga s/ amparo”
27/12/2005, T. 328, P. 4747; N. 289. XLIII; REX, “Núñez de
18 | Suplemento especial cONTRATOS
2. Otras directivas de interpretación. Favor
“debilis” y los efectos de la cláusula dudosa
En rigor, se reproducen los criterios de interpre-
tación del artícu­lo 3 de la ley 24.240: “...En caso de
duda sobre la interpretación de los principios que
establece esta ley, prevalecerá la más favorable al
consumidor”. Lo propio acontece con el artícu­lo 37
in fine del mismo cuerpo legal: “La interpretación
del contrato se hará en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre
los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa”. Las directivas a las que hacemos
referencia han sido disciplinadas así:
Artícu­lo 1094. Interpretación y prelación nor-
mativa. Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-
forme con el principio de protección del consu-
midor y el de acceso al consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretación de este Có-
digo o las leyes especiales, prevalece la más favo-
rable al consumidor.
Artícu­lo 1095. Interpretación del contrato de
consumo. El contrato se interpreta en el sentido
más favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa.
Zanetti, Mónica Viviana c/Famyl S.A. Salud para la Fa-
milia s/reclamo contra actos de particular” donde se es-
tableció que por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las
empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas presta-
ciones que resulten obligatorias para las obras sociales.
Esto último comprende las prestaciones que, con dicho
carácter obligatorio, establezca y actualice periódica-
mente la autoridad de aplicación en ejercicio de la fa-
cultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tam-
bién, en lo que atañe a las personas con discapacidad,
todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así
como, en la medida que conciernan al campo médico
asistencial, las demás previstas en la ley 24.901, E.D. 10-
1-08. J.A. 25-6-08; C. 595. XLI; RHE, “Cambiaso Péres
de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educa-
ción Médica e Investigaciones Médicas”, 28/08/2007, T.
330, P. 372, donde se sostuvo que la adhesión a cláusulas
predispuestas de una empresa y la existencia de un ser-
vicio prestado para un consumidor final indica que debe
darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula
a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que fa-
vorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de
la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor, E.D. 10-1-08.; J.A. 25-6-08.
VI. Cláusulas abusivas en los contratos de
consumo. La noción que suministra el Código
Civil y Comercial
1. Aplicación extensiva a los contratos
por adhesión
El Código regula la cuestión en seis disposi-
ciones cuyo examen iremos desenvolviendo gra-
dualmente, a continuación de cada una de las dis-
posiciones transcriptas.
Artícu­lo. 1117. Normas aplicables. “Se aplican
en este Capítulo lo dispuesto por las leyes espe-
ciales y los artícu­los 985, 986, 987 y 988, existan o
no cláusulas generales predispuestas por una de
las partes”.
Una primera reflexión, nos conduce a esclarecer
que, si bien es cierto que las disposiciones se ha-
llan ubicadas en el Capítulo IV sobre “Cláusulas
abusivas” referidas a los contratos de consumo, el
artícu­lo 1117 del Código dispone su aplicación a
los contratos por adhesión. A ello se refiere la remi-
sión efectuada, por un lado a las leyes especiales y,
por otra, a los artícu­los 985 a 988. La remisión a las
leyes especiales, refiere, indudablemente, como
mínimo, a la Ley de Defensa del Consumidor y
las disposiciones aludidas precedentemente a los
contratos por adhesión a cláusulas predispuestas.
El último párrafo referido a “existan o no cláusulas
generales predispuestas por una de las partes”, re-
fiere a dos posibilidades: una a que los contratos
por adhesión lo sean a cláusulas predispuestas,
no por una de las partes, sino por un tercero. Otra
a que las cláusulas hayan sido acordadas (nego-
ciadas) por ambas partes, en cuyo caso, como lo
veremos a continuación, también pueden ser de-
claradas abusivas. Artícu­lo 1118. “Control de in-
corporación. Las cláusulas incorporadas a un con-
trato de consumo pueden ser declaradas abusivas
aun cuando sean negociadas individualmente o
aprobadas expresamente por el consumidor”.
La disposición precedente, importa un control
de incorporación al contrato y, tal vez, constituya
un logro sin precedentes desde la perspectiva de
las normas de protección al consumidor. No se
nos oculta, la influencia que tuvo en el Código, la
redacción dotada al artícu­lo 3 de la Directiva 13-93
de la C.E.E. (hoy Unión Europea) y que fuera re-
cogida por los veintisiete países miembros. En
efecto, si bien es cierto que el criterio legal comu-
nitario consiste en “que una cláusula no se ha ne-
gociado individualmente cuando haya sido redac-
tada previamente y el consumidor no haya podido
influir sobre su contenido, en particular en los
casos del contrato de adhesión”, lo cierto es que,
Rubén S. Stiglitz | 19
por el contrario, se sostiene que “el hecho de que
ciertos elementos de una cláusula o que una cláu-
sula aislada se haya negociado individualmente
no excluirá la aplicación del presente artícu­lo al
resto del contrato si la apreciación global lleva a
la conclusión de que se trata, no obstante, de un
contrato de adhesión”. Tal vez sea más lograda la
fórmula empleada en España a tenor de lo dis-
puesto por el artícu­lo 82, inciso 2 del decreto ley
1/2007 (Texto refundido de la Ley de defensa de
los Consumidores y Usuarios), por el que se esta-
blece: “El hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una cláusula aislada se hayan ne-
gociado individualmente, no excluirá la aplicación
de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del
contrato”.
A pesar de haber identificado la fuente, creemos
que el Código ha ido más allá de la misma a través
de una disposición muy clara, contundente y
más breve, sin remitir a la necesidad de efectuar
ningún tipo de apreciación global que induzca al
intérprete a suponer que se halla frente a un con-
trato por adhesión. En efecto, el artícu­lo 1118 se
aplica a los contratos de consumo y, también, a los
contratos por adhesión por referencia expresa del
artícu­lo 1117.
Finalmente, el Código consagra un principio
que concluye sobre el que pareciera ser un inter-
minable debate en torno a si la aprobación ex-
presa del consumidor mediante la firma indivi-
dual de una cláusula abusiva, importa legitimar
el abuso y suprime la posibilidad de un control
judicial previo. El Código opta decididamente
por la mejor y más equitativa de las soluciones:
la cláusula “puede ser declarada abusiva”, ya que
la firma específica del consumidor o una cláusula
redactada de modo de “aparentar” una negocia-
ción individual, tan fácil de hacerlo para un pro-
fesional avezado, no puede desafectarla de su ile-
gitimidad.
2. Noción de cláusula abusiva. Una visión
comparatista y una conclusión
El Código define la cláusula abusiva de un modo
tal que la noción adoptada en una única disposi-
ción, contiene los tres elementos esenciales que
componen la definición pero con un agregado
que, a nuestro criterio, la identifica como plena-
mente protectora del Derecho de los Consumi-
dores. Para comprender cabalmente lo que aca-
bamos de expresar se hace indispensable realizar
un breve paneo sobre algunas definiciones —tal
vez las principales— que exhibe el Derecho Com-
parado.
(a) Francia dispuso la transposición a su de-
recho nacional de la Directiva 93-13 de la Unión
Europea, a través de la ley 95-96 del 1º de febrero
de 1995 que pasó a integrar el capítulo II del “Code
de la consommation”, el que define en el art. 132-1
a la cláusula abusiva: “en los contratos concluidos
entre profesionales y no profesionales o consumi-
dores, son abusivas las cláusulas que tienen por
objeto o por efecto crear, en detrimento del no
profesional o del consumidor, un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes contratantes”.
(b) En España el tema se halla regulado por el
decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del
2007, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios. En su art. 82 se establece: “se conside-
rarán cláusulas abusivas todas aquellas estipu-
laciones no negociadas individualmente y todas
aquellas prácticas no consentidas expresamente
que, en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obliga-
ciones de las partes que se deriven del contrato...”.
(c) En Italia, la definición fue incorporada en el
art. 33 inciso 1 del “Codice del consumo”: “En el
contrato concluido entre el consumidor y el profe-
sional, se consideran vejatorias las que, malgrado
la buena fe, determinan a cargo del consumidor
un significativo desequilibrio de los derechos y de
las obligaciones derivadas del contrato”.
La conclusión a la que cabe arribar, es que nin-
guna de las disposiciones de los diferentes países
a los que acabamos de hacer referencia, prevén la
posibilidad de que una cláusula sea abusiva aún
cuando haya sido negociada individualmente por
las partes. Y esa cuestión marca una diferencia con
el Código Civil y Comercial que se sostiene en los
criterios que emanan de los artícu­los 1118 y 1119,
concretamente en la circunstancia, extendida por
cierto y fácilmente franqueable, en que el predis-
ponerte/proveedor incluya en el contrato —pre-
dominantemente en el encabezamiento o pró-
logo donde se indica la materia introductoria o
las consideraciones iniciales, especialmente las
referidas a los móviles individuales o comunes—,
una o más frases de donde podría ser deducido
un “consenso”, por cierto inexistente. Otra hipó-
tesis, prevista en el Código regula la inclusión de
cláusulas que prevean la aprobación expresa de
algunas cláusulas de superlativo interés para el
único creador del contenido. En efecto, basta con
una breve exposición inicial que aparente con-
senso para deducir de ello que ha mediado “nego-
20 | Suplemento especial cONTRATOS
ciación individual”. Simplemente, acudiendo a ese
recurso, no existiría la posibilidad de calificar una
cláusula como abusiva. De allí que el Código ha
optado por una solución más exigente y que mejor
preserva, con mucho mayor rigor, los derechos del
consumidor a través de la siguiente definición:
Artícu­lo 1119. Regla general. “Sin perjuicio de
lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
cláusula que habiendo sido o no negociada indivi-
dualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y
las obligaciones de las partes, en perjuicio del con-
sumidor”.
3. ¿La cláusula abusiva presupone una
infracción a las exigencias de la buena fe?
La importancia de la cuestión radica en deter-
minar si la cláusula abusiva requiere desde un
punto de vista caracterológico, que constituya una
infracción a la buena fe o si, por el contrario, no
se hace necesario imponer al adherente que deba
acreditar en juicio que el predisponente ha incu-
rrido en mala fe al redactar una cláusula abusiva.
De ser ello así, se constituiría en una prueba de
imposible producción ya que, la intención (dolo),
constituye “un estado interno del ánimo no sus-
ceptible de pruebas directas” y, por tanto, no ve-
rificable.
Conceptualmente sostenemos que, a los fines
de la identificación de una cláusula abusiva basta
con que cause, en detrimento del adherente/con-
sumidor o en beneficio exclusivo del predispo-
nente, un desequilibrio significativo entre los de-
rechos y obligaciones de las partes, que se derivan
del contrato.
La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto
por la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy Unión Eu-
ropea), en tanto establece con carácter definitorio
que: “Las cláusulas contractuales se considerarán
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequi-
librio significativo entre los derechos y las obliga-
ciones de las partes que se derivan del contrato”.
Como se advierte, la Directiva comunitaria de-
fine la cláusula abusiva mediante la inclusión de
dos presupuestos o elementos escindibles y, sin
embargo, errónea e innecesariamente articulados
entre sí: (a) infracción a la buena fe a través de una
cláusula que consagre un (b) desequilibrio signifi-
cativo en detrimento del consumidor.
Tal como ha quedado redactada, motivó que se
la interpretara en el sentido de que la cláusula es
abusiva sólo cuando determina un desequilibrio
significativo que se halle en contradicción con el
principio de buena fe, de suerte tal que pareciera
que la referida Directiva, a “contrario sensu”, ad-
mite la existencia de que una cláusula que con-
sagre un desequilibrio como el referido, pero que
no infrinja la buena fe, podría no constituir una
cláusula abusiva (43).
Por nuestra parte sostenemos, que el abuso que
por sí implica una cláusula que fractura significa-
tivamente el principio de la máxima reciprocidad
de intereses no requiere que, a su vez, importe una
infracción al principio de buena fe.
De ser correcto nuestro diagnóstico estimamos
que, precisamente, la cláusula que importe en per-
juicio del consumidor un desequilibrio manifiesto
entre los derechos y las obligaciones que derivan
del contrato presupone irrefragablemente mala
fe del proveedor/predisponente. Por lo demás, así
surge de su propia definición ya que si “la cláusula
abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un
desequilibrio...”, no habrá de perderse de vista que
la expresión “objeto” ha sido empleada como “fin
del acto”, “móvil” o “intento a que se dirige o enca-
mina una acción”. Si ello es así, la cláusula abusiva
—como ya lo hemos expresado—, siempre es do-
losa dado que la finalidad que le es inherente, la de
provocar un desequilibrio significativo, presupone
una acción intencional.
Lo hasta aquí expresado pone de manifiesto que
si bien la cláusula abusiva no es un mecanismo
propio y exclusivo del contrato por adhesión, pues
es factible hallarlo, en ocasiones, en la contrata-
ción discrecional, lo cierto es que halla en el pri-
mero, dada su especial técnica de formación, te-
rreno apto para su existencia y multiplicación,
circunstancia que el predisponente no desapro-
vecha. Y en esos casos, la inclusión de cláusulas
abusivas implica de por sí, tal como lo hemos ex-
puesto, la deliberada intención de dañar los inte-
reses económicos del adherente/consumidor, lo
que presupone mala fe.
Como se advierte, el Código acertadamente
ha omitido incluir toda referencia al principio de
buena fe, como recaudo necesario para la configu-
ración de una situación de abuso.
 (43)  ROPPO, V., “La nuova disciplina delle clausole
abusiva nei contratti fra imprese e consumatori”, en Di-
ritto ed Economia del’Assicurazione, Giuffrè, Milano,
1994, Nº 12, pág. 47.
Rubén S. Stiglitz | 21
4. Caracteres de la cláusula abusiva.
El desequilibrio significativo
El examen de los caracteres más salientes de las
cláusulas abusivas nos conduce a las siguientes
conclusiones:
(a) Puede ser contenido de los contratos cual-
quiera sea su clasificación, como ser, discrecio-
nales o predispuestos; de derecho privado o pú-
blico; de libre configuración interna o vigilados
por el Estado. Pero en razón de las características
que adopta la formación de los contratos por ad-
hesión a cláusulas predispuestas, especialmente
la circunstancia que la creación de su contenido
es obra exclusiva y excluyente del profesional/pre-
disponente (por ej. los contratos bancarios, de se-
guros, de medicina prepaga, de ahorro y préstamo
cualquiera sea su objeto, de tarjetas de crédito, de
telefonía móvil, de tiempo compartido, etc.), ha-
llan en el contrato predispuesto campo fértil para
su inclusión.
(b) De la circunstancia que la cláusula abusiva
sea, predominantemente, contenido de los con-
tratos predispuestos, a su vez, resultan algunos
otros caracteres como, por ejemplo en primer
lugar, que no haya sido negociada individual-
mente. Esta característica es la que predomina en
los veintisiete países que integran la Unión Eu-
ropea que han incorporado literalmente la Direc-
tiva 93-13. Recordemos que el Código hace suyo
sólo parcialmente ese carácter dado que establece
que puede ser abusiva una cláusula que haya sido
negociada por las partes.
Sobre el particular, cabe señalar que de la ne-
gociación individual deriva la circunstancia que
el consumidor ha participado o influido sobre el
contenido de la cláusula y no de un examen con-
junto (genérico) del contenido de la cláusula, ni de
una declaración firmada por el consumidor donde
se afirme que su consentimiento ha sido prestado
luego de efectuadas las tratativas.
En segundo lugar, la carga de la prueba sobre la
existencia de una “negociación individual”, recae
sobre el profesional/proveedor quien deberá acre-
ditar la participación o la influencia del consu-
midor en la creación del contenido del contrato.
En tercer lugar, que le haya sido presentada al
consumidor o al usuario ya redactada. Es indife-
rente que la redacción se atribuya al predisponerte
o que, por tratarse de textos uniformes, haya sido
copiada de otro/s contrato.
En cuarto lugar, el carácter más saliente de la
cláusula abusiva consiste en que importa un des-
equilibrio significativo entre los derechos y obliga-
ciones contenidos en las cláusulas predispuestas
del contrato y debe serlo en detrimento del con-
sumidor y apreciado al momento de la conclusión
del contrato (44). El desequilibrio significativo es el
que procura al profesional una ventaja excesiva.
El desequilibrio que resulta de una cláusula
abusiva debe ser relevante o manifiesto, ya que el
equilibrio contractual, conceptualmente no im-
plica una simetría a rajatabla.
A manera de síntesis, es característica defini-
toria de la cláusula abusiva que importe un des-
equilibrio significativo entre los derechos del con-
sumidor y las obligaciones y cargas del profesional
derivadas del contrato en perjuicio del primero. El
desequilibrio significativo o manifiesto se explica
en los hechos, en el abuso del poder de negocia-
ción que ostenta el profesional sustentado en su
poder técnico, en la información y en el conoci-
miento que dispone sobre el alcance, en ocasiones
enigmático, del contenido contractual propuesto
o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto
al consumidor.
En síntesis, el profesionales quien porta infor-
mación, aptitudes técnicas y conocimiento del
contenido del contrato que, predominantemente,
ha creado de forma unilateral; es quien concentra
en sí propio y frente al co-contratante, un margen
de autoridad o superioridad del que se halla sus-
traído el consumidor y que lo posiciona en el con-
trato en situación de predominio.
Con ese poder de negociación supone hallarse
habilitado para consolidar su posición dominante
y lo estimula a incluir cláusulas que, al cabo, pro-
vocan un desequilibrio significativo entre los de-
rechos y las obligaciones que derivan del contrato,
en perjuicio del consumidor.
A nuestro juicio, la noción de desequilibrio sig-
nificativo, como elemento caracterizante de la
cláusula abusiva, debe centrarse en su incidencia
sobre el principio de onerosidad o de máxima re-
ciprocidad de intereses.
En efecto, el principio de onerosidad se traduce
en términos de comparación entre provecho y
sacrificio al punto que, desde la génesis del con-
trato, las partes confían legítima y recíprocamente
 
(44) Raymond Guy, “Droit de la consommation”,
Litec, París, 1996, nº 417, pág. 207.
22 | Suplemento especial cONTRATOS
en el cumplimiento de las obligaciones asumidas
“según un criterio de equivalencia y recipro­
cidad” (45).
Acontece que es precisamente la desventaja
exagerada lo que desnaturaliza la relación de
equivalencia en perjuicio del consumidor, pues
presupone inexistencia de contrapartida o de fun-
damento suficiente que justifique el desequilibrio
en que desemboca. O dicho con otras palabras, la
inequivalencia (desigualdad) presupone amplia-
ción de las ventajas o provechos del profesional,
o aligeramiento o supresión de sus obligaciones
y, correlativamente, agravamiento de las cargas y
obligaciones del consumidor, sin que de la corre-
lación de los polos provecho-sacrificio surja una
contrapartida en beneficio del consumidor o sea
un fundamento legítimo, con el que quedaría pre-
servado el principio de la máxima reciprocidad de
intereses.
Por lo demás, —ya quedó expresado—, el des-
equilibrio significativo o manifiesto no podrá re-
sultar de la falta de adecuación del precio o re-
muneración afrontado por el consumidor con
relación al bien adquirido o servicio suministrado
por el profesional (art. 1121 inc. a), ni a la defini-
ción o determinación del objeto sobre el que se
contrata pues, indiscutiblemente, ésas son cues-
tiones negociables o factibles de ser negociadas
individualmente (46).
5. Caracteres de la cláusula abusiva (Cont.).
La cláusula abierta (Cont.)
Aparece como conspicuo que el carácter defini-
torio de la cláusula abusiva consiste en que desna-
turaliza el víncu­lo obligacional.
Y ello acontece cuando:
 (45) Betti E., “Teoría general del negocio jurídico”,
R.D.P., Madrid, 1959, t. I, nro. 39, pág. 56; Stiglitz R.S.,
“Autonomía de la voluntad y revisión del contrato”, De-
palma, Bs. As., 1992, pág. 56, donde sostenemos que
los beneficios que obtienen las partes se hallan en rela-
ción de causalidado de equivalencia con los perjuicios
que sufren, así como que esa equivalencia es subjetiva,
en razón de que esta noción expulsa toda referencia a la
igualdad objetiva de los valores. Cf. Cariota Ferrara L.,
“El negocio jurídico”, Aguilar, Madrid, 1956, t. I, nro. 61,
pág. 189; Pino A., “La excesiva onerosidad de la presta-
ción”, Bosch, Barcelona, 1959, pág. 56.
 (46)  Appiano E.M., “Clausole vessatorie: una svolta
storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?)”, en
“Contrato e impresa”, Cedam, Roma, 1996, nro. 2, anno
primo, pág. 438.
a) Por aplicación de la cláusula, queda limitada
o suprimida la obligación a cargo del predispo-
nente, alterándose la relación de equivalencia.
b) La aplicación de la cláusula favorece excesiva
o desproporcionadamente la posición contractual
del predisponente y perjudica inequitativa y daño-
samente la del adherente/consumidor (47).
c) De la aplicación de una cláusula resulte la in-
compatibilidad de ésta con los principios esen-
ciales de la regulación legal de la cual aquélla se
aparta (48).
El tema ha sido regulado en la reforma introdu-
cida al Código Civil alemán en su parágrafo 307, al
introducirse una cláusula general que, al comenzar
expresando la ineficacia de las condiciones gene-
rales que perjudican al adherente, en oposición al
principio de buena fe, se aclara que, en la duda,
se presume tal perjuicio cuando la cláusula no es
compatible con las ideas fundamentales de la re-
gulación legal de la cual se aparta, en obvia refe-
rencia a las normas dispositivas (49).
d) La aplicación de la cláusula limita de tal
forma los derechos y deberes derivados de la na-
turaleza del contrato que se pone en peligro la ob-
tención de la finalidad de éste.
Lo hasta aquí expresado, pone de manifiesto
distintas hipótesis que caracterizan o definen la
cláusula abusiva.
Todos y cada uno de los caracteres definito-
rios expuestos conforman un “totum”, constituyen
una unidad que, a su vez, se enuncia como cláu-
sula abierta que, así expuesta, intenta, a través de
 (47)  Lo expresado en el texto parece evocar el presu-
puesto objetivo de la lesión (“ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada”, art. 954, Cód. Civ.), o el
de la teoría de la imprevisión (“cuando la prestación a
cargo de una de las partes se tornara excesivamente one-
rosa”, art. 1198, Cód. Civ.).
 (48)  Es que se hace ineludible reformular la función
de las normas dispositivas y reparar en ellas como fór-
mulas no siempre factibles de ser sorteadas por reglas de
autonomía, como aquellas que, por su función en la eco-
nomía del contrato, por la lógica interior que las anima
y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia suple-
toria, y se suman, por su trascendencia, en punto al equi-
librio procurado por las partes, al derecho necesario.
 (49)  MIKLITZ, H., “La loi allemande relative au ré-
gime juridique des conditions générales des contrats du
9 decembre 1976. Une résumé aprés 11 ans”, Actas del
Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales
Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.
Rubén S. Stiglitz | 23
una fórmula breve, clara y flexible, complementar
todo enunciado taxativo de cláusulas abusivas que
no es razonable ni materialmente posible que sea
completo. En ese caso, las cláusulas abusivas que
no integran el elenco legal quedarán atrapadas
igualmente por la cláusula general, dada su am-
plitud y flexibilidad (50).
VII. Cuándo una cláusula no es abusiva
El tema ha sido regulado en el Código bajo la de-
nominación de “límites” y del siguiente modo:
Artícu­lo 1121. Límites. No pueden ser decla-
radas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el
precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tra-
tados internacionales o en normas legales impe-
rativas.
1. Cláusulas excluidas de la calificación
de abusivas
De lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que no
revisten carácter de abusivas aquellas cláusulas
que de la lectura de su objeto o efecto resulten:
(a) Ventajas y sacrificios análogos, como lo cons-
tituiría, a título de ejemplo, que ambas partes —y
no sólo el profesional— se reserven el derecho de
rescindir unilateral e incausadamente el contrato.
(b) Perjuicios sólo para el predisponente, ya que
siendo el profesional —por lo menos en el marco
de la contratación predispuesta— autor exclusivo
y excluyente del contenido del contrato, no podría
invocar como abusiva una cláusula de la que es su
autor.(c) Desequilibrio insignificante.
(d) La reproducción literal del contenido de
normas imperativas o relativamente imperati­
vas (51) o las vigentes en tratados internacionales.
 (50)  De suerte tal que la cláusula abierta se apodera,
tal como es formulada, no sólo de las condiciones abu-
sivas con las que de ordinario se opera en el mercado
contractual, sino también de aquellas que no resultan fa-
miliares al tráfico actual —se las conoce sólo por hallarse
incorporadas a otras legislaciones—, pero que importan
una desnaturalización de la esencia misma del víncu­lo
contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el
futuro, vía predisposición.
 (51)  El art. 1 inc. 2 de la Directiva 93/13 de la C.E.E.
dispone que: “Las cláusulas contractuales que reflejen
disposiciones legales o reglamentarias imperativas...no
(e) Por lo demás, la apreciación del carácter
abusivo de una cláusula no podrá resultar de la
definición del objeto principal del contrato (52) o,
dicho de otro modo, no alcanzará a las presta-
ciones que sean objeto principal del contrato (53) ni
a la adecuación existente entre los dos polos co-
rrespectivos: el precio o retribución pagados por
los bienes o servicios que se habrán de brindar o
que hayan sido brindados. Los fundamentos están
dados en que: (a) a los fines del juicio de vejato-
riedad de una cláusula, cuenta lo que se ha dado
en denominar “el desequilibrio normativo y no el
económico”, (b) así como que el objeto del con-
trato y la adecuación de la correlación precio/ser-
vicio son temas factibles de ser negociados indivi-
dualmente.
VIII. Control judicial sobre las cláusulas
abusivas
1. Pertinencia
Por esencia, el contrato por adhesión a cláusulas
predispuestas pone de manifiesto la existencia de
una desigualdad formal cuya génesis la hallamos
en el predominio contractual (poder de negocia-
ción), concentrado en el profesional.
Si a ello se añade la circunstancia de que, a la
configuración interna del contrato confluyen y pe-
netran cláusulas abusivas, cabe concluir en que el
contrato de masa, estándar o uniforme, alcanza a
asumir categoría de instrumento de opresión (54).
La contratación predispuesta presupone des-
igualdad formal.
Ambas suprimen la posibilidad de que el ad-
herente controle los excesos, las injusticias y los
estarán sometidas a las disposiciones de la presente Di-
rectiva”.
 (52)  Sí lo sería, en cambio, lo relativo a la determi-
nación del objeto. Vale como ejemplo, en el contrato de
seguro, la determinación del riesgo, que precisamente
constituye el objeto del contrato (individualización y
delimitación), y que se realiza en base no sólo en con-
sideración a una afirmación genérica (individualiza-
ción) sino a exclusiones de cobertura (delimitación del
riesgo), tema donde se concentran y acumulan las cláu-
sulas abusivas.
 (53)  En el mismo sentido que el expuesto en el texto,
lo decide el artícu­lo 1262 inciso 2 de la “Propuesta para
la modernización del derecho de las Obligaciones y con-
tratos”, España, 2009.
 (54) Puig BRUTAU, J., Fundamentos del derecho
Civil”, Barcelona, 1978, t. II, p. 43.
24 | Suplemento especial cONTRATOS
abusos introducidos en un texto cuyo contenido
ha sido predeterminado.
Eliminada (por naturaleza) la etapa de los con-
troles particulares recíprocos, se hace ineludible
acudir a controles externos al contrato y a las
partes, y que son indispensables a los fines de res-
tablecer el equilibrio, y que se logra mediante la
supresión (cancelación) de la/s cláusula/s a las
que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar
la relación contractual) (55).
Cuando se examina el grado de asimilación o re-
chazo, por el ordenamiento jurídico, de una cláu-
sula abusiva, en el fondo lo que se está analizando
es si nos hallamos frente a un ilícito.
De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda
estipulación por la que se contraríe una prohibi-
ción expresa de la ley (art. 1066, Cód. Civ.), como
por ejemplo lo será la cláusula limitativa de res-
ponsabilidad por incumplimiento doloso de las
obligaciones (art. 507, Cód. Civ.). Este supuesto es
el que halla encuadramiento en lo que se ha dado
en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal,
comprensiva del acto voluntario, reprobado o des-
calificado por la ley, lo que debe entenderse como
prohibido. La antijuridicidad formal se sostiene
argumentalmente en la tipicidad del ilícito y de la
sanción, lo que implica equiparar ilicitud con ile-
galidad.
El legislador prevé normativamente el compor-
tamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello
garantiza —para sus sostenedores— la seguridad,
pues la ilicitud sólo emerge de una disposición
expresa de la ley, de donde la interpretación ad-
misible sólo es la literal. Con la sanción de la ley
24.240, Ley de Defensa del Consumidor, se ha am-
 (55)  Señala Ghestin que la eliminación de las cláu-
sulas abusivas no tiende a investir al juez de la misión
de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa
en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos
engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la nego-
ciación del contrato (GHESTIN, J., “Les clauses abusives
dans les contrats types en France et en Europe”, ps. 54 y
ss.). Pareciera como que la fórmula propuesta por el ad-
mirable profesor de la Universidad de París, consistiera
en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia
se alcanzaría con un pronunciamiento que disminuya el
abuso sin necesidad de suprimirlo. Más allá de que, por
las razones expuestas hasta aquí, no compartimos la so-
lución, no imaginamos de qué manera es posible, en la
práctica, “corregir los abusos” y no eliminarlos, cuando
el efecto de la nulidad de la/s cláusula/s abusiva/s, con-
siste en tenerlas por no convenidas o no escritas y susti-
tuidas por la norma legal aplicable.
pliado el elenco de cláusulas formalmente ilícitas,
pues ahora lo constituyen la limitativa de respon-
sabilidad y la que consagra la inversión de la carga
probatoria.
Este criterio —el constitutivo de la ilicitud
formal—, ha sido calificado de insuficiente, pues
se agota con un enunciado o elenco de “tipos” de
ilícitos imaginados por el legislador, pero holgada-
mente superados por la realidad. Especialmente
cuando se comprende que la equiparación entre
Derecho y legalidad es sólo parcialmente exacta,
pues el ordenamiento jurídico es un “plus” por
sobre la norma legal. De allí en más se afirma que
el plexo normativo se halla integrado por otras
“fuentes”.
Es entonces cuando se señala que lo ilícito,
“debe ser algo más que la violación de lo prohibido
legalmente”, dado que “el Derecho son los princi-
pios antes que la ley escrita”, y ésta no es sino una
de las formas técnicas de lo justo.
Y ese “algo más”, se halla constituido por pautas
jurígenas, distintas a la ley, como ser el orden pú-
blico, el derecho necesario, la moral, la equidad, la
buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la re-
lación de equivalencia o reciprocidad del víncu­lo
contractual, etcétera, cuya violación, a través de la
incorporación de cláusulas abusivas, importa un
quebrantamiento intolerable del equilibrio con-
tractual, y adopta la denominación de ilicitud ma-
terial o antijuridicidad material (56).
Sobre el particular, se ha señalado que la anti-
normatividad es una suerte de precipitado, cuyos
ingredientes son factores de distinta índole —
moral, social, económica— que deben ser tenidos
en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acon-
tece que “el sistema legal no puede dejar sin re-
pudio toda una serie de conductas que no se ha-
llan expresamente vedadas, pero cuya prohibición
surge de la consideración armónica del sistema ju-
rídico como plexo normativo”.
En suma, la caracterización de la antijuridi-
cidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad,
 (56)  CN Com. sala A, 14/12/2007, “Tommasi Auto-
motores c/CIADEA SA”, LL: 2008-B-695, donde luego de
reproducirlas categorías expuestas en el texto, se afirmó
que “cuando el móvil perseguido por la concedente al
ejercer sus atribuciones contractuales no guarda ar-
monía con la buena fe, surge la norma del art. 1071 del
Código civil para poner en su quicio las prerrogativas in-
dividuales, y restablecer en el conflicto concreto el equi-
librio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte
eminentemente débil de la relación”.
Rubén S. Stiglitz | 25
de suerte tal que también lo materialmente antiju-
rídico se halla prohibido (57).
2. El control judicial de las cláusulas
abusivas en el Código Civil y Comercial
Artícu­lo 1122. Control judicial. El control judi-
cial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes
reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos
o de sus cláusulas no obsta al control.
b) las cláusulas abusivas se tienen por no con-
venidas.
c) si el juez declara la nulidad parcial del con-
trato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.
d) cuando se prueba una situación jurídica abu-
siva derivada de contratos conexos, el juez debe
aplicar lo dispuesto en el artícu­lo 1075.
(a) El presente inciso remite a los contratos vi-
gilados, que son aquellos cuyo contenido se halla
regulado por el Estado. El Código decide bien: la
aprobación administrativa del contrato o de sus
cláusulas no obsta a un ulterior control judicial.
(b) La disposición del Código enuncia el efecto
que sigue a la decisión por la que se declara que
una cláusula es abusiva. Se la tiene por no conve-
nida, circunstancia que, eventualmente, puede re-
querir que el juez integre el contrato.
 (57)  El criterio expuesto en el texto ha sido admitido
jurisprudencialmente. Con motivo de la ruptura de un
contrato de concesión que calificara de intempestivo, el
concesionario promovió demanda contra el fabricante
(Industrias Mecánicas del Estado), quien al contestarla
invocó haber “preavisado” al actor, en función de un Re-
glamento de concesionarios que le otorga el derecho de
cesar la producción sin previo aviso, rescindir el contrato
sin causa y excluir su responsabilidad por los perjuicios
derivados del cese de la concesión. El pronunciamiento
dictado sostuvo que “deben considerarse nulas las cláu-
sulas predispuestas que sean abusivas (tales como las
que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio
para ello y eximen de responsabilidad), como conse-
cuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cód. Civ.), que
surge, en sentido material, del quebrantamiento intole-
rable del equilibrio contractual, vulnerando el orden pú-
blico, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular del de-
recho (CNCom., sala B, 18-11-1992, “Dahm Automotores
c/I. M. E.”, D.J., 1993-1-775, del fallo de 1a Instancia, del
Dr. Favier Dubois).
(c) En cuanto a la categoría que distingue entre
la nulidad total de la parcial, es aquella susten-
tada según que la misma se extienda al acto como
unidad o a una o más cláusulas que integran su
contenido. La nulidad es total cuando afecta todo
el negocio y parcial cuando se refiere sólo a una
cláusula o a varias o a uno de varios negocios co-
nexos entre sí.
En efecto, la nulidad puede afectar a la totalidad
del contenido del contrato o limitarse a una o a va-
rios de sus preceptos.
En este último caso, se puede sostener la validez
del resto del contrato, en la medida que se alcance
la función económico-jurídica perseguida por las
partes (58). En este supuesto, en sustancia, lo que
debe decidirse es la reconstrucción del contrato
sobre la base de la voluntad que habrían mani-
festado, esto es si habrían formalizado el contrato
mutilado por la nulidad parcial (59).
En efecto, para ello deberá indagarse la voluntad
real o presunta de las partes y de allí deducir si hu-
bieran querido el contrato sin la parte nula. Si la
respuesta es afirmativa, el resto del contrato con-
serva su validez pese a la nulidad parcial.
Si por el contrario, la indagación en torno a la
voluntad de las partes conduce a una solución
contraria, habrá de estar a la nulidad total del con-
trato.
La distinción aparece prevista en el art. 1039 del
Código civil en cuanto dispone que “la nulidad
parcial de una disposición del acto, no perjudica
a las otras disposiciones válidas, siempre que sean
separables...”. Sobre el particular se tiene expre-
sado que la viabilidad de la nulidad parcial se halla
condicionada a que el contenido del acto sea sus-
ceptible de división. Y ello sólo es posible si es que
no se destruye la esencia del conjunto (60).
Aplicación de lo expuesto lo constituye el pro-
nunciamiento donde se decidió que “la nulidad
parcial de las cláusulas de un contrato es proce-
 (58)  Díez-Picazo L., “Fundamentos del Derecho civil
Patrimonial”, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pág. 586.
 (59) Stolfi G., “Teoría general del negocio jurídico”,
R.D.P., Madrid, 1959, nº 22, pág. 82.
 (60)  Llambías, J. J., Tratado de derecho Civil. Obliga-
ciones, Perrot, Bs. As., 1987, Parte General, cit., t. II, nº
1894, pág. 579; CN Civ sala A, 21/10/2002, “F.G. c/K.E.”,
DJ: 2003-I-311, donde se resolvió la nulidad parcial de
un acuerdo sobre honorarios, con fundamento en que el
contenido del mismo era susceptible de división, sin que
se destruyera la esencia del conjunto.
26 | Suplemento especial cONTRATOS
dente cuando cada contratante pueda considerar
que quedan resguardados sus intereses con la
parte válida del negocio, pese a los intereses afec-
tados por la parte nula” (61).
La nulidad parcial nos conduce a la integración
de la/s cláusula del contrato declarada nula. En
ese caso, en primer lugar (a) habrá de estarse a lo
que las partes hayan previsto. Si no lo han hecho,
(b) cobran operatividad las normas supletorias
aplicables y, finalmente, si éstas no existen (c)
habrá de estarse a los principios fundamentales
en materia de integración contractual.
(d) La importancia que porta la conexión fun-
cional de los contratos conexos o coligados, queda
expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos
la comunicabilidad de la ineficacia (nulidad, anu-
labilidad, resolución, rescisión, situación abusiva)
de uno sobre otro u otros vinculados (ineficacia en
cadena o propagada).
En este caso, y para resolver sobre cuándo la in-
eficacia de un contrato habrá de extenderse a otro,
cabe indagar en torno a la finalidad de la conexión.
Sobre el particular señalamos que, cuando con-
curren contratos coligados a la consecución de
un propósito práctico programado por las partes,
la ineficacia de uno de los contratos se propaga al
conjunto, cuando el resultado del proyecto con-
tractual sólo pueda alcanzarse mediante la sobre-
vida del conjunto de los contratos (62). Como se re-
para, es la solución prevista para la nulidad parcial
(art. 1039, Código civil): “...La nulidad parcial de
una disposición en el acto, no perjudica a las otras
disposiciones válidas, siempre que sean separa-
bles”. Como se advierte, volvemos sobre la causa o
finalidad común incorporada al contrato o al pro-
pósito práctico perseguidos por las partes de los
dos o más contratos celebrados. De modo que la
propagación de la ineficacia de un contrato coli-
gado a otro será pertinente si tras la desaparición
del primero, el segundo pierde su razón de ser y se
hace imposible alcanzar el propósito que conecta
a ambos contratos (63).
Es lo que acontece frente a una situación abu-
siva instalada en uno de los contratos conexados
 (61)  ST Misiones, 24/3/99, “I. F. A. I. c/Yerba Alem
S.A.”, LL Litoral, 2000-979
 (62) Díez-Picazo L., “Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato”,
Thomson-Civitas, Madrid, 2007, nº 15, pág. 574.
 (63)  LÓPEZ FRÍASA., “Los contratos conexos”, ob.cit.
pág. 299.
como podría ser, la identificación de una o más
cláusulas abusivas en uno de ellos. La ineficacia
de la/s cláusula abusiva en uno de los contratos
importará la nulidad parcial de la/s misma y su in-
tegración inmediata si es posible que subsista sin
sacrificar la finalidad tenida en cuenta. Y en ese
caso, no quedará afectada la vinculación funcional
entre contratos distintos.
IX. Control judicial sobre las cláusulas
abusivas (Cont.). La nulidad parcial
1. El tema en el Código Civil y Comercial
de la Nación
El Código lo ha regulado del siguiente modo:
Artícu­lo 989. “Control judicial de las cláusulas
abusivas. Cuando el juez declare la nulidad parcial
del contrato, simultáneamente lo integrará, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad. La
aprobación administrativa de las cláusulas gene-
rales no obsta a su control judicial”.
Anticipamos que el Código ha recogido la mejor
de las soluciones, la de la conservación del con-
trato en la medida que aún con la integración si-
multánea del contrato, no se halle en riesgo su fi-
nalidad.
El tema es el siguiente. Frente a la existencia de
una cláusula abusiva, se discute el alcance mate-
rial de la nulidad. Y los términos de la misma pen-
dulan entre circunscribir la nulidad a la cláusula
viciada, subsistiendo el contrato incólume en todo
lo demás, lo que se enuncia como nulidad parcial,
o someterla disciplina de la invalidez también a
la parte sana del negocio, que viene así a resultar
atrapada por la suerte de la cláusula viciada, con-
figurándose la nulidad total del acto.
La respuesta que suministran los sistemas jurí-
dicos se halla condicionada a la indagación sobre
la posibilidad de escindir y considerar indepen-
dientes entre sí las cláusulas que integran el con-
tenido negocial del contrato, de modo que la inva-
lidez de alguna de ellas no influya sobre las otras.
El Código Civil argentino adopta (art. 1039),
como pauta para deslindar los supuestos de apli-
cación de la nulidad “completa” o de la nulidad
parcial, el de la separabilidad entre las distintas
disposiciones del acto, aun cuando no suministra
criterio alguno que sirva a ese propósito (64).
 (64)  DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., “Tratado de
derecho Civil”, TEA, Bs. As., 1964, T. I, pág. 581.
Rubén S. Stiglitz | 27
En primer lugar, se hace necesario afirmar que
no existe ninguna necesidad conceptual ni de po-
lítica jurídica para que, en virtud de la parte nula
del contrato, quede sometida igualmente a la nu-
lidad el tramo no alcanzado por aquélla (65).
Ello hace necesario acudir a ciertas directivas de
interpretación, que se enuncian como la de rele-
vancia de la finalidad práctica perseguida por las
partes, y la de prevalencia del principio de con-
servación del acto. La finalidad práctica apunta a
la obtención o satisfacción de los intereses de las
partes, o sea, de los bienes o prestaciones idóneas
(útiles) en función de lo acordado en miras a los
fines perseguidos (66).
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que
cuando el negocio puede existir aun —desde un
punto de vista lógico y objetivo—, sin el elemento
viciado, habrá que atenerse a la particular fina-
lidad perseguida por las partes, afirmando la va-
lidez de las restantes cláusulas no afectadas de nu-
lidad en la medida en que constituyan el mínimo
contenido deseable con relación a todo el acto, así
como estaba proyectado.
En estas consideraciones descansa el acierto de
la regla de la “incomunicabilidad de la nulidad”,
que se corresponde con el principio de conserva-
ción del negocio (67).
Cabe destacar que la tendencia a mantener la
existencia del contrato y sus efectos, aunque al-
guna de sus cláusulas sea ineficaz, es la que con-
duce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte
que una vez separada la parte nula, “se justifica
la subsistencia del negocio con los elementos
válidos, dotados de interés práctico para las
partes” (68).
 (65)  Por los mismos fundamentos, la regla utile per
inutile non vitiatur es de aplicación también a otro tipo
de imperfecciones que hagan inútil una parte del ne-
gocio motivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial
(GÓMEZ-MARTINHO, F., “La nulidad parcial de los ne-
gocios jurídicos”, en Estudios de Derecho Privado, Ma-
drid, 1962, pág. 358; CNCom., Sala E, 11/4/1983, “García,
A. c. La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros”, ED, 105-271).
 (66)  RUIZ MUÑOZ, M., La Nulidad Parcial del Con-
trato y la Defensa de los Consumidores, Lex Nova, Valla-
dolid, 1993, pág. 111.
 (67)  VON TUHR, A., Derecho..., cit., T. IV, págs. 314 y
sigs.; SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas ..., cit., pág.
301; SPOTA, A. G., “Instituciones de derecho civil. Con-
tratos” Depalma, Bs. As., 1982, Vol. 8, pág. 752.
 (68)  SANTOS BRIZ, J., La Contratación privada”, Mon-
tecorvo, Madrid, 1966, pág. 244; ídem, Los Contratos Ci-
En síntesis, tal como se halla redactado el
artícu­lo 1039 del Código Civil: “La nulidad de un
acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La
nulidad parcial de una disposición en el acto, no
perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre
que sean separables”, conduce inexorablemente a
una tarea interpretativa de complementación, y
ateniéndose a la intención práctica perseguida por
quien o quienes declaran su voluntad libremente
en el acto jurídico, una cláusula habrá de aprehen-
derse como “separable” dentro del cuadro nego-
cial cuando el contrato hubiera de todos modos
advenido pese a la invalidez de alguna de sus
partes. Y, por el contrario, será considerada “inse-
parable” cuando por mediar una íntima conexión
entre la parte nula y el resto del negocio, éste no
puede repu­tarse querido sin aquélla (69).
2. Efectos: la nulidad parcial del contrato. Lo
dispuesto por la ley 24.240 y la que resulta del
Código Civil y Comercial de la Nación
La consecuencia que trae aparejada la declara-
ción de nulidad parcial de un contrato consiste en
la sustitución automática de la regla de autonomía
por la norma legal aplicable, ya sea ésta impera-
tiva (70), o ya sea dispositiva pero sin eficacia suple-
toria (71).
Sancionada la ley 24.240, “Ley de Defensa del
Consumidor” y su modificatoria, la ley 26.361,
queda resuelta la cuestión relativa al alcance de la
nulidad. Lo decide el artícu­lo 37 al establecer que
“Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán
por no convenidas...”, y a continuación enuncia
dos supuestos de cláusulas de nulidad manifiesta
y dos hipótesis de cláusulas abiertas que intro-
ducen la posibilidad de que la sentencia de mérito
aprecie (de donde la nulidad no aparece mani-
fiesta) si las cláusulas cuestionadas en su eficacia
(anulables) se hallan atrapadas en su formulación
por las mencionadas cláusulas abiertas (art. 37,
viles. Nuevas Perspectivas, Comares, Granada, 1992,
pág. 197.
 (69) DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho
civil”, Reus, Barcelona, 1955..., cit., T. I, pág. 311; SPOTA,
A. G., Instituciones..., cit., Vol. 8, págs. 748 y sigs.;
CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y
foral”, Reus, Madrid, 1978, T. I, Vol. II, pág. 815.
 (70) MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y co-
mercial”, Ejea, Bs. As. 1971, T. II, pág. 491; CARIOTA FE-
RRARA, L., El Negocio jurídico”, Aguilar, Madrid, 1954, T.
II, Nº 88, pág. 303.
 (71) STIGLITZ, R. S., “Contenido del contrato”, en
Contratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), cit.,
T. I, Nº 16, pág. 365.
28 | Suplemento especial cONTRATOS
incs. a] y b]), pues, en ese caso, el juez las declarará
nulas. La frase empleada en la ley: “Sin perjuicio
de la validez del contrato...” presupone una pre-
sunción de conservación del acto lo que nos con-
duce, inexorablemente, a los efectos de la nulidad
parcial y a cuándo la misma es posible.
Por su parte, el Código contiene una disposición
que da por concluidas las dudas y los debates so-
brevinientes. En efecto, el artícu­lo 389 establece:
“Principio. Integración. Nulidad total es la que se
extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que
afecta a una o varias de sus disposiciones. La nu-
lidad de una disposición no afecta a las otras dis-
posiciones, si son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su fi-
nalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad
parcial, en caso de ser necesario, el juez integrará
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses
que razonablemente puedan considerarse perse-
guidos por las partes”.
Como se advierte, el texto propuesto alude a la
separabilidad del acto como condición a la que
se subordina su conservación. Y, finalmente, se
menciona al cumplimiento de la finalidad del acto
como obstácu­lo para la nulidad total, para con-
cluir afirmándose la posibilidad de integrar el acto
como opción facultativa a la que podrá acudir el
juez, a cuyo efecto, deberá tener en cuenta “...los
intereses que razonablemente puedan conside-
rarse perseguidos por las partes”. A esos fines, de-
berá considerarse que la expresión “intereses”
está referido a la causa final del acto y a los mó-
viles incorporados al “campo” contractual.
Finalmente, con relación a la posibilidad del
control judicial sobre cláusulas que han sido
aprobadas previamente, cabe señalar que, espe-
cialmente en materia mercantil, hay contratos
que requieren una aprobación previa como, por
ejemplo, contratos de ahorro previo, medicina
prepaga (art. 5 inciso f ), Ley 26.682), seguros (arts.
23 y 24, ley 20091), etc. Con relación a este último
contrato, ya hemos afirmado que el control admi-
nistrativo previo sobre el texto de las propuestas
y pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de
control sobre el contenido de los instrumentos
contractuales. En ese sentido se tiene decidido
que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar
las pólizas aprobadas por la autoridad adminis-
trativa, pues la Superintendencia de Seguros de
la Nación, que posee facultades suficientes para
dictar la normativa genérica en relación con los
contratos de seguros y para aprobar pólizas (arts.
24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisión
que no limita el accionar de la justicia y, por otra
parte, no existe norma alguna que prohíba a los
magistrados pronunciarse en cuestiones de este
tipo. Además, las experiencias recogidas de la vida
diaria nos demuestran que es conveniente llevar a
cabo este control en las causas en que la situación
se plantea, ya que las normas de carácter genérico,
en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas con-
forme al criterio de equidad para que realmente
resulten justas en los casos concretos (72).
X. Temas sobre Derechos del Consumidor
ajenos a la Teoría general del contrato
1. Contratos bancarios con consumidores
y usuarios
Artícu­lo 1384. Aplicación. Las disposiciones re-
lativas a los contratos de consumo son aplicables a
los contratos bancarios de conformidad con lo dis-
puesto en el artícu­lo 1093.
La disposición en análisis, al formular un re-
envío a lo que dispone el artícu­lo 1093, en tanto
define el contrato de consumo, lo que pretende
significar es que cuando el contrato bancario sea
un contrato de consumo se aplican las normas es-
pecíficas destinadas a este último.
Artícu­
lo 1385. Publicidad. Los anuncios del
banco deben contener en forma clara, concisa y
con un ejemplo representativo, información sobre
las operaciones que se proponen. En particular
deben especificar:
a) los montos mínimos y máximos de las opera-
ciones individualmente consideradas.
b) la tasa de interés y si es fija o variable.
c) las tarifas por gastos y comisiones, con indica-
ción de los supuestos y la periodicidad de su apli-
cación.
d) el costo financiero total en las operaciones de
crédito.
e) la existencia de eventuales servicios acceso-
rios para el otorgamiento del crédito o la acepta-
ción de la inversión y los costos relativos a tales
servicios.
f ) la duración propuesta del contrato.
Se trata de una disposición ineludible en un sis-
tema de protección de los intereses económicos
 (72)  NCom., Sala B, 25/10/1995, “Bascher, J. c. Omega
Coop. de Seg”., inédito.
Rubén S. Stiglitz | 29
de los consumidores ya que se incluye un enun-
ciado mínimo y simplemente indicativo que debe
contener la publicidad efectuada por los bancos
que incluye un ejemplo representativo sobre cada
de las operaciones que se proponen. Sobre el par-
ticular, cabe señalar que el contenido de la publi-
cidad constituye información por lo que el artícu­lo
examinado debe ser correlacionado con lo que
dispone el artícu­lo 1100. Este último establece
que la información debe ser “cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con los... servi-
cios que provee, las condiciones de su comercia-
lización y toda otra circunstancia relevante para
el contrato...”. A su turno, el artícu­lo 1385 establece
que los anuncios deben contener en forma clara
(y) concisa... información sobre las operaciones
que se proponen”. Como se advierte, hay un ele-
mento común en ambas disposiciones: el requeri-
miento en torno a la claridad del mensaje.
Artícu­lo 1386. Forma. El contrato debe ser re-
dactado por escrito en instrumentos que permitan
al consumidor:
a) obtener una copia.
b) conservar la información que le sea entre-
gada por el banco.
c) acceder a la información por un período de
tiempo adecuado a la naturaleza del contrato.
d) reproducir la información archivada.
Se adopta la forma escrita y sin expresarlo así, se
alude a la copia de un ejemplar a favor del consu-
midor que le permita conservar una copia del con-
trato y, en lo esencial, la información suministrada
por el banco.
Artícu­
lo 1387. Obligaciones precontractuales.
Antes de vincular contractualmente al consu-
midor, el banco debe proveer información sufi-
ciente para que el cliente pueda confrontar las dis-
tintas ofertas de crédito existentes en el sistema,
publicadas por el Banco Central de la República
Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por
la información negativa registrada en una base de
datos, debe informar al consumidor en forma in-
mediata y gratuita el resultado de la consulta y la
fuente de donde la obtuvo.
Se establece un deber de información específico
aunque interrelacionado con el deber general que
surge de lo dispuesto por el artícu­lo 1100 del Pro-
yecto. En el caso, relacionado con ofertas de cré-
dito “existentes en el sistema” y publicadas por el
Banco Central, de modo que el consumidor pueda
compararlas con la que le fue suministrada por el
banco.
Una vez emitida la oferta por el consumidor, ob-
viamente el banco tiene derecho a rechazarla, en
consideración a “la información negativa regis-
trada en una base de datos”. A esos fines, se esta-
blece que ante esa situación, el banco deberá in-
formar “el resultado de la consulta y la fuente de
donde obtuvo” la misma.
Artícu­lo 1388. Contenido. Sin perjuicio de las
condiciones establecidas para los contratos ban-
carios en general, ninguna suma puede ser exigida
al consumidor si no se encuentra expresamente
prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o
costos por servicios no prestados efectivamente.
Las cláusulas relativas a costos a cargo del con-
sumidor que no están incluidas o que están in-
cluidas incorrectamente en el costo financiero
total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas.
Artícu­lo 1389. Información en contratos de cré-
dito. Son nulos los contratos de crédito que no
contienen información relativa al tipo y partes del
contrato, el importe total del financiamiento, el
costo financiero total y las condiciones de desem-
bolso y reembolso.
2. Jurisdicción y derecho aplicable en el
Código Civil y Comercial de la Nación
Contratos de consumo.
Artícu­lo 2654. Jurisdicción. Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden inter-
ponerse, a elección del consumidor, ante los jueces
del lugar de celebración del contrato, del cumpli-
miento de la prestación del servicio, de la entrega
de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar
donde el consumidor realiza actos necesarios para
la celebración del contrato. También son compe-
tentes los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re-
presentación comercial, cuando éstas hayan inter-
venido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por
la otra parte contratante sólo puede interponerse
30 | Suplemento especial cONTRATOS
ante los jueces del Estado del domicilio del consu-
midor. En esta materia no se admite el acuerdo de
elección de foro.
La norma aludida y la que habremos de examinar
brevemente, constituyen una novedad en nuestro
derecho positivo.
Consideramos que la disposición en análisis
contiene soluciones atinentes a conflictos en las
relaciones de consumo que deben dirimirse en el
país y, a continuación, se disciplina la situación
cuando el proveedor y el consumidor tienen do-
micilio en países distintos.
La norma en su primera parte, es suficiente-
mente abarcativa de una pluralidad de opciones
(no imaginamos otras)que, definitivamente, nos
obliga a afirmar que se trata de una norma plena-
mente protectoria de los derechos del consumidor.
En efecto, empecemos por señalar que todas las
alternativas se aplican en función de la elección
del consumidor, quien puede demandar ante los
jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la
entrega de bienes, del cumplimiento de la obliga-
ción de garantía, del domicilio del demandado o
del lugar donde el consumidor realiza actos nece-
sarios para la celebración del contrato. Predomi-
nantemente, el lugar de cumplimiento de la pres-
tación del servicio o de la entrega de bienes, habrá
de coincidir con el domicilio del consumidor.
Con relación a la jurisdicción que corresponde
en operaciones en que el consumidor y el pro-
veedor poseen domicilio en países distintos, se
abre la opción a favor del primero de demandar
ante los jueces del Estado donde el demandado
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re-
presentación comercial, cuando éstas hayan inter-
venido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
Artícu­lo 2655. Derecho aplicable. Los contratos
de consumo se rigen por el derecho del Estado
del domicilio del consumidor en los siguientes
casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de
una oferta o de una publicidad o actividad reali-
zada en el Estado del domicilio del consumidor y
éste ha cumplido en él los actos necesarios para la
conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Es-
tado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su pro-
veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global,
comprenden prestaciones combinadas de trans-
porte y alojamiento.
i) La cuestión en el Código Civil actual. El con-
trato internacional y las normas de fuente interna.
Sobre el particular, sostenemos que, al principio
de autonomía de la voluntad, cabe añadir que los
contratos internacionales, hoy (2014) están re-
gidos por los artícu­los 1205 y siguientes del Có-
digo Civil, en tanto constituyen las normas legales
aplicables.
a) Sobre la base de lo expuesto cabe señalar
que, en punto a contratos internacionales, se
halla admitida la prórroga de competencia “aun
a favor de jueces extranjeros o de árbitros que ac-
túen fuera de la República, salvo en los casos en
que los tribunales argentinos tienen la jurisdic-
ción exclusiva o cuando la prórroga está prohi-
bida por ley” (art. 1º, Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación).
En consecuencia, en lo que a competencia se re-
fiere, domina el principio de autonomía de la vo-
luntad, salvo la zona de reserva legal.
b) Si las partes no acuden a la autonomía de la
voluntad a los fines de disciplinar lo relativo al De-
recho aplicable, el Código Civil suministra una
serie de principios subsidiarios:
(a) Contratos celebrados para ser ejecutados
fuera del territorio de la República Argentina, se
rigen por la ley del lugar de celebración (art. 1205,
Cód. Civ.). Se trata de contratos que carecen de
contacto con la República Argentina.
(b) Contratos con punto de contacto con la Re-
pública Argentina, ya sea porque hayan sido cele-
brados en el país o en el extranjero para ser eje-
cutados en nuestro país o que, por el contrario,
hayan sido celebrados en el país para ser ejecu-
tados en el extranjero, rige la ley aplicable al lugar
de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.).
(c) Otra hipótesis está constituida por los con-
tratos celebrados mediante instrumentos privados
entre personas distantes (ausentes), firmado en
lugares distintos, no habiendo lugar designado
para su cumplimiento, será juzgado respecto de
cada una de las partes, por las leyes de su domi-
cilio (art. 1214, Cód. Civ.).
Rubén S. Stiglitz | 31
ii) El tema en el Código Civil y Comercial
de la Nación
Por razones atinentes a la formación del con-
trato de consumo, predominantemente, formados
por adhesión, no es aplicable el principio de au-
tonomía de la voluntad. En consideración a lo ex-
puesto, se ha disciplinado la cuestión de modo de
no entorpecer la ya debilitada posición contrac-
tual del consumidor.
Así, en cuanto al derecho aplicable, la disposi-
ción establece un principio general: rigen las dis-
posiciones vigentes en el país del domicilio del
consumidor. Ello es así, en tanto y en cuanto se
cumplan una serie de recaudos que se enuncian
en la norma. Así, a título de ejemplo, si la oferta o
la publicidad se realizaron en el domicilio del con-
sumidor y éste ha cumplido en él los actos nece-
sarios para la conclusión del contrato como po-
dría serlo, aceptar la propuesta. Otro ejemplo: si
el proveedor de otro país, ha recibido el pedido
(rectius: la oferta) en el Estado donde se domicilia
el consumidor. Otra alternativa, está dada por el
consumidor que haya sido inducido por el pro-
veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido (rectius: oferta).
Y, finalmente, el derecho aplicable es el del Es-
tado donde se domicilia el consumidor en el caso
de los contratos de viaje, por un precio global, que
comprenden prestaciones combinadas de trans-
porte y alojamiento. Curiosamente no figuran en
el elenco de opciones, expresamente establecidas
la del lugar de celebración del contrato o el de su
cumplimiento.u
 Formación del consentimiento
POR Rubén S. Stiglitz

SUMARIO: I. Manifestación de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carácter recepticio. La rele-

vancia del acto voluntario objetivamente reconocible.— II. La declaración como acto reconocible exte-
riormente. Lo esencial de la declaración: la claridad del contenido.— III. Manifestaciones de voluntad.—
IV. Declaración presumida por la ley. Noción. Ejemplos.— V. Relaciones contractuales de hecho o
“conducta social típica”. Antecedentes.— VI. El silencio como manifestación de voluntad. Ausencia de
manifestación.— VII. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Importancia de la cues-
tión.— VIII. Formación del consentimiento.— IX. Formación del consentimiento. La situación en el Có-
digo civil. Regulación del Código civil y comercial de la Nación.— X. La oferta en el Código Civil y su tra-
tamiento en el Código Civil y Comercial.— XI. Invitación a ofertar.— XII. Una aclaración previa. Oferta
a persona indeterminada. Régimen anterior del Código Civil y del de Comercio. Efectos.— XIII. Invita-
ción a ofertar. La formación del consentimiento en los contratos por adhesión.— XIV. Obligatoriedad de
la oferta.— XV. Retractación de la aceptación. — XVI. Muerte o incapacidad de las partes.— XVII. Ca-
ducidad por muerte o incapacidad de las partes. Estado de situación actual.— XVIII. Contrato plurila-
teral.— XIX. Aceptación y perfeccionamiento del contrato.— XX. Aceptación. Concepto. Requisitos. Mo-
dalidades: expresa o tácita. Contraoferta. La situación en el Código Civil.— XXI. Modos de aceptación:
una novedad.— XXII. El perfeccionamiento del contrato.— XXIII.— Retractación.— XXIV. El acuerdo
parcial. Otra novedad.— XXV. El acuerdo parcial.— XXVI. Los elementos esenciales de los contratos: enu-
meración. Importancia de la cuestión. Vinculación del tema con la clasificación de las fuentes de la re-
glamentación contractual.— XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Precedentes
en el derecho comparado: Francia, España e Italia.— XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (con-
tinuación). Conclusiones.— XXIX. Recepción de la manifestación de la voluntad. Una modificación fun-
damental.

I. Manifestación de la voluntad negocial.
Finalidad y modos. El carácter recepticio.
La relevancia del acto voluntario objetivamente
reconocible
Hace a la estructura del negocio jurídico, cómo
se presenta en la vida de relación o en el mundo
exterior, a los fines de ser reconocible por los
demás (1) . Y no lo es sino a través de la forma, que
viene a constituir el elemento externo del acto jurí-
dico por el que se manifiesta la voluntad, el modo
como se presenta, su figura exterior (2).
 (1) CARIOTA FERRARA, L., Aguilar, Madrid, 1956, T.
II, nro. 95, pág. 327; BETTI, E., “teoría general del negocio
jurídico”, R.D.P., Madrid, 1959, T. I, nro. 10, pág. 99.
 (2) STOLFI, G., Teoría del Negocio Jurídico, R.D.P.,
Madrid, 1959, parág. 49, pág. 201; CARIOTA FERRARA,
L., ob. cit., T. II, nro. 95, pág. 331.
Para ello se requiere que la voluntad del agente
no se agote como fenómeno interno (psíquico) y
adopte una modalidad exterior (3), pues mientras
permanezca oculta carece de trascendencia jurí-
dica, está desprovista de valor (4).
Al Derecho le resulta relevante la voluntad del
sujeto, en la medida que se traduzca en actos
 (3) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales
del Derecho Civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, pág. 158;
BARBERO, D., “Sistema de derecho privado”, Ejea, bs. As.,
1967, T. I, nro. 219, pág. 456; C1ª Civ., Com. y Minería de
San Juan, 3-XII-1986, “Gramajo, D. c. Zapata, E.”, JA, 1987-
IV-430; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 17-IX-1996, “Orga-
nización Coordinadora c. Secretaría de Inteligencia”, DJ,
1997-2-758.
 (4) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pág. 328.
34 | Suplemento especial cONTRATOS
—conductas o comportamientos— externos (so-
ciales), objetivamente reconocibles, productores
de efectos jurídicos.
Lo expresado significa que los actos volunta-
rios exteriorizados (emitidos), sólo son factibles
de ser socialmente identificados como tales por su
forma.
Acontece que la manifestación (5) de la voluntad
negocial hace a la forma o al aspecto externo en
que se expresa la autonomía. El sentido indicado
precedentemente atiende a la “actitud exterior”
por la que se expresa la voluntad. Así, el negocio
jurídico puede exteriorizarse objetivamente bajo
la forma de una declaración o de un comporta-
miento (6).
Lo expresado precedentemente significa que el
acto voluntario requiere de una forma exterior que
permita ser socialmente identificado, aun cuando
se trate de un negocio correspondiente a la cate-
goría de los “no formales”.
En efecto, no existe una categoría de actos en
los que sea factible prescindir de la forma, cual-
quiera que ésta sea, ya que todo acto requiere de
una forma exterior que lo haga reconocible en la
vida de relación.
El acto “no formal” sólo significa que el orde-
namiento jurídico, por prescindir, para esa hipó-
tesis, de una regulación imperativa que imponga
una forma determinada para que el acto se re-
vele como eficaz, tolera que las partes de la rela-
ción sustancial sean, en función del principio de la
“autonomía de la voluntad”, quienes seleccionen
libremente el medio jurídicamente apto (idóneo)
para hacer del acto un fenómeno exteriormente
reconocible (7).
 (5) De ahora en más, emplearemos como expresiones
intercambiables “manifestación o declaración” de vo-
luntad (cfr., CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pág. 331).
 (6) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 34 bis, pág. 200.
 (7) STOLFI, G., “Teoría del negocio jurídico” R.D.P.,
Madrid, 1959, parág. 49, pág. 201, quien si bien reconoce
que la declaración no formal constituye el principio ge-
neral, le atribuye notables inconvenientes en punto a la
prueba del acuerdo efectuado, no sólo porque (a) sus-
cita la duda sobre el alcance exacto de lo pactado, sino
porque con frecuencia origina la discusión sobre (b) si se
trata de simples tratos previos o del acto completo que-
rido o sobre (c) si las declaraciones del agente se hicieron
o no en serio.
Aceptado que la forma del acto apunta a la re-
conocibilidad objetiva de la voluntad del agente,
la manifestación constituye un “plus” de la forma
ya que la noción misma de declaración presupone
la necesidad de su lanzamiento o proyección a la
vida de relación. O, dicho con otras palabras, a los
fines de la eventual producción de efectos jurí-
dicos, se hace preciso que la manifestación o de-
claración de voluntad sea recepticia, trascienda,
llegue a los terceros.
Y así ha sido recibido por nuestro derecho po-
sitivo. A esos fines será menester articular lo dis-
puesto por los artícu­los 260 y 262 del Código civil
y comercial de la Nación, de suerte tal que, si bien
es cierto que los hechos se juzgan voluntarios, si
son ejecutados con discernimiento, intención y li-
bertad, ningún hecho tendrá el carácter de volun-
tario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad
se manifieste (8). De allí que el último artícu­lo al
que hemos hecho referencia, establezca que “Los
actos pueden exteriorizarse oralmente, por es-
crito, por signos inequívocos o por la ejecución de
un hecho material”.
II. La declaración como acto reconocible
exteriormente. Lo esencial de la declaración:
la claridad del contenido
Podemos afirmar que, así como el elemento
sustancial del hecho voluntario para ser calificado
como tal, reside en su exteriorización a través de
una manifestación (9), el elemento sustancial de
ésta requiere de su proyección a otros sujetos y
sólo bajo tales circunstancias es productora de
efectos jurídicos.
En consecuencia, hace a la esencia de la decla-
ración: (a) que sea emitida con el propósito de que
el contenido específico del que se halla dotada, “lo
que es el negocio” (10), sea conocido por los demás,
así como (b) que el mismo sea expresado con cla-
ridad y que (c) quien infringe el deber de “hablar
claro” afronte las consecuencias de su obrar.
De este último carácter se predica la necesidad
de que la declaración debe portar aptitud o ido-
 (8) SPOTA, A. G., “Instituciones de Derecho civil. Con-
tratos”, Depalma, Bs. As., 1982., Ts. I-II, nro. 170, pág. 254.
 (9) Afirma Betti que “el fenómeno que se nos ofrece en
la declaración es el de un trascender el pensamiento de
sí mismo y volverse expresión objetiva, dotada de vida
propia, perceptible y apreciable en el mundo social”
(BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 11, pág. 99).
 (10) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pág. 331.
Rubén S. Stiglitz | 35
neidad suficiente para ser inmediatamente reco-
nocida por aquellos a quienes va dirigida.
A su vez, la aptitud suficiente de la que debe ha-
llarse dotada la declaración para ser reconocida,
requiere de quien la emite el deber de seleccionar
adecuadamente las expresiones atinentes al con-
tenido esencial del acto cuya formación se pre-
tende iniciar.
La claridad de la declaración, en tanto presu-
pone sinceridad en el contenido, se opone a la fal-
sedad, a la disimulación de lo verdadero, al arti-
ficio, a la astucia, a la exageración, a la oscuridad,
a la ambigüedad, así como a la reticencia definida
como la verdad deliberadamente ocultada.
La falta de claridad compromete la validez del
acto (11).
En cambio, no hace a la esencia de la declara-
ción que (a) vaya dirigida a persona determinada
ya que puede ser dirigida a personas indetermi-
nadas (12), ni que (b) el conocimiento de su conte-
nido deba necesariamente ser inmediato, en razón
de que una manifestación puede prolongarse en el
tiempo, lo que supone que puede revelarse trans-
currido un lapso desde su emisión.
III. Manifestaciones de voluntad: (a) expresa,
positiva o directa y (b) tácita, indirecta o
concluyente. Concepto. La categoría de
los comportamientos declarativos y no
declarativos
La manifestación es expresa, positiva o directa,
cuando es realizada por medios (formas) que, por
su naturaleza, están destinados a exteriorizar la
voluntad como, por ejemplo, la palabra o el docu-
mento.
Habrá de tenerse presente que la formación
del consentimiento no sólo es factible alcanzarla
con la recepción de la aceptación de una oferta
sino, además, “por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo (art. 971, CCCN).
Por lo demás, el artícu­lo 979 del Código civil
y comercial, al regular los modos en que es fac-
 (11) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 12, pág. 103.
 (12) No deja de ser recepticia la declaración dirigida a
personas indeterminadas, ya que aun en este último su-
puesto aquélla tiene como propósito el de ser recibida
por otros sujetos (SANTORO PASSARELLI, F., “Doctrinas
generales del derecho civil”, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29,
pág. 158).
tible consentir, enuncia “...toda declaración o acto
del destinatario que revela conformidad con la
ofertas...”. No se reproduce lo relativo a la forma ex-
presa y de ellas la manifestación verbal, por escrito
o por signos inequívocos (13) . Se la reemplaza por
la expresión omnicomprensiva de “toda declara-
ción”.
Recordamos que los signos inequívocos deben
tratarse de gestos equivalentes al lenguaje (14).
Hace a la naturaleza de la manifestación expresa
o directa, que los medios sensibles o signos a los
que se recurre hayan sido aceptados por los usos
del tráfico negocial o admitidos convencional-
mente por las partes, como mecanismos útiles a
los fines de hacer conocible (transmisible) el con-
tenido de la declaración o querer interno (15).
A su vez, la manifestación tácita es aquella que
se realiza a través de un comportamiento o acto
concluyente, o hasta de declaraciones negociales
de voluntad con diverso contenido, de los que
sea factible deducir la voluntad del interesado (16).
El artícu­lo 264 del Código civil y comercial, de-
fine a la manifestación tácita de la voluntad como
aquella que “resulta de los actos por los cuales se
la puede conocer con certidumbre”.
Los caracteres más salientes de la declaración
tácita de voluntad consisten en que (a) debe tra-
tarse de un acto o comportamiento del que uní-
vocamente se deduzca la voluntad del emitente
y, por tanto, incompatible con una voluntad con-
traria (17) y (b) del que se deduzca “una toma de
 (13) En un reciente fallo se decidió que importa un
signo inequívoco y, por ende, una declaración positiva
de voluntad que, a la rescisión del contrato de la explo-
tación de una estación de servicio que una de las partes
propuso a la otra (Y.P.F.), ésta retire los surtidores de su
propiedad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 3-IV-1997, “Y.P.F.
c. De Carlo Hnos”., DJ, 1997-3-541).
 (14) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pág.
337. Spota suministra el ejemplo de una subasta donde
uno de los asistentes expresa su voluntad positiva me-
diante una inclinación de cabeza, con la cual —en rela-
ción con una indicación del rematador incitando para
que se eleve la postura anterior— se manifiesta la vo-
luntad de mejorarla (SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro.
170, pág. 255).
 (15) STOLFI, G., ob. cit., pág. 204.
 (16) C1ª Civ. y Com., Sala I, Bahía Blanca, 25-IX-1980,
“Coop. Agrícola Ltda. La Victoria”, JA, 1981-II-síntesis.
 (17) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pág.
338; CNCom., Sala E, 26 VIII 1987, “Gordovil, J. c. Ame-
rican Express”, JA, 1987-IV-479, donde se afirmó que el
fundamento de la presunción de consentimiento tácito
36 | Suplemento especial cONTRATOS
posición vinculante respecto a ciertos intereses
ajenos” (18).
En síntesis, la declaración tácita, indirecta o
emergente de la conducta concluyente, es aquella
por la cual el acto del agente no tiene como fina-
lidad anoticiar un contenido determinado y sin
embargo posee aptitud suficiente como declara-
ción, en tanto comporta inequívocamente un acto
finalísticamente dirigido a afectar la esfera jurídica
ajena.
Su idoneidad como medio expresivo deberá ser
evaluada en consideración a lo acordado por las
partes, o a los usos y costumbres sociales al tiempo
de ser emitida.
De todos modos, la manifestación tácita, “ca-
rece de eficacia cuando la ley o la convención
eligen una manifestación expresa (art. 264 CCCN).
IV. Declaración presumida por la ley. Noción.
Ejemplos
Existen manifestaciones de voluntad presuntas
que son aquellas en que el texto legal asigna un
efecto determinado al comportamiento.
Existen (a) declaraciones presuntas iuris tantum
en tanto el legislador establece que determinado
comportamiento importa una manifestación de
voluntad, salvo prueba en contrario.
Así, por ejemplo, en materia de remisión de
deuda si el documento original de donde resulte
la misma se halla en poder del deudor, se presume
que el acreedor se lo entregó, salvo el derecho de
éste a probar lo contrario (art. 950, Cód. civil y co-
mercial).
Otra categoría corresponde al de las (b) decla-
raciones presuntas iuris et de iure, que son aque-
llas manifestaciones legalmente tipificadas en que
el legislador califica el efecto y no admite prueba
en contrario.
V. Relaciones contractuales de hecho o
“conducta social típica”. Antecedentes
Hay situaciones en la vida diaria, en las que las
relaciones contractuales no son el resultado de
del art. 1146 del Cód. Civil está en el principio de no con-
tradicción: la aceptación se presume porque el disenso
entraría en contradicción con lo actuado por el mismo
sujeto.
 (18) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 14, pág. 109.
recíprocas y convergentes declaraciones de vo-
luntad.
El tema se inicia con un precedente jurispru-
dencial publicado en Alemania, donde se fundó
en la existencia de un “contrato tácito” la hipótesis
de un aviador deportivo que debió afrontar el pago
por el uso de una pista de aterrizaje. Sobre el par-
ticular se sostuvo que “quien tiene necesidad de
aterrizar ni acepta supuestas ofertas ni se detiene
a hacerlas: se limita a aterrizar, y por ese hecho
está obligado a pagar el precio correspondiente”.
La tesis del “contrato tácito” fue criticada, en razón
de que importaba una ficción insuficiente para
fundar una obligación contractual, especialmente
cuando se trataba de un contrato ineficaz. Por el
contrario, sostenía Haupt, cabía admitir relaciones
jurídicas nacidas de conductas de hecho y contrac-
tuales por sus efectos, en cuyo caso proponía como
denominación la de relaciones contractuales fác-
ticas (19).
Parcialmente Larenz participa del criterio al
sostener que el moderno tráfico en masa trae con-
sigo que, en algunos casos, nazcan obligaciones
sin que se emitan declaraciones de voluntad ten-
dientes a ello. En lugar de las declaraciones de vo-
luntad, prosigue, existen —de hecho— ofertas pú-
blicas y aceptaciones de hecho que no suponen
declaraciones de voluntad, pero sí implican con-
ductas que por su significado social típico tienen
los mismos efectos jurídicos que la actuación jurí-
dica negocial. Y suministra el ejemplo de la utiliza-
ción de vehícu­los de autotransporte de pasajeros,
donde considera que es una ficción suponer que
la marcha de un autobús presuponga una oferta
para concluir contratos de transporte y que tomar
ese medio de transporte implique aceptación de
un contrato. Sobre el particular, señala que el que
utiliza el autobús sabe, según el criterio del tráfico,
que se halla obligado a pagar el precio del trayecto
según la tarifa, sin que deba tenerse en cuenta si
su intención consistía en emitir una declaración
de voluntad de tal contenido, si tiene o no capa-
cidad negocial e incluso si conoce o no la tarifa (20).
Señala Larenz que el obstácu­lo a suponer que en
el caso media la celebración de un contrato, con-
siste en que quien utiliza el medio de transporte
público, no se halla en la misma situación de aquel
a quien se le ha hecho llegar una oferta y que dis-
pone de la posibilidad de reflexionar si ha de acep-
tarla, rechazarla o realizar una contrapropuesta.
 (19) MOYANO, I., “Las relaciones contractuales fác-
ticas”, JA, 1961-IV-29.
 (20) LARENZ, K., “Derecho de las Obligaciones”,
R.D.P., Madrid, 1958, T. I, pág. 58.
Rubén S. Stiglitz | 37
Por el contrario, se encuentra en la situación ge-
neral de toda persona que toma parte en el tráfico
y que ha de hacer uso de un medio que está al ser-
vicio de todos. Si lo hace ha nacido una relación
jurídica, un contrato de transporte y no porque
esa consecuencia jurídica se haya querido o de-
clarado, sino porque su conducta está indudable-
mente unida a esa consecuencia que es el signi-
ficado de una conducta social típica. A todas esas
hipótesis —concluye— a las que cabe añadir las
relaciones que nacen con las empresas que sumi-
nistran servicios como ferrocarriles, correo, lim-
pieza, agua, habrán de aplicarse directamente y
no por vía de analogía las normas de derecho pri-
vado relativas a contratos, ya que se trata de rela-
ciones de obligación derivadas de conducta social
típica a las que intrínsecamente debe considerarse
según el derecho de las obligaciones (21).
Díez-Picazo coincide con Larenz en relación a
los supuestos que la doctrina alemana enuncia
como “prestaciones del tráfico en masa” consti-
tuidas por aquellas hipótesis en que determinadas
obligaciones como, por ejemplo, pagar un precio,
surgen del hecho de la realización de determi-
nados comportamientos sin previa declaración
de voluntad, tomando como ejemplo el estaciona-
miento de un vehícu­lo en una playa destinada a
esos fines. En ese caso, la inexistencia de una de-
claración de voluntad motiva que la obligación
nazca de una fuente obligacional —conducta so-
cial típica—, distinta al negocio jurídico (22).
Según nuestro punto de vista, no es necesario
acudir a la idea de conducta de hecho ni de con-
ducta social típica para explicar el fundamento de
la relación obligatoria. Es la propia conducta del
sujeto obligado la que exterioriza su aceptación,
especialmente cuando en los casos concretos con
que se ejemplificaron las concepciones, son los
usos del tráfico los que no requieren declaraciones
de voluntad expresas pues, para el perfecciona-
miento del contrato, basta con una declaración
de voluntad tácita, indirecta o concluyente o, si se
prefiere, un comportamiento no declarativo (23).
 (21) LARENZ, K., ob. cit., T. I, pág. 60.
 (22) DÍEZ-PICAZO, L., “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, T. I (Introducción. Teoría del contrato),
pág. 135.
 (23) SANTOS BRIZ, J., “La contratación privada”, Mon-
tecorvo, Madrid, 1966,, pág. 130, quien señala que el
principio de buena fe impide negar el cumplimiento del
contrato y que éste se justifica para evitar un enriqueci-
miento injusto.
VI. El silencio como manifestación de
voluntad. Ausencia de manifestación
Como principio general, es factible afirmar que
el silencio o el comportamiento omisivo implican
ausencia de manifestación (24).
Ello de ninguna manera significa que el silencio
en ningún caso conforma una declaración vincu-
lante.
En efecto, partamos de la base de que, así como
(a) las partes pueden acordar atribuir al posterior
silencio valor de declaración expresa, también (b)
el legislador puede asignarle carácter de manifes-
tación de voluntad, cuando exista “una obliga-
ción de explicarse por la ley... o a causa de una re-
lación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes” (art. 261, Cód. civil y comercial de la
Nación) (25).
Constituye aplicación de lo expresado —”obli-
gación de explicarse por la ley”— por ejemplo,
en el contrato de seguro, la carga del asegurador
de pronunciarse acerca de los derechos del ase-
 (24) En el sentido indicado en el texto se tiene expre-
sado que “la voluntad no manifestada no tiene relevancia
jurídica, siendo imposible fundar en ella una acción de
cumplimiento o nulidad de contrato. De lo contrario —
se agregó— toda idea de seriedad y seguridad jurídica
estaría perdida. Es que los hombres deben poder confiar
en lo que ven escrito y firmado, y no es posible que a su
conducta legítima y de buena fe se le oponga más tarde
una supuesta voluntad o intención distinta (CNCiv., Sala
K, 4-III-1991, “Marchese, O. c. Marchese, S.”, JA, 1991-IV-
síntesis).
 (25) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c.
American Express Arg”., JA, 1987-IV-479, donde se hizo
aplicación de lo dispuesto por los arts. 918 y 919 del Cód.
Civil, en un supuesto donde se discutía la aplicación de
una cláusula contenida en el documento contractual que
vinculaba a las partes por el que se establece que Ame-
rican Express tiene derecho a “modificar en cualquier
momento el presente convenio” y que “cualquier modifi-
cación le será notificada (al usuario). Consideramos que
las modificaciones han sido aceptadas en caso de con-
servar o utilizar la tarjeta después de recibida nuestra
notificación. En caso de no aceptar nuestras modifica-
ciones usted puede dar por terminado el presente con-
venio partiendo la tarjeta por la mitad y devolviéndonos
la misma”. Se sostuvo que, en la especie, el silencio cons-
tituye una manifestación tácita de voluntad (arts. 918 y
919, Cód. Civil) ya que si la intención del interesado con-
sistía en no consentir, no hizo lo que debía hacer (partir
la tarjeta y devolverla) o no se opuso a lo que estaba ocu-
rriendo, cuando debía oponerse. Añadió el tribunal que
no fue objeto del proceso la pretensión de nulidad de al-
guna de las cláusulas.
38 | Suplemento especial cONTRATOS
gurado en un plazo perentorio (de caducidad) de
treinta días compu­tado desde la denuncia del si-
niestro o desde la recepción de información com-
plementaria, si es que la requirió. La omisión del
asegurador en pronunciarse en el plazo antedicho,
“importa aceptación” sobre la existencia del si-
niestro denunciado (art. 56, ley 17.418). En este
caso, el silencio opera como manifestación.
Pero, salvo las excepciones previstas por el
artícu­lo 919 del Código Civil y las aplicaciones que
de él derivan, el silencio no constituye una mani-
festación de voluntad.
VII. El consentimiento. Voluntad real y
voluntad declarada. Importancia de la cuestión
El acto jurídico, por definición, es voluntario
(art. 259, Cód. civil y comercial) y lo que interesa
saber es si es suficiente que la voluntad real o psi-
cológica quede retenida en el sujeto o si es preciso
que esa voluntad se exteriorice, lo que constituye
una voluntad declarada.
La importancia de la cuestión radica en la even-
tual discordancia entre la voluntad real o interna y
la declarada, pues en ese caso el intérprete debe de-
cidir si atenerse a lo querido o a lo manifestado (26),
cuestión que interesa a las partes de la relación sus-
tancial y a los terceros a quienes les sean oponibles
o se prevalezcan de los efectos del contrato.
La teoría subjetiva o clásica de la voluntad real o
interna, sostiene que habrá de estarse a lo autén-
ticamente querido por el otorgante, pues ella tra-
duce auténticamente su intención.
La teoría objetiva o de la voluntad declarada,
afirma que lo que debe tenerse en cuenta es lo que
se manifestó.
Actualmente prevalece el criterio sustentado en
que, en principio, prevalece la voluntad real si es
que ella ha sido conocida o conocible por el desti-
natario, salvo que (a) la discordancia sea atribuible
a quien culposa o dolosamente ha emitido la de-
claración, o (b) que el destinatario haya obrado
de buena fe en cuyo caso debe ser protegida, con
fundamento en la seguridad del comercio y la con-
fianza en la apariencia (27). De lo contrario habrá de
estarse a lo declarado, integrando su análisis con
el comportamiento del declarante, salvo que ra-
zonablemente no pueda contarse con él. Es el cri-
terio legal sustentado por el artícu­lo 236 del Có-
 (26) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 160, pág. 238.
 (27) MOSSET ITURRASPE, J., “Contratos”, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
digo Civil de Portugal ubicado en la Sección IV que
se inicia bajo el título de “Interpretación e integra-
ción del contrato”.
La solución legal propone proteger al destina-
tario confiriendo a la declaración el sentido que
sería razonable presumir en base al comporta-
miento del declarante, y no en el sentido que éste
pretenda atribuir.
Esta doctrina objetiva se explica en la legítima
expectativa del destinatario y en la necesidad de
no ver perturbada la seguridad del tráfico (28).
Entre nosotros deben armonizarse distintas dis-
posiciones que, al cabo, desembocan en un prin-
cipio general, cual es el contenido en el artícu­lo
218, inciso 1º del Código de Comercio ya que
acude más a la intención de las partes que al sen-
tido literal de los términos. Si la directiva fracasa,
pues con ella no es factible identificar un elemento
interno no declarado como lo constituye la inten-
ción, habrá de estarse —como criterios de inter-
pretación— a lo que disponen los artícu­los 1198-1
del Código Civil en cuanto nos remite a lo que ve-
rosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión, y a las
reglas objetivas vinculadas a “los términos claros y
precisos empleados en otra parte” del mismo do-
cumento (art. 218, inc. 2º, Cód. de Comercio), a los
hechos de los contrayentes, subsiguientes al con-
trato y que tengan relación con lo que se discute
(art. 218, inc. 4º, Cód. de Comercio), a los usos y
prácticas generalmente observados en el comercio
en casos de igual naturaleza, y a la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6º, Cód. de Comercio).
VIII. Formación del consentimiento
Se halla regulado en el capítulo III de la Teoría
general del contrato aunque, como ha quedado
demostrado no es factible ningún desarrollo de la
formación del contrato si no se alude preliminar-
mente a las disposiciones generales de los actos
jurídicos (artícu­los 257 a 264 del CCCN).
La norma que lo regula dice así:
Artícu­lo 971. Formación del consentimiento.
Los contratos se concluyen con la recepción de
la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo.
 (28) PIRES DE LIMA - ANTÚNES VARELA, J., Código
Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. I, pág. 223.
Rubén S. Stiglitz | 39
IX. Formación del consentimiento. La
situación en el Código civil. Regulación del
Código civil y comercial de la Nación
Recordemos que el artícu­lo 1144 del Código
Civil, disponía que “el consentimiento debe ma-
nifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes...” y ser aceptadas por la otra. Como se ad-
vierte, el Código civil y comercial fija la oportu-
nidad del consentimiento identificándolo con la
recepción de la aceptación de la oferta, por lo que
decididamente opta por la teoría de la recepción.
Y va más allá, pues admite la existencia de acep-
tación y, por ende, de consentimiento a través de
“una conducta de las partes” cuya manifestación
sea “suficiente” para demostrar la existencia de un
acuerdo. Todo lo cual se hallaba establecido en los
artícu­los 1145 y 1146 del Código civil en cuanto
enunciaban hipótesis que hacían presumir la exis-
tencia de consentimiento tácito. Así, hacían refe-
rencia a “hechos o actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo” (1145) o “cuando una de
las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofre-
cida o pedida” (1146). Entendemos que el Código
civil y comercial al utilizar una única frase: “con-
ducta de las partes...suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo” ha logrado sintetizar
los enunciados indicativos que resultaban de los
artícu­los 1145 y 1146 del Código civil.
En efecto, lo expresado viene a cuento de que
toda declaración de voluntad, puede ser expresa o
tácita (29), salvo que por la voluntad del oferente o la
ley, se exijan determinadas modalidades o una de-
claración formal (30).
El consentimiento contractual presupone la ex-
presión de la voluntad por los diversos medios que
la ley establece para tener por válida su exteriori-
zación, “los cuales no radican necesariamente en
su formalización por escrito, sino que puede surgir
de otros medios o actitudes, dentro de los cuales
los hechos, actos o actuaciones de las partes re-
visten una especial gravitación para considerar su
 (29) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c/
American Express Argentina”, J.A., 1987-IV-479, donde
se sostuvo que el fundamento de la presunción de con-
sentimiento tácito del art. 1146 del Cód. Civ. está en el
principio de no contradicción: la aceptación se presume
porque el disenso entraría en contradicción con lo ac-
tuado por el mismo sujeto.
 (30) BORDA, G., “Tratado de Derecho civil argentino.
Obligaciones”, Perrot, bs. As., 1989, T. II, nro. 1213, pág.
156; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.
exteriorización” (31). Una aplicación de lo expuesto
lo constituye el fallo donde se decidió que “la falta
de instrumentación por escrito de un contrato de
representación celebrado con una editorial a los
efectos de comercializar sus productos no obsta
a su existencia, habida cuenta que no se requiere
formalidad alguna para su validez y que de los ele-
mentos probatorios aportados por la accionante,
surge que, efectivamente, ésta última realizó ac-
ciones de promoción con potenciales compra-
dores que permiten inferir la relación contractual
que unió a las partes” (32).
Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-
nente o por la naturaleza del negocio, o según los
usos, no requieren para su aceptación de una de-
claración de voluntad. En tales casos se entiende
concluido el contrato desde que la oferta fue reci-
bida por el destinatario y en tanto no la rechace en
un término prudencial; o bien, desde que el des-
tinatario dio comienzo de ejecución al contrato,
dando aviso de ello al oferente (33).
El consentimiento en los contratos por adhe-
sión requiere de tres etapas. (a) El predisponerte
formula una invitación a oír ofertas, a cuyo efecto,
redacta previamente el texto/formulario que con-
tiene las cláusulas o condiciones generales sobre
la base de las cuales habrá de contratarse; (b) el
adherente, predominantemente consumidor, ad-
hiere a dicho contenido pues no tiene otra opción
y al suscribir el formulario lo que en rigor formula
es una oferta destinada al predisponerte/pro-
veedor y (c) éste se reserva el derecho de aceptarla
o no. Si la acepta, queda perfeccionado el contrato.
X. La oferta en el Código Civil y su
tratamiento en el Código Civil y Comercial
El Código civil y comercial de la nación define a
la oferta del siguiente modo:
Artícu­lo 972. Oferta. La oferta es la manifesta-
ción dirigida a persona determinada o determi-
nable, con la intención de obligarse y con las pre-
cisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada.
Como se advierte, el Código civil y comercial
mejora la redacción del artícu­lo 1148 del Código
 (31) CCiv. Com. y Minería, San Juan, sala II, 8/8/2006,
“Salud Oeste S.A. c/Asociación Trabajadores del Estado”,
LLGran Cuyo, 2007-133
 (32) CN Com. sala C, 7/6/2005, “Racana M. c/Sainte
Claire Editora”, JA: 2005-IV-440
 (33) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.
40 | Suplemento especial cONTRATOS
civil pues identifica a la oferta como manifesta-
ción; añade que puede ser dirigida a persona “in-
determinada” y culmina con la necesidad que la
misma lo sea “con la intención de obligarse”.
Vale recordar, que oferta o propuesta es la pri-
mera manifestación de voluntad directamente di-
rigida a gestar el consentimiento, que contiene el
proceso de formación del contrato.
Por nuestra parte, sostenemos que la oferta es
una proposición unilateral que una persona dirige
a otra —determinada o determinable—, para ce-
lebrar un contrato. Hay oferta cuando el contrato
puede quedar perfeccionado con la sola acepta-
ción de la otra parte, sin necesidad de una nueva
manifestación del primero (34).
Se trata concretamente de la primera de las de-
claraciones contractuales, y no ya de un mero acto
preparatorio del contrato. En los contratos discre-
cionales, predominantemente precedidos de tra-
tativas previas, la oferta supone la culminación de
esos tratos preliminares, y sirve de referencia para
separar esa etapa de la que le sucede cronológica-
mente que es la instancia precontractual a la cual
la oferta da comienzo (35).
No configura tampoco, por sí, un acto o negocio
jurídico, sino una exteriorización (declaración)
unilateral de voluntad (36) emitida por el “propo-
nente”, “oferente” u “ofertante”, destinada a otro
sujeto, que va a recibirla (37).
 (34) ENNECCERUS, L. - NIPPERDEY, H. C., Tratado
de Derecho Civil, T. I (Parte General), Bosch, Barcelona,
1981, vol. 2, primera parte, parág. 161, pág. 253; LEH-
MANN, H., Tratado de Derecho Civil, Vol. I (Parte Ge-
neral), R.D.P., Madrid, 1956, parág. 33, pág. 338; VON
TUHR, A., Teoría General del Derecho Civil Alemán.
Obligaciones, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1948, pág.
134; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II, nro. 1201, pág. 157;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 114; CNCiv.,
Sala E, 6-IX-1985, “Becerra Ferrer, M. c/Cabjolsky, H.”,
J.A., 1986-III-518.
 (35) MORENO QUESADA, B., La Oferta de Contrato,
Nereo, Barcelona, 1963, pág. 59.
 (36) CCiv., Com., Trab y Familia, Bell Ville, 26/11/2002,
“Bid Coop. Ltdo. c/Uez S.”, LLC, 2003-1164.
 (37) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, pág. 261. La oferta es
un acto prenegocial, que conforma la base sobre la cual
se podrá construir un contrato, pero no constituye en sí
un negocio jurídico autónomo (MOSSET ITURRASPE, J.,
Contratos, cit., pág. 115, nota 47).
Ha sido caracterizada como una declaración de
voluntad unilateral, recepticia y que tiene por fina-
lidad la formación del contrato (38).
El efecto principal de la oferta es permitir el ac-
ceso a la formación del contrato mediante la acep-
tación de aquel a quien va destinada, de tal ma-
nera que el destinatario es quien dispone del
poder jurídico de que el contrato nazca a la vida
jurídica (39).
La disposición que venimos comentando, esta-
blece que la oferta es “la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable”. Como ad-
vertimos y con relación a la “persona determi-
nada”, el Código civil y comercial reproduce el re-
quisito que, en el mismo sentido, requerían los
artícu­los 1148 del Código Civil y 454 del Código de
Comercio. Esto equivale a decir que debe tener un
(“destinatario”) concreto: una o más personas de-
terminadas que, en su caso, asumirán la condición
de aceptantes (40). En definitiva, el recaudo no im-
plica sino exigir, también con relación al elemento
“sujeto” del contrato, que él también esté incor-
porado a la oferta, como uno de los antecedentes
constitutivos del negocio.
La oferta al público, o a persona indeterminada
—por lo mismo—, carece en nuestro Derecho de
fuerza vinculante, sin embargo, no por ello cabe
aseverar, en términos absolutos, que la persona
del destinatario deba estar individualizada, deter-
minada subjetivamente. A los fines de la norma,
equivale a personas determinadas, las determi-
nables mediante un procedimiento claro estable-
cido en la oferta. Precisamente, por esa razón, por
incluir como destinatario de la oferta a “personas
determinables”, consideramos que el Código civil y
comercial mejora la regulación de los Códigos civil
y comercial.
XI. Invitación a ofertar
El Código civil y comercial de la Nación, la ha re-
gulado con el siguiente texto:
Artícu­lo 973. Invitación a ofertar. La oferta di-
rigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas, excepto
 (38) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A., “Código civil
anotado”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985 T. III-A, pág. 44;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 114.
 (39) CCiv. y Com., Bahía Blanca, Sala 1ª, 15-III-1994,
“Bronzetti, M. c/Richert, H.”, J.A., 1996-I-109.
 (40) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, nro. 178, pág. 266;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 115.
Rubén S. Stiglitz | 41
que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del ofe-
rente. En este caso, se la entiende emitida por el
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
XII. Una aclaración previa. Oferta a persona
indeterminada. Régimen anterior del Código
Civil y del de Comercio. Efectos
Cabe señalar que lo que en rigor disciplina el
artícu­lo 973, es la “invitación a persona indetermi-
nada”. La situación anterior a la sanción del Código
civil y comercial, era la que sigue.
Sosteníamos que las ofertas a personas inde-
terminadas o al público en general emitidas por
medio de circulares, prospectos, catálogos, listas
de precios, envíos de tarifas o avisos análogos, pu-
blicidad comercial u otros medios, carecían de va-
lidez en nuestro Derecho (artícu­los 1148, Código
Civil y 454, Código Comercial) como propuesta
de contrato, ya que se exige que sean dirigidas a
persona o personas determinadas. La doctrina ad-
mitía que, a los fines del artícu­lo 1148 del Código
Civil, equivalían a personas determinadas, las de-
terminables mediante un procedimiento claro es-
tablecido en la oferta (41).
El artícu­lo 454 del Código de Comercio suminis-
traba una solución análoga al del Código Civil (art.
1148), ya que establecía que “las ofertas indeter-
minadas, contenidas en un prospecto o en una cir-
cular, no obligan al que las ha hecho”.
Sobre la base de la interpretación estricta de di-
chas normas tradicionales, en nuestro régimen
general, en principio, señalábamos que no cons-
tituían propuestas las llamadas ofertas al público
o invitación a contratar, pues requerían una oferta
concreta del interesado y luego, a continuación, la
aceptación de quien hizo la invitación o la oferta
al público en general. Y ello en razón de que la
invitación tenía y tiene por finalidad que le pro-
pongan, a quien la formuló, un futuro contrato (42).
 (41) BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro.
1202, pág. 150, quien suministra el ejemplo de la oferta
dirigida a quien gane una competencia deportiva. Cfr.
OERTMAN, P., Introducción al Derecho Civil, Labor,
Buenos Aires, 1933, nro. 46, pág. 261, quien da el ejemplo
de oferta hecha al primero que se halle en determinada
situación u obre en forma determinada. Cfr., SPOTA, A.
G., ob. cit., Ts. I-II, pág. 266, quien ejemplifica con oferta
realizada mediante aparatos mecánicos, a quien pri-
mero introduce la moneda.
 (42) MUÑOZ, L., “La teoría general del contrato”, Cár-
denas, México, 1973, nro. 165, pág. 241; BORDA, G., ob.
cit., T. II, nro. 1201, págs. 147 y sigs.
En la actualidad, el Código civil y comercial esta-
blece que “la oferta dirigida a personas indeter-
minadas es considerada como invitación para que
hagan ofertas...”, por lo que normativamente se ha
mejorado la cuestión.
XIII. Invitación a ofertar. La formación del
consentimiento en los contratos por adhesión
La situación descripta precedentemente, es dis-
tinta al instituto de la “invitación a ofertar” que es
tema doctrinario y no legislativo.
Desde un punto de vista de su esencia, participa
de la naturaleza jurídica de una declaración unila-
teral de voluntad del agente, dirigida a un número
de personas, o a personas indeterminadas, o al pú-
blico en general, invitándose a los destinatarios a
iniciar tratativas o a formular una oferta dirigida al
primero a contratar. En efecto, la invitación tiene
por finalidad que le propongan u ofrezcan al emi-
tente un futuro contrato.
En los casos de predisposición de condiciones
generales o cláusulas predispuestas, el predispo-
nente -así operan, entre otros, los bancos y las ase-
guradoras-, dirige indeterminadamente a futuros
clientes, una invitación a ofertar. Entonces, a la fi-
nalidad de propender a que se le efectúen ofertas,
se añade la configuración previa y unilateral del
contenido del futuro contrato por adhesión, que
habrá de perfeccionarse con la oferta efectuada
por el adherente, sobre la base de las cláusulas
predispuestas por el predisponente, y la ulterior
aceptación de éste, pero con una reserva.
Cuando quien emite la invitación a ofertar pre-
dispone el documento (en los contratos bancarios
y de seguro se denomina solicitud o formulario),
deja espacios en blanco que debe llenar el oferente
(cliente) como, por ejemplo, en el contrato bancario
de préstamo (artícu­lo 1408, Proyecto) el importe
del crédito solicitado, el plazo de amortización, el
monto de sus ingresos, los bienes de que dispone
en garantía de la restitución del crédito, identificar
al fiador y los bienes de que dispone, etc.).
Al  firmar la solicitud, la misma se transforma
técnicamente  en oferta. Pero, obviamente, el
banco se reserva el derecho de aceptar o no dicha
propuesta en consideración al riesgo empresarial
como, por ejemplo, que los ingresos del oferente o
del fiador sean magros con relación a la suma so-
licitada en préstamo. En ese caso, el emitente de
la invitación a ofertar, adopta la denominación de
aceptante. En consecuencia, el invitante a ofertar
no puede ser oferente sino aceptante.
42 | Suplemento especial cONTRATOS
A los sujetos intervinientes en la invitación a oír
ofertas  se les denomina: (a) emitente/predispo-
nerte/proveedor a quien formula la invitación a
ofertar; (b) destinatario/adherente/consumidor a
quien va dirigida, quien si decide negociar adop-
tará el nombre de ofertante; (c) emitente/ pro-
veedor/predisponerte, quien si acepta la oferta
pasa a ser aceptante.
En el contrato de seguro acontece exactamente
lo mismo.
La práctica comercial argentina y la circuns-
tancia de que el contrato de seguro sea típica-
mente un contrato por adhesión, impuso que
la oferta adopte la forma de una solicitud o pro-
puesta impresa que provee el asegurador y en las
que sólo resta llenar claros referentes a las con-
diciones particulares del contrato específico de
que se trata, y que son aquellas a que se hace refe-
rencia en el art. 11-2, Ley de Seguros.
El hecho de que, tradicionalmente, los formula-
rios impresos de propuestas los provea el asegu-
rador no implica que la oferta parta de él y que con
la firma del asegurado se perfeccione el contrato.
Importa, lisa y llanamente, por parte del asegu-
rador, una invitación a proponer, dirigida indeter-
minadamente a los asegurandos, hecha para faci-
litarles la redacción de la propuesta y que alcanza
relevancia jurídica como elemento de interpreta-
ción del contrato definitivo.
Lo contrario, —suponer que la propuesta parte
del asegurador— importaría afirmar que la asegu-
radora se halla en estado de oferta permanente y
que bastaría con que el asegurando acepte para
que el contrato quede perfeccionado.
En síntesis, la importancia del tema radica en la
formación del consentimiento y en la oportunidad
de la conclusión del contrato: éste se perfecciona
en el momento en que el emitente de la invitación
acepta la oferta —predominantemente consu-
midor/adherente— efectuada sobre la base de las
cláusulas predispuestas por el primero.
Artícu­lo 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La
oferta obliga al proponente, a no ser que lo con-
trario resulte de sus términos, de la naturaleza del
negocio o de las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la for-
mulada por un medio de comunicación instan-
táneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser acep-
tada inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está pre-
sente, sin fijación de plazo para la aceptación, el
proponente queda obligado hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepción
de la respuesta, expedida por los medios usuales
de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepción, excepto que
contenga una previsión diferente.
El oferente, y en su caso sus herederos, están
obligados a mantener la oferta durante el tiempo
de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la
retracten.
XIV. Obligatoriedad de la oferta
El problema de la obligatoriedad de la oferta
atañe a determinar si ella crea, para quien la for-
mula, el deber de mantenerla o si, por el contrario,
puede ser retractada en cualquier momento, antes
de ser aceptada por el destinatario (43).
Recordamos que el Código Civil había seguido
la regla general de los sistemas tradicionales en
torno de la no obligatoriedad de la oferta (44), en
el sentido de que mientras no haya aceptación,
la oferta no era vinculante, no obligaba a quien
la emitía, quien podía, por ende, retractarla li-
bremente (45): “Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas” (art. 1150) (46).
Pues bien, el Código civil y comercial regula la
cuestión de un modo tal que se hace preciso vin-
cular el artícu­lo que comentamos con el siguiente
(975), de modo que la solución que ahora se sumi-
nistra normativamente es análoga a la del Código
civil, aunque a nuestro juicio, mejor desenvuelta
metodológicamente. De resultas de la cual po-
demos afirmar que la oferta obliga al proponente
 (43) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 118.
 (44) Es la solución del Derecho Romano y del Código
vigente en Francia, que se apoya en la idea de bilatera-
lidad del consentimiento como sustento de la obliga-
ción. Si la oferta fuera obligatoria, el oferente quedaría
sometido a la discreción del destinatario, que pasaría a
dominar por su sola voluntad la decisión sobre la forma-
ción del contrato (FONTANARROSA, R., ob. cit., pág. 62;
MOSSET ITURRASPE, ob. cit., pág. 118).
 (45) Ello sin perjuicio de la responsabilidad precon-
tractual que excepcionalmente pese sobre quien, efec-
tuando abusivamente dicha retractación, provoca la
frustración intempestiva del perfeccionamiento del con-
trato.
 (46) CNCiv., Sala G, 14-III-1985, “Arabadjian de Saru,
A. c/Voskian, M.”, J.A., 1986-II-527.
Rubén S. Stiglitz | 43
(artícu­lo 974), salvo que se la retire (retracte) antes
de ser recibida por el destinatario o al mismo
tiempo que la oferta” (artícu­lo 975).
En cuanto a la cuestión relativa al momento lí-
mite en que se debe emitir la aceptación, el Có-
digo civil y comercial, reproduce la solución que
había previsto el artícu­lo 1151 del Código civil, de
modo tal que la oferta hecha a una persona pre-
sente o la formulada por un medio de comunica-
ción instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede
ser aceptada inmediatamente. Habrá que reco-
nocer que se ha mejorado el contenido de la dis-
posición ya que la versión anterior sólo hacía refe-
rencia a “la oferta... hecha verbalmente...”. Ahora
se alude a que, en el caso, debe tratarse de una
propuesta efectuada “sin fijación de plazo”. Ello
significa que se prevé la posibilidad de una oferta
hecha verbalmente, pero con indicación de plazo,
lo que significa que se extiende el ámbito de apli-
cación de la oferta entre presentes.
Otra novedad consiste en que el Código civil
y comercial, prevé la hipótesis de la oferta a una
persona que no está presente. En ese caso, si no
medió fijación de plazo para la aceptación, el pro-
ponente queda obligado hasta el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepción de
la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación.
El Código civil y comercial, introduce dos
nuevos temas: (a) el cómpu­to de los plazos de vi-
gencia de la oferta se compu­ta desde la fecha de
su recepción, salvo que las partes hayan conve-
nido lo contrario; (b) el oferente, y en su caso sus
herederos, están obligados a mantener la oferta
durante el tiempo de su vigencia, a menos que,
siendo revocable, la retracten.
XV. Retractación
El principio general, y sólo con relación a la re-
tractación, reproduce conceptualmente lo que se
expresaba en el artícu­lo 1150 del Código civil a
través de la siguiente disposición:
Artícu­lo 975. Retractación de la oferta. La oferta
dirigida a una persona determinada puede ser re-
tractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
En consecuencia, y sólo con relación a la retrac-
tación de la oferta valen las consideraciones que
expresáramos, vigente el Código civil, como las
que siguen:
Una vez expedida la aceptación por parte del
destinatario de la oferta, el contrato queda per-
feccionado (art. 978, Cód. civil y comercial), y la
retractación enviada con posterioridad es inidó­
nea (47).
Excepcionalmente, la oferta obliga por sí a quien
la emite, cuando hubiera renunciado a la facultad
de retirarla, o se hubiese obligado, al formularla, a
permanecer en ella hasta una época determinada.
En ambos supuestos, la oferta es emitida con ca-
rácter irrevocable, constituyendo una declaración
unilateral de voluntad que por sí obliga al propo-
nente, sea por tiempo indeterminado, o bien du-
rante un término (48).
Sin embargo, en el primero de los casos, la re-
nuncia a la retractación efectuada por tiempo
indeterminado, en cuanto importa una severa
restricción a la libertad de no contratar del propo-
nente, ha sido interpretada restrictivamente por la
doctrina.
Mientras algunos autores sostienen lisa y lla-
namente que tal renuncia carece de valor, pues
es inconcebible privar de toda limitación tem-
poral a una relación creditoria y, por ende, se ha
de admitir la retractación de conformidad con el
artícu­lo 947 del Código Civil (49), otra postura ad-
mite su validez, pero señala que es viable la fi-
jación judicial de un plazo (art. 871 inciso d) de
vigencia de la oferta y que, en todo caso, su exi-
gibilidad como obligación nacida de la voluntad
unilateral, está siempre sometida a la prescrip-
ción liberatoria (50). Sin perjuicio de las mencio-
nadas hipótesis de irrevocabilidad, en las que por
su propia voluntad el oferente renuncia (ilimitada
o temporariamente) al derecho de retractación, la
doctrina moderna plantea la necesidad, impuesta
por la regla de la buena fe (art. 961, Cód. civil y
comercial), de sostener, como principio, que la
 (47) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
pág. 50.
 (48) La concesión de un término al destinatario de la
oferta, se explica por el interés del mismo oferente, de
hacer más probable la aceptación (RESCIGNO, P., ob.
cit., pág. 93).
 (49) DE GÁSPERI, L. MORELLO, A. M., Tratado de De-
recho Civil, Tea, Buenos Aires, 1964, pág. 264; LLAMBÍAS,
J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Pe-
rrot, Buenos Aires, 1987, nros. 2973 y sigs.; MOSSET ITU-
RRASPE, J., ob. cit., pág. 120.
 (50) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 184, pág. 278;
BORDA, ob. cit., T. II, nro. 1207, pág. 153; LLAMBÍAS, J. J.
- ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pág. 52.
44 | Suplemento especial cONTRATOS
oferta deba mantenerse por un tiempo razonable
de conformidad con los usos negociales (51), a fin
de que el destinatario pueda considerarla y estu-
diarla, y que ha de variar según la complejidad del
objeto contractual, debiendo ser fijado por el juez
en caso de conflicto (52).
De adoptarse este principio, la solución ya no
consistiría simplemente en la responsabilidad del
oferente por la retractación (53), sino en la conclu-
sión misma del contrato a pesar de la retractación,
en tanto la aceptación se emita dentro del lapso
“razonable”.
En síntesis, podemos reseñar sinópticamente
el régimen de obligatoriedad de la oferta de la si-
guiente manera:
XVI. Muerte o incapacidad de las partes
El Código civil y comercial de la Nación prevé la
hipótesis, conforme el siguiente texto:
Artícu­lo 976. Muerte o incapacidad de las partes.
La oferta caduca cuando el proponente o el desti-
natario de ella fallecen o se incapacitan, antes de
la recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o in-
capacidad del oferente, y que a consecuencia de
su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas,
tiene derecho a reclamar su reparación.
XVII. Caducidad por muerte o incapacidad de
las partes. Estado de situación actual
El artícu­lo 1149 del Código Civil, establecía las
reglas a partir de las cuales la oferta, como acto ne-
gocial, llega a sufrir las contingencias que afectan
al proponente (54): “La oferta quedará sin efecto al-
 (51) HAUSER, J., Les Contrats, Presses Universitaires
de France, Paris, 1977, págs. 22/23. En el mismo sentido,
De Gásperi y Morello afirman que “nada puede ser más
peligroso que querer obligarse y no quererlo enseguida.
Sería el reinado del capricho y la arbitrariedad” (ob. cit.,
pág. 262).
 (52) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 121.
 (53) En cuyo caso sería de índole precontractual, in-
cluyendo la hipótesis del art. 1156 del Cód. Civ.: “La parte
que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación
del proponente... y que a consecuencia de su aceptación
hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho
a reclamar pérdidas e intereses”.
 (54) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág.
122. La excepción está prevista en materia de donación,
ya que el donatario puede aceptar la oferta luego de la
muerte del donante (art. 1795, Cód. Civ.).
guno si una de las partes falleciere, o perdiere su
capacidad para contratar: el proponente, antes
de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de
haber aceptado”.
La caducidad de la oferta complementa en-
tonces las reglas sobre revocabilidad, como figuras
que excluyen la obligatoriedad de la propuesta
contractual.
El fundamento de la caducidad consiste en que
el fallecimiento o la incapacidad hacen imposible
un acuerdo de voluntades en el cual la coinci-
dencia se opera en un instante en que ambas per-
sonas estén en aptitud legal para obligarse (55).
Las causales consisten en la muerte o incapa-
cidad, sea del oferente o del destinatario. Si dichas
contingencias atañen al proponente, opera la ca-
ducidad si han ocurrido antes de que conociera
la aceptación. Si atañen al destinatario, en tanto
hayan acaecido antes de que hubiera aceptado.
De modo que la caducidad, que opera de pleno
derecho, sólo tiene incidencia en los contratos que
no se perfeccionan instantáneamente (56).
Finalmente, también opera la caducidad de
la oferta, por el mero transcurso del plazo que
para la vigencia de ella hubiera sido fijado. En
caso de omitirse plazo de vigencia (oferta “pura y
simple”), a pesar del silencio legal, en principio no
se entiende mantenida “sine die”, sino durante un
“plazo razonable”, conforme al criterio de buena fe
y a los usos del tráfico (artícu­lo 974-3, Código civil
y comercial) (57).
XVIII. Contrato plurilateral
El Código civil y comercial de la Nación ha regu-
lado el contrato plurilateral a través de la siguiente
disposición:
Artícu­lo 977. Contrato plurilateral. Si el contrato
ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta
emana de distintas personas, o es dirigida a va-
rios destinatarios, no hay contrato sin el consen-
timiento de todos los interesados, excepto que la
convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos
para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido.
 (55) BORDA, G., ob. cit., nro. 1204, pág. 162.
 (56) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
pág. 49.
 (57) C1a. Civ. Com. La Plata, J.A., 1961-IV-12; LLAM-
BÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, págs. 49-50.
Rubén S. Stiglitz | 45
La fuente de esta norma ha sido el artícu­lo
919 del proyecto del 98, por lo que contiene los
mismos defectos como la referencia a “personas”,
perdiéndose de vista que los sujetos del contrato
plurilateral sólo son las “partes”.
En rigor, la finalidad de la disposición apunta a
la formación del consentimiento en esta categoría
contractual, que se logra a través del acuerdo entre
distintas partes ofertantes, cuando las hubiere, y
distintas partes destinatarias. En ese caso, el prin-
cipio que rige consiste en la exigencia de un “con-
sentimiento de todos los interesados”. La excep-
ción viene dada para cuando la convención o la ley
“autoricen a la mayoría de ellos (ofertantes y des-
tinatarios) para celebrarlo en nombre de todos o
permitan su conclusión sólo entre quienes lo han
consentido”.
XIX. Aceptación y perfeccionamiento del
contrato
El contrato queda perfeccionado (concluido)
con la aceptación, siempre y cuando la misma ma-
nifieste expresamente su acuerdo con la oferta en
todo su contenido esencial. Ha sido regulada del
siguiente modo:
Artícu­lo 978. Aceptación. Para que el contrato
se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modifica-
ción a la oferta que su destinatario hace al mani-
festar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero
las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
XX. Aceptación. Concepto. Requisitos.
Modalidades: expresa o tácita. Contraoferta. La
situación en el Código Civil
La aceptación es una declaración unilateral de
voluntad (58) emitida por el destinatario de la oferta,
recepticia, dirigida al proponente con la finalidad
de perfeccionar el contrato.
Como toda declaración de voluntad, puede ser
expresa o tácita (59), salvo que por la voluntad del
 (58) CNCiv., Sala B, 6-XI-1986, “Gelves, U. c/Spirito, G.”,
J.A., 1987-IV-262.
 (59) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c/
American Express Argentina”, J.A., 1987-IV-479, donde
se sostuvo que el fundamento de la presunción de con-
sentimiento tácito del art. 1146 del Cód. Civ. está en el
principio de no contradicción: la aceptación se presume
porque el disenso entraría en contradicción con lo ac-
tuado por el mismo sujeto.
oferente o la ley, se exijan determinadas modali-
dades o una declaración formal (60).
El consentimiento contractual presupone la
formación de la voluntad de los respectivos su-
jetos de derecho y luego la expresión de ella por
los diversos medios que la ley establece para tener
por válida su exteriorización, “los cuales no ra-
dican necesariamente en su formalización por
escrito, sino que puede surgir de otros medios o
actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos
o actuaciones de las partes revisten una especial
gravitación para considerar su exteriorización” (61).
Una aplicación de lo expuesto lo constituye el fallo
donde se decidió que “la falta de instrumentación
por escrito de un contrato de representación ce-
lebrado con una editorial a los efectos de comer-
cializar sus productos no obsta a su existencia, ha-
bida cuenta que no se requiere formalidad alguna
para su validez y que de los elementos probatorios
aportados por la accionante, surge que, efectiva-
mente, esta última realizó acciones de promoción
con potenciales compradores que permiten inferir
la relación contractual que unió a las partes” (62).
Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-
nente o por la naturaleza del negocio, o según los
usos, no requieren para su aceptación de una de-
claración de voluntad. En tales casos se entiende
concluido el contrato desde que la oferta fue reci-
bida por el destinatario y en tanto no la rechace en
un término prudencial; o bien, desde que el des-
tinatario dio comienzo de ejecución al contrato,
dando aviso de ello al oferente (63).
La aceptación debe ser oportuna (dentro del
plazo de vigencia, o el razonable, si la oferta es
“pura y simple”), y referirse a todos y cada uno de
los puntos o elementos de la propuesta, para que
se produzca el perfeccionamiento del contrato (64).
El artícu­lo 978 del Código civil y comercial alude
a la plena conformidad con la oferta, frase que no
 (60) BORDA, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pág. 156;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.
 (61) CCiv. Com. y Minería, San Juan, sala II, 8/8/2006,
“Salud Oeste S.A. c/Asociación Trabajadores del Estado”,
LLGran Cuyo, 2007-133
 (62) CN Com sala C, 7/6/2005, “Racana M. c/Sainte
Claire Editora”, JA: 2005-IV-440.
 (63) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.
 (64) La formación del contrato exige una concor-
dancia exacta entre la oferta y su aceptación (GHESTIN,
J., ob. cit., nro. 224, pág. 241; CNFed. Civ. y Com., Sala
I, 24-V-1985, “Gas del Estado c/Richco S.A.”, J.A., 1985-
IV-112).
46 | Suplemento especial cONTRATOS
se hallaba incluida en el artícu­lo 1152 del Código
civil.
Es suficiente la ausencia de acuerdo sobre uno
solo de ellos, para que quede frustrado el consen-
timiento (65). De allí que, bajo la vigencia del Código
civil se tuviera expresado que “la aceptación ins-
trumentada en una orden de compra que modi-
fica la oferta original debe interpretarse como una
contraoferta en los términos del artícu­lo 1152 del
Código civil y no como una mera aceptación con
modificaciones” (66).
La aceptación debe ser “lisa y llana”. Recor-
demos que sobre la regulación contenida en el
Código civil, sosteníamos que cualquier modifica-
ción importaba la propuesta de un nuevo contrato
(artícu­
lo 1152, Código Civil.) o contraoferta (67),
afirmación que, sancionado el nuevo Código civil
y comercial la repetimos aunque con un añadido:
las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
En ese caso, queda perfeccionado el contrato
(ART. 978, CCCN).
XXI. Modos de aceptación: una novedad
El Código civil y comercial de la Nación intro-
duce una novedad: los modos de aceptación y lo
hace así:
 (65) Incluso, si la oferta contiene elementos secunda-
rios, el desacuerdo sobre ellos también impide el perfec-
cionamiento (Borda, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pág. 156).
Cfr. CCiv. y Com., Sala I, Bahía Blanca, “Bronzzetti, Ma-
rino I. c/Richert, H.”, 1996-I-109, donde se afirmó que en
nuestro Derecho, el desacuerdo —aun respecto de cues-
tiones accidentales—, obsta al perfeccionamiento del
contrato. El acuerdo —se agregó— debe ser completo, y
la conformidad sobre puntos aislados, aun cuando com-
prenda a los elementos esenciales del contrato, no es
vinculante, en la medida en que la regulación supletoria
prevista para el tipo contractual en cuestión no puede
superar —por su propia naturaleza— el desacuerdo ex-
preso de las partes.
 (66) CN Com sala C, 28/4/2006, “Interservices Mana-
gement Lt. c/Provincia ART”, JA: 2006-III-152
 (67) En el sentido indicado, se tiene expresado que
“la contestación de la propuesta originaria no produce
el perfeccionamiento del contrato, cuando no importa
aceptación de dicho ofrecimiento sino contraoferta por
la que se mutan aspectos sustanciales del régimen ori-
ginal —regalías, porcentajes de ganancias, local donde
debía funcionar el negocio franquiciado—, sin que tales
modificaciones hayan sido aceptadas por el ofertante,
pues aquella importa la proposición de un nuevo con-
trato (artícu­lo 1052, Código civil).
Artícu­lo 979. Modos de aceptación. Toda decla-
ración o acto del destinatario que revela confor-
midad con la oferta constituye aceptación. El si-
lencio importa aceptación sólo cuando existe el
deber de expedirse, el que puede resultar de la vo-
luntad de las partes, de los usos o de las prácticas
que las partes hayan establecido entre ellas, o de
una relación entre el silencio actual y las declara-
ciones precedentes.
Se trata de un tema que no fue regulado por
el Código civil, pero sí ahora con la nueva regu-
lación. Sobre el particular son de aplicación los
artícu­los 262 a 264 del nuevo Código civil y comer-
cial. Esto significa, en lo que atañe al tema que nos
ocupa que la aceptación puede provenir de una
manifestación exteriorizada oralmente o por es-
crito, por signos inequívocos o por la ejecución de
un hecho material. En cuanto al silencio (artícu­lo
263), el Código civil y comercial reproduce lo que
disponía el artícu­lo 919 del Código civil, de modo
que el mismo importa aceptación cuando existe
obligación de expedirse la que puede resultar de la
voluntad de las partes, o de los usos o de las prác-
ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
de una relación entre el silencio actual y las decla-
raciones precedentes. Finalmente, la aceptación
puede ser tácita, la que resulta de los actos por los
cuales se la puede conocer con certidumbre, salvo
que la ley o la convención exijan una manifesta-
ción expresa.
XXII. El perfeccionamiento del contrato
El contenido de la regulación del perfecciona-
miento del contrato, debe entendérselo referido a
las dos categorías clásicas:
Artícu­lo 980. Perfeccionamiento. La aceptación
perfecciona el contrato:
a) entre presentes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el propo-
nente durante el plazo de vigencia de la oferta.
La presente disposición debe entendérsela ar-
ticulada con lo dispuesto por el artícu­lo 974, de
modo que la aceptación perfecciona el contrato
entre presentes, cuando es manifestada inmedia-
tamente. A su vez, la aceptación perfecciona el
contrato entre ausentes, si es recibida por el ofer-
tante durante el plazo de vigencia de la oferta. Si
no ha mediado plazo, debe entenderse que la
aceptación perfecciona el contrato si es recibida
en un plazo razonable (arg. artícu­lo 974-3).
Rubén S. Stiglitz | 47
XXIII. Retractación de la aceptación
La cuestión se halla disciplinada a través del si-
guiente texto:
Artícu­lo 981. Retractación de la aceptación. La
aceptación puede ser retractada si la comunica-
ción de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que ella.
El problema de la obligatoriedad de la acepta-
ción se presenta únicamente en los casos de con-
tratos perfeccionados entre ausentes, en los cuales
las partes se hallan imposibilitadas de intercam-
biar declaraciones sin solución de continuidad y,
por ende, media un lapso entre la emisión de la
aceptación y la recepción de esa declaración. Ello
es así porque en los contratos entre presentes, al
contrario, una vez emitida la aceptación, ella es
recibida simultáneamente, y automáticamente
queda perfeccionado el contrato, de modo que no
queda margen temporal para revocar esa declara-
ción de aceptación.
En cambio, en los contratos entre ausentes, con-
forme lo disponía el artícu­lo 1155-1 del Código
Civil, el aceptante podía retractar su declaración
antes de que ésta llegue a conocimiento del ofe-
rente, lo que significaba que era suficiente con que
la retractación de la aceptación se expida (68). No
era necesario que llegara con anterioridad a que la
aceptación hubiera sido conocida por el oferente,
bastando con que la retractación haya sido emi-
tida antes. En ese caso, la aceptación como mani-
festación de voluntad no lo vincula u obliga.
Al contrario, una vez recibida por el oferente la
declaración de aceptación, toda retractación ul-
terior a la aceptación recibida no valdría como
tal, careciendo de eficacia a tales efectos, pues el
contrato ya estaría perfeccionado, y el incumpli-
miento de las obligaciones asumidas por el acep-
tante le haría incurrir en responsabilidad civil con-
tractual (69).
Ahora, sancionado el Código civil y comercial
la situación ha variado pues se ha optado por la
 (68) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
pág. 55.
 (69) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 126,
quien interpreta de ese modo —en postura que com-
partimos— el texto —por cierto oscuro— del citado art.
1155-2, en cuanto dispone que “si la retractare después
de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retracta-
ción le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de
otra manera, estando ya aceptada la oferta”.
teoría de la recepción. En efecto, la disposición en
análisis establece que la aceptación puede ser re-
tractada, si la comunicación de su retiro es reci-
bida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella. La expresión “destinatario” está referida
al oferente.
XXIV. El acuerdo parcial. Otra novedad
El acuerdo parcial constituye otra de las tantas
novedades que introduce la teoría general del
contrato. Lo hace a través de un texto como el que
sigue:
Artícu­lo 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos par-
ciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corres-
ponda, expresan su consentimiento sobre los ele-
mentos esenciales particulares. En tal situación, el
contrato queda integrado conforme a las reglas del
Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no
concluido. No se considera acuerdo parcial la ex-
tensión de una minuta o de un borrador respecto
de alguno de los elementos o de todos ellos.
XXV. El acuerdo parcial
El acuerdo parcial constituye una novedad con
relación a lo que establecía el Código civil que,
como se recordará, requería incluir en la oferta
“todos los elementos constitutivos” de la misma.
La fuente del artícu­lo 982 podría hallarse cons-
tituida por lo dispuesto por el artícu­lo 1242 de la
“Propuesta de la modernización del derecho de
las obligaciones y contratos” para España del 2010
en tanto establece que: “No impedirá la perfec-
ción de un contrato, si las partes están de acuerdo
en sus elementos esenciales y quieren vincularse
ya, el que hayan dejado algún punto pendiente
de negociaciones ulteriores”. Lo propio acontece
con el artícu­lo 1388 del Código civil de Québec,
en cuanto dispone que “Es una oferta de contratar,
la propuesta que contiene todos los elementos
esenciales del contrato previsto y que indica la vo-
luntad de su autor de hallarse ligado en caso de
aceptación”.
XXVI. Los elementos esenciales de los
contratos: enumeración. Importancia
de la cuestión. Vinculación del tema
con la clasificación de las fuentes de la
reglamentación contractual
El Código Civil no enunciaba los elementos del
contrato ni tampoco lo ha hecho el nuevo Código
civil y comercial, cuestión que sí ha sido prevista
48 | Suplemento especial cONTRATOS
en el derecho comparado y elaborada por la doc-
trina nacional.
Se coincide en la trascendencia del tema y en su
íntima vinculación con la validez (y no con la efi-
cacia) del contrato, pues el examen sobre la exis-
tencia y legitimidad de los elementos esenciales
se refiere al período de estructuración (formativo)
del acto.
Los elementos constitutivos o estructurales del
contrato, tradicionalmente se han denominado o
se les asignó tratamiento de esenciales, entendido
ello en el sentido de que la falta de o la infracción
a cualquiera de ellos afecta su existencia o su va-
lidez, según el caso (70).
Al punto que es valor entendido, que todas las
cuestiones inherentes a la estructura esencial del
contrato, se hallan contenidas en normas impe-
rativas como fuente de la reglamentación o con-
tenido del contrato, lo que las torna indisponibles
por las partes de la relación jurídica sustancial.
XXVII. Elementos esenciales de los contratos
(continuación). Precedentes en el derecho
comparado: Francia, España e Italia
La cuestión ha sido regulada, por ejemplo, en
el Código Civil francés (71), por el Código Civil ita-
liano (72) y por el Código Civil español (73) y, como se
advierte, no existe coincidencia en la denomina-
ción ni en el enunciado (74).
 (70)  RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho
Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pág. 97.
 (71) Artícu­ lo 1108: “Cuatro condiciones son esen-
ciales para la validez de una convención: “— El consen-
timiento de la parte que se obliga;”— Su capacidad de
contratar;”— Un objeto cierto que forma la materia de la
obligación;”— Una causa lícita de la obligación”.
 (72)  Artícu­lo 1325: “Indicación de los requisitos. Son
requisitos del contrato: “1) el acuerdo de las partes; “2) la
causa;”3) el objeto;”4) la forma, cuando resultara pres-
cripta por la ley bajo pena de nulidad (arts. 1350-1352)”.
 (73) Artícu­ lo 1261: “No hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:”1) Consentimiento
de los contratantes;”2) Objeto cierto que sea materia del
contrato;”3) Causa de la obligación que se establezca”.
 (74)  Basta para demostrarlo, los ejemplos a los que
ya nos hemos referido. Con el nombre de condiciones, el
Código Civil francés incluye también la capacidad. Y con
el nombre de requisitos el Código Civil italiano también
menciona la forma. Esto pone en evidencia el uso de de-
nominaciones tan genéricas como vagas a las que hace
referencia Castán Tobeñas (CASTÁN TOBEÑAS, J., De-
recho Civil Español, Común y Foral, T. III, Reus, Madrid,
1978, pág. 478) y la anarquía a que alude Mosset Itu-
En Francia, cuando Colin y Capitant examinan
el tema, afirman que el artícu­lo 1108 confunde en
su enumeración las condiciones de existencia y de
formación del contrato y sus condiciones de va-
lidez (75).
Ripert y Boulanger señalan que la disposición
legal ha tratado “en conjunto” las condiciones de
existencia y las condiciones de validez del con-
trato y lo que califican de confusión, lo explican en
la circunstancia de “que no siempre es fácil hacer
la separación entre unas y otras” (76).
Por su parte, Josserand observa que la incapa-
cidad funciona como un vicio del consentimiento
y no como una condición autónoma (77).
Carbonnier llama elementos constitutivos o es-
tructurales o requisitos de existencia a las condi-
ciones enunciadas en el artícu­lo 1108 del Código
Civil que, de no concurrir, anulan el contrato (78).
En Italia, ocurre lo propio.
Así Messineo denomina elementos constitu-
tivos a las partes y al consentimiento. Y presu-
puestos de validez del contrato, a la capacidad de
obrar y el poder de disponer (79).
Años más tarde, a los requisitos los denominó
componentes del contrato, como expresión equi-
valente a elementos constitutivos o legales, recor-
dando que en alguna otra disposición (art. 1336-
1), por ejemplo la referida a oferta al público, se
emplea la expresión extremos.
rraspe, no sólo en lo relativo al alcance o significado de
los vocablos sino, además, al conocimiento sobre cuáles
son los elementos que integran el contrato en punto a
su formación y validez (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit.,
pág. 54).
 (75)  Para los citados autores, son condiciones de exis-
tencia y formación del contrato, el consentimiento de las
partes, el objeto y la causa, al punto que la ausencia de
alguna de ellas produce la nulidad absoluta del acto. A
su turno, —prosiguen— son condiciones de validez del
acto, la capacidad de las partes y la inexistencia de vicios
de la voluntad, de suerte tal que si faltan algunas de estas
dos últimas condiciones, el contrato es anulable (COLIN,
A. - CAPITANT, H., ob. cit., T. III, pág. 609).
 (76) RIPERT, G. - BOULANGER, J., ob. cit., T. IV, nro.
129, pág. 97.
 (77) JOSSERAND, L., ob. cit., T. II, vol. 1, nro. 39,
pág. 38.
 (78) CARBONNIER, J., Derecho Civil, T. II, Bosch,
Barcelona, 1960, vol. II, nro. 95, págs. 153 y sigs.
 (79)  MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pág. 436.
Rubén S. Stiglitz | 49
Afirma que los matices terminológicos “com-
plican inútilmente las cosas”, pero que lo que
se debe tener en claro es que el enunciado del
artícu­lo 1325 del Código Civil italiano, debe enten-
derse en el sentido de que el contrato que no con-
tenga los elementos componentes no se perfec-
ciona, pues la ley atribuye a los mismos carácter
necesario y que ello surge del artícu­lo 1418 del
mismo Código en cuanto se estatuye como causa
de nulidad del contrato “la falta de uno de los re-
quisitos indicados por el artícu­lo 1325...” (80).
En suma, la corriente doctrinaria dominante
equipara requisitos con elementos, en el sentido
de “entidades” cuya presencia es requerida para
que un acto tenga existencia (81).
Prevalece el criterio de que el artícu­lo 1325 del
Código Civil italiano carece de alcance normativo,
pues no porta carácter imperativo (prohibitivo o
permisivo), o sea no implica un mandato del le-
gislador. Parece ser, se afirma, un enunciado más
propio de la doctrina que de la ley, un “índice su-
mario” de nociones fundamentales que luego se
desenvuelve en normas y que “son reagrupadas
en relación con la numeración de este artícu­lo” (82).
Uno de los requisitos exigidos por el artícu­lo
1325 del Código Civil es el de la forma, cuando re-
sultara prescripta por la ley bajo pena de nulidad,
cuya inclusión ha sido objeto de generalizada
aceptación (83).
 (80) MESSINEO, F., “Il contrato...”, en Trattato ..., cit.,
T. I, XXI, pág. 97, de donde deduce que a los elementos
del artícu­lo 1325 cabe aplicarles la calificación de cons-
titutivos o esenciales, pues mediante ellos el contrato se
perfecciona y viene a existir. Agrega este autor que las ex-
presiones “constitutivos o esenciales” equivalen a “ne-
cesarios” en el sentido de que la presencia de ellos está
ligada al perfeccionamiento del contrato y sin ellos, el
contrato es nulo.
 (81) MIRABELLI, G., Dei Contratti in Generale, Utet,
Torino, 1987, págs. 42 y sigs.
 (82) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, págs. 65 y
sigs., quien afirma que la enumeración sólo tiene impor-
tancia descriptiva y sistemática; MIRABELLI, G., ob. cit.,
pág. 43.
 (83) BIANCA, M., ob. cit., pág. 284, quien lo funda en
intereses superiores “responsabilización del consen-
timiento”, como ser que impone en ocasiones, la carga
del acto público consistente en declarar el propio con-
sentimiento ante un oficial público; en menor medida
la carga de otorgar por escritura pública con el designio
de reclamar la atención de la parte sobre la declaración
hecha suya mediante la firma; obtener la certeza del
acto, etcétera.
La forma, cuando es exigida por la ley, es acep-
tada como elementos constitutivo particular, o
sea, referido a los contratos de forma constitutiva,
pero no como elemento estructural de carácter ge-
nérico que atrape en su formulación a todos los
contratos.
Genéricamente, la forma como expresión o ex-
teriorización de la voluntad es un presupuesto del
consentimiento (84).
En cambio, más allá del consentimiento y de la
forma, se ha afirmado que la causa y el objeto son
construcciones dogmáticas que han constituido
—y siguen siéndolo— materias de ásperas e in-
conclusas controversias doctrinales, sea en orden
a su autonomía, como a su significado, cuyo perfil
no corresponde al de un elemento o requisito (85).
XXVIII. Elementos esenciales de los contratos
(continuación). Conclusiones
Como quiera denominárseles: elementos, con-
diciones, requisitos, componentes, extremos, pre-
supuestos, etcétera, no pensamos que sea rele-
vante la falta de coincidencia en la denominación,
si la acepción y los efectos que se pretende atribuir
a todas y cada una de las expresiones utilizadas,
es la misma.
Debemos comenzar admitiendo con relación
al enunciado identificado como clásico: consen-
timiento, objeto y causa, que no es pacífica la
doctrina de los países cuyas legislaciones le han
servido de fuente, en el sentido de que los tres
constituyan elementos esenciales. Por nuestra
parte, decididamente nos inclinamos por afirmar
que lo son, al punto que los tres países que hemos
tomado como ejemplo, aunque lo hayan hecho
con otras denominaciones o hayan añadido algún
otro, incluyen el consentimiento, el objeto y la
causa.
 (84) BARBERO, D., Sistema del Derecho Privado, T. I,
Ejea, Buenos Aires, 1967, nro. 217, págs. 453 y sigs., quien
apartándose del sistema tradicional enuncia la estruc-
tura del negocio como integrada por: (a) la manifesta-
ción negocial, que incluye la “forma” de la manifestación
y, por ende, el consentimiento (págs. 472 y sigs.); (b) la
voluntariedad de la manifestación (pág. 516), integrada
por los vicios del consentimiento; (c) la intención nego-
cial, a la que identifica con la causa y distingue del mo-
tivo (pág. 533).
 (85)  SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pág. 67.
50 | Suplemento especial cONTRATOS
XXIX. Recepción de la manifestación de la
voluntad. Una modificación fundamental
El texto constituye una novedad:
Artícu­lo 983. Recepción de la manifestación de
la voluntad. A los fines de este Capítulo se con-
sidera que la manifestación de voluntad de una
parte es recibida por la otra cuando ésta la co-
noce o debió conocerla, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio de un instru-
mento pertinente, o de otro modo útil.
Definitivamente, el Código civil y comercial
de la Nación, abandona la teoría de la emisión
parcialmente aceptada por el Código Civil (arg.
artícu­lo 1149 y 1154) y se inclina por la teoría de
la recepción. En efecto, la disposición exami-
nada lo establece “a los fines de este Capítulo”,
lo que significa que cualquiera sea la manifes-
tación de voluntad, la del oferente o la del acep-
tante, es recibida cuando la conoce o debió co-
nocerla. Cuando se alude a la declaración de
voluntad, la norma dispone que la comunica-
ción que la contiene puede ser verbal, a través
del instrumento pertinente o de otro modo
útil. La recepción debe serlo en el domicilio del
destinatario.u
 El contrato por adhesión
en el Código Civil y Comercial
de la Nación
POR Carlos A. Hernández

SUMARIO: I. Introducción.— II. La tipificación del contrato por adhesión en el contexto de las moda-
lidades contractuales.— III. El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la ca-
tegoría contractual. Consolidación de tendencias preexistentes a la reciente reforma.— IV. La interpreta-
ción del contrato en su relación con el fraccionamiento de la categoría: la hermenéutica de los contratos
por adhesión.— V. Sobre los mecanismos de inclusión de las cláusulas predispuestas en los contratos
por adhesión.— VI. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesión: los criterios de
desestimación de cláusulas abusivas.— VII. Diálogo entre las normas del contrato por adhesión y las del
contrato de consumo: el acierto del nuevo régimen legal.

I. Introducción predisposición contractual, la que puede verifi-

Adentrarse en el tema del “contrato por adhe-
sión”, supone hacerlo a una problemática que ha
devenido clásica para la teoría del contrato (1), pero
que a la vez, sigue presentando aristas de marcado
interés, en gran medida a consecuencia de sus im-
plicancias prácticas.
Inicialmente recordamos que el “contrato por
adhesión” se inscribe dentro del fenómeno de la
 (1)  Sólo en la doctrina argentina pueden consultarse
desde hace décadas, múltiples estudios sobre la materia,
entre los que recordamos a los siguientes: ALTERINI,
Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-De Consumo.
Teoría General, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, págs. 125
y sgts.; MOSSET ITURRASPE, Jorge “El contrato por ad-
hesión en la doctrina, legislación y jurisprudencia”, Re-
vista de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., Año XXI (3ª
Epoca), Nº 98 a 99, Santa Fe, 1959, págs. 511 y sgts. y Con-
tratos, Ediar, Bs. As., 1981, págs. 125 y sgts.; REZZÓNICO,
Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea,
Bs. As., 1987; STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.,
Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección
al consumidor, Depalma, Bs. As., 1985; VALLESPINOS,
Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones gene-
rales, Universidad, Bs. As., 1984 y VIDELA ESCALADA,
Federico, “Contratos por adhesión”, en Homenaje a
Héctor Lafaille, Depalma, Bs. As., 1968, págs. 717 y sgts.
carse aisladamente, esto es, respecto de un con-
trato en particular celebrado por el predispo-
nente, o de modo masivo como requerimiento
de las grandes empresas comerciales, que exigen
la estandarización no sólo de las relaciones con-
tractuales que celebran con los usuarios y consu-
midores, sino también de las que conciertan con
las empresas con las cuales suscriben acuerdos
de colaboración para conformar redes de co-
mercialización de sus productos y servicios (2).
En sí misma, la predisposición no constituye
una práctica disvaliosa (3), sin perjuicio de lo cual
la adhesión del no predisponente requiere de
una mirada más atenta para discernir adecua-
damente el consentimiento así formado, y evitar
se la utilice como mecanismo de traslación de
riesgos por quienes detentan un mayor poder
negocial (4).
 (2) MAGGIOLO, Marcelo, Il contrato predisposto,
Cedam, Padova, 1996.
 (3)  LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-
tratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, T. I,
pág. 139.
 (4)  STIGLITZ, Rubén S., “Un nuevo orden contrac-
tual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY
2014-E, pág. 1332 y ss.
52 | Suplemento especial cONTRATOS
En esta ocasión nos proponemos abordarlo (5)
desde la perspectiva que aporta el Código Civil y
Comercial de la Nación (6), que no sólo se ocupa
de tipificarlo, sino de disciplinar sus principales
efectos, en especial la consagración de reglas her-
menéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a
mecanismos de inclusión (art. 985) y de control
sustancial de las cláusulas predispuestas (art. 988).
No habremos de soslayar que el nuevo régimen lo
hace en el marco de un adecuado diálogo con la
categoría de los contratos de consumo, aunque
consciente de que su principal aporte se da fuera
del ámbito de aplicación de estos últimos. Sobre
todos estos tópicos habremos de pasar breve re-
vista, destacando inicialmente que las normas in-
corporadas a nuestro sistema jurídico suponen
una consolidación y avance en torno a la protec-
ción de la debilidad jurídica en el plano contrac-
 (5)  Sobre esta problemática y sus efectos nos hemos
ocupado en varios estudios previos, entre otros: FRES-
NEDA SAIEG, Mónica L. - ESBORRAZ, David F. - HER-
NÁNDEZ, Carlos A., “Las cláusulas abusivas en el con-
trato de seguro”, en Jurisprudencia Argentina, t. 1994-III,
pág. 944 y ss. HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBO-
RRAZ, David Fabio, “La problemática de las cláusulas
abusivas en el Estatuto argentino de defensa del con-
sumidor”, en Anuario de la Facultad de Ciencias Econó-
micas del Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, pág.
90 y ss. NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A.
- FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mónica,
“Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998
en materia contractual”, RCyS, 2000, pág. 239 y ss. HER-
NÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio,
“Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, en
AA.VV, Abuso de derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 29
y ss.
 (6)  Sobre el Proyecto de 2012 pueden verse valiosos
aportes: GASTALDI, José María - GASTALDI, José Ma-
riano, “Los contratos en general” en Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
AAVV, dirigido por Julio César RIVERA y coordinado por
Graciela MEDINA, pág. 592 y ss. MÁRQUEZ, José Fer-
nando - CALDERON, Maximiliano Rafael, “Contratos
por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de 2012”, DPyC, 2014-1, pág.
267 y ss. ESBORRAZ, David Fabio, “Los contratos cele-
brados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas re-
flexiones comparativas con el derecho italiano)”, RCyS
2014-VII, pág. 15 y ss. y CRACOGNA, Dante, “Contratos
por adhesión”, RDCCE 2012, Año III, Nº 5, pág. 232 y ss.
Más recientemente puede consultarse a CILIBERTO,
Leonel Javier, “Los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas y su aparición en
el nuevo Código Civil y Comercial”, publicado en DJ del
31/12/2014, pág. 9.
tual (7), por lo cual estamos convencidos que no
habrán de presentar dificultades a la hora de su
aplicación, salvo las que derivan de las habituales
resistencias a admitir —por algunos sectores— li-
mitaciones razonables a la autonomía de la vo-
luntad.
II. La tipificación del contrato por adhesión
en el contexto de las modalidades contractuales
El nuevo Código regula muchas de las modali-
dades de contratación reconocidas en la vida ne-
gocial (contratos preliminares —arts. 994 a 996—;
contrato por persona a designar —art. 1029—;
contrato por cuenta de quien corresponda —art.
1030—; subcontrato —art. 1069 a 1072—) supe-
rando las lagunas que tradicionalmente existieron
sobre la materia. Lo hace a medida que se abordan
los diferentes temas de la teoría general del con-
trato con los cuales se relacionan. De tal modo, su
tratamiento privilegia la respectiva pertenencia
conceptual, y el sentido que resulta de los fines
prácticos a los que está llamada a cumplir cada fi-
gura.
Dentro de ese elenco de modalidades cabe si-
tuar al “contrato por adhesión a cláusulas gene-
rales predispuestas”, disciplinado en los arts. 984
a 989 del Código unificado. Esa pertenencia ha
sido puesta de manifiesto en los propios “Funda-
mentos” que acompañaron al Anteproyecto de
Reformas —antecedente directo de aquél— en
cuanto allí se dijo que “El supuesto que se regula
no es un tipo general del contrato, sino una moda-
lidad del consentimiento” (8).
La definición que brinda el art. 984 es elocuente
en tal sentido, al afirmar que “El contrato por ad-
hesión es aquel mediante el cual uno de los contra-
tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redac-
ción”. El dato relevante se sitúa así en el modo o
forma de arribar al consentimiento, problemá-
tica típica de las modalidades contractuales. Rea-
firmando esta idea, la Comisión Reformadora ha
dicho en sus fundamentos que “El contrato se ce-
lebra por adhesión cuando las partes no negocian
sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su
mayor poder de negociación, predispone el conte-
nido y la otra adhiere” (9).
 (7)  NICOLAU, Noemí L., “Fundamentos de Derecho
Contractual”, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, pág. 231.
 (8)  Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ción, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 626.
 (9)  Ídem.
Carlos A. Hernández | 53
Todo lo dicho se refleja en el método empleado
por el reformador, que sitúa a la Sección 2ª relativa
a los “Contratos celebrados por adhesión a cláu-
sulas generales predispuestas” dentro del Capí-
tulo 3 sobre “Formación del consentimiento”. Lo
hace empleando un criterio lineal —de sencilla
comprensión para los operadores jurídicos— (10),
que prescinde de las distinciones tradicional-
mente trazadas por un sector de nuestra doc-
trina entre “contratos predispuestos” y “contratos
por adhesión” (11). El camino elegido supone apar-
tarse de la postura adoptada por el Proyecto de
1998 (12), que en sintonía con los proyectos prece-
dentes (13) y algunas soluciones del Derecho Com-
parado (14), diferenciaba entre el “contrato predis-
puesto”, visto como “...aquel cuyas estipulaciones
han sido determinadas unilateralmente por alguna
de las partes...” (art. 899, inc. c) (15), del celebrado
 (10) En los citados “Fundamentos” se dijo que “...
hemos preferido una solución que parece más simple,
regulando el contrato celebrado por adhesión a cláu-
sulas generales y, dentro de la Sección, fijando algunas
reglas para la redacción de cláusulas predispuestas”,
ibídem.
 (11)  En un interesante trabajo sobre la materia, el Dr.
Roberto H. Brebbia propugnaba diferenciar los “con-
tratos predispuestos” de aquellos celebrados “por adhe-
sión”, de conformidad al rol que a cada uno de ellos le
correspondía en el “período precontractual”, en “Nuevas
modalidades del consentimiento ante el Código Civil”,
Revista del Colegio de Abogados de Rosario, Nº XII, págs.
941 y sgts.; este trabajo puede vérselo asimismo en “Ins-
tituciones de Derecho Civil”, Juris, 1997, T. I., págs. 195
y sgts.
 (12)  V. “Proyecto de Código Civil de la República Ar-
gentina”, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Bs. As.,
1999. No debe olvidarse que el mismo ha sido tomado
como punto de partida para los trabajos de la última Co-
misión Reformadora.
 (13)  Tanto el Proyecto de Código Civil de 1987 (art.
1157, primera parte), cuanto el Proyecto de Código Civil
elaborado por la Comisión designada por el P.E.N me-
diante decreto 468/92 (art. 870, primera parte) y el Pro-
yecto de Código Civil elaborado por la denominada
Comisión Federal (art. 1157 primera parte) aludían ex-
presamente a la categoría de los “contratos con cláusulas
predispuestas”.
 (14)  El primer párrafo del art. 1379 del moderno Có-
digo de Quebec establece expresamente que “el contrato
es por adhesión cuando las estipulaciones esenciales en
él contenidas han sido impuestas por una de las partes
o redactadas por ella, por su cuenta o siguiendo sus ins-
trucciones, y que no pudieron ser libremente discutidas”.
 (15)  Además, el Proyecto de 1998 colocaba en una
relación de género a especie a los “contratos predis-
puestos” respecto de las “condiciones generales de con-
tratación”, al definir a éstas como “...las cláusulas predis-
por adhesión, entendido como el “...contrato pre-
dispuesto en que la parte no predisponente ha es-
tado precisada a declarar su aceptación” (art. 899,
inc. e).
III. El contrato por adhesión como expresión
de la quiebra conceptual de la categoría
contractual. Consolidación de tendencias
preexistentes a la reciente reforma
La recepción expresa del “contrato por adhe-
sión” importa además, aceptar una categoría jurí-
dica, que al igual que ocurre con el “contrato de
consumo”, implica un quiebre en la noción única
de contrato, y marca la apertura hacia una con-
cepción más objetivada (16). Sobre el particular,
los “Fundamentos” que acompañaron al Ante-
proyecto expresaron con claridad que “El sistema
queda ordenado entonces de la siguiente manera:
a.— Contratos discrecionales: en ellos hay plena
autonomía privada. b.— Contratos celebrados por
adhesión: cuando se demuestra que hay una adhe-
sión a cláusulas generales redactadas previamente
por una de las partes, hay una tutela basada en la
aplicación de este régimen. c.— Contratos de con-
sumo: cuando se prueba que hay un contrato de
consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado
por adhesión, ya que este último es un elemento no
tipificante”.
Lo dicho nos llevan a coincidir con quienes en-
tienden que “...la modalidad de los ‘contratos cele-
brados por adhesión a cláusulas generales predis-
puestas’ constituiría un ‘tercer género de contrato’...
que se ubicaría a mitad de camino entre la ‘regla ge-
neral’, identificada con los ‘contratos discrecionales’,
‘paritarios’ o ‘negociados’ .... y la otra ‘categoría
especial’ de los negocios contractuales constituida
por los ‘contratos de consumo’“ (17). La cuestión no
resulta desprovista de importantes consecuencias
técnicas y prácticas (18), que en lo que conciernen
puestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea
que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en
otro separado” (art. 899, inc. d).
 (16) Así, encuentra recepción una importante co-
rriente de opinión dentro de la doctrina nacional con-
temporánea, p. v. NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de
Derecho Contractual, ob. cit., pág. 195.
 (17) ESBORRAZ, David Fabio, “Los contratos cele-
brados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas re-
flexiones comparativas con el derecho italiano)”, ob. cit.
 (18)  Tradicionalmente se reconoce que “Es menester
distinguir conceptualmente el contrato tradicional del
negocio jurídico masificado. En tanto el sistema clásico
54 | Suplemento especial cONTRATOS
al “contrato por adhesión”, abordaremos somera-
mente en este trabajo, en ocasión del racconto de
sus principales efectos, ostensiblemente asimé-
tricos con los que se reconocen respecto de los
discrecionales o paritarios.
Por esta vía, se consolida una importante ten-
dencia encaminada a imponer límites al poder de
configuración unilateral del contenido del con-
trato, con sustento en los principios informadores
del Derecho Privado (vg. buena fe; abuso de de-
recho, etc.), y en un número significativo de leyes
especiales, que dan cuenta de un “orden público
económico de protección”, que morigera, el rigo-
rismo del “pacta sunt servanda”.
IV. La interpretación del contrato en su
relación con el fraccionamiento de la categoría:
la hermenéutica de los contratos por adhesión
Como hemos visto en el punto precedente, la
teoría del contrato se encuentra signada en el
nuevo Código por su fragmentación, dado que
junto a la categoría general del contrato (art. 957),
se reconocen los “contratos por adhesión a condi-
ciones generales de contratación” (art. 984) y los
contratos de consumo (art. 1093). Un efecto cen-
tral que deriva del distingo, reside en la cuestión
hermenéutica.
De ello resulta que las normas del Capítulo 10
de la teoría general —sobre “Interpretación”—, no
desconocen la supremacía —en lo pertinente— de
las reglas especiales previstas para los “contratos
por adhesión a cláusulas generales predispuestas”
en los arts. 986 y 987, y en el art. 1095 del Código
unificado y en el art. 37 de Ley 24.240, en lo que
respecta a los de consumo.
Sin embargo, dichas reglas particulares, exigen
algunas precisiones, a saber:
1) Su admisión no puede soslayar la trascen-
dencia que revisten las directivas generales del
nuevo Código. Ello ocurre con la buena fe y la razo-
nabilidad como habremos de verlo seguidamente.
atiende fundamentalmente a la intención común de las
partes, y provee normas generalmente supletorias y de
carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe
subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter impe-
rativo -orden público económico- y atender la situación
particular de las partes (despacho II.3)”; ver despacho de
la Comisión Nº 8 de las XII Jornadas Nacionales de De-
recho Civil (Bariloche 1989) -a propuesta de la ponencia
de la Dra. Noemí L. NICOLAU-, en Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005,
pág. 105.
En tal sentido, el art. 1061, al expresar que “El con-
trato debe interpretarse conforme... al principio de
la buena fe”, cumple la función de fijar los hori-
zontes generales que ha de gobernar la tarea inter-
pretativa. El texto guarda directa relación con el art.
961 que dispone “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que ra-
zonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor”. Como bien se ha dicho en
nuestra doctrina anterior a la reforma, “Aplicado a
la interpretación, el principio de la buena fe signi-
fica que en un caso concreto el hombre debe y confía
que una declaración de voluntad surtirá sus efectos
usuales, los mismos efectos que se han producido,
por lo general, en casos similares” (19). Allí aparece el
nexo entre buena fe y razonabilidad —que ahora
señala la última parte del art. 961—, en tanto ésta
última reenvía a la realidad, exigiendo obrar de
acuerdo a lo que resulta usual en el mercado (20)  (21).
De este modo, no puede dudarse que la razonabi-
lidad obra como una determinación más precisa
de la buena fe, dado que para reconstruir aquello
que las partes entendieron, habitualmente será
necesario partir de los criterios derivados de la
aceptación general con un sentido humano de va-
loración, tomando en cuenta el tipo de contrato
perfeccionado y la realidad económico—social
circundante (22), de todo lo cual parecería no poder
sustraerse el “contrato por adhesión”.
 (19)  NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho
Contractual, ob. cit., pág. 290; HERNÁNDEZ, Carlos A.,
“El principio de razonabilidad como manifestación del
Derecho Contractual de la Postmodernidad”, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
“La contratación en el siglo XXI”, Colección de Derecho
Privado, El Derecho, Buenos Aires, 2008, pág. 31 y sgtes.
 (20)  HERNÁNDEZ, Carlos A., “El principio de razo-
nabilidad como manifestación del Derecho Contractual
de la Postmodernidad”, ob. cit. En sentido concordante
ARIZA sostiene que “Entendemos que por vía del cri-
terio interpretativo de la buena fe...puede admitirse que
los tribunales le otorguen a una cláusula contractual el
sentido que personas razonables le hubiesen conferido
a esa declaración en las mismas circunstancias”, en In-
terpretación de los contratos, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, pág. 138 y ss.
 (21) REZZÓNICO, Juan C., Los principios funda-
mentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999,
pág. 536.
 (22) En una posición concordante, Giovanni CRIS-
CUOLI propone que “... la lectura de las normas relativas
a la buena fe se concrete en clave de razonabilidad...”,
Carlos A. Hernández | 55
2) En cuanto al contenido de las reglas propias
de los “contratos por adhesión a cláusulas gene-
rales predispuestas”, cabe ponderar diferentes
cuestiones. Así:
A) El art. 986 establece que “Las cláusulas par-
ticulares son aquellas que, negociadas individual-
mente, amplían, limitan, suprimen o interpretan
una cláusula general. En caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen
estas últimas”. Para justificar la regla convergen
múltiples razones. En primer lugar, desde la teoría
jurídica, el contrato es una categoría afín a la idea
de norma individual —no general como la ley—,
lo que hace comprensible el sentido de la pauta
que aquí consideramos. En segundo término, en
un contexto de predisposición, parece lógico dar
prevalencia a las cláusulas particulares sobre las
generales, desde que presumen un mayor grado
de ajuste al negocio concreto en el cual fueron vol-
cadas. Finalmente, el particularismo de la cláusula
denota la existencia de negociación —al menos en
algún nivel o grado—, lo que aleja a dicha cláusula
del esquema de prerredacción por parte del pre-
disponente.
B) El art. 987 dispone que “Las cláusulas am-
biguas predispuestas por una de las partes se in-
terpretan en sentido contrario a la parte predis-
ponente”. Sobre ella se ha dicho que “Se trata de
la traducción legal de una vieja regla, creada con
la teoría misma de la predisposición contractual:
quien redacta la cláusula es quien está en condi-
ciones de hacerlo de manera clara y sin ambages.
Si, a pesar de su posición prevaleciente al poder
confeccionar la cláusula, quien redacta lo hace de
un modo no comprensible, entonces debe interpre-
tarse del modo más protectorio para la parte que
adhiere al contrato” (23).
La solución no debe confundirse con el último
párrafo del artícu­lo 3º de la Ley 24.240 ni con el art.
1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, en
tanto establecen que en caso de duda, se estará
siempre a la interpretación más favorable para
el consumidor, toda vez que esta última —’favor
consumidor’— constituye una versión más avan-
zada y protectoria que la primera —’contra pro-
ferentem’—, toda vez que, beneficia a los consu-
midores, en todos los contratos —predispuestos o
“Buona fede e ragionevolezza”, Rivista di Diritto Civile,
1984, Parte I, pág. 754.
 (23)  MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maxi-
miliano Rafael, “Contratos por adhesión a condiciones
generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012”, ob. cit., pág. 273.
negociados— y tanto en las cláusulas claras como
en las contradictorias.
Pese a ello, no puede negarse, que fuera del ám-
bito de los contratos de consumo, la regla clásica
“favor debitoris” —históricamente reconocida en
el art. 218 inc. 7 del Código de Comercio dero-
gado—, asume el ropaje de la directiva “‘contra
proferentem’ o ‘contra stipulatorem’ cuando es
vista desde la perspectiva del predisponente (24).
Sobre la misma, sabemos que nuestra doctrina co-
lectiva, en ocasión de las X Jornadas Nacionales
de Derecho Civil propuso que “I. La regla favor
debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
tendido en el sentido de protección de la parte más
débil en un contrato. II. En caso de que en el con-
trato no exista una parte notoriamente más débil,
la interpretación debe favorecer la mayor equiva-
lencia de las contraprestaciones”. Coherente con
ello, el nuevo Código, contiene en el art. 1068 una
norma residual de clausura, por la cual se dis-
pone que “Cuando a pesar de las reglas contenidas
en los artículos anteriores persisten las dudas, si
el contrato es a título gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado y, si
es a título oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes”. Si-
guiendo los criterios doctrinarios prevalecientes,
traza diferencias entre los contratos onerosos y los
gratuitos (25). Se ratifica la regla hermenéutica de
equidad prevista en el art. 218 inc. 3 del Código de
Comercio derogado, que escaso interés despertó
en nuestra doctrina y jurisprudencia, y que llevaba
a entender las cláusulas del contrato en atención
a los intereses de ambas partes, según una razo-
nable y equilibrada distribución, atendiendo a la
existencia de un plan de prestaciones recíprocas.
V. Sobre los mecanismos de inclusión de las
cláusulas predispuestas en los contratos por
adhesión
El art. 985, bajo el título “Requisitos”, se ocupa
del llamado “control de inclusión o incorpora-
ción” de las cláusulas predispuestas (26). En él se
 (24)  STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comer-
ciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., T. I,
pág. 533.
 (25)  Ídem.
 (26)  La cuestión no es nueva. Sobre el régimen ante-
rior recordaba Juan Carlos REZZÓNICO que “Doctrina
y legislación han procurado, pues, superar el irracional
deber formal y, colocándose del lado de los deberes ne-
gociales del estipulante o predisponente, han cargado a
éste con la obligación de hacer expresa referencia a las
condiciones por él establecidas. La AGB-Gesetz ha de-
56 | Suplemento especial cONTRATOS
afirma que “Las cláusulas generales predispuestas
deben ser comprensibles y autosuficientes. La re-
dacción debe ser clara, completa y fácilmente le-
gible. Se tienen por no convenidas aquellas que
efectúan un reenvío a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión del con-
trato. La presente disposición es aplicable a la
contratación telefónica, electrónica o similares”.
La fórmula es similar a la empleada por la Ley de
defensa del consumidor (27), y por algunas regula-
ciones comparadas relativas a condiciones gene-
rales de contratación (28).
Desde una mirada sistémica, debe vérselo como
una manifestación del “deber de información”
que actúa en la etapa “precontractual”, toda vez
que atiende a garantizar que el adherente resulte
informado de las condiciones jurídicas de adqui-
sición del producto o contratación del servicio,
y a emitir un consentimiento esclarecido, y por
tanto plenamente eficaz (29). En definitiva, por él se
dicado parte de un parágrafo a determinar la obligación
que pesa sobre el estipulante a este respecto. Aunque se
trata de un cuerpo legal que no tiene su correspondiente
en Argentina, lo que allí se dispone no es más que una
reglamentación -diríamos- de elementales deberes de
buena fe, y por tanto, vigentes para nosotros a través de la
norma abierta del art. 1198, párrafo 1º del Código Civil”
Contratos con cláusulas predispuestas, ob. cit., pág. 417.
 (27)  El segundo párrafo del art. 10 dispone que “La
redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma
completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos
o documentos que no se entreguen previa o simultá-
neamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a
las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en
esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada
y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos
ejemplares como partes integren la relación contractual
y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe
ser entregado al consumidor. La reglamentación estable-
cerá modalidades más simples cuando la índole del bien
objeto de la contratación así lo determine, siempre que
asegure la finalidad perseguida en esta ley”.
 (28) En el Derecho Comparado, la ley española
7/1998 sobre “Condiciones Generales de Contratación”,
del 13 de abril de 1998, establece una solución similar en
su art. 5.1., párrafo segundo, el cual expresamente dis-
pone que “no podrá entenderse que ha habido acepta-
ción de la incorporación de las condiciones generales al
contrato cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no
le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.
 (29)  CASIELLO, Juan José, “El deber de información
precontractual”, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sárs-
field, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, Córdoba, 2000, t. II, pág. 39 y sgts. En el de-
propugna que las cláusulas contractuales predis-
puestas, sean sometidas a priori, a un severo “con-
trol de inclusión”, determinándose si fueron sufi-
cientemente “conocidas” por el adherente (30).
De esta manera, el régimen general evidencia
un nuevo punto de contacto con el subsistema de
defensa del consumidor, en donde el control de
incorporación, además de encontrarse receptado,
ha sido provechosamente aplicado —desde hace
tiempo— por nuestra jurisprudencia. Así, en la
causa “Finvercon S.A. c/ Pierro, Claudia A.” (31), ori-
ginada con motivo del cobro de una deuda resul-
tante de la utilización de una tarjeta de crédito, en
la cual se reclamaba no sólo el capital, sino tam-
bién los intereses compensatorios equivalentes a
una tasa del 82,46 % anual y los intereses morato-
rios del 0,113 % diario, la demandada peticionó la
no aplicación de la cláusula sobre intereses, con
sustento en la conducta del demandante, que al
tiempo de la “formación del contrato” no había
explicitado el método utilizado para su cálcu­lo.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la
defensa articulada, considerando nula la cláusula
en cuestión, sobre la base del incumplimiento de
la obligación de informar que pesaba sobre el ac-
cionante. Posteriormente, la Cámara Nacional
Comercial, sala B, confirmó la referida sentencia,
afirmando que “...dado que la emisora no anotició
leal y correctamente el alcance de la obligaciones
del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente
la prestación de un servicio oneroso de alcance tí-
picamente masivo, incumplió obligaciones a su
cargo al no informar sobre el cálculo de las tasas
de interés, razón por la cual es improcedente su
pretensión de cobrar los intereses predispuestos en
el contrato de modo confuso e impreciso”. En sin-
tonía con el párrafo tercero del art. 37 de la Ley
24.240 (32), la cláusula fue considerada ineficaz, ha-
recho español puede verse a LLOBET I AGUADO, Josep,
“El deber de información en la formación de los con-
tratos”, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 34 y sgts.
 (30)  LORENZETTI, Ricardo, “Comentarios críticos de
jurisprudencia. Contratos”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario (Seguros-II), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, t. 20, pág. 302 y sgts. En el derecho español puede
verse a ÁGUILA REAL, Jesús Alfaro, “Las condiciones ge-
nerales de contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 203
y sgts.
 (31) CNCom, sala B, abril 28-998, LA LEY 1998-C,
pág. 623 y sgts.
 (32)  Expresamente dispone que “en caso que el ofe-
rente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda
el deber de información o la legislación de defensa de
la competencia o de lealtad comercial, el consumidor
Carlos A. Hernández | 57
bida cuenta que no sólo había sido confusamente
predispuesta, sino que además no se había otor-
gado coetáneamente la información necesaria
para que el usuario desentrañara el sentido y al-
cance de la misma. Más recientemente la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, en autos “Argañaraz, Hugo E. c/ Al-
varengo, José Daniel s/daños y perjuicios” (33), sos-
tuvo que “La invocación de una exclusión de cober-
tura es improcedente, si la aseguradora no entregó
al tomador del seguro la póliza que incluyera las
condiciones generales ni acompañó dicho instru-
mento al expediente, pues ello implica un incum-
plimiento del deber de información previsto en el
art. 11 de la Ley 11.418”, y que “La entrega de las
condiciones generales que ordena el art. 11 de la
Ley de Seguros debe interpretarse como el cumpli-
miento del deber esencial de información al consu-
midor contenido en el art. 42 de la Constitución Na-
cional y en el art. 4 de la Ley 24.240”.
VI. Instrumentos para el control de contenido
del contrato por adhesión: los criterios de
desestimación de cláusulas abusivas
El Código unificado no detiene la protección del
adherente al “control de inclusión o incorpora-
ción” —que vimos en el punto anterior—, sino que
se articula —en concordancia con las legislaciones
más avanzadas del Derecho Comparado— con un
sistema de “control sustancial o de contenido” de
cláusulas abusivas (34). A tales fines el art. 988 esta-
blece que “En los contratos previstos en esta sec-
ción, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predispo-
nente; b) las que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presenta-
ción, no son razonablemente previsibles”.
De este modo, se otorga especial relevancia al
equilibrio contractual en los contratos por adhe-
sión (35), lo que no sorprende, habida cuenta que
tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o más cláusulas...”.
 (33)  25/04/2013, RCyS 2013-IX, pág. 275.
 (34)  Es evidente que ha sido una decisión del legis-
lador tipificar ambos mecanismos de control. En los
“Fundamentos” del Anteproyecto se afirma que “De
conformidad con las pautas señaladas por la doctrina ar-
gentina, se definen criterios para el control judicial tanto
en la incorporación de la cláusula como en el contenido”.
 (35)  STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comer-
ciales. Parte General, T. I, ob. cit., pág. 533; STIGLITZ,
Rubén S., “Cláusulas abusivas en los contratos por adhe-
se trata de una tendencia universal. A título me-
ramente enunciativo —dado el carácter de este
aporte— recordamos que constituye un ejemplo
paradigmático de lo dicho, la Directiva de la Co-
munidad Europea 93/13, del 5 de abril de 1993,
cuyo artícu­lo 3 establece que “Las cláusulas con-
tractuales que no se hayan negociado individual-
mente se considerarán abusivas si, pese a las exi-
gencias de la buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato”, agregando el artícu­ lo si-
guiente que “La apreciación del carácter abusivo
de las cláusulas no se referirá a la definición del ob-
jeto principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, ni a los servicios
o bienes que hayan de proporcionarse como contra-
partida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible” (36). Del
mismo modo, la experiencia latinoamericana es
concordante; Brasil aporta un modelo que en-
cuentra importantes puntos de conexión con la le-
gislación europea (37), en cuanto el parágrafo IV del
artícu­lo 51 del Código de Defensa del Consumidor
consagra una regla general que califica como abu-
siva a las cláusulas contractuales que “establezcan
obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que
coloquen al consumidor en desventaja exage-
rada, o sean incompatibles con la buena fe o la
equidad” (38).
En orden a la consideración particular del art.
988, señalamos los aspectos que juzgamos sobre-
salientes, a saber:
sión”, RCyS 2009-X, pág. 3 y ss.; STIGLITZ, Gabriel, “La
defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial
de la Nación”, en Código Civil y Comercial de la Nación,
Suplemento La Ley, Noviembre 2014 pág. 138; HER-
NÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio en los contratos
paritarios, predispuestos y de consumo”, Revista de De-
recho Privado y Comunitario, Nº 2007-1 “Desequilibrio
contractual”, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 250 y ss.
 (36)  La idea está presente en el art. 1121 del Código
Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que
“No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas re-
lativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado...”.
 (37)  La legislación brasileña ha sido influenciada por
la legislación alemana sobre la materia, que a su vez, ha
constituido un valioso antecedente de la Directiva ci-
tada.
 (38)  LIMA MÁRQUEZ en Comentarios ao Código de
Defesa do Consumidor, en coautoría con Antonio H. V.
BENJAMÍN y MIRAGEM B., Editora Revista Dos Tribu-
nais, San Pablo, 2006, pág. 701.
58 | Suplemento especial cONTRATOS
1) Se recurre a un “lacónico” diseño general,
que resulta particularmente acertado (39). Aunque
el texto podría hacer pensar en su insuficiencia,
siempre hemos creído que “La utilidad de un ré-
gimen legal relativo a ‘cláusulas abusivas’ se mide
no tanto por la incorporación de un extenso catá-
logo de cláusulas desestimables de pleno derecho,
sino más bien por la recepción de ‘normas abiertas’
o ‘estándares’ que puedan adaptarse a las cam-
biantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los
predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. No
pasa inadvertido que interesantes modelos legis-
lativos sobre la materia... además de establecer lis-
tados de cláusulas susceptibles de desestimación,
recurren a ‘estándares’ o ‘principios válvulas’ a fin
de evitar la rápida obsolescencia del herramental
legislativo creado” (40). En el mismo sentido Mosset
Iturraspe —citando a Dereux— ha dicho que “...re-
solver la cuestión, en base a leyes prohibitivas de
determinadas cláusulas, valdría tanto como ar-
marse de un fusil para alejar las avispas que cubren
una torta de miel; el plomo mataría sólo a algunas
avispas pero, sin dudas, arruinaría la torta” (41).
2) Se persigue integrar la laguna existente hasta
la fecha, dado que los Códigos Civil y Comercial
derogados, carecían de disposiciones específicas
para los contratos predispuestos y por adhesión,
en gran medida porque la problemática que ve-
nimos analizando se intensificó a partir de la úl-
tima postguerra. Lo dicho no desconoce algunas
normas particulares del Código de Vélez, que im-
pusieron límites a la “autonomía de la voluntad”,
tales como, la relativa a la prohibición de la “dis-
 (39) Los “Fundamentos” del Anteproyecto reflejan
claramente el criterio del legislador, en cuanto re-
cuerdan que “Los autores opinan que un listado de este
tipo es útil, pero que debería estar en la legislación espe-
cial, como de hecho ocurre. Una primera razón es que
pierden actualidad de modo muy rápido y, en tal caso,
surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es sen-
cillo en una ley especial pero muy difícil en un código.
Una segunda cuestión es que el abuso de las cláusulas es
un fenómeno sectorial, y son distintas las que se pueden
observar en la medicina privada, en el turismo, en el cré-
dito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que
la sede natural sea la legislación especial. Por ello es que
hemos preferido un criterio general amplio, que sirva
para cubrir situaciones no previstas en la legislación es-
pecial”.
 (40)  HERNÁNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noemí
L. - HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. -
FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Reflexiones sobre el Pro-
yecto de Código Civil de 1998 en materia contractual”,
ob. cit., pág. 243 y ss.
 (41)  “El contrato por adhesión en la doctrina, legisla-
ción y jurisprudencia”, ob. cit., pág. 533.
pensa anticipada del dolo del deudor al contraerse
la obligación” (art. 507 del Cód. Civ.), o la del art.
2232 que admite que “El posadero no se exime de
la responsabilidad que se le impone por las leyes
de este Capítulo, por avisos que ponga anunciando
que no responde de los efectos introducidos por los
viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hi-
ciese con ellos para limitar su responsabilidad, será
de ningún valor”. En la misma dirección, no puede
negarse la importante contribución de la reforma
introducida por la ley 17.711, al incorporar están-
dares generales, en particular el de buena fe —re-
cepcionado en el art. 1198 primer párrafo— que
facilitó el control judicial de cláusulas abusivas,
violatorias de aquella regla (42). Sin embargo, el ré-
gimen era incompleto e insuficiente, por lo cual el
aporte del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación al tiempo que afianza la justicia contrac-
tual hace lo propio con la seguridad jurídica.
3) El control de contenido se estructura sobre la
base de estándares o normas abiertas, que tienen
una larga prosapia entre nosotros (43). En este
punto, la simetría entre el art. 988 del nuevo Có-
digo y la ley 24.240 es notoria, en especial en lo que
concierne a las nociones de “desnaturalización de
las obligaciones del predisponente” y “renuncia o
restricción a los derechos del adherente”, que pro-
vienen del Proyecto de Código Civil de 1987 (44), de
 (42)  Sobre la relevancia de la buena fe como norma
de clausura ver a WIEACKER, Franz, EL principio ge-
neral de la buena fe, trad. cast. y Prólogo de Diez Picazo,
Luis, Ed. Civitas, Madrid, 1986.
 (43)  Acerca del alcance de los estándares puede verse
a LORENZETTI, Ricardo L., “Principios generales de ca-
lificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240, en LA
LEY 1994-C, pág. 918 y ESBORRAZ, David F. y HER-
NÁNDEZ, Carlos A., “La problemática de las cláusulas
abusivas ...”, ob. cit. pág. 96 y sgts.
 (44)  El art. 1157 de dicho Proyecto disponía que “En
los contratos con cláusulas predispuestas por una de las
partes o que hagan referencia a condiciones generales,
que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán
por no convenidas: 1) Las cláusulas que desnaturalicen
las obligaciones, limiten la responsabilidad del predis-
ponerte por daños corporales, o la limiten por daños
materiales sin una adecuada equivalencia económica; 2)
Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus
derechos, o amplíen derechos del presdiponente que re-
sulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que
conforme a las circunstancias haya conocido o usando
la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas
antes de concluir el contrato, y las haya aprobado ex-
presa y especialmente por escrito”; en Proyecto de Có-
digo Civil, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 90. Más allá
de la filiación reconocible de los estándares enunciados
en el texto, la simple lectura del artícu­lo transcripto de-
Carlos A. Hernández | 59
donde pasaron luego a la ley de “Defensa del con-
sumidor” y a varios de los Proyectos de reforma.
Sobre el contenido o alcance del enunciado en
primer lugar, los fundamentos del Proyecto de
1998 lo describen con elocuencia, en cuanto allí se
decía que “...los tribunales están habilitados para
intervenir en los contratos predispuestos y en los
contratos celebrados por adhesión, principalmente
para evitar su desnaturalización, la cual constituye
un estándar de gran amplitud, que permite abarcar
un extenso universo de situaciones...y que se rela-
ciona con la causa final entendida como el propó-
sito común de las partes de alcanzar un resultado
económico y jurídico” (45). En sentido concordante
la jurisprudencia ha hecho una rica aplicación del
mismo en pluralidad de situaciones. Así, en un
conflicto entre una automotriz y la empresa que
había actuado como representante de aquélla en
la comercialización de planes de ahorro, se afirmó
que la predisposición contractual no puede des-
naturalizar “...los principios esenciales del ordena-
miento, las razones económicas y sustentantes del
acuerdo y lo que las partes razonablemente progra-
maron como finalidad del contrato celebrado...” (46).
En otro caso, en donde se juzgaba el alcance de
una cobertura asegurativa se dijo que “Las cláu-
sulas claims made resultan abusivas, aun cuando
hubieran sido autorizadas por la Superintendencia
de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las
obligaciones relativas al objeto del contrato de se-
guro de responsabilidad civil y amplían inequita-
tivamente los derechos del asegurador” (47). El es-
tándar también ha tenido reciente aplicación en
un contrato de medicina prepaga (48). Allí se afirmó
que “La cláusula que excluye la cobertura de acci-
dentes de tránsito en el contrato de medicina pre-
paga es abusiva, pues desnaturaliza las obliga-
ciones y el equilibrio del contrato”.
Por su parte, el estándar que tiene por no con-
venida a las cláusulas “...que importan renuncia
muestra los avances y cambios operados en nuestro ré-
gimen legal.
 (45)  V. “Proyecto de Código Civil....”, ob. cit., pág. 49.
 (46)  “P. Campanario S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro
para Fines Determinados”, CNCom., Sala B., 24/09/98,
LA LEY 1999-II, pág. 22.
 (47)  “F. R., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y otros”, CNCiv., sala F, 03/03/2011, LA LEY 2011-B,
pág. 406 y ss., con nota de Rubén S. STIGLITZ y María Fa-
biana COMPIANI.
 (48)  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Junín, en autos “F. S. S. P. l. F. c/ L., P. A. y otros s/ cobro
sumario sumas de dinero”, del 10/07/2014, publicado en:
LLBA 2014 (septiembre), pág. 907.
o restricción a los derechos del adherente, o am-
plían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias”, también ha venido afianzán-
dose en la jurisprudencia en el ámbito de las re-
laciones de consumo, en donde se lo ha tomado
con frecuencia (49). Como bien se ha destacado, la
referencia al derecho supletorio es muy signifi-
cativo, desde que “...el Derecho positivo no impe-
rativo constituye, en los contratos por adhesión, el
mínimo no derogable; los derechos y facultades re-
conocidos por las normas generales a favor del ad-
herente no pueden ser restringidos, y los derechos
que esas normas reconocen al predisponente no
pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el
modelo de comparación para delimitar la abusi-
vidad de la cláusula predispuesta” (50).
Finalmente, el Código unificado admite la abu-
sividad de aquellas cláusulas que “por su conte-
nido, redacción o presentación, no son razonable-
mente previsibles”. El texto supone una apertura
a la categoría jurídica de la “sorpresa”, con fuerte
raigambre en el Derecho Comparado (51), en es-
pecial, con institutos vinculados con los están-
dares jurídicos. Su recepción en el nuevo sistema
de Derecho Privado es plausible en un doble sen-
tido: a) Es la culminación de un proceso con dife-
rentes antecedentes nacionales (52). Así, el Proyecto
de 1998 la mencionaba en su artícu­lo 327 como
uno de los estados subjetivos del lesionante (53).
 (49)  Así, se dijo que “Debe tenerse por no convenida
la cláusula inserta en una póliza de seguro de vida, que
establece la falta de pago de la prima y produce la cadu-
cidad automática del seguro sin previo aviso al tomador
o a los beneficiarios, desde que la apuntada disposición
contiene una forma de renuncia o restricción de los de-
rechos de aquéllos que conduce a desequilibrar la eco-
nomía propia del contrato”, en “Gualco, Alba Clara y otro
c/ Provincia Seguros S.A.”, CNCom., sala C 06/08/2010,
La Ley 2011-A, pág. 23.
 (50)  MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maxi-
miliano Rafael, “Contratos por adhesión a condiciones
generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012”, ob. cit., pág. 277.
 (51)  SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, en Trattato
di Diritto Civile. Il Contrato, Utet, Turín, 1993, Tomo 1,
págs. 482 y sgts.
 (52)  ROCCA, Ival, Teoría de la ‘sorpresa’ para la revi-
sión del contrato, Bias Editora, Buenos Aires, 1982.
 (53) Textualmente establecía que “la explotación
se presume cuando el demandante pruebe algunos de
estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte
...”. Ver HERNÁNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noemí L. -
HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRES-
NEDA SAIEG, Mónica, “Reflexiones sobre el Proyecto de
Código Civil de 1998 en materia contractual”, ob. cit., pág.
243 y ss.
60 | Suplemento especial cONTRATOS
Del mismo modo, en los contratos de consumo la
apertura a la “sorpresa” es aún más intensa, desde
que las prácticas “sorpresivas” resultan expresa-
mente tipificadas y combatidas (arts. 32, 33 y 34,
Ley 24.240), lo que se ha visto también consoli-
dado en el Código Civil y Comercial de la Nación
(arts. 1104 y ss.); b) Constituye una pauta de des-
calificación éticamente irreprochable, desde que
no se comprende de qué modo podría integrar el
contrato una cláusula inesperada (54). Por lo demás,
para su apreciación, el art. 988 emplea el recurso
a la “razonabilidad”, a la que hemos tratado en el
punto IV precedente, al que remitimos.
4) “La aprobación administrativa de las cláu-
sulas generales no obsta a su control judicial.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del con-
trato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad” (art.
989). Se trata de una cuestión que se encuentra
consolidada entre nosotros, pero que no deja de
presentar interés por su repercusión en áreas sen-
sibles como la de los contratos de seguros, banca-
rios, de ahorro previo, etc. (55).
VII. Diálogo entre las normas del contrato
por adhesión y las del contrato de consumo:
el acierto del nuevo régimen legal
Para concluir no podemos dejar de expresar
nuestro beneplácito con la decisión del refor-
mador de consagrar un régimen de cláusulas abu-
sivas, con lazos marcados entre los “contratos por
adhesión”, y los “contratos de consumo”.
El legislador no ha querido dejar dudas al res-
pecto, desde que metodológicamente, la tipifi-
cación de las cláusulas abusivas en los primeros,
resulta aplicable a los segundos, conforme lo pre-
visto en el art. 1117, el que dispone que “Se aplican
en este Capítulo (contratos de consumo) lo dis-
puesto por las leyes especiales y los artículos 985,
986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales pre-
dispuestas por una de las partes”. A ello ha contri-
buido —como ya se sostuvo— el hecho que los lí-
mites expresados por el nuevo Código —en gran
medida— ya estaban expuestos en la ley Defensa
del Consumidor, que tiene por no convenidas a
 (54) LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 289 y ss. REZZÓ-
NICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas,
ob. cit., pág. 480 y STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y
comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010.,
T. II, pág. 48.
 (55) CRACOGNA, Dante, “Contratos por adhesión”,
ob. cit., pág. 238.
las cláusulas que “limitan la responsabilidad por
daños” y que invierten “la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor”, además de establecer
como estándares de descalificación a la “desna-
turalización de las obligaciones de las partes” y
a la “renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o ampliación de los derechos de la
contraparte” (56)  (57).
Como lo hemos expresado en estudios pre-
cedentes (58), esta decisión de política legislativa
 (56)  STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., De-
rechos y defensa de los consumidores, Ediciones La
Rocca, Bs. As., 1994, pág. 232 y sigts.; FARINA, Juan Ma-
nuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario
exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
1798/94, ob. cit., pág. 283 y sitgs.; LORENZETTI, Ricardo
L, “Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de de-
fensa del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, 1994, t. 5 (consumidores), pág.
171 y sigts.; y BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO,
Martin E., “La Directiva de la Comunidad Económica
Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos cele-
brados con consumidores”, en Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, t. 5, ob. cit., pág. 191 y sigts.
 (57) Ver HERNÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio
en los contratos paritarios, predispuestos y de con-
sumo”, ob. cit., pág. 256 y ss. En igual sentido puede
verse a MOGGIA DE SAMITIER, Catalina; PITA, Enrique
Máximo, y SOZZO, Gonzalo, “Cláusulas abusivas en los
contratos de consumo”, ponencia presentada a la Comi-
sión Nº 3 “Protección del consumidor en el ámbito con-
tractual” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Mar del Plata, 1995). Un criterio similar se observa en
un agudo trabajo de Ramón D. PIZARRO y Andrés VA-
RIZAT en “La desnaturalización de las obligaciones
como instrumento de control de cláusulas abusivas en
los contratos de consumo (Una interesante doctrina ar-
gentina)”, LLC 2006, pág. 10 y ss.
 (58) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Hacia la generaliza-
ción de algunas soluciones del régimen de defensa del
consumidor? (El diálogo entre el Derecho Común y el
Derecho del Consumidor)”, en Edición homenaje Dr.
Jorge MOSSET ITURRASPE, Universidad Nacional del
Litoral, 2005, pág. 197; HERNÁNDEZ, Carlos A. “El des-
equilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y
de consumo”, ob. cit., pág. 256 y ss. MÁRQUEZ, José Fer-
nando - CALDERÓN, Maximiliano Rafael, comparten la
preocupación, afirmando que “La regulación proyectada
en materia de contratos celebrados por adhesión es po-
sitiva por múltiples razones, entre ellas: 1. El hecho de
no circunscribir el problema de la contratación por ad-
hesión al Derecho del Consumo, ampliando la visión, y
con ella, los horizontes de tutela a contratantes débiles
no protegidos en el Derecho vigente, por no ser consu-
midores”, en “Contratos por adhesión a condiciones ge-
nerales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012”, ob. cit., pág. 282.
Carlos A. Hernández | 61
no resulta sorpresiva ni inadecuada, dado que al
tiempo que venía construyéndose en la jurispru-
dencia sobre los contratos por adhesión entre em-
presas (59), se arraigada en la doctrina al amparo
del principio de protección de toda “debilidad
 (59)  Así, “P. Campanario SA C/ Plan Óvalo S.A.”, ob.
cit.; ”To talk S.A. c/ Minifon S.A.”, CNCom., sala D, Se-
tiembre 11-2002, E.D. 202, pág. 480 y ss.; “Rivas, Rosa
c/ Grimoldi S.A.”, CNCiv., sala C, Octubre 10/2003, RCyS
2004-674 y ss. En igual dirección ver “Tommassi Automo-
tores S.A. c/ CIADEA S.A.”, CNCom., Sala A, 14/12/07, LA
LEY 17/04/2008. Allí la Cámara sostuvo que “Si bien la
ilicitud de las cláusulas abusivas es formal cuando con-
trarían prohibiciones expresas de la ley, existe también
la ilicitud o antijuridicidad material, que se halla cons-
tituido por pautas jurígenas, distintas de la ley, como ser
el ejercicio regular de los derechos, el orden público, la
buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costum-
bres, cuya violación a través de la incorporación de di-
chas cláusulas importa un quebrantamiento intolerable
del equilibrio contractual”, y que “El contrato de conce-
sión firmado por adhesión es susceptible de corrección
o morigeración por los Tribunales, ya que si bien se trata
de una vinculación entre empresas, las cláusulas im-
puestas por el productor o fabricante pueden resultar
excesivamente gravosas para el concesionario, o bien
producir una injustificada e inequitativa traslación de
riesgos hacia éste último”. No se nos escapa que también
existen opiniones más restrictivas, como la emergente de
la causa “Grupo Rox S.A. c/ Día Argentina S.A. s/ ordi-
nario”, CNCom., sala C, 10/10/2013, La Ley Online, AR/
JUR/85048/2013, en donde se dijo que “El mayor poder
del franquiciante ni el hecho de que el contrato de fran-
quicia comercial haya sido canalizado por vía de cláu-
sulas predispuestas que sólo dejaron al franquiciado la
posibilidad de adherir o rechazar la oferta, son insufi-
cientes para concluir que cuando adhirió al sistema de
comercialización, éste se hubiera visto privado de su li-
bertad o su consentimiento se halló viciado”.
jurídica” (60). No se trata además de un fenómeno
local, sino de una problemática que se reconoce
en otros ordenamientos (61) .u
 (60)  Ver entre otros a ALTERINI, Atilio A., Contratos
Civiles-Comerciales-De Consumo. Teoría General, ob.
cit., pág. 36 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Las cláu-
sulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho
argentino)”, en Cláusulas Abusivas, Revista de Derecho
Comparado, Nº 1, Santa Fe, 1999, 19 y ss. En la doctrina
colectiva puede verse las conclusiones de las Decimo-
segundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil orga-
nizadas por la Universidad Nacional del Comahue y
realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989, recomen-
daron que “...la protección debería atender a la debi-
lidad...”, cualquiera que ella fuere, independientemente
de su rol de persona física o jurídica, consumidor o ad-
quirente o usuario no consumidor (V. despacho II. Es-
pecial Nº 2). Justamente en el marco de esas Jornadas la
Dra. Noemí L. NICOLAU reclamaba mediante una inte-
resante ponencia, que se atendiera a la diferente capa-
cidad negocial de los contratantes; la misma puede verse
en “Tecnología y masificación en el derecho contractual”,
LA LEY 1992-B-767 y sgts.
 (61)  La doctrina alemana ha valorado de modo espe-
cial la trascendencia que adquiere para la transparencia
de la contratación mercantil la generalización de algunas
normas propias de los contratos de consumo. Al respecto
puede verse a ALBIEZ DOHRMANN, Klaus J., “Un nuevo
Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”,
Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascícu­lo III (Julio-
septiembre 2002), pág. 1150. Los debates habidos en Es-
paña sobre el tema pueden verse en BLANCO GÓMEZ,
Juan José, Algunas reflexiones sobre los artícu­los 8.1 y 9.1
de la ley de Condiciones Generales de la contratación; la
ausencia de control de contenido específico de las con-
diciones generales de los contratos entre profesionales
o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones
generales contempladas en dichas normas, en Estudios
jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo,
Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 1471 y ss.
 La regulación de las tratativas
contractuales en el Código Civil
y Comercial de la Nación
POR Gustavo Caramelo

SUMARIO: I. Introducción.— II. Concepto de tratativas contractuales.— III. Tipo de relaciones con-
tractuales en los que se suelen dar.— IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan.— V. Tratativas
contractuales y libertad de negociación.— VI. El deber de actuar de buena fe.— VII. El deber de confiden-
cialidad.— VIII. Las cartas de intención.— IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la
etapa precontractual.— X. Proyección de las tratativas.— XI. Conclusión.

I. Introducción II. Concepto de tratativas contractuales

Cuando las partes contratan, lo hacen con una
finalidad, que generalmente les depara una uti-
lidad patrimonial y cuya naturaleza varía según la
función económica y social de la relación jurídica
establecida.
En los “pequeños contratos”, como los que ha-
bitualmente se celebran para cubrir las necesi-
dades cotidianas, no suele haber entre las partes
tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad
del negocio o su incidencia en el patrimonio de las
personas lo requieren, los negociantes diligentes
suelen establecer tratativas previas a la celebra-
ción, que les permiten barruntar si el negocio ju-
rídico que consideran realizar puede ser idóneo
para satisfacer la utilidad que persiguen, eva-
luando su conveniencia con la libertad de decidir,
de buena fe, concretarlo o no hacerlo.
A diferencia de lo que ocurría con sus antece-
sores, los códigos Civil y de Comercio, que care-
cían de regulación específica en este aspecto de
la materia, el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación regula las “tratativas contractuales” en
los artículos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Ter-
cero, de los Derechos Personales; Título II, de los
Contratos en General; Capítulo 3, Formación del
Consentimiento; Sección 3), normas que analiza-
remos, tras efectuar algunas consideraciones de
carácter general.
Las tratativas contractuales o precontractuales
constituyen diálogos, intercambios de informa-
ción y evaluaciones de factibilidad preliminares
que preceden a la asunción de obligaciones con-
tractuales y permiten a los negociantes establecer
los términos del contrato que procuran celebrar.
Siguiendo la denominación que les asignó la
doctrina francesa, nuestros autores se han refe-
rido a menudo a ellas como pourparlers, seña-
lando que deben considerarse tales todas las exte-
riorizaciones inidóneas para concluir un contrato
y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concre-
tarlo. Inidóneas, porque si fueran idóneas, se es-
taría ya frente a la oferta y la aceptación; cuando
lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es
elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que,
recogiéndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser
aceptado por el otro (1).
A menudo se materializan e integran por un
conjunto de actividades desarrolladas con una fi-
nalidad coherente, que suelen partir de sondeos
básicos entre las partes y se despliegan luego en
intercambios de información acerca de propósitos
o necesidades, inspecciones, evaluaciones de ca-
 (1)  López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los con-
tratos”, Zavalía Editor, 3ª edición. Buenos Aires, 1991, p.
101.
64 | Suplemento especial cONTRATOS
lidad, presentaciones, etc.; actividades todas des-
tinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia
el perfeccionamiento de un negocio jurídico.
El contenido de las tratativas varía según la fun-
ción económico-social de la operación jurídico-
económica en gestación (2); pero, en la generalidad
de los casos, el intercambio de información cons-
tituye su actividad vertebral. Su finalidad es la con-
creción de un contrato y es por ello que, como lo
veremos, se considera antijurídica toda conducta
que, de un modo injustificado, frustre la posibi-
lidad de concretarlo.
Se discuten en ellas tanto aspectos jurídicos
como metajurídicos de la que podría ser una re-
lación funcional entre las partes, procurando al-
canzar una regulación satisfactoria para ellas, ge-
neralmente sobre la base de renuncias recíprocas
que permiten alcanzar el equilibrio deseado (3).
III. Tipo de relaciones contractuales en los
que se suelen dar
Las tratativas contractuales se dan en cualquier
tipo de contrato negociado entre quienes a tales
efectos son considerado iguales (4), en el que todas
o algunas de las partes requieran desarrollar un
proceso de discernimiento y evaluación que les
permita reunir la información para expresar ade-
cuadamente su voluntad, tanto para que ella con-
curra a la formación del consentimiento como
para que exprese su decisión de cejar en su bús-
queda.
No están sólo reservadas a contratos de gran
complejidad o envergadura económica, sino que
se dan en todos los casos en los que el intercambio
de información puede incidir tanto en la celebra-
ción del contrato como en la determinación de su
contenido y en las que los sujetos se encuentran
en una situación de paridad hipotética en el pro-
ceso de formación del consentimiento (5).
 (2)  Stiglitz, Rubén, “Contratos Civiles y Comerciales,
Parte General”, 2ª ed. Actualizada y ampliada. Buenos
Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156.
 (3)  Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157.
 (4)  La igualdad formal entre negociantes en los con-
tratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurídico, una derivación del individualismo liberal que
entendía que lo acordado entre iguales y libres era de
suyo justo. Ella opera como una presunción que admite
prueba en contrario.
 (5)  No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de
las partes realiza un ejercicio abusivo de posición domi-
nante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando
media lesión (art. 332 CCCN).
Por ello, pueden darse en cualquier contrato ne-
gociado, al tiempo que su virtualidad, su razón de
ser, se verá notoriamente limitada, hasta su prác-
tica supresión hipotética, en el caso de los con-
tratos celebrados por adhesión a cláusulas gene-
rales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).
Tal como se afirmó en el punto 3.3. de los Fun-
damentos del Anteproyecto de Código Civil y Co-
mercial de la Nación, enviados por los integrantes
de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo Na-
cional, las normas contenidas en esta Sección del
código no resultan de aplicación primaria a los
contratos de consumo, cuyo régimen de forma-
ción del consentimiento se encuentra regulado en
el Título III del Libro Tercero del código, que opera
sobre una lógica jurídica distinta de la de una re-
lación que se presume igualitaria, propia de los ar-
tículos que consideramos, como es la de tutela del
consumidor (6).
IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se
trasladan
Las tratativas contractuales transcurren desde
que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que al-
canzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN);
concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y
conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial con-
clusivo (art. 982 CCCN). No hay en la materia lí-
mites temporales ni plazos de caducidad legal-
mente establecidos, aunque nada obsta a que las
partes los establezcan como parte de su proceso
de negociación. Las tratativas pueden desarro-
llarse por el tiempo que las partes lo deseen, en
tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en
un interés legítimo.
Las tratativas previas presuponen en el derecho
moderno el plano temporal de una etapa en la que
los negociadores exhiben sus intenciones tratando
de obtener un beneficio en consonancia con la
pretensión de la otra. La enorme importancia de
este lapso radica en que dichas tratativas pueden
llegar a convertirse en un instrumento de coor-
dinación para satisfacer intereses basados en la
buena fe y la lealtad de las partes (7).
 (6)  El código regula la provisión de información a los
consumidores (art. 1100); el régimen de la publicidad
(arts. 1101, 1103 y conc.), etc.
 (7) López Fidanza, Alberto J., “La responsabilidad
en las tratativas precontractuales”, La Ley Online AR/
DOC/2616/2009.
Gustavo Caramelo | 65
Es probable que si se presenta un relevante in-
terés para las partes, se extiendan en el tiempo y
en intensidad. Si no es así, suelen ser innecesarias
o de breve duración (8).
Tampoco existen límites en cuanto al ámbito te-
rritorial en el que pueden desarrollarse ni respecto
de los medios empleados para su despliegue; pues
negociadores distantes entre sí miles de kilóme-
tros pueden vehiculizarlas tanto por comunica-
ciones de respuesta diferida como por otras, en
tiempo real y por cualquier medio tecnológico que
posibilite unas y otras.
Pueden ser llevadas adelante por equipos de
negociadores y analistas, aunque es claro que su
efectividad requiere de unidad de dirección; la
que hace a una conducción diligente de las ne-
gociaciones por cada una de las partes. La disper-
sión, la confusión, los retrocesos derivados de la
pluralidad de criterios que por una misma parte
pueden darse en la toma de decisiones, pueden
generar la frustración dañosa de las expectativas
depositadas de buena fe en el proceso por otra u
otras partes contratantes.
V. Tratativas contractuales y libertad de
negociación
V. 1. La naturaleza constitucional de la
libertad de negociación
Nuestro sistema constitucional se basa en la
idea de la libertad; promueve la iniciativa indivi-
dual y protege sus frutos, en tanto no perjudiquen
a otros. Lo hace con una visión social, claramente
establecida en el artículo 14 bis y en muchas de las
normas contenidas en los tratados de Derechos
Humanos incorporados a nuestro bloque de cons-
titucionalidad federal y es por ello que establece
regulaciones destinadas a evitar que desde deter-
minadas posiciones contractuales prevalentes se
puedan afectar los derechos de quien en la rela-
ción aparece como en situación de mayor debi-
lidad jurídica, económica o social, sin posibilidad
real de negociar los términos de muchos de los
contratos que debe o desea celebrar.
Se establece en el artículo 990 del CCCN: “Li-
bertad de negociación. Las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier mo-
mento”.
La norma sigue la línea del artículo 2.1. 15 -1)
de los Principios de Unidroit —Instituto Interna-
 (8)  Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 156.
cional para la Unificación del Derecho Privado,
soft law tenido en consideración en la elabora-
ción del Código—, que establece que “Las partes
tienen plena libertad para negociar los términos
de un contrato y no son responsables por el fra-
caso en alcanzar un acuerdo”, salvo que ello ocurra
por mediar mala fe.
El Draft Common Frame of Reference europeo
establece, en la Sección 3 del Capítulo 3 del Libro
II, el principio por el que toda persona es libre de
entrar en negociaciones y no es responsable por el
fracaso del acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un
criterio prevalente en las regulaciones legales de
las economías de mercado.
Es claro que la libertad real de negociación se
ve limitada en situaciones de oferta monopólica
de un bien o servicio necesario, en las que el ofe-
rente presenta una posición dominante que debe
ser tenida en consideración al tiempo de evaluar
los términos del acuerdo que pudieran alcanzar
las partes.
Pero no son pocas las ocasiones, en especial en
el mundo empresarial, en las que las partes nego-
cian en situación de mayor paridad, mucho más
cerca del desiderátum igualitario con el que fue
concebido entre nosotros el contrato y, entonces,
el proceso de negociación les permite arribar a de-
cisiones más robustas, mucho más ajustadas a sus
intereses y con mayores posibilidades de permi-
tirles obtener la finalidad perseguida.
En nuestra tradición jurídica, que el nuevo có-
digo continúa ajustándola a los requerimientos
de la época, se ha concebido a la autonomía de
la voluntad como un poder jurígeno reconocido
a los particulares, tutelado en el orden constitu-
cional básicamente por el artículo 19 de la Cons-
titución Nacional —norma complementada en la
materia por otras, como los artículos 14, 16 y 17
de la norma máxima, así como por diversas dis-
posiciones de los Tratados Internacionales de De-
rechos Humanos, que el código establece como
fuente, sin limitación a los de jerarquía constitu-
cional—, y en el orden infraconstitucional por el
artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción, que establece que “Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”.
La libertad negocial es presupuesto básico para
la existencia de libertad contractual. Ella permite
a las partes evaluar si habrán o no de contratar y
cuál será el contenido de las estipulaciones que
podrán vincularlos.
66 | Suplemento especial cONTRATOS
Cualquier sujeto de derecho puede instar a
otro u otros a establecer tratativas destinadas a
formar un contrato. Ello puede darse tanto para
la compra de un bien, la provisión de un servicio,
la formación de una sociedad o de un club de ba-
rrio; siempre que se requiera un proceso de inter-
cambio de ideas, información y alternativas ne-
gociales, necesarios para la construcción de un
consentimiento robusto que permita acuerdos
tanto eficientes en su implementación como efi-
caces en la obtención de la finalidad considerada
por las partes.
La autonomía privada ha sido reiteradamente
invocada en la doctrina nacional y extranjera
como fundamento de la libertad de contratar (9).
Las tratativas contractuales permiten a cada parte
interesada elaborar el contenido de su declaración
de voluntad, en búsqueda de la coincidencia entre
oferta y aceptación que permite la formación del
consentimiento (art. 971 CCCN).
V. 2. El despliegue práctico de tal libertad
Al igual que ocurre en otros ámbitos de la vida,
la igualdad real no suele darse en el mercado. El
propósito del derecho, cuando la considera, es el
de tratar como iguales a quienes se encuentran en
circunstancias semejantes, en las que la admisión
de un trato diferente respecto de alguno de los su-
jetos involucrados en una determinada relación,
podría ser considerada un ejercicio discrimina-
torio.
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra
condicionada por sus circunstancias económicas
y sociales y ante ello, lo que el sistema jurídico
exige es que quien contrata con alguien en tales
circunstancias no se aproveche de tal situación y
posibilite al más débil un adecuado acceso a la in-
formación y un precio y un trato justos (10).
Un proceso de tratativas debe posibilitar el
traslado de información destinada a fortalecer la
igualdad de las partes contratantes, la morigera-
ción de las asimetrías relevantes existentes entre
ellas.
 (9)  La autonomía de la voluntad en el campo contrac-
tual era /y es) ante todo libertad de contratación, ver Sti-
glitz, Rubén S. “Un nuevo orden contractual en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley
Online AR/DOC/4416/2012.
 (10) El abuso de posición dominante (art. 11 del
CCCN) y la lesión (art. 332 CCCN) son, entre otros ins-
titutos, expresiones de tal orientación axiológica del de-
recho argentino.
A menudo habrá de servir, también, para una
adecuada evaluación de las calidades requeridas
en una de las partes, posibilitando determinar si
se encuentra en condiciones de asumir la posición
contractual que anhela.
Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa
de alguna de las partes interesadas, y desarro-
llarse ya desde lo muy básico, el tanteo de posibi-
lidades o ya desde la propuesta de consideración
de un proyecto negocial mucho más delineado,
elaborado por alguna de ellas y generalmente pro-
gresa por vía del intercambio de ofertas y contrao-
fertas que van perfilando el contenido final de un
acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con
relación al que todos consideran satisfactorio para
sus intereses y expectativas. Es allí cuando se al-
canza el consentimiento, referido a una determi-
nada integración subjetiva del emprendimiento
común, y a unas también determinadas operación
jurídica considerada y causa, y es cuando usan las
tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaración bilateral,
ella es obligatoria para las partes, pues como
existe la libertad para obligarse, existe el deber de
respetar y cumplir los términos del acuerdo (11). Un
acuerdo alcanzado por medio de negociaciones
serias, en las que las partes han evaluado los dis-
tintos aspectos de sus necesidades e intereses,
conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor
posibilidad de transitar el período funcional sin
conflictos; aún cuando el procedimiento de nego-
ciación no puede dar ninguna seguridad respecto
a su inexistencia futura, pues en contratos de larga
duración, son muchas las situaciones que las
partes no podrán prever al tiempo de la celebra-
ción. El derecho de los contratos, como cualquier
otra institución social, no es una ciencia exacta.
Desde el Análisis Económico del Derecho se ha
dicho que la función fundamental del derecho de
los contratos es disuadir a los individuos de com-
portarse en forma oportunista con sus contra-
partes, a fin de alentar la coordinación óptima de
la actividad y evitar costosas medidas de autopro-
tección (12) y una mejor elaboración de los términos
del acuerdo de voluntades puede contribuir noto-
riamente a que aquélla se satisfaga.
 (11) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Con-
tratos, Parte General”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.
 (12)  Posner, Richard A., “El análisis económico del
derecho”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México D.F.,
1998, p. 91.
Gustavo Caramelo | 67
V. 3. ¿Tienen las tratativas contractuales
efecto vinculante?
Las tratativas no tienen efecto vinculante, al
menos no en los términos del artículo 969 del
CCCN, que se refiere a los contratos ya concluidos;
pero sí tienen la ligazón generada por la buena fe,
respaldada por la función coercitiva de las conse-
cuencias derivadas de su inobservancia (13).
Cuando los contratantes negocian tienen la li-
bertad de celebrar el contrato o de no hacerlo,
pero cuando realizan una oferta o crean una ex-
pectativa razonable en la otra parte, pueden tener
responsabilidad precontractual. Prevalece en tal
caso la libertad de no obligarse, pero acompañada
de la obligación de indemnizar a la otra parte por
la confianza generada (14).
La libertad de contratación a la que alude la
norma es sustrato básico, coherente con lo pre-
visto en el artículo 958 del código, que establece
que “Las partes son libres para celebrar un con-
trato y determinar su contenido, dentro de los lí-
mites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
La libertad de desvinculación de las negocia-
ciones prevalece sobre la de obligarse, lo que
queda de manifiesto por lo establecido en el artí-
culo 993 del CCCN, al que más adelante haremos
referencia, cuando determina que los instru-
mentos mediante los cuales se expresa el consen-
timiento para negociar son de interpretación res-
trictiva y sólo habrán de tener la fuerza obligatoria
de la oferta si cumplen sus requisitos.
VI. El deber de actuar de buena fe
VI. 1. La buena fe como principio vertebral
del derecho privado
El principio de buena fe, establecido como
deber en materia contractual y de tratativas nego-
ciales, es utilizado en materia de interpretación y
de integración, como fuente de deberes secunda-
 (13)  La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena
de los usos y la interpretación conforme a la buena fe-
probidad son, entre otros, principios incorporados al
Derecho común a partir del proceso de expansión de la
lex mercatoria, como lo explicó Atilio Aníbal Alterini en
“Los principios sobre los contratos de Unidroit y las solu-
ciones del derecho común”, DJ 1997-2,1055.
 (14)  Lorenzetti, “Tratado...”, op. cit., p. 125.
rios de conducta y como elemento correctivo del
ejercicio de los derechos (15).
El de buena fe es un principio general del nuevo
código, establecido en el artículo 9 de su Título
Preliminar y reiterado en numerosos artículos,
como el 961, que lo reitera específicamente para
los contratos, tanto en etapa gestacional como
funcional, con amplia proyección, pues establece
que los términos establecidos por las partes en un
contrato obligan no sólo a lo que formalmente está
en él expresado, sino a todas las consecuencias
que pueden considerarse comprendidas, con los
alcances en que razonablemente se habría obli-
gado un contratante cuidadoso y previsor.
Con relación específica a la etapa contractual,
se establece en el artículo 991 del CCCN “Deber
de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus-
tificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebración del contrato”.
Encontramos un antecedente directo de esta es-
tipulación en el Proyecto de 1998, tan tenido en
cuenta por los integrantes de la Comisión, en cuyo
artículo 920 se establecía: “Deber de buena fe. Las
partes deben comportarse de buena fe para no
frustrar injustamente las tratativas contractuales,
aunque todavía no haya sido emitida una oferta.
El incumplimiento de este deber genera responsa-
bilidad por daño al interés negativo”.
En el artículo 2.1.15 - 2) de los Principios Uni-
droit se establece que si bien las partes nego-
ciantes no son responsables por el fracaso en al-
canzar un acuerdo, la que “...negocia o interrumpe
las negociaciones de mala fe es responsable por
los daños y perjuicios causados a la otra parte”;
aclarándose luego 3) que “...se considera mala fe
que una parte entre en o continúe negociaciones
cuando al mismo tiempo tiene la intención de no
llegar a un acuerdo”.
Según el Draft Common Frame of Reference eu-
ropeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de
conducirlas en consonancia con las exigencias de
la buena fe y la transparencia y, por tanto, de no
 (15)  Lorenzetti, Ricardo Luis, en “Código Civil y Co-
mercial de la Nación, Comentado”, Ricardo Luis Loren-
zetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,
Tomo I, pág. 51.
68 | Suplemento especial cONTRATOS
generar la ruptura de las mismas infringiendo este
principio (II.3:301 ap. 2).
Es claro, entonces, que nos encontramos ante
otro principio general uniforme de las reglas de
contratación propias de los sistemas jurídicos de
las economías de mercado. Se trata de un prin-
cipio vertebral del derecho privado, en el que la
buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no
pruebe la existencia de un obrar del sujeto, con-
trario a ella.
El principio de buena fe introduce un factor de
moralización de las relaciones intersubjetivas, es
uno de los pilares sobre los que se asienta la her-
menéutica negocial, y exige que la conducta de las
partes se ajuste a un comportamiento correcto y
leal, de conformidad con principios éticos (16).
No obstante, el límite a la valoración de la buena
fe está dado por la propia conducta de las partes,
por lo que han efectivamente considerado; ella
conduce a una interpretación razonable de los
vínculos negociales, lo que excluye que por vía in-
terpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad
que no han manifestado (17).
Se trata de un principio, un concepto jurídico
indeterminado, extendido en el Derecho Com-
parado, que se entiende como la corrección en el
comportamiento en los negocios. En nuestro Có-
digo es un principio general, constituye un man-
dato de optimización que impone reglas de com-
portamiento cooperativo en la mayor medida
posible (18).
La buena fe implica un deber de coherencia del
comportamiento, que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos an-
teriores hacían prever, regla que gobierna tanto el
ejercicio de los derechos como la ejecución de los
contratos y es aplicable por igual en el campo del
derecho privado y en el del derecho administra-
tivo (19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar infor-
mación necesaria para la deliberación, requerir
también la información que se considere nece-
saria para el propio discernimiento.
 (16)  Compagnucci de Caso, Rubén, “El negocio jurí-
dico”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pág. 369.
 (17)  Mayo, Jorge, “La buena fe en la interpretación de
los negocios jurídicos”, RCyS 2004, 279.
 (18)  Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 53.
 (19)  CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.
VI. 2. Los perfiles de la buena fe
Nuestra doctrina ha distinguido dos modali-
dades o subconceptos de la “buena fe”, la buena fe
en sentido subjetivo, que se manifiesta como una
convicción, un estado subjetivo de la conciencia
del sujeto, quien considera que actúa conforme
a derecho, ignorando la posible lesión a los dere-
chos de otro o como buena fe objetiva, en la que la
evaluación del contenido de la conducta desple-
gada por el sujeto se hace por comparación con un
estándar.
En la buena fe como apariencia, el juez debe
considerar la intención del sujeto, su estado psi-
cológico o íntima convicción en relación a la situa-
ción dada; permite considerar válida una creencia
del sujeto que no sería admisible si se apreciara la
diligencia común exigible para garantizar la segu-
ridad en el tráfico; su mayor campo de aplicación
se da en las transmisiones dominiales, en las que
el adquirente confía en la apariencia de una situa-
ción jurídica determinada (20).
En la buena fe como lealtad, se considera un
comportamiento leal y honesto en el tráfico, no
la creencia que un sujeto tiene respecto de las cir-
cunstancias o de la posición del otro; es un modelo
estándar de conducta (21).
Se entiende que en el ámbito de las relaciones
nacidas de negocios jurídicos rige el concepto de
buena fe objetiva, que impone el deber de actuar
con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas ante-
riores al negocio como en su celebración, inter-
pretación y ejecución. Así entendida, la buena fe
cumple una función correctiva del ejercicio de los
derechos. El comportamiento correcto, definido
conforme a un estándar objetivo, señala un “deber
ser” respecto de cómo deberían actuar las partes
y, por su origen legal e imperativo, constituye un
control, un límite (22).
La norma del nuevo código opera con un con-
cepto de buena fe objetivo, que se expresa en el
deber del sujeto de abstenerse de desplegar con-
ductas que puedan frustrar injustificadamente las
negociaciones.
 (20)  Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 54 y sus citas.
 (21)  Lorenzetti, “Código...”, op. cit., ps. 54 y 56 y sus
citas.
 (22) Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho
Civil, Parte General”. Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.
Gustavo Caramelo | 69
VII. El deber de confidencialidad
En el artículo 992 del CCCN se establece: “Deber
de confidencialidad. Si durante las negociaciones,
una de las partes facilita a la otra una información
con carácter confidencial, el que la recibió tiene el
deber de no revelarla y de no usarla inapropiada-
mente en su propio interés. La parte que incumple
este deber queda obligada a reparar el daño su-
frido por la otra y, si ha obtenido una ventaja inde-
bida de la información confidencial, queda obli-
gada a indemnizar a la otra parte en la medida de
su propio enriquecimiento”.
En el artículo 2.1.16 de los Principios Unidroit,
referido al “deber de confidencialidad” se esta-
blece que “Si una de las partes proporciona infor-
mación como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no reve-
larla ni utilizarla injustificadamente en provecho
propio, independientemente de que con poste-
rioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando
fuere apropiado, la responsabilidad derivada del
incumplimiento de esta obligación podrá incluir
una compensación basada en el beneficio reci-
bido por la otra parte”.
Informar no siempre es inofensivo frente a la
competencia. Puede resultar peligroso o gra-
voso. Informar es revelar secretos, fórmulas, di-
seños, modelos, armados, técnicas o estrategias;
en ocasiones, poner en descubierto vicios o debi-
lidades (23).
La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en
su artículo 1º que las personas físicas o jurídicas
podrán impedir que la información que esté legí-
timamente bajo su control se divulgue a terceros o
sea adquirida o utilizada por terceros sin su con-
sentimiento, de manera contraria a los usos co-
merciales honestos, mientras dicha información
sea secreta, tenga por ello un valor comercial y
haya sido objeto de medidas razonables para la
preservación de su carácter secreto.
La ley se aplica a la información que conste en
documentos, medios electrónicos o magnéticos,
discos, ópticos, microfilmes, películas u otros ele-
mentos similares (art. 2º) y para que la informa-
ción deba considerarse confidencial, basta la pre-
vención en tal sentido, la que de por sí impone a
 (23)  Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito de la respon-
sabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual”,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17,
Responsabilidad Contractual - I. Editorial Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 1998, p. 205.
quien la recibe el deber de abstenerse de usarla y
de revelarla sin causa justificada o sin consenti-
miento de la persona que guarda dicha informa-
ción o de su usuario autorizado (art. 3º).
Es claro que en un época en la que los grandes
números de la economía mundial se han trasla-
dado al terreno de los intangibles, de la informa-
ción, de los derechos sobre procesos industriales
y de provisión de bienes y servicios, al conoci-
miento, al know how industrial o comercial que
posibilita el desarrollo de un determinado ne-
gocio, la información confidencial relativa a un
determinado proceso industrial o diseño de ne-
gocio constituye un valor económico relevante,
protegido por el sistema jurídico en todas las so-
ciedades de mercado.
En casos como el del know how, es en su secreto
donde finca gran parte de su valor económico, por
lo que goza de protección, entre otras normas, en
la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Uti-
lidad, 24.481.
Es común que cuando dos partes se encuentran
en la negociación de, por ejemplo, un contrato
de franquicia, el franquiciante deba compartir
con quien aspira a ser un franquiciado, informa-
ción confidencial sobre el modelo de negocio y de
producción de los que se vale y, dada tal circuns-
tancia, constituye una necesidad razonable del
proceso de negociación que quien recibe la in-
formación básicamente secreta deba abstenerse
de transmitirla a terceros o de utilizarla en su pro-
vecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo
contractual entre las partes.
Esa información confidencial suele ser el ac-
tivo principal de muchas empresas y sistemas y es
por ello que quien habrá de proporcionarla suele
exigir que quien habrá de recibirla acepte un pacto
o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden
preverse penalidades para el caso de incumpli-
miento.
Pero si la información es proporcionada con
prevención acerca de su carácter confidencial,
aún cuando no haya mediado acuerdo, el artículo
992 del CCCN impone el deber de reserva.
Por otra parte, dados los valores en juego, los in-
tereses potencialmente afectados y el sentido de la
norma, resulta claro que, en caso de duda acerca
del carácter confidencial o no confidencial de una
determinada información, quien la recibió debe
considerarla secreta, no sólo para evitar incurrir
en responsabilidad sino también para honrar la
confianza en él depositada.
70 | Suplemento especial cONTRATOS
VIII. Las cartas de intención
Se establece en el artículo 993 del CCCN:
“Cartas de intención. Los instrumentos mediante
los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro con-
trato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen
la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus re-
quisitos”.
El Proyecto de 1998, en su artículo 921 esta-
blecía: “Cartas de intención. Los instrumentos
mediante los cuales una parte, o todas ellas, ex-
presan asentimiento para negociar sobre ciertas
bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo
tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen
sus requisitos; en caso contrario es aplicable el ar-
tículo anterior” —ya transcripto en esta exposi-
ción—.
La norma se refiere a un instrumento particular,
entre los que pueden darse en una etapa de nego-
ciación previa a la concreción de un vínculo con-
tractual (24). La carta de intención es una forma de
documentar el avance de las negociaciones; su ob-
jeto es la negociación en sí misma y no necesaria-
mente el contrato futuro (25). Puede ella tener dis-
tintas finalidades:
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos
sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el di-
senso; lo que permite mantener orden y claridad
sobre la marcha de las negociaciones, cuestión de
especial utilidad cuando ellas con son de carácter
complejo. Carecen de obligatoriedad jurídica y
cumplen una función ordenatoria y probatoria.
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obliga-
ción de negociar, que generalmente consiste en un
deber de diligencia específico de carácter procedi-
mental o sustancial.
c) Determinadora de objetivos: cuando las
partes establecen los objetivos que procuran al-
canzar en las negociaciones. En este tipo de cartas
de intención es habitual encontrar un preámbulo
en el que se enuncian los motivos que alientan la
realización de las negociaciones.
 (24)  Es habitual que con alcances obligatorios am-
plios, las partes instrumenten un “due diligence”, conf.
López Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.
 (25)  Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., ps. 289 y
290.
d) Determinadora de la identidad de las partes
y representantes: lo que es de gran importancia en
las negociaciones de contratos complejos, en los
que interviene una pluralidad de sujetos, asesores
y técnicos, por cada parte y es necesario tener en
claro quién, entre todos ellos, cuenta con el poder
legal de decisión por el interés por el que se ne-
gocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que
suelen pautarse en estos documentos, pueden
mencionarse: el deber de confidencialidad; el de
lealtad; el de información, todos subsumidos en el
genérico de obrar con sujeción al principio verte-
bral de buena fe, aunque algunas especificaciones
suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al
contenido de las conductas debidas. También se
estipulan habitualmente cláusulas de mediación;
de colaboración en la investigación de algún tema
(ej. disponibilidad de inversiones; estudios de
suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitación
de responsabilidad entre negociantes.
Se ha decidido que la ruptura de las negocia-
ciones impulsadas por una carta de intención
puede dar lugar a responsabilidad precontrac-
tual, y son válidas las cláusulas de irresponsabi-
lidad pactadas para el caso de que cualquiera de
las partes se retire de la negociación, salvo que se
trate de una relación de consumo, hipótesis en la
cual cobraría relevancia lo dispuesto por el art. 37
inc. a de la ley 24.240 (26).
A menudo, en procesos de negociación ex-
tensos, las partes establecen acuerdos parciales,
que no constituyen un contrato concluido; pero
evitan volver atrás sobre cuestiones ya confor-
madas.
Rige en la materia el principio de libertad de
formas establecido en el artículo 1015 del CCCN,
aun cuando lo negociado sea un contrato de los
mencionados en el artículo 1017 del CCCN, pues
no debe confundirse proceso de negociación con
contrato.
IX. Importancia del adecuado asesoramiento
profesional en la etapa precontractual
El contrato no puede trasgredir ninguno de los
límites establecidos por el orden público, la moral
y las buenas costumbres. Las tratativas contrac-
tuales son un terreno apto para evaluarlos, preci-
 (26)  CNCom. Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. In-
ternational Container Terminal Services y otros”, La Ley
Online AR/JUR/211/2010.
Gustavo Caramelo | 71
samente para que ello no ocurra. Es que a menudo
los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por
una vía técnicamente inadmisible, lo que puede
ser establecido, con el debido asesoramiento pro-
fesional —jurídico, tributario, etc.—, en esa etapa
negocial previa.
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento
técnico en esta etapa de acercamiento y explora-
ción de opciones puede permitir a las partes aho-
rrar tiempo y dinero, por vía de la elaboración de
alguna alternativa de ingeniería jurídico-finan-
ciera de menor costo en términos de erogaciones
y esfuerzos.
El código deja en claro que gozan de plena li-
bertad para explorar sus alternativas negociales,
para ponderar su conveniencia; para avanzar en la
concreción de un acuerdo o para apartarse de su
búsqueda y seguir cada parte su camino, ello con
el único límite de no haber burlado la buena fe de-
positada por la otra o las otras partes negociantes.
En el proceso de negociación las partes gozan
de la libertad de determinación del contenido
del posible contrato. Es claro que las tratativas
pueden ser de suma importancia para alcanzar
formulaciones eficientes en lo funcional y jurídi-
camente eficaces, pues uno de los factores que los
interesados podrán ponderar es el de la legalidad
de las distintas alternativas de diseño del negocio
que consideren, desde los distintos aspectos que
pueden tener incidencia en la cuestión y que ex-
ceden los límites de las normas imperativas que
operan en el derecho privado, para transitar a me-
nudo por los territorios del derecho administra-
tivo o del derecho tributario.
Durante las tratativas contractuales, las partes
gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que
deban observar en caso de encontrarse alguna im-
puesta para la instrumentación del contrato al que
puedan arribar.
X. Proyección de las tratativas
La importancia de las tratativas se manifiesta en
dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos
que se derivan de la frustración dañosa para una
de las partes y b) el relieve que alcanzan para la in-
terpretación del contrato luego perfeccionado, en
caso de conflicto (27).
 (27)  Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157.
X. 1) Responsabilidad
X. 1. a) Sobre el fundamento de esta
responsabilidad
Como hemos visto, la norma sancionada no li-
mita la responsabilidad al daño al interés nega-
tivo, como lo hacía expresamente la del Proyecto
de 1998.
Si bien podría considerarse que, dado el prin-
cipio de libertad para contratar o no hacerlo, la
frustración de la posibilidad de concretar el con-
sentimiento en un caso determinado no podría
dar lugar a responsabilidad, desde la publicación,
en 1860, de la primera edición de la obra de VON
IHERING, Rudolf “La culpa ‘in contrahendo’...” (28),
se ha venido consagrando una responsabilidad
precontractual; labor en la que constituyó un hito
la publicación , en 1906, en Italia, de la Obra de
Faggella, “Dei periodi precontratualli e della loro
vera ed exata costruzione scientifica” (29). Tal res-
ponsabilidad se verifica, como una consecuencia
de la buena fe negocial que debe orientar las trata-
tivas, cuando la conducta de una de las partes ge-
nera expectativas que luego se ven frustradas por
un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.
Ihering puso de manifiesto que alguien puede
incurrir en culpa en el momento de contratar, y
situó el deber de diligencia a partir del momento
de la oferta. El mérito de Fagella es el haber lla-
mado la atención sobre la necesidad de inves-
tigar el período de formación del contrato ante-
rior a la emisión de la oferta. En su pensamiento,
el proceso de formación del contrato puede di-
vidirse en dos etapas, la primera de ellas consti-
tuida por todas las conversaciones, intercambio
de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta
el momento de la oferta; la segunda, iniciada por
la oferta y cerrada con la conclusión del contrato.
En la primera etapa pueden distinguirse dos pe-
ríodos, el primero, de ideación y de elaboración;
el segundo, de perfeccionamiento o concretiza-
ción de la propuesta. La segunda etapa constituye
el tercero de los períodos precontractuales, el ope-
rativo, en el que la oferta es puesta en movimiento.
 (28)  La primera edición se realizó en 1860 en idioma
alemán, la edición francesa data de 1893; como Vélez
Sarsfield no leía en idioma alemán, López de Zavalía
afirma que no pudo tener en consideración la teoría de
von Ihering, ver su obra “Teoría...”, op. cit., p. 183, nota 13.
 (29)  Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito...” op. cit., p.
202. La obra de Faggella fue publicada en “Studi Giuri-
dichi in onore de Carlo Fadda”, Milano, 1906, t. III, p. 271
y sigs.
72 | Suplemento especial cONTRATOS
Este autor consideró que podía existir responsabi-
lidad aún antes de la emisión de la oferta, la que
podrá darse a partir del momento en que uno de
los tratantes, ya en forma expresa, ya tácita, con-
siente que el otro realice un trabajo preparatorio,
generando confianza en el otro, por lo que el retiro
intempestivo de las tratativas genera la responsa-
bilidad del resarcimiento de los gastos y del costo
efectivo de la obra de la obra parte (30).
Dichos autores operaron sobre la idea de una
responsabilidad de base contractual; mientras que
para una parte sustantiva de la doctrina y la juris-
prudencia nacionales, al no haberse alcanzado un
contrato, la responsabilidad en esta etapa debe ser
evaluado según las reglas propias de los vínculos
extracontractuales, ya con base en la culpa aqui-
liana, ya por aplicación de la teoría de la respon-
sabilidad legal, ya por la del abuso en el derecho a
no contratar (31).
Pero las implicancias que en nuestro derecho
tenía el encuadre de un supuesto de responsabi-
lidad como contractual o extracontractual ha per-
dido relevancia práctica con la sanción del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación; ello por
la práctica homogeneidad de régimen de ambos
tipos de responsabilidad, a excepción de lo esta-
blecido en el artículo 1728.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad
precontractual
1) Violación del principio de buena fe:
En el artículo 991, como ya hemos visto, se esta-
blece que el incumplimiento en el deber de obrar
de buena fe genera la responsabilidad de resarcir
el daño que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebración del contrato.
En razón de ello, habrá obligación de resarcir
siempre que se verifique:
a) Una conducta antijurídica, consistente en
la violación del deber de obrar con buena fe. Es
deber de los precontratantes observar conductas
diligentes, que se traduzcan en el deber de, por
ejemplo, conservar y custodiar los bienes que se
hubiesen desplazado con motivo de las tratativas
previas; en obrar con la diligencia que impongan
 (30)  López de Zavalía, “Teoría....”, op. cit., ps. 179 a
182.
 (31)  Stiglitz, “Contratos...”, op. cit. P. 177 y sus citas.
Los primeros enunciados en tal sentido fueron plan-
teados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina,
según lo explica López Fidanza en el trabajo ya citado.
las circunstancias; en abstenerse de realizar actos
antifuncionales como los que no son idóneos para
avanzar en las negociaciones o los que pueden
causar perjuicios al otro precontratante. Quien
sufre tales conductas de su contraparte en las
negociaciones encuentra una justificación para
apartarse de ellas (32).
La ruptura de las tratativas contractuales no
podrá ser considerada injustificada cuando se
halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio
de la libertad de no contratar, como lo seria buscar
una mejor ocasión, mejores condiciones res-
pecto del precio o la financiación, mejor calidad
en la cosa o servicios considerados o cuando en el
transcurso de las negociaciones sobrevienen cir-
cunstancias ajenas a las partes que alteran sustan-
cialmente la relación de equilibrio que hasta en-
tonces tenían; situaciones ante las que la parte que
decide apartarse de las tratativas tiene el deber de
informárselo a la otra, para evitarle incurrir en
gastos inútiles o la pérdida de otras ocasiones ne-
gociales (33).
Genera sí responsabilidad el que una parte
avance en las negociaciones ocultando a la otra la
existencia de una causa de invalidez del contrato,
que conoce; aún cuando ello ocurra por negli-
gencia y no por dolo.
El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por
anticipado que no se tiene la intención de com-
prometerse; la actitud reticente en proporcionar
información relevante; el falseamiento de la rea-
lidad; la disimulación de lo verdadero; la prolon-
gación de las tratativas, cuando se ha tomado ya
la decisión de contratar con un tercero, consti-
tuyen supuestos de falta al deber de buena fe y,
por ello, potencialmente generadores de respon-
sabilidad (34).
Quien, actuando en forma voluntaria, entra en
negociaciones enderezadas a perfeccionar un
contrato, debe asumir las consecuencias del libre
ejercicio de su voluntad, porque la solución con-
traria permitiría que se burlase la expectativa le-
gítima que tal actitud negociadora pudo haber ge-
nerado en terceros (35).
 (32)  Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 159.
 (33)  Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 160.
 (34)  Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., ps. 160 a 163.
 (35) Cuiñas Rodríguez, Manuel, “Responsabilidad
precontractual”, en “Tratado de Derecho Comercial,
Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Martorella,
Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 191.
Gustavo Caramelo | 73
La buena fe exige un comportamiento vigilante y
atento, que impone a cada negociante abstenerse
de conductas lesivas de los intereses del otro. Re-
quiere adecuada comunicación, advertencia leal,
aviso razonable, para evitar que en la contraparte
se genere una expectativa aún no realmente fun-
dada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a
desestimar otras propuestas negociales en pos de
la que se está tramitando.
La mera realización de gastos en procura de la
concreción de un contrato no habilita a exigir re-
paración en caso de interrupción de las tratativas,
porque el que entra en ellas sabe que pueden fra-
casar y hace sus cálculos. Lo que habilita a re-
clamar tales gastos y otros daños que pueda haber
sufrido quien los realizó, es la violación del deber
de buena fe por el otro contratante.
Se ha dicho que puede derivarse responsabi-
lidad precontractual de la violación de tres de-
beres básicos, que se dan en las tratativas: a) de
comunicación: cada parte debe comunicar a la
otra lo que tiene relevancia para el negocio y que
aquélla no se encuentre en condiciones de co-
nocer por sí (ej. vicios ocultos); b) de preservación
de los secretos confiados, de la información con-
fidencial, útil para las tratativas, proporcionada
por uno de los negociantes y c) de custodia de los
efectos confiados durante las tratativas (36).
Se ha considerado que resulta improcedente la
indemnización por falta de preaviso reclamada en
virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas
a raíz de la suscripción de una “carta de intención”,
si en la misma se pactó que la falta de acuerdo de
voluntades en cuanto a la celebración del contrato
definitivo no generaría derecho a reclamo alguno
por ningún concepto, máxime cuando la obliga-
ción de preavisar había sido sugerida como un as-
pecto a ser incluido en el contrato definitivo (37).
Según el Draft Common Frame of Reference eu-
ropeo, quien incumple el deber de obrar con buena
fe y transparencia en las negociaciones preparato-
rias de un contrato, es responsable de las pérdidas
causadas a la otra parte (II.3:301 ap. 3), conside-
rándose un particular comportamiento desleal el
de emprender o continuar las negociaciones sin
 (36)  López de Zavalía, “Teoría...”, op. cit., ps. 190 y 191,
en las que el autor sigue el desarrollo conceptual de Be-
natti, Francisco, “La Responsabilitá Precontrattuale”. A.
Giuffré, Editor. Milán, 1963.
 (37)  CNCom., Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. In-
ternational Container Terminal Services y otros”, ya ci-
tado.
una real intención de alcanzar un acuerdo con la
otra parte (II.e:301 ap. 4).
En el Common Law los acuerdos precontrac-
tuales se plasman en lo que para nosotros consti-
tuyen las “cartas” o “pactos de intenciones” (letters
of intents). Bajo esta denominación se incluyen los
acuerdos precontractuales (precontractual agree-
ments) y los pactos de intenciones, en los cuales
se va determinando el desarrollo de las negocia-
ciones a través de distintos instrumentos, lo cual
será la base del futuro contrato. Dentro de esa te-
mática, el principio de buena fe tiene una impli-
cancia esencial, pues los tratantes están obligados
a actuar fielmente de acuerdo a lo que en común
se propusieron alcanzar. Las letters of intents
pueden confundirse en la práctica con acuerdos
que contienen una oferta, pero en sí son instru-
mentos escritos que configuran el desarrollo de
las conversaciones mantenidas en la negociación
precontractual, no existiendo en los mismos un
contenido negocial (38).
La buena fe es también eximente de responsabi-
lidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad
en el obrar (39).
b) La atribución de tal conducta a uno de los ne-
gociantes, en quien razonablemente el afectado
depositó su confianza sin que mediara culpa de
su parte en su deber de diligencia en la búsqueda
de información útil y relevante para la evaluación
a realizar. Tal atribución podrá realizarse a título
de culpa (art. 1721, última parte, del CCCN); pero
en la mayoría de los supuestos de abuso de con-
fianza, responderá al concepto de dolo estable-
cido en el artículo 1724, valorada la conducta del
agente con sujeción a lo establecido en el art. 1725
de ese subsistema normativo. Obviamente, tam-
bién podrá darse un supuesto de responsabilidad
objetiva, establecida en los términos del artículo
1753 del CCCN; supuesto en el que el principal y
el dependiente responderán en los términos pre-
vistos en los artículos 850 a 852 del CCCN.
Se ha decidido que es improcedente atribuir
culpa precontractual a una empresa, en tanto
quien la demandó no demostró que hubiera exis-
tido un grado de avance importante en las conver-
saciones celebradas con relación a un proyecto
que pretendía desarrollar, ni que con motivo de
una conducta imputable a la demandada se frus-
 (38)  López Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.
 (39)  Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 56.
74 | Suplemento especial cONTRATOS
trasen las expectativas ciertas de celebrar el con-
trato (40).
c) Daño generado por tal conducta, entendido el
concepto en sentido amplio, pues la nueva norma
no contiene la limitación al generado en el interés
negativo, como ocurría en el Proyecto de 1998, te-
nido en consideración por la Comisión elabora-
dora, lo que lleva considerar que fue intención de
sus integrantes, y del legislador, no establecer “a
priori” tal limitación, aún cuando ella pueda darse
naturalmente en la mayoría de los casos. Deberá,
pues, procurarse la reparación plena del afectado,
de toda lesión a un derecho o a un interés no re-
probado por el ordenamiento jurídico (art. 1737
CCCN), con un criterio indemnizatorio amplio
(art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuen-
cias no patrimoniales derivadas de la frustración
de la confianza padecida por el afectado. Será la
evaluación de la relación de causalidad la que li-
mitará ese resarcimiento a lo que sea adecuado y
razonable.
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya
acompañada de conductas que generen otros
daños, como la formulación de una falsa denuncia
o de afirmaciones agraviantes para su destinatario,
las que habilitarán reclamos resarcitorios que
pueden considerarse vinculados causalmente con
lo que fueron las negociaciones pero que guardan
autonomía con relación al objeto de lo conside-
rado en este análisis.
d) Una relación de causalidad adecuada entre
la conducta desplegada por el agente que violó el
deber de sujeción a la buena fe y los perjuicios ge-
nerados a quien padeció los efectos de tal viola-
ción.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 1726
y 1727 del CCCN, se resarcirán los daños que re-
sulten consecuencia inmediata o mediata previ-
sible de la conducta lesiva.
2) Responsabilidad por la violación del deber de
confidencialidad:
Los requisitos a evaluar para la configuración de
un supuesto de responsabilidad serán los ya enun-
ciados con relación a la ruptura de la buena fe;
pero desarrollamos por separado éste, por consi-
derar que se trata de un supuesto especifico de an-
 (40) CNCom. Sala F, 11-08-2011, “Mancinelli, Juan
Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s. ordi-
nario”, publicado con comentario de Arduino, Augusto
H. L. “Culpa precontractual: Condiciones para la genera-
ción de responsabilidad”, La Ley 2012-B, 365.
tijuridicidad, pues ha sido también especialmente
regulado en el subsistema normativo que integran
los artículos evaluados en este trabajo.
Para que se verifique este supuesto de respon-
sabilidad en etapa precontractual se requiere que
uno de los sujetos negociantes haya provisto infor-
mación al otro u otro sujetos, previniéndolos sobre
su carácter confidencial.
Obviamente, como ya se explicó, lo ideal es que
se establezca un compromiso claro de confiden-
cialidad; el que puede acreditarse por cualquier
medio de prueba. A menudo la naturaleza confi-
dencial de la información proporcionada será evi-
dente y su divulgación constituirá una violación al
deber de obrar con buena fe y lealtad por parte de
quien la recibió.
El deber de secreto se encuentra establecido por
el código con relación a toda información confi-
dencial; por lo que ante la duda sobre el carácter
de tal, quien la divulga puede incurrir en respon-
sabilidad. Se trata de una norma de carácter su-
pletorio, por lo que nada obsta a que el titular de
los derechos sobre la información confidencial
autorice su difusión total o parcial, ya al público
en general, ya a personas determinadas. Siempre
el titular de los derechos sobre la información
confidencial puede exigir una “cadena de confi-
dencialidad” entre quienes habrán de compartir
sucesivamente información secreta, con respon-
sabilidad para todo quienes integren esa línea de
circulación de información y la compartan.
Pero la regulación protectoria existente en la
materia no se limita al código, pues en caso de
violación del deber de mantenimiento de la con-
fidencialidad de la información proporcionada
por un negociante a otro, con prevención de su ca-
rácter secreto, el afectado puede solicitar la adop-
ción de medidas cautelares destinadas a hacer
cesar las conductas ilícitas y ejercer las acciones
civiles destinadas a prohibir el uso de la informa-
ción y a obtener la reparación económica del per-
juicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confiden-
cialidad).
Ese aspecto cautelar, previsto en la norma men-
cionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
profundización y propagación del daño generado
por la divulgación de la información confidencial,
en sintonía con lo regulado en el artículo 1710, y
disposiciones concordantes, del CCCN.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que quien
incurre en infracción de lo dispuesto en la ley en
materia de confidencialidad, queda sujeto a la res-
Gustavo Caramelo | 75
ponsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la
ley mencionada).
X. 2) El contenido de las tratativas como
pauta de interpretación futura
Uno de los efectos relevantes de las tratativas
contractuales es que ellas pueden servir a la inter-
pretación del contrato que por ellas alcancen las
partes negociantes.
Ello surge expresamente de lo establecido en el
artículo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de
interpretación de los contratos, que dice: “Cuando
el significado de las palabras interpretado contex-
tualmente no es suficiente, se deben tomar en con-
sideración: a. las circunstancias en que se celebró,
incluyendo las negociaciones preliminares...”.
Claro está, tales circunstancias no siempre ha-
brán de surgir de una carta de intención u otro do-
cumento escrito; ellas pueden probarse por dife-
rentes medios como, por ejemplo, el intercambio
de correspondencia y de comunicaciones habido
entre los negociantes en el transcurso de las tra-
tativas.
Como las tratativas deben basarse en la buena fe
de las partes y ella está directamente asociada con
la generación de confianza y de la apariencia de
un determinado sentido y compromiso en las ne-
gociaciones, cobran importancia los propios actos
de cada uno de los tratantes, especialmente consi-
derados en el código cuando en su artículo 1067 se
establece que “La interpretación debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recí-
procamente, siendo inadmisible la contradicción
con una conducta jurídicamente relevante, previa
y propia del mismo sujeto”. De allí que el código
haya incorporado expresamente en la materia la
doctrina de los propios actos, tempranamente in-
corporada a la jurisprudencia de nuestra Corte Su-
prema (41).
Es que la buena fe implica un deber de cohe-
rencia del comportamiento que consiste en la ne-
cesidad de observar en el futuro la conducta que
los actos anteriores hacían prever (42). De allí la re-
levancia de la conducta observada por las partes
durante la negociación, del sentido de sus decla-
raciones, del dado a los términos considerados y
luego trasladados al contenido del contrato alcan-
 (41) CSJN., “Arigós c. Villanueva”, Fallos 7-138, de
1869.
 (42)  Diez Picazo Ponce de León, Luis, “La doctrina de
los propios actos”. Bosch, Barcelona, 1963, p. 245.
zado; porque ninguno de ellos puede pretender
asignar luego a un término un sentido distinto al
que antes aceptó.
La documentación generada durante un pro-
ceso de negociación puede ser abundante y orien-
tadora para el intérprete y también lo puede ser el
intercambio de información habido entre las partes;
pues es claro, por ejemplo, que si alguna de ellas
proporcionó a la otra información confidencial lo
fue porque buscaba un resultado vinculado con ella.
XI. Conclusión
En los Fundamentos que acompañaron al Pro-
yecto remitido por la Comisión a la Sra. Presidenta
de la Nación, al referirse a este subsistema norma-
tivo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus in-
tegrantes dijeron: “Puede parecer una regulación
demasiado austera, pero hay que tener en cuenta
que es un área muy dinámica, con un amplio de-
sarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales
condiciones es conveniente sentar principios ge-
nerales que permitan esa labor”, lo que resulta a
todas luces razonable, dada la cantidad de tipos
contractuales regulados y la amplia posibilidad de
las partes de generar nuevos vínculos de tal natu-
raleza, muchos aún no previstos por el legislador;
ello dada la libertad de creación, en tanto no se
transpongan los límites fijados en la materia.
Las tratativas contractuales son, como lo hemos
visto, de gran utilidad, pues permiten mayor de-
liberación y elaboración del discernimiento ne-
cesario para la celebración de acuerdos eficaces;
permitiendo una mayor economía de esfuerzos
y una optimización de los recursos de las partes.
Bien planteadas y llevadas adelante, son una in-
versión, que puede llevar también a que los ne-
gociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo
de las deliberaciones, se advierte como no conve-
niente para la maximización de los intereses de
todas las partes contratantes.
No siempre son necesarias ni tampoco razona-
bles emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a
menudo resultan de gran provecho; cuando son
empleadas negociadores diligentes, preocupados
por el desarrollo de un trabajo serio de construc-
ción de vínculos contractuales eficientes, cuando
la entidad de las cuestiones a considerar lo hace
razonable. Dan mayores posibilidades de previ-
sión y de construcción de diseños jurídicos ro-
bustos.
El nuevo código ha ampliado el criterio de valo-
ración de los daños que doctrina y jurisprudencia
preveían como admisibles en este tipo de casos,
76 | Suplemento especial cONTRATOS

en los que el criterio de asignación de responsa-
bilidad por ruptura de las tratativas debe ser res-
trictivo, pues lo contrario conspiraría contra una
efectiva vigencia del principio de libertad que rige
en la materia y lo han hecho siguiendo los linea-
mientos establecidos en los esfuerzos internacio-
nales desarrollados en materia de contratos.
Es claro que al incorporar esta regulación, que
carecía de previsiones normativas concretas en los
códigos hasta ahora vigentes, se ha mejorado en
calidad y claridad nuestro orden normativo, como
ha ocurrido en general con todo lo que ha sido
materia de tratamiento por el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación.u
 Pacto de preferencia y contrato
sujeto a conformidad
POR Miguel Piedecasas

SUMARIO: I. Introducción.— II. Concepto. La opinión de la doctrina.— III. Análisis de las normas le-
gales.— IV. El pacto de preferencia y otras normas del Código Civil y Comercial.— V. El pacto de prefe-
rencia en la compraventa.— VI. El pacto de preferencia y la subasta pública.— VII. El pacto de preferencia
y el contrato de suministro.— VIII. Contrato sujeto a conformidad.

I. Introducción zarse en lo relativo a su eventual concordancia in-

El Código Civil y Comercial regula el pacto de
preferencia en los artícu­los 997 y 998 y el contrato
sujeto a conformidad en el artícu­lo 999.
En los fundamentos de la comisión de juristas
no se exponen mayores comentarios sobre las ra-
zones y fuentes de esta clase de instituciones.
La primera cuestión sobre la que debe llamarse
la atención es que las normas señaladas se ubican
en el ámbito de la “Teoría general del Contrato”,
dentro del capítulo III sobre la “formación del con-
sentimiento”, sección 5ª.
Esto nos permite afirmar que son pautas o re-
glas generales aplicables a todos los contratos re-
gulados en el Código, en principio y supletoria-
mente a todos aquellos a los que se les puedan
aplicar estas normas.
Asimismo, no se debe dejar de advertir que
luego el Código regula los pactos en forma parti-
cular según sea el contrato de que se trate y esta-
blece reglas especiales.
Así puede verse en el transcurrir normativo del
Código, que se enuncian normas específicas para
la compraventa en el artícu­lo 1165 y también para
el suministro en el artícu­lo 1182. Todo ello sin
perjuicio de que el legislador ha utilizado el tér-
mino “preferencia” con diversas acepciones y en
distintas partes del Código (Contratos; Derechos
reales: Sucesión; Privilegios), que deben anali-
terna.
Junto a estos pactos de preferencia se legisla
sobre los contratos sujetos a conformidad, que re-
quieren de una apreciación diferenciada.
II. Concepto. La opinión de la doctrina
En la doctrina se lo ha considerado de diversas
maneras, y así se lo ubica como un contrato autó-
nomo y se lo define como “aquel mediante el cual
una de las partes se obliga frente a la otra, para el
caso de que llegara a decidirse a celebrar un con-
trato futuro, a preferirla respecto de otros even-
tuales interesados en la contratación” (1). “En la
prelación contractual, también llamada pacto de
preferencia, las cosas suceden de otra manera;
aquí las partes acuerdan que una de ellas se obliga
ante la otra a que para el caso de que esta decida
efectuar el negocio, deberá dar preferencia a la pri-
mera respecto de otros eventuales interesados en
este negocio. Es decir que el titular del derecho de
prelación no está facultado a exigir la realización
del contrato que se ha tenido en vista, sino solo si
la otra parte resuelve realizarlo tiene la prelación o
el derecho para que, en iguales condiciones a las
que oferte el promitente, sea preferido a cualquier
otro contratante.
Comunicada la voluntad de realizar el negocio,
especificando las condiciones de la contrata-
 (1)  Mosset Iturraspe, Jorge “Contratos”; Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores, pág. 140, Santa Fe, Argentina, 2005.
78 | Suplemento especial cONTRATOS
ción, el titular de la prelación puede aceptar o no
la oferta, pues no está obligado a ello, pero si re-
suelve ejercer su derecho, es preferida ante otro
interesado.
Habida cuenta de lo expresado, podemos con-
cluir que en ambos casos estamos frente a un con-
trato autónomo, que permite la realización de otro
contrato ulterior” (2).
“Mediante él, el promitente no se obliga a cele-
brar ningún contrato. Simplemente se obliga, para
el supuesto de que eventualmente decidiera ce-
lebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a
un tercero previsto en el acuerdo. De esta manera,
el promitente queda en libertad de concluir o no
el contrato definitivo, sin que la otra parte pueda
obligarlo a su celebración; pero si resuelve rea-
lizar el contrato previsto, surgirá su obligación de
conceder la preferencia al beneficiario de este de-
recho. De esta obligación asumida por el promi-
tente surge como consecuencia el deber de comu-
nicar al beneficiario o destinatario de la prelación
su decisión de concluir el contrato definitivo,
así como la especificación de los detalles de las
ofertas hechas a los terceros o recibidas de estos, a
fin de que el beneficiario pueda ejercer su derecho
de preferencia en paridad de condiciones con las
de los terceros interesados. Comunicadas tales
condiciones, el beneficiario queda, a su vez, en li-
bertad de resolver si acepta o no la oferta hecha
por el promitente, esto es, si ejercita o no su de-
recho de preferencia.
Así pues debemos concebir el pacto de prelación
como un contrato autónomo, con objeto, sujetos y
causa propios y distintos de los otros contratos” (3).
En el Código Civil y Comercial, se lo establece
como una categoría general, pudiendo ser autó-
nomo o accesorio de otro contrato y luego de for-
mular los conceptos generales, en los artícu­los
997/8, se dejan las pautas especiales, de los
acuerdos de preferencia en ámbitos determinados
como los del contrato de compraventa; suministro
o societarios, para ser regulados por pautas parti-
culares o especiales.
 (2) Fernández, Raymundo - Gómez Leo, Osvaldo
R. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial” T.
III-A; Ed. Depalma; página Nº 51; Buenos Aires; Argen-
tina; 1986.
 (3)  Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Ar-
gentino, Contratos Comerciales” Ed. Víctor P. de Zavalía;
pág. 83; Buenos Aires; Argentina 1973.
En base a esta normativa se lo podría concep-
tualizar como “el acuerdo; autónomo o accesorio
de otro contrato; por el cual las partes se obligan;
una; ambas o todas recíprocamente o no; a que
en el supuesto de realizar un contrato futuro;
otorgan respecto de la otra u otras un derecho de
preferencia para concluir con ellas el contrato, en
iguales condiciones a las ofertadas por terceros
o establecidas por las partes y asumen la obliga-
ción de hacer, consistente en comunicar a la otra u
otras esta decisión de llevar adelante ese contrato
futuro”.
III. Análisis de las normas legales
El Código Civil y Comercial, nos permite el aná-
lisis de estos artícu­los, los que brindan elementos
generales aplicables a todos los “acuerdos; conve-
nios o pactos de preferencia”; sin perjuicio de las
normas especiales existentes para determinadas
situaciones como la compraventa; el suministro o
los acuerdos societarios; entre otros.
Al referirse a la noción de “pacto de prefe-
rencia”; está determinando su naturaleza conven-
cional; ya que la ley establece en ciertos supuestos,
preferencias a favor de personas que detentan ca-
lidades especiales, ya sea para la atribución de in-
muebles; u otros bienes, como se puede ver de la
lectura propia del Código.
De manera tal que estas normas que estamos
analizando, delimitan su campo de aplicación a
supuestos convencionales.
La norma legal no establece que se otorga un
“derecho” a favor de alguna de las partes involu-
cradas, sino por el contrario, lo que sí consagra
es la obligación de hacer, que tiene la parte “obli-
gada” a celebrar el contrato con el “preferido” o los
“preferidos”.
También consagra la obligación de “comunicar”
a los beneficiarios, a través de una declaración
completa, precisa, cierta, objetiva, completa, con
los requisitos de la oferta; donde le comunica su
decisión de celebrar el contrato.
Los beneficiarios pueden o no aceptar la misma.
Si la aceptan, queda concluido el contrato.
Nada se dice en estos artícu­los sobre las conse-
cuencias del incumplimiento de estos acuerdos
de preferencia y como veremos en los casos tra-
tados especialmente (compraventa; suministro;
societarios) las consecuencias se estipulan ya sea
como condición resolutoria u otros efectos deter-
minados.
Miguel Piedecasas | 79
Queda claro que esta norma es de carácter ge-
neral, ya que refiere a participaciones sociales;
condominio o contratos asociativos.
En estos supuestos permite la reciprocidad. Ello
hace deducir que en los demás contratos posibles
o futuros, el carácter recíproco de la preferencia
(siempre que fuere posible) no se encuentra per-
mitido.
Establece la transmisibilidad de los efectos a ter-
ceros, sin distinguir los modos ni las calidades de
estos terceros, por lo que corresponde una inter-
pretación amplia; la que cederá ante restricciones
específicas y se afecta de esta manera la tradi-
cional interpretación de que estas preferencias
eran atendiendo a la persona del preferido.
IV. El pacto de preferencia y otras normas del
Código Civil y Comercial
Es interesante realizar un ejercicio de interac-
ción con otras normas del Código, donde se en-
cuentra incluida la noción de preferencia, a los
fines de determinar su incidencia y relación con
estos “pactos de preferencia”.
El artícu­lo 743 al establecer los bienes que cons-
tituyen la garantía de los acreedores y el derecho
de estos a ejecutarlos, hace la salvedad de que
todos pueden ejecutar estos bienes; excepto que
exista una causa legal de preferencia. En nuestro
caso es de base convencional y no legal y la norma
se está refiriendo a privilegios o preferencias que
tienen origen en normas sustanciales o procesales
y a favor de determinados acreedores.
Los artícu­los 1165/9, hacen referencia a una es-
pecie de estos pactos de preferencia, que trata-
remos en un punto siguiente; pero guardan rela-
ción de género/especie.
El artícu­lo 1182, también establece otra mo-
dalidad de pacto de preferencia en el suministro
y guarda relación de género/especie, que trata-
remos también por separado.
El artícu­lo 1283 referido al transporte contiene
una preferencia de origen legal, pero que incide en
el contrato principal, pero no se trata de un con-
trato autónomo y referido a un contrato futuro.
El artícu­lo 1622 también trata de una prefe-
rencia de origen legal en caso de concurrencia de
cesionarios, y por ende no está comprendida en
los supuestos de “pactos de preferencia”.
Los artícu­los 1882; 1886, establece la prefe-
rencia legal como facultad derivada del poder ju-
rídico que implica el derecho real y por ende no
está comprendido dentro de los “pactos de prefe-
rencia”.
El artícu­lo 2085 regula un “pacto de preferencia”
especial, en relación a los denominados “con-
juntos inmobiliarios” y señala que el reglamento
de propiedad horizontal puede establecer un de-
recho de preferencia para la adquisición de uni-
dades funcionales a favor del consorcio de propie-
tarios o del resto de propietarios de las unidades
privativas. Estamos en presencia de un pacto de
preferencia.
Los artícu­los 2197 y 2203 y 2205, referidos a
los derechos reales de garantía y a la hipoteca re-
fieren a una preferencia de origen legal, a los fines
del logro de la satisfacción de los créditos garan-
tizados.
Los artícu­los 2316; 2322; 2377; 2380; 2381; y
2382, establecen preferencias de origen legal en
materia sucesoria, a favor de determinados acree-
dores o de determinados herederos y por ende no
están comprendidos en los “pactos de preferencia”.
Los artícu­los 2573 y 2574, establecen las prefe-
rencias en materia de privilegios, es de origen legal
y por ende no comprendidos en los “pactos de pre-
ferencia”.
De esta manera el Código Civil y Comercial
además de las pautas generales sobre esta clase
de acuerdos, consagra normas particulares en ma-
teria de compraventa; suministro y conjuntos in-
mobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda esta-
blecerse en materia societaria.
V. El pacto de preferencia en la compraventa
El “Pacto de Preferencia” en la compraventa se
encuentra reglado en el Código Civil y Comer-
cial en el artícu­lo 1165 y luego diversos aspectos
están contemplados en los artícu­los 1166/7/8/9 y
en el Código Civil derogado en el artícu­lo 1368 y
artícu­los 1392 a 1396.
Se lo ha conceptualizado como “una manifesta-
ción de voluntad en los términos de la prelación,
mediante la cual el promitente se obliga a ofre-
cerle al otro contratante la cosa objeto del con-
trato, si decidiera venderla, prefiriéndolo, siempre
y cuando éste ofreciere las mismas condiciones
y expresare su voluntad en el plazo convenido, el
80 | Suplemento especial cONTRATOS
vendedor no tiene obligación alguna, sólo el de-
recho de recomprar la cosa en cuestión” (4).
El artícu­lo 1368 del Código Civil derogado, esta-
blecía en su artícu­lo 1368, que: “es la estipulación
de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier
otro por el tanto, en caso de querer el comprador
venderla”.
El artícu­lo 1165 del Código Civil y Comercial,
mejorando la redacción y con mayor precisión
técnica, establece que “es aquel por el cual el ven-
dedor tiene derecho a recuperar la cosa con prela-
ción a cualquier otro adquirente si el comprador
decide enajenarla”.
Es un derecho del vendedor, de origen conven-
cional y tendrá los efectos de una compraventa
bajo condición resolutoria.
La SCBA ha señalado que: “El pacto de prefe-
rencia constituye una estipulación conforme a
la cual el comprador se compromete, para el su-
puesto eventual de que quisiere vender el bien, a
avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta
para que éste sea preferido en la enajenación en
caso de que por lo menos igualare todas las ven-
tajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392,
1393/1396, Código Civil)” (5).
Se lo ha pretendido encuadrar de distintas ma-
neras; así dentro de las promesas de venta; pro-
mesas de venta bajo condición suspensiva; con-
trato autónomo o accesorio de la compraventa.
El Código Civil y Comercial, lo ubica como un
contrato de compraventa bajo condición resolu-
toria, y lo regula dentro de las normas de la com-
praventa, por lo que se podría sostener, con esta
base normativa, es un acuerdo especial que queda
contenido en el contrato de compraventa y que
asume la modalidad de condición resolutoria.
Carece de forma determinada y puede estable-
cerse tanto respecto de inmuebles como de mue-
bles y es indivisible.
 (4)  Zago, Jorge Alberto - Resalís, Marcelo julio “Pactos
en la Compraventa” Ed. Rubinzal-Culzoni Editores;
Santa Fe, Argentina; 212, con cita de Gustavo A. Bono;
página 74.
 (5)  SCBA LP C 96918 S 25/02/2009 Juez SORIA (SD)
Carátula: Dalul, Amadeo Erardo c/Sucesores de Cag-
nones, Juan Oscar s/Nulidad Magistrados Votantes: Soria
- de Lázzari - Negr i -Kogan Tribunal Origen: CC0001SM.
Según la normativa del artícu­lo 1165 del Código
Civil y Comercial, se trata de un derecho personal
del vendedor que no puede cederse ni pasa a los
herederos, o sea se lo ha convenido en virtud de la
persona del vendedor. Se mantiene el criterio de
que se otorga este derecho a una persona en virtud
de sus cualidades o sea es un instituto fundado en
los rasgos “intuitu personae”. Aquí existe una dife-
rencia sustancial con la regla general del artícu­lo
997, que establece la libre transmisibilidad a ter-
ceros.
El comprador deberá comunicar oportuna-
mente al vendedor su decisión de enajenar la cosa
y todas las particularidades de la operación pro-
yectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que
debe celebrarse la subasta. Aquí queda claro que
también resulta válido en caso de subasta, cues-
tión que se encontraba controvertida en la legis-
lación anterior.
El plazo de ejercicio es de diez días desde la re-
cepción de la comunicación, salvo pacto en con-
trario; o que surja otro plazo de los usos o las
circunstancias del caso. Este sería un plazo de ca-
ducidad.
Además se establece la autonomía o acce-
soriedad de esta clase de pacto, lo que surge de la
letra del art. 1166.
La oponibilidad a terceros será en base a la pu-
blicidad registral que se logre de los documentos
que los instrumenten y su registración respectiva;
salvo que se probare que el tercero tenía conoci-
miento del mismo.
Si las cosas vendidas son muebles no registra-
bles, el pacto no es oponible al tercero adquirente
de buena fe y a título oneroso.
Existe un plazo de vigencia que será de cinco
años en los supuestos de inmuebles y de dos años
en los casos de muebles. Este plazo es perentorio
e improrrogable y se cuenta desde la celebración
del contrato.
Se señala con claridad que esta situación en-
cuadra en las compraventas bajo condición re-
solutoria. De manera tal que ejercido el derecho
por el vendedor, las partes están obligadas a entre-
garse las prestaciones convenidas, siempre dentro
del ámbito del contrato de compraventa (conf. Art.
348 del CCC).
En el régimen del Código Civil derogado se sos-
tenía respecto de los efectos del incumplimiento
que “Si el comprador no cumple con la notifica-
Miguel Piedecasas | 81
ción, y vende la cosa a un tercero, la venta es válida
porque la preferencia es inoponible a los terceros,
pero el comprador debe indemnizar al titular del
derecho por los daños causados (art. 1395, Cód.
Civ.).
La indemnización generalmente se establece en
el pacto mediante una cláusula penal, pero si no
lo hubiere, la indemnización puede consistir en el
daño patrimonial que haya probado y en el daño
moral” (6).
El sistema que establece el Código Civil y Co-
mercial recorre un camino particular.
El artícu­lo 1169 es clave en el entendimiento de
este pacto, ya que la compraventa bajo condición
resolutoria, produce los efectos propios del con-
trato, pero la tradición, o en su caso, la inscripción
registral, sólo transmite el dominio revocable. Esta
norma tiene efectos de importancia, cuando se
determina el incumplimiento del comprador, a lo
que se le sumará el resarcimiento de los daños que
corresponda al caso.
El dominio revocable está regulado en los
artícu­los 1964 y siguientes del Código Civil y Co-
mercial, donde se nos señala que estamos en pre-
sencia de un dominio imperfecto, en este caso so-
metido a condición resolutoria, donde en caso de
acaecimiento de la condición el dueño debe res-
tituir la cosa a quien se la transmitió. Tiene un
plazo límite de diez años, donde transcurrido el
mismo sin que ocurra la condición, el dominio
queda consolidado. El comprador/dueño tiene
las mismas facultades del dueño perfecto, pero los
actos jurídicos que realiza están sujetos a las con-
secuencias de la extinción de su derecho. Tiene
efectos retroactivos, en principio y salvo los casos
que la ley establece como excepción.
VI. El pacto de preferencia y la subasta
pública
Se señalaba que “La prelación no rige cuando
la cosa se vende en subasta pública (art. 1395). En
este supuesto, y si se tratase de bienes inmuebles,
el titular de la prelación debe ser notificado de la
subasta, a fin de que pueda comparecer a realizar
 (6) Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de Los Con-
tratos” Tomo I, pág. 330; Ed. Rubinzal-Culzoni SA, Santa
Fe, Argentina 2004.
(7)  Lorenzetti, ob. cit., pág. 331.
(8) CC0001 LZ 66991 RSD-102-9 S 04/06/2009 Juez
TABERNERO (SD) Carátula: Cocciolo Miguel c/Ramos
Oscar Enrique s/Cobro Ejecutivo de Alquileres Magis-
trados Votantes: Tabernero-Basile.
ofertas en la misma. No tiene un derecho de pre-
lación frente a los otros postores (art. 1395), pero
si no se lo notifica, debe ser indemnizado (art.
1395)”(7).
La normativa actual, solo señala que el com-
prador debe comunicar al vendedor el lugar y
tiempo en que deba celebrarse la subasta. De ma-
nera tal que se le aplica la secuencia de efectos
establecidas para la situación de compraventa
normal y ordinaria.
Cabe hacer una distinción, cuando la subasta
sea por orden judicial, o sea una subasta pública
judicial.
El criterio jurisprudencial que se ha manifes-
tado señala que no tendría validez este pacto de
preferencia en supuestos de subastas judiciales.
“Cuando se produce la subasta pública el poder
del juez es de distinta naturaleza del que le corres-
ponde al deudor. En efecto, si el deudor está afec-
tado por la inhibición general de vender o gravar
sus bienes o si una cosa de propiedad del deudor,
se encuentra embargada, éste no puede disponer
(arts. 228 y 214 C.P.C.); o, por lo menos el acto de
disposición es inoponible al acreedor si sufre per-
juicio (art. 1174 Cód. Civil). En las ventas forzadas
hechas por la autoridad de la justicia, dice el art.
2122 del Código Civil, el vendedor —debe leerse el
enajenante— no está obligado por evicción. Tam-
poco responde por vicios redhibitorios (arts. 2171
y 2190 Cód. Civil). El pacto de preferencia desapa-
rece o pierde su virtualidad cuando se realiza la
pública subasta (art. 1395 C.C)”(8).
Esta postura se apoya en que en las subastas por
orden judicial, no es el propietario el que decide
vender, sino el Juez, y por ende los pactos entre las
partes resultarían inoponibles a los terceros.
En realidad con la normativa actual, esta conclu-
sión no resulta tan precisa, desde nuestra perspec-
tiva; ya que la orden judicial de venta debe serlo
en los límites del derecho que tiene el ejecutado, y
este derecho se encuentra afectado por una condi-
ción resolutoria que está vigente y por ende man-
tiene su validez. Claro está que el vendedor origi-
nario que tiene este derecho de preferencia debe
ser notificado y presentarse a ejercer el mismo en
el procedimiento judicial respectivo, dentro del
plazo legal y luego asistir al acto de remate y plan-
tear su postura al inicio de la puja y si la misma es
superada, se desarrollará la subasta con todos los
participantes y el preferente será uno más. Debe
advertirse sin embargo que existen diversas mo-
dalidades de subastas judiciales (algunas por eje-
82 | Suplemento especial cONTRATOS
cución de derechos; otras por acuerdo de partes a
los fines de poner fin a determinadas situaciones
jurídicas) y asimismo la modalidad del acto de re-
mate puede serlo con base o sin base y ello deberá
articularse debidamente con este derecho de pre-
ferencia que tiene el vendedor originario.
VII. El pacto de preferencia y el contrato de
suministro
El contrato de suministro está definido por el
Código Civil y Comercial en el artícu­lo 1176 y allí
se señala que “es el contrato por el cual el suminis-
trante se obliga a entregar bienes, incluso servicios
sin relación de dependencia, en forma periódica
o continuada y el suministrado a pagar un precio
por cada entrega o grupo de ellas”.
Este contrato, según su modalidad puede tener
una duración máxima legal de 10 o 20 años.
El artícu­lo 1182 establece la posibilidad de ce-
lebrar un “pacto de preferencia”, en virtud del cual
una parte se obliga a dar a la otra la preferencia en
la celebración de un contrato sucesivo a la culmi-
nación de este, relativo al mismo o similar objeto.
Lo que sucede es que a renglón seguido establece
que este pacto será válido siempre que la duración
de la obligación (¿cuál?) no exceda de tres años y
no señala desde cuando se compu­ta y a qué obli-
gación se refiere.
¿Puede darse que a partir del uso de esta fa-
cultad, el plazo del suministro supere los plazos
máximos? Entendemos que no, ya que de lo con-
trario no tiene sentido el establecimiento de estos
límites imperativos.
De manera tal que la duración de la obligación
está referida a la obligación de mantener esa pre-
ferencia y siempre que este contrato sucesivo pre-
ferente no lleve a exceder del plazo máximo.
Realizada esta aclaración, el resto del texto del
artícu­lo citado establece las condiciones de ejer-
cicio.
“La parte que desee contratar con terceros el re-
emplazo total o parcial del suministro cuyo plazo
ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta
contratar con terceros, en la forma y condiciones
pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer
uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo
acordado. A falta de estipulación en el contrato, se
aplican la forma y condiciones de uso. En su de-
fecto, una parte debe notificar por medio feha-
ciente las condiciones del nuevo contrato con una
antelación de treinta días a su terminación y la
otra debe hacer saber por igual medio si utilizará
el pacto de preferencia dentro de los quince días
de recibida la notificación. En caso de silencio de
ésta, expira su derecho de preferencia”.
VIII. Contrato sujeto a conformidad
El artícu­lo 999 del Código Civil y Comercial esta-
blece una regla para aquellos contratos cuyo per-
feccionamiento dependen de una conformidad o
de una autorización.
No se aclara si es una conformidad o autoriza-
ción de alguna de las partes involucradas; de ter-
ceros o de autoridades administrativas.
Lo que sí se deja en claro es que estamos en pre-
sencia de una condición suspensiva y por ende
aplicables los efectos de los artícu­los 343 a 349 del
Código.
En particular interesa el artícu­lo 349 que esta-
blece que si el acto se ejecuta antes del cumpli-
miento de la condición y ésta no se cumple, debe
restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
frutos percibidos (en el supuesto que los hubiere).
Esta modalidad de contratos sujetos a autori-
zación, particularmente, suelen ser usuales y la
norma los está validando, y calificando la condi-
ción como suspensiva, lo que deberá ser aplicado
en casos concretos y atendiendo a las particulari-
dades del caso.u
 La formación del consentimiento
contractual. la oferta y aceptación
POR Fulvio G. Santarelli
SUMARIO: I. El consentimiento.— II. La formación del consentimiento.— III. El perfeccionamiento del
contrato.— IV. La formación progresiva del contrato.
I. El consentimiento
El quehacer negocial se nutre de las necesi-
dades de los individuos, las que dan cuerpo a los
intereses y finalidades más variadas; así el con-
sentimiento, que no implica igualdad de intereses,
sino cierta concordancia de modo de fijar un es-
tatuto (1) que describe comportamientos útiles para
los protagonistas del entendimiento; ordenados
a que cada uno obtenga sus finalidades. Así, todo
contrato constituye un programa prestacional que
se plasma en el consentimiento, en los términos
del art. 957 del cód. civil (2), la cual no es más que
la coincidencia en la utilidad de las prestaciones
mutuas.
La negociación contractual, consiste, en oca-
siones, en encontrar intereses lo suficientemente
contrapuestos (vgr. la compraventa) que reclamen
la complementariedad de las prestaciones que
justifiquen la edificación de aquel estatuto; en
otros habrá un interés preponderante de sólo una
de las partes (lo unilaterales) y en otros habrá una
mayor dosis de coincidencia en los fines (los aso-
ciativos); pero como quiera que sea la pesquisa de
los intereses requiere de una cierta relación inter-
subjetiva a partir de la cual se van descubriendo
para dar forma al estatuto final. Ese particular
 (1)  Con el término se pretende aludir al contenido
del contrato conformado por “las reglas de conducta o
normas privadas o preceptos privados formulados por
las partes” conf. BUERES, Alberto J. en “Objeto del ne-
gocio jurídico” 2º edición, parágrafo 11, pág. 76. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1998.
 (2)  El art. 1137 del Código de Vélez refería a la “decla-
ración de la voluntad común”.
modo de contacto social, el derecho lo sistematiza
bajo la dinámica de la oferta y aceptación.
Tanto la oferta como la aceptación son consi-
deradas por la mayoría de las opiniones autorales
como actos “prenegociales” (3), es decir, actividades
sin carácter negocial pleno, ahora bien, cabe in-
dagar cómo es que de la conjunción de ellos aflora
un acto jurídico. Así, puede verse al contrato como
una mera yuxtaposición de dos negocios unilate-
rales, o bien como un acto bilateral (4), pero es evi-
dente que existen dos planos de actos: el de cada
uno de los contratantes por su lado; y el plano de
la declaración común (5). Así surge la necesidad de
investigar cuál es dentro de la pluralidad de las de-
claraciones necesarias para la estipulación de un
contrato el elemento que permite la combinación
de ellas y —luego— su consiguiente reducción (6).
Enfocando la cuestión del consentimiento en
el desarrollo genético de la convención, para que
haya contrato debe mediar el concurso de vo-
luntades correspondiente a 2 o más personas (7),
 (3)  Cabe remitir infra II.b. “Naturaleza jurídica de la
oferta y aceptación: acto jurídico o acto prenegocial”.
 (4)  Ver síntesis de las posturas en ALTERINI, Atilio
A. “Contratos. Civiles - comerciales - de consumo”; pág.
264, nº 4. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998.
 (5)  SCHLESINGER, Piero “Complessitá del procedi-
mento di formazione del consenso ed unitá del negozio
contrattuale”, Riv. Trim. Di Diritto e Procedura Civile, año
XVIII, pág. 1345, nº 1. Milán. 1964. 258
 (6)  SCHLESINGER, Piero, ob. cit. nº 2.
 (7) Corresponde utilizar el concepto de “parte” ya
que varias personas puede reagruparse bajo un único
centro de intereses que conforman a “la parte”. (Conf.
84 | Suplemento especial cONTRATOS
en forma simultánea o sucesiva, con la finalidad
común de reglar sus derechos de índole patri-
monial (8). Empero si el consentimiento es concu-
rrencia de voluntades, es menester precisar antes
la forma de manifestación de cada una de ellas.
Es que no se constituye un acto jurídico con pro-
cesos psicológicos internos, ni tampoco con meras
exteriorizaciones de conducta que se producen in-
consciente o involuntariamente (9); sino que se re-
quiere de una coordinación de ambos elementos,
en tanto la consecuencia jurídica se halla en rela-
ción de dependencia esencial con el contenido de
la declaración. Por ello la voluntad —para el orde-
namiento— es un hecho que adquiere relevancia
al ser exteriorizado (arts. 260, 262 ccyc.) y tal ex-
teriorización se obtiene por la conducta desple-
gada por el sujeto, o bien por la expresión positiva
o tácita de la voluntad (arts. 262, 263, 264 ccyc). En
ciertas ocasiones, la manifestación de tal voluntad
debe ceñirse a determinados requerimientos que
no constituyen sino recaudos formales que exigen
que la voluntad se exprese de determinada ma-
nera (art. 285 ccyc.).
I.a. La declaración expresa y tácita de la
voluntad
La “expresión positiva” es aquella que se exterio-
riza “oralmente, por escrito, por signos inequívocos
o por la ejecución de un hecho material” (art. 262
ccyc.); y la tácita “resulta de los actos por los cuales
se puede conocer con certidumbre. Carece de efi-
cacia cuando la ley o la convención exigen una ma-
nifestación expresa” (264 ccyc).
La expresión positiva oral o escrita, no presenta
mayores dificultades; pero se ha controvertido el
carácter de manifestación de la voluntad que se
infiere de los “signos inequívocos”, o bien de todas
aquellas situaciones de las cuales la ley deriva la
existencia de una voluntad (10); ya que se asemejan
TRABUCCHI, Alberto “Instituzioni di Diritto Civile”, nº
278, pág. 647. 39º edizione. Milán 1999).
 (8)  En rigor puede discutirse si el concepto de con-
trato abraza a todo acuerdo destinados a regular dere-
chos; o bien si sólo se refiere al grupo de derechos pa-
trimoniales; o aún más acotadamente, si sólo involucra
los acuerdos que tengan por fin crear obligaciones, cues-
tiones estas vinculadas al concepto de contrato, a cuyo
tratamiento cabe remitir.
 (9)  VON THUR, Andreas, en “Derecho civil” párrafo
104, pág. 117, traducción Tito Ravá, Depalma. Buenos
Aires 1947.
 (10)  Verbigracia, el art. 950 ccyc considera remitida la
deuda si el acreedor entrega voluntariamente al deudor
bastante a la manifestación tácita de la voluntad,
la cual, tal como surge del art. 264 citado, y de con-
formidad a su naturaleza, requiere siempre de una
inferencia interpretativa de un comportamiento o
conducta.
En efecto, el concepto de la declaración tácita de
la voluntad se explica en razón de que no es ne-
cesario que la declaración de voluntad se realice
siempre mediante una actitud o conductas que
tiendan directamente a la declaración de tal vo-
luntad; sino que puede declararse indirectamente,
esto es, con palabras y actos que tengan otro fin
próximo pero de los cuales pueda inferirse el sen-
tido de la voluntad negocial (11).
Así es que toda la cuestión de la manifestación
de la voluntad se reduce a un problema interpre-
tativo de actitudes humanas, sólo que en la exte-
riorización expresa la contundencia del gesto, de
la palabra, la escritura, eximen de mayores espe-
culaciones; empero en la declaración tácita, el ca-
rácter indirecto de aquella —en los términos ex-
presados— requiere de valoración, tarea ésta que
en ocasiones se asigna el legislador (12), otorgando
determinada valía a determinadas actitudes o
comportamientos (es lo que prevé el art. 263 ccyc).
De este modo, el silencio, puede —en ocasiones—
ser considerado como una expresión positiva de
la voluntad, y en otras, tácita; dependiendo de las
circunstancias que rodean a hecho de la exterio-
rización (13).
el documento original en el que aquella constara.
 (11)  ENNECCERUS LUDWIG, NIPPERDEY “Derecho
Civil” nº 144 a) II; pág. 111; trad. González - Alguer. Barce-
lona, 1935. SALVAT, recoge la idea al punto de proponer
el reemplazo del concepto expreso por “manifestación
directa” y tácita por “manifestación indirecta”, preconi-
zando que de este modo se tiene en cuenta “antes que
los medios de exteriorización de la voluntad: palabra —
hablada o escrita— o signos, el fin inmediato perseguido
con la declaración” ver su Tratado de Derecho Civil Ar-
gentino. Fuentes de las Obligaciones” 2º ed. Actualizada
por Acuña Anzorena, t. I; nº 42a, pág. 53. Buenos Aires,
1950. La terminología de los arts. 260, 262 y 264 es tan
precisa como práctica para regular lo concerniente a la
materia.
 (12)  Algunos autores distinguen a “la manifestación
de la voluntad presumida por la ley”, la cual no debe ser
confundida con la expresión tácita de la voluntad, en
aquella, en verdad, no hay signo alguno de la voluntad;
sino que es sustituida por la ley. Ver CIFUENTES, Santos
“Negocio Jurídico” párrafo 43, pág. 82. Buenos Aires.
1994.; LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J. “Teoría de los
Contratos” pág. 95. Buenos Aires, 1971.
 (13) CIFUENTES, Santos, obra citada, párrafo 32,
pág. 66.
Fulvio G. Santarelli | 85
I.b. El silencio como manifestación de la
voluntad
La actitud silente no debe ser limitada a la idea
del mutismo; sino que, cobija también a todo tipo
de inacción, abstención u omisión. Se ha definido
que existe silencio cuando una persona en rela-
ción a un acto jurídico, no efectúa ninguna exte-
riorización de la voluntad, ya sea mediante la rea-
lización de un acto expreso, ni ningún acto del
cual se pueda inferir su voluntad (14). Y en ello se
diferencia precisamente, de la manifestación tá-
cita, en el cual media una actitud, en tanto en el si-
lencio no hay ninguna exteriorización (15).
El principio es que el silencio no es válido como
manifestación de voluntad, aún cuando se oponga
a un acto o una interrogación. Es decir no vale ni
como asentimiento ni rechazo. Salvo, “en los casos
en que haya un deber de expedirse que puede re-
sultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los
usos y prácticas, o de una relación entre el silencio
actual las declaraciones precedentes” (art. 263
ccyc.).
Las excepciones a la regla establecida contra-
ponen el silencio al “ambiente” en el cual éste se
desarrolla, apareciendo como un silencio “cir-
cunstanciado” el cual contribuye a componer una
situación que “designa una actitud susceptible de
interpretación” (16). Y este miraje permite concluir
que el silencio —en ciertas circunstancias— será
interpretado en términos de manifestación de vo-
luntad; en tanto aparezca “calificado” por la ley o
por la convención (17).
I.c. Las denominadas declaraciones
recepticias
Si bien toda declaración requiere de cierta po-
sibilidad de reconocimiento por parte de los ter-
ceros, de lo contrario serían irrelevantes; algunas
de ellas necesitan que el comportamiento del de-
clarante deba ser dirigido en la específica direc-
ción del tercero, de modo tal que sea conocida
por éste sin necesidad de que el destinatario la
busque; de este modo se sostiene que debe ser di-
 (14)  DEMOGUE, René “Traite des Obligations en ge-
neral”, T Iº, nº 185, pág. 299. Paris, 1923. Quien se hace
eco del debate de la doctrina italiana, siguiendo particu-
larmente a Giorgi.
 (15) CARBONNIER; Jean “Droit Civil”, nº 947, pág.
1975. Paris, 2004.
 (16)  CARBONNIER; Jean, obra citada, lugar citado.
 (17) FERREYRA, Edgardo A. en “Formación de los
contratos” en LL 1975 - A, 1215.
rigida al destinatario para que la reciba o bien re-
caer bajo su esfera de control (18). Este tipo de de-
claraciones, obtendrá eficacia tan pronto arriben
al conocimiento del destinatario, o bien dentro de
su ámbito de acción de modo de ser cognoscible,
de conformidad a las reglas de la buena fe (19).
Así las cosas, en la declaración recepticia lo tras-
cendente es que sus efectos dependen de su cog-
noscibilidad por parte del destinatario; por lo que
el problema se traslada a determinar en qué mo-
mento alcanza eficacia si el receptor no acusa re-
cibo de ella (20); se puede determinar que ha llegado
a su conocimiento o esfera de cognoscibilidad
cuando se halla con aquél en tal relación de lugar
que de acuerdo con el punto de vista común y en
condiciones normales depende del destinatario
tomar conocimiento de su contenido; (21) es que no
se puede consentir que el propio destinatario —
tal vez no interesado en la declaración— retarde
o impida el conocimiento del contenido de la ma-
nifestación de voluntad basado en sus propias cir-
cunstancias.
En este sentido el art. 983 ccyc. Dispone: “Re-
cepción de la manifestación de la voluntad. A los
fines de este capítulo se considera que la manifes-
tación de la voluntad de una parte es recibida por
la otra cuando esta la conoce o debió conocerla,
trátese de comunicación verbal, de recepción en
su domicilio de un instrumento pertinente, o de
otro modo útil” (22).
 (18)  TRABUCCHI, ob. cit. nº 72 pág. 163.
 (19) Conf. BUSSO, Eduardo, “Código civil comen-
tado”, comentario al art. 509, pág. 259.
 (20)  En un fallo muy ilustrativo se ha precisado: “La
noción de la característica recepticia que tienen tanto la
oferta como la aceptación, y en el caso también la op-
ción, cabe centrarla en que la declaración unilateral de
voluntad —que es cada una de ellas— está destinada a
otra persona que es la que va a “recibirla”, pero con res-
pecto a la aceptación o a la opción, la calidad de recep-
ticia no significa que se perfeccione el acuerdo de volun-
tades cuando es recibida por el ofertante, porque según
el art. 1154 el contrato queda perfeccionado desde que la
aceptación se hubiese mandado al proponente”. (CNCiv.
Sala C. 03/12/1992. “Arlan S.C.A. c. Revestimientos La
Europea S.A. “ en: LA LEY 1993-D, 417).
 (21)  VON THUR, ob cit. Tomo 4, nº 433, pág. 110.
 (22)  Los proyectos de reforma habían avanzado en
esta dirección: el Proyecto de Código Único de 1987 y
el Proyecto de la Cámara de Dipu­tados de 1993, propo-
nían que la manifestación se considera recibida cuando
la otra parte la conoce, o hubo de haberla conocido si hu-
biera actuado con la diligencia apropiada en las circuns-
tancias del caso (conf. art. 1146 de ambos proyectos). El
Proyecto de 1998, no remite a la cláusula general de la
86 | Suplemento especial cONTRATOS
II. La formación del consentimiento
Sin una norma de tipo introductoria como el art.
1144 del código de Vélez —tal vez hoy superflua—
que explicaba “El consentimiento debe manifes-
tarse por ofertas o propuestas de una de las partes
y aceptación por la otra”. El art. 971 dispone: “For-
mación del consentimiento. Los contratos se con-
cluyen con la aceptación de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para de-
mostrar la existencia de un acuerdo”.
Ante todo debe precisarse que el modo de for-
mación del consentimiento constituye un cri-
terio de distinción entre los denominados con-
tratos “discrecionales” de aquellos de consumo, y
por adhesión a cláusulas predispuestas; constitu-
yendo tres regímenes con trascendentes diferen-
cias.
Luego, debe connotarse que además del juego
de oferta y aceptación, también se recibe el con-
cepto del “comportamiento concluyente”, lo que
en rigor suministra una pauta de interpretación
de ciertos actos con virtualidad expresiva de una
actitud de asunción de un compromiso en parti-
cular. En el particular, le resultan aplicables las di-
rectivas de los ya tratados arts. 262 y 264 ccyc.
El art. 972 otorga precisiones de la Oferta, a la
cual se refiere con rasgos diferenciales respecto
del régimen previsto por el art. 1148, del código
de Vélez; cuya comparación se justifica: i.) Mien-
tras que el código civil la refiere como “promesa”,
lo que atañe a su carácter vinculante; el nuevo có-
digo civil y comercial la caracteriza como una ma-
nifestación “con la intención de obligarse” ii.) en el
código de Vélez, debe dirigirse a personas deter-
minadas, el nuevo sistema ordena “dirigida a per-
sona determinada o determinable”; iii.) en cuanto
al contenido: en Vélez: debe referirse a “todos los
antecedentes constitutivos de los contratos”; mien-
tras que el nuevo régimen exige: “las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe pro-
ducir de ser aceptada”.
II.a. La gestación del contrato
Para edificar un contrato es menester formar la
oferta, y en ocasiones la consolidación de estos
peldaños hacia el consentimiento requieren de
buena fe, en su art. 917 propone: “...se considera que la
manifestación de la voluntad de una parte es recibida
por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla co-
nocido, trátese de comunicación verbal, de recepción
en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro
modo útil”.
contactos entre los interesados; así, las tratativas
previas comprenden comunicaciones entre su-
jetos que encaminadas a concertar un contrato
carecen aún de los elementos para ser conside-
rados con el carácter de oferta; es decir se carac-
terizan por su inidoneidad para concluir por sí el
contrato, pero sin embargo, se encaminan hacia su
concreción (23). No son una instancia necesaria, se
presentan en general en todos aquellos supuestos
en que las partes se aproximan para construir lo
que será la oferta contractual, verdadera espina
dorsal en la construcción de la regulación contrac-
tual. Los sujetos intentan determinar la oportu-
nidad o conveniencia de celebrar un contrato: no
hay ánimo sino de discutir, averiguar, discernir (24);
cuando no media aún una determinación clara
ni siquiera de la intención de contratar las trata-
tivas previas aparecen como instancia necesaria
de construcción de un umbral básico de entendi-
miento de los sujetos que sirva de plataforma para
la negociación futura.
Con las tratativas comienza un especial con-
tacto social entre distintas partes; el acercamiento
que suponen, si bien por lo antedicho no entraña
víncu­lo jurídico alguno; ciertos deberes generales
van tomando cuerpo a medida que la relación se
va estrechando. Al par del crecimiento de la faz so-
cial de la relación se van tejiendo lazos con visos
de juridicidad que merece una doble atención: un
punto en donde sostener la mira es la libertad de
no contratar, lo que se explica por la posibilidad de
poner fin a las tratativas; el otro impone observar
la conducta de los involucrados y su capacidad de
no generar expectativas excesivas respecto del ca-
rácter de la propia relación en curso. El punto de
observación de ambas miradas se sitúa en la pers-
pectiva de la buena fe (25).
De lo explicado surge que —en ocasiones—
oferta y aceptación constituyen actos que de-
mandan negociaciones y tratativas que han de
madurar conforme a los elementos esenciales que
el contrato en vistas requiere; en otras, teniendo
ya en claro lo que pretenden recurren a ofertar
y/o contraofertar directamente. Frente a la oferta,
 (23)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, obra citada, pág. 93.
 (24) GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil
Uruguayo”, Tº XI, vol. 4; págs. 16/17. Cuarta edición.
Montevideo, 2006.
 (25)  El período de tratativas adquiere relevancia ju-
rídica en dos circunstancias: i.) ante la transgresión del
deber de comportarse de buena fe, en tanto genera res-
ponsabilidad precontractual; ii.) en el supuesto de cele-
bración del contrato, las tratativas previas adquieren re-
levancia para la tarea de hermenéutica contractual.
Fulvio G. Santarelli | 87
cabe la aceptación, o su rechazo; en el primer caso,
se ha formado el consentimiento; en el segundo, si
no contiene una reformulación —contraoferta—
el proceso prenegocial concluye; si media contra-
oferta, la dinámica vuelve a recrearse (26).
Estos principios son ahora expresamente es-
tablecidos en los arts. 990, el cual reivindica la li-
bertad de negociación: “Las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier mo-
mento”, y seguidamente, el refuerzo de la regla de
la buena fe: “Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus-
tificadamente. El incumplimiento de este deber ge-
nera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebración del contrato” (art. 991).
II.b. Naturaleza jurídica de la oferta y
aceptación: acto jurídico o acto prenegocial
En el régimen del código de Vélez, a la oferta
se la ha considerado un acto jurídico de confor-
midad a lo establecido por el art. 944 del código
civil; desde que constituye un acto voluntario, lí-
cito que tiene por fin inmediato acordar al des-
tinatario la mentada potestad de acordar; asi-
mismo, como todo acto, puede estar subordinado
a un plazo o condición (27). Sin embargo, se sostiene
que la oferta como manifestación unilateral de vo-
luntad encaminada a la celebración de un con-
trato no puede surtir efectos sin el concurso de la
aceptación del destinatario, por tanto no puede
aspirar a revestir el carácter de negocio jurídico (28);
lo expuesto alcanza también a la aceptación; de
modo tal que no revisten la naturaleza de actos ju-
rídicos unilaterales distintos; sino que son carac-
terizados como actos prenegociales (29). Desde este
último miraje la oferta es un simple acto volun-
tario susceptible de producir los efectos previstos
 (26)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, describe a la oferta como
una expresión que se postula como penúltima, en el sen-
tido que tiene vocación a su aceptación, como última ex-
presión de la voluntad de la otra parte. Ver obra citada,
pág. 103.
 (27)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, pág. 103.
 (28) FERREYRA, en trabajo ya citado, afirma: “La
oferta de contrato no reúne las calidades de nuestro acto
jurídico porque y si bien es cierto, tiene por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de dere-
chos, sucede que no lo consigue por si misma” pág. 1216.
 (29)  APARICIO, Juan Manuel “Contratos”, tomo I, nº
242, pág. 263. Buenos Aires, 1997.
por la ley; (30) esta concepción como simples actos
lícitos —art. 899 del código civil— es la que mejor
describe la realidad de la oferta, máxime cuando
el ordenamiento legal en ninguna de sus disposi-
ciones prevé carácter vinculante alguno obligando
a las partes a mantener las negociaciones (31), en
tanto no medie aceptación (32). En apoyo de esta
última tesitura se colacionaba el art. 1149 c.civ.
en cuanto la oferta presentaba una pendencia del
proponente y sus vicisitudes —tales como el fa-
llecimiento o la pérdida de capacidad para con-
tratar— si es que no ha sido aceptada; en la misma
dirección el art. 1150 c.civ., al establecer el prin-
cipio de retractación de la oferta no aceptada;
ambos sustentaban la consideración de la oferta
como mero acto lícito de carácter prenegocial.
Aún dentro de aquel régimen, debía hacerse la sal-
vedad del citado art. 1150, en el supuesto en que
el ofertante “hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a per-
manecer en ellas hasta una época determinada”. Se
trata de una manifestación del carácter vinculante
de la voluntad unilateral (33), la cual ha ganado te-
rreno en la necesidad de resguardar la buena fe
y el interés de los terceros frente a la oferta irres-
ponsable. En efecto, profetizaba Lafaille: “pasó la
época en que se desconocía toda trascendencia a
la “pollicitatio” (34) y es el derecho del consumidor
que le otorga razón a la predicción; así el art. 7º de
la ley 24.240 establece como punto de partida el
carácter vinculante de la oferta dirigida a persona
indeterminada, revirtiendo el principio estable-
cido por los arts. 1148 del c. civ. y 454 del c. com. (35).
En el nuevo código aún, con las diferencias exis-
tentes, el carácter preconizado supra, puede man-
 (30)  APARICIO, obra citada, tomo I, nº 243, pág. 264.
 (31)  BREBBIA, Roberto H. “Responsabilidad Precon-
tractual”, pág. 98, Buenos Aires, 1987.
 (32) GAMARRA, obra citada, lugar citado, pág. 15;
SCHLESINGER, Piero, ob. cit. Nº 1, quien se interroga,
luego de coincidir con el carácter prenegocial de la
oferta y aceptación cómo puede ser que de dos actos de
tal naturaleza se forme otro de naturaleza negocial, en
rigor, explica se trata de dos planos de análisis distintos,
en donde las manifestaciones de voluntad de las partes
orientadas a concertar el negocio no deben ser confun-
didas con la regulación concordada en el precepto con-
tractual.
 (33) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “De-
recho de Obligaciones”, nº 1682, 694.
 (34)  LAFAILLE, Héctor “Derecho civil” T. VIII, Con-
tratos, vol. I, nº 61, pág. 73. Buenos Aires, 1953.
 (35) Cuyo texto reza: “Las ofertas indeterminadas,
contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan
al que las ha hecho”.
88 | Suplemento especial cONTRATOS
tenerse ya que, naturalmente, la oferta, reconoce
su vocación a la aceptación y sus virtualidades son
de relativo vigor más allá de esta finalidad. Así, el
art. 974 dispone que “la oferta obliga a proponente
a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de
la naturaleza del negocio o de las circunstancias del
caso” (36). Y más elocuente, es el tercer párrafo de la
norma en estudio que para el supuesto de la oferta
realizada a persona que no está presente y sin fija-
ción de plazo para su aceptación “el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la res-
puesta...”. Por su parte, la pendencia de la oferta se
manifiesta en los efectos que el art. 976 le otorga
a la muerte o incapacidad del oferente, la cual ca-
duca cuando ello ocurra antes de la recepción de
su aceptación.
II.c. La oferta contractual
II.c.1. Concepto
Analizar los extremos requeridos para la con-
formación de la oferta, importa entrar en el aná-
lisis en la fase conclusiva del contrato; desde que
la etapa prenegocial requiere de determinada ma-
durez como para conformar la oferta; la cual es
definida como una manifestación unilateral de la
voluntad, encaminada a la celebración de un de-
terminado contrato, de modo tal que la conclusión
de éste sólo depende de la aceptación del destina-
tario (37).
II.c.2. Recaudos de la oferta
El art. 972 ccyc exige que la oferta contenga las
precisiones necesarias “para establecer los efectos
que debe producir para ser aceptada” expresión
que es explicable desde el sentido común de la
mejor doctrina, como que comprende “a todos los
elementos de la información que son de práctica en
las transacciones diarias, las cuales son indispen-
sables a la persona a quien ella se dirige, a fin de
poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir
su aceptación o rechazo” (38).
 (36)  La referencia del artícu­lo a modo de excepción
de la obligatoriedad de la oferta, de la naturaleza del ne-
gocio, circunstancias del caso y la posibilidad de que los
propios términos de la oferta limiten su obligatoriedad
fueron criticados, por ofrecer al oferente una vía de es-
cape a la misma oferta. Ver RIVERA Julio C, comentario
al art. 974, en RIVERA - MEDINA, T III, p. 442.
 (37)  APARICIO, obra citada, tomo I nº 204, pág. 233.
 (38) SALVAT, Raymundo M. “Tratado de Derecho
Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. I. Con-
tratos” nº 51, pág. 63. Buenos Aires, 1950.
El imperativo de interpretación de la oferta, en
orden a su completitud, es la tendencia a la auto-
suficiencia, de modo tal que sólo baste la acepta-
ción para que el contrato quede perfeccionado; y
ello se satisface conteniendo definiciones acerca
de todos aquellos elementos esenciales del con-
trato de que se trate. Toda promesa incompleta,
no sería más que una invitación a ofertar; es decir
convocar a la otra parte a “completar” la pro-
puesta, de modo que muten los roles originarios.
Esta lectura encuentra asidero en la previsión del
art. 993 cuando refiere a las cartas de intención, el
cual preconiza una visión restrictiva respecto de
su obligatoriedad, y expresa “sólo tienen la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.
II.c.3. Ofertas plurales
II.c.3.1. Ofertas de objeto compuesto
Se denomina de tal modo a las ofertas que se
presentan:
i) de modo que contenga una propuesta com-
puesta, con soluciones disyuntas (39), es decir se
trata de un supuesto de oferta plural, divisible (40) y
simultánea que da opción al destinatario para es-
coger una de ellas (41), en este supuesto, es la acep-
tación recaída sobre una de las ofertas, lo que de-
fine el contrato. En efecto, “para que el contrato se
concluya la aceptación debe expresar la plena con-
formidad con la oferta” (art. 978 ccyc); y para que
la aceptación surta sus efectos debe ser recibida
por el oferente (art. 971).
ii) El nuevo código no contempla una solución
expresa para el supuesto de la oferta compuesta
e indivisible, que se presenta en el caso de que
las cosas no admitan la separación, el código de
Vélez, previó que la aceptación de una sola de las
alternativas será juzgada como una nueva oferta
(1153 in fine), por lo que la aceptación debía ser
del conjunto. El proyecto del 1998, rescataba en el
art. 932 la siguiente solución “Si la oferta es indi-
visible, sólo procede su aceptación íntegra; la acep-
tación parcial importa su rechazo”. La omisión no
parece relevante, en todo caso, las soluciones re-
señadas podrían haber pecado de superfluas; en
efecto, es menester remitirse al régimen de las obli-
gaciones indivisibles, las cuales, son definidas por
el art. 813 ccyc como aquellas “no susceptibles de
 (39)  LAFAILLE, obra citada, nº 66, pág. 79.
 (40) ALTERINI, Atilio A. “Contratos civiles, comer-
ciales, de consumo. Teoría General” pág. 274, nº 19.
Buenos Aires, 1998.
 (41)  APARICIO, obra citada, nº 210, pág. 236.
Fulvio G. Santarelli | 89
cumplimiento parcial”; este concepto es sustan-
cial en tanto refiere a la integralidad de los efectos y
sobre tal partitura van a marchar las vicisitudes de
la obligación, coordinando ello con que la “acep-
tación debe expresar la plena conformidad con la
oferta” (art. 978), se llega a idéntica solución.
II.c.3.2. Oferta emanada o dirigida a varias
personas
Sea que la oferta emane de distintas personas o
que se dirija a varios destinatarios, el principio es
que “no hay contrato sin el consentimiento de todos
los interesados”; salvo “que la convención o la ley
autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en
nombre de todos o permitan su conclusión sólo
entre quienes lo han consentido” art. 977 ccyc.
II.c.4. Vida útil de la oferta no aceptada:
revocación y caducidad de la oferta
II.c.4.1. La actitud del Código Civil frente a la
oferta
La naturaleza propia de la oferta, encuadrada
como acto prenegocial, le determina un carácter
de cierta fragilidad, que en rigor debe entenderse
como que el ordenamiento acota la vida autó-
noma de la declaración de voluntad que contiene
la oferta, para el mejor cumplimiento de su co-
metido, que es que el de asegurar que el contrato
quede configurado con el contenido deseado por
los participantes. Así, exige que se dirija a per-
sona determinada o determinable; luego, requiere
ciertos contenidos a aquella expresión de la vo-
luntad (ver art. 972 ccyc.); que si son cambiados,
carece de valor la primera manifestación (art. 975
ccyc); y finalmente, la oferta no termina de in-
dependizarse de su emisor, habida cuenta que
ciertas vicisitudes la siguen alcanzando: desde su
retractación hasta el fallecimiento del proponente
(art. 976 ccyc).
Este sistema, “de la fragilidad de la oferta” (42)
se contrapone a un sistema de oferta vinculante,
propio de los contratos predispuestos y de con-
sumo, que bien justifican en el nuevo código, una
clasificación diversa, en orden, precisamente,
al modo de formación del consentimiento. Sólo
a guisa de ejemplo, y para reforzar el concepto,
véase el art. 1103 que refiere a la obligatoriedad
de las precisiones contractuales contenidas en un
anuncio publicitario, aun anterior a la oferta.
(42) Consultar APARICIO, obra citada, nº 222,
pág. 248.
II.c.4.2. Supuestos de caducidad de la oferta
Media caducidad de la oferta cuando por cir-
cunstancias atingentes a la persona del oferente
o bien frente a la actitud del destinatario, pierde
toda virtualidad. Ello ocurre cuando:
a. Es rechazada: El destinatario no la acepta, re-
chazándola de plano, o bien realizando una nueva
propuesta, en cuyo caso muta en nueva oferta.
b. Vencimiento del plazo fijado por el propo-
nente: en ocasiones el oferente fija un término
demarcando el plazo dentro del cual debe pro-
ducirse la aceptación; el transcurso de éste sin la
correspondiente aceptación determina la esteri-
lidad de efectos de la propuesta (conf. Art. 974).
La norma citada también precisa que “los plazos
de vigencia de la oferta comienzan a correr desde
la fecha de su recepción, excepto que contenga una
previsión diferente”.
c. Oferta sin plazo: cuadra preguntarse cuál es
el plazo que tiene el aceptante para manifestar
su aquiescencia con la oferta, o bien, frente a su
silencio, cuál es el momento en que el oferente
puede dar por rechazada la propuesta. La moda-
lidad del plazo, si bien en situaciones como estas
otorga a la relación entre las partes una porción
importante de seguridad, no es un elemento na-
tural de este tipo de actos prenegociales (como
de ningún otro). Por tanto, con buen criterio el
nuevo código hace aplicación del principio gene-
ralmente aceptado en la materia una oferta debe
ser aceptada “tan pronto como lo consienta la ín-
dole de la oferta” (43). En el particular, el nuevo ré-
gimen (art. 974) distingue, apropiadamente, el
régimen de la oferta entre presentes y entre au-
sentes, en estos términos: “la oferta hecha a una
persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo,
sólo puede ser aceptada inmediatamente”. Mien-
tras que “cuando se hace a una persona que no está
presente, sin fijación del plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepción
de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación”.
En pos de otorgar una pauta para la determina-
ción de cuál es el tiempo prudente por el cual el
proponente debe aguardar la aceptación, la pre-
 (43)  LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”
Obligaciones, T Iº, nº 103 bis 4, pág. 131; para las obli-
gaciones sin plazo establece que “son exigibles en la pri-
mera oportunidad que su índole consiente...”.
90 | Suplemento especial cONTRATOS
misa sentada que propugna la mayor inmediatez
posible —en la medida que las circunstancias de
la oferta lo aconsejen— entre el oferente y desti-
natario es la regla que mejor se adecua a las exi-
gencias de la agilidad del tráfico y al principio de
buena fe rector en la materia. Finalmente, cabe
aduna que una oferta sin plazo no puede ser asi-
milada a una oferta perpetua, sino por el contrario
impone la determinación razonable de su vigencia
adecuada a las circunstancias del negocio pro-
puesto (44).
d. Fallecimiento o incapacidad del oferente: La
propuesta pierde eficacia si el oferente fallece o
pierde su capacidad de contratar “...antes de la re-
cepción de su aceptación”. Quien “aceptó la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente
y que a consecuencia de su aceptación ha hecho
gastos o sufrido pérdidas tiene derecho a reclamar
su reparación” (conf. Art. 976 ccyc).
II.c.4.3. La oferta irrevocable
Quedó sentado que la oferta es por naturaleza
revocable, en tanto la comunicación de la retrac-
tación “es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta” (art. 975 ccyc.). Em-
pero este carácter puede ser sujeto a modalidad,
bien estableciendo el oferente un término dentro
del cual se compromete a mantener la oferta (conf.
Art. 974 ccyc.), o renunciando a la facultad de re-
vocarla dentro de determinado plazo, o aún sin
fijar término para ello. Se trata de un compromiso
que asume el oferente, constituyendo una ventaja
para el aceptante que en nada cambia ni limita su
autonomía para rechazar la propuesta (45).
 (44)  APARICIO, obra citada, nº 229, pág. 252.
 (45)  La Corte Suprema de Justicia ha caracterizado a
la oferta irrevocable y precisado sus efectos en éstos tér-
minos: “...se trata de una oferta irrevocable por un tér-
mino de tres años de venta de acciones, supuesto no
contemplado por el Decreto 214/02. En efecto, en cuanto
interesa a los fines de este dictamen, esta norma esta-
blece la pesificación de obligaciones de dar sumas de
dinero de cualquier clase u origen, expresadas en mo-
neda extranjera, derivadas de relaciones jurídicas con-
tractuales concluidas. La oferta de venta en cuestión, en
su condición de acto jurídico unilateral recepticio, no re-
sulta subsumible, por lo tanto, en la referida categoría
legal (art. 1144 del Código Civil). Es claro que la acepta-
ción, para ser considerada como constitutiva de un con-
trato, debió ser pura y simple, requisito al que eviden-
temente no se ajustó la manifestación de voluntad del
demandado (v. fotocopia de carta documento a fs. 37),
quien pretendió modificar la moneda de pago, altera-
ción que importó una nueva propuesta no admitida por
la actora (art. 1152 del Código Civil)”. Conf. dictamen del
El uso de estas modalidades acarrea la cuestión
de determinar cuál es la consecuencia de la trans-
gresión del oferente a su compromiso de man-
tener la oferta: debe sólo indemnizar, o la eventual
revocación o desconocimiento de su compromiso
debe ser ignorado, quedando el contrato perfec-
cionado frente a la aceptación del destinatario. Pa-
rece ser esta la solución correcta, y ello por la con-
junción de dos reglas, por un lado, la contenida en
el art. 974 del ccyc., que sienta el principio de la
obligatoriedad de la oferta, y por el otro la expre-
sada por el art. 1800 ccyc., que reconoce a la vo-
luntad unilateral como fuente de las obligaciones,
que no consiste sino en reconocer un deber jurí-
dico en cabeza del emisor sin mediar el consenti-
miento de la otra parte (46).
II.c.4.4. La invitación a ofertar
Entendida como la solicitud hecha a una o va-
rias personas para que se hagan oferentes de un
contrato, se diferencia de la oferta, ante todo, en
que no requiere ser completa, es decir no debe re-
ferenciar todos los elementos esenciales del con-
trato en miras, aún cuando quien formula la in-
vitación establezca los parámetros dentro de los
cuales debe ofertarse; en éste sentido, no debe su-
gerir la intención de obligarse del solicitante; es
que se trata de un convocatoria, más que de una
proposición; luego, tal invitación carece de ca-
rácter vinculante para quien la efectúa, reserván-
dose el derecho a rechazarlas; de lo que se sigue
que para que haya contrato quien formula la invi-
tación a ofertar, debe aceptar alguna de las ofertas
realizadas de conformidad a su convocatoria; en
definitiva quien invita a ofertar se reserva el ca-
rácter de aceptante. Ejemplificando con Spota (47)
cuando se consigna “se alquila” no es otra cosa
que una invitación a escuchar ofertas; de hecho
en la práctica inmobiliaria, se suele “reservar la
oferta” como mecanismo para que —a la vez que
se le da seriedad al ofrecimiento— se le otorga un
plazo para su aceptación al convocante (48).
Se ha advertido que “cuando la invitación a
oír ofertas sobreviene en remate, licitación o pú-
blica subasta, perfecciona el contrato la oferta más
Procurador que la Corte hace suyo. “Koldobsky, Liliana
E. c. Koldobsky, Carlos” fallo del 09/10/2007.
 (46)  ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA, “Derecho
de Obligaciones” nº 1682, pág. 694; 2º edición.
 (47)  SPOTA, obra citada, nº 181, pág. 272.
 (48)  Ver LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los con-
tratos. Parte general”. Pág. 292. Santa Fe 2004.
Fulvio G. Santarelli | 91
conveniente” (49). Esta tesitura importa considerar
que más que una invitación a ofertar ha mediado
una verdadera oferta, en tanto se verifica una in-
tención seria de contratar que contiene los ele-
mentos esenciales del contrato —en el caso de la
compraventa, si media fijación de precio y desig-
nación de la cosa, mediante la fijación de la base—
corresponde considerar que existe una verda-
dera oferta, de modo tal que las posturas de los
licitantes constituyen verdaderas aceptaciones
de aquella oferta, subordinadas a la condición de
que no se ofrezcan condiciones más convenientes
al oferente (50). Al respecto, bien se ha observado
que esta última consideración tropieza con la exi-
gencia de que la oferta debe dirigirse a persona de-
terminada o determinable (51).
En este contexto práctico permite poner en
valor el texto del art. 973 ccyc que dispone “La
oferta dirigida a personas indeterminadas es con-
siderada como incitación para que hagan ofertas,
excepto que de sus términos o de las circunstancias
de su emisión resulte la intención de contratar del
oferente. En este caso, se la entiende emitida por el
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.
II.d. La aceptación de la oferta
La aceptación es la manifestación de voluntad
que emite el destinatario de una oferta contractual
en sentido aprobatorio de todos sus términos; con
cuya recepción se conforma el consentimiento
contractual en los términos del art. 971 del ccyc.
De modo tal que la aceptación debe ser lisa y llana,
además de circunstanciada a la oferta, en parti-
cular a sus condiciones de tiempo y forma (52) im-
puestos en aquella; este criterio es ratificado por el
art. 978 que exige que la aceptación “debe expresar
la plena conformidad con la oferta...”. No obstante,
la aceptación, puede contener una oferta alter-
nativa, sin que implique rechazo de la oferta ori-
ginaria; en efecto, al aceptar, puede hacerse una
contraoferta y si ésta es rechazada, quedar firme
el contrato en los términos de la oferta primigenia;
es el caso de quien acepta los términos ofertados,
pero, verbigracia, en cambio del pago al contado,
ofrece financiación con mayor precio, pero para el
 (49)  SPOTA, quien precisa que excluye del análisis a
la subasta como proceso de ejecución judicial; ob. cit.,
nº 181, pág. 273.
 (50)  APARICIO, obra citada, nº 219, pág. 244.
 (51)  ALTERINI, “Contratos ...” pág. 280, nº 29.
 (52) Debe responder a las exigencias de tempora-
lidad impuestas en la oferta, como asimismo, cuando
aquella indica la forma en que debe emitirse, debe suje-
tarse a ello. Conf. Alterini, “Contratos... “ pág. 282 nº 32.
caso de no ser aceptada esta variante, deja firme la
condición de venta ofrecida originalmente (53). Esta
situación también está prevista en el artícu­lo men-
cionado: “Cualquier modificación a la oferta que
su destinatario hace al manifestar su aceptación,
no vale como tal, sino que importa la propuesta de
un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden
ser admitidas por el oferente si lo comunica de in-
mediato al aceptante”.
Modalidad de la aceptación.
La modalidad de la aceptación —en principio—
es dependiente de la de la oferta, adaptándose a la
dinámica que le imprime aquella. Así, los distintos
supuestos son:
a.) Oferta realizada entre presentes: perfecciona
el contrato cuando es puesta de manifiesto (art.
980, inc. a) ccyc).
b.) Entre ausentes: perfecciona el contrato al ser
recibida por el proponente durante el plazo de vi-
gencia de la oferta.
II.e. La aceptación como manifestación de la
voluntad
La aceptación, como un modo de expresión de
la voluntad, puede ser efectuada en forma expresa
o tácita, siendo aplicables las reglas generales de
aquélla con arreglo a las siguientes precisiones:
“Toda declaración o acto del destinatario que re-
vela conformidad con la oferta constituye acepta-
ción. El silencio importa aceptación sólo cuando
existe el deber de expedirse, el que puede resultar de
la voluntad de las partes, de los usos o de las prác-
ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
de una relación entre el silencio actual y las decla-
raciones precedentes” (979 ccyc.).
Empero, aunque no es dominio exclusivo de la
aceptación, dentro de ella toma mayor relevancia
lo relativo a los llamados “facta concludentia” es
decir, “comportamientos concluyentes” de las
partes que dan cuenta de su manifestación de la
voluntad en el sentido de obligarse; tal como se
consignara en su oportunidad, esta clase de actos
requiere de la puesta en su debido marco de una
conducta de modo de permitir concluir en el sen-
tido apuntado (54). Esta afirmación encuentra asi-
 (53)  ALTERINI, pág. 281 - nº 31, quien recuerda al art.
26 inc. a) del Conctract Code.
 (54) Ver SANTARELLI, Fulvio G. “El perfecciona-
miento del contrato y su calificación. Contratos, pre-
contratos, acuerdos marco” comentario al fallo “Olivera,
92 | Suplemento especial cONTRATOS
dero en las disposiciones de los arts. 264, 1065,
1067 y concordantes del ccyc.
II.f. La retractación de la aceptación
El art. 981 ccyc., dispone: “La aceptación puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es re-
cibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella”.
Con ello se superan las inconsecuencias que
presentaban los arts. 1154 y 1155 del código de
Vélez.
Cuadra reiterar, la definición del art. 983 ccyc.,
que considera que la manifestación de la voluntad
de una de las partes (sea oferente o aceptante) se
considera recibida por la otra “cuando esta la co-
noce o debió conocerla, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio de un instru-
mento pertinente, o de otro modo útil”.
III. El perfeccionamiento del contrato
III.a. Sistema general
Como se aprecia de la exposición de las normas
involucradas, el sistema utilizado para la toma de
vigor tanto de la oferta como de la aceptación es el
de la recepción de las respectivas manifestaciones,
en rigor, puede decirse que las distinciones reali-
zadas obedecen a contratos de “celebración instan-
tánea” y de “celebración continuada”, tal como la
doctrina lo venia propiciando (55). En los primeros
oferta y aceptación fluyen en forma directa entre
los protagonistas sin solución de continuidad; en
los de celebración continuada el intercambio se
ve interrumpido por espacios temporales; con lo
cual se hace necesario recurrir a los criterios ya ex-
puestos.
IV. La formación progresiva del contrato
La conclusión del contrato suele ir precedida
de dos momentos que puede diferenciarse con al-
guna nitidez en los contratos de mayor comple-
jidad, primeramente se verifican tratativas desti-
nadas a dilucidar la existencia de intereses afines
en la contratación, mediante actos sin relevancia
jurídica autónoma, sólo trasuntan cierto con-
tacto social; una vez fijada la posibilidad mínima
de consensos aquella relación va madurando y
produciendo actos susceptibles de cierta califica-
Héctor M. c. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S.A.I.C.)”
de la CNCom. Sala D del 16/11/2004. LA LEY 2005-B, 855.
 (55)  Conf. ALTERINI, pág. 289, nº 43.
ción jurídica típica (56). Ya se han analizado la oferta
y aceptación como actos prenegociales típicos,
empero pueden producirse verdaderos actos ne-
gociales anteriores al contrato que se pretende
formar.
En efecto, el consentimiento puede avanzar paso
a paso, logrando entendimientos en cuestiones
puntuales del acuerdo general y tales avances van
produciendo sus manifestaciones; esta progresi-
vidad en la formación del consenso suscita básica-
mente dos órdenes de cuestiones: por un lado, la
calificación del producido de tales acuerdos par-
ciales; por otro, la determinación del momento a
partir del cual existe contrato, cuestionándose si
debe mediar acuerdo total sobre todos los puntos
del contrato en miras, aún cuando sólo resten la
consideración de cuestiones secundarias.
En este sentido, el art. 982 ccyc., le reconoce
virtualidad a los acuerdos parciales, si es que “...
todas ellas, con la formalidad que en su caso co-
rresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares...”.
Finalmente, para aventar buena parte de las
dudas expuestas, los negociantes sabedores de an-
temano de la complejidad del iter negocial suelen
recurrir a reglas convencionales que tienen por
objeto organizar el proceso de formación progre-
siva del consentimiento. A estas cuestiones da-
remos tratamiento seguidamente.
IV.a. La formación progresiva del contrato:
las minutas, borradores, cartas de intención
Las negociaciones suelen producir “papeles de
trabajo” cuyo contenido y finalidad resulta de va-
riada índole. En general puede decirse que suelen
testimoniar los avances obtenidos en aspectos
parciales de la negociación; es que para la conti-
nuidad del procedimiento consensual los protago-
nistas necesitan sentar ciertas bases para avanzar
hacia otras etapas; definir los puntos de discusión
que restan; o aquellos que expresan ciertos con-
dicionamientos básicos que presidirán la negocia-
ción; v gr., autorizar a cierta persona para avanzar
en las tratativas pero reservar el consentimiento
en otra; o adelantar la imposición de ciertas for-
malidades, etc.; la nota característica es la provi-
soriedad de sus determinaciones, habida cuenta
que las premisas aparecen supeditadas a diversas
condiciones a resolver en el avance de la negocia-
ción; por ello, no tiene valor en sí mismo como
 (56) STELLA RICHTER, Giorgio, “La responsabilita
precontratuale” nº 5, pág. 6. Torino 2001.
Fulvio G. Santarelli | 93
acuerdo, lo que descarta su carácter vinculante; li-
mitando su reconocimiento a otorgar a tales ins-
trumentos valor probatorio (57) del grado de avance
de las tratativas, como asimismo trascendencia en
la hora de la interpretación del alcance del conte-
nido contractual (58).
Esta tesitura es corroborada en el nuevo orde-
namiento; en efecto, el ya citado artícu­lo 982, no
sólo condiciona la validez de los acuerdos par-
ciales; sino que los distingue de las minutas y bo-
rradores en cuanto a su significación jurídica. So-
lución que debe ser concordada con lo previsto
por el art. 993 el cual refiere a las cartas de inten-
ción, nominación que comprende: a “Los instru-
mentos mediante los cuales una parte, o todas ellas,
expresan un consentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un
futuro contrato” a los cuales le asigna un carácter
limitado a partir de aconsejar una interpretación
restrictiva a la hora de asignar efectos vinculantes;
y finaliza: “sólo tienen la fuerza obligatoria de la
oferta, si cumplen sus requisitos”.
La solución es del todo coherente con el prin-
cipio que rige la materia, que es el que surge de los
arts. 990/991 libertad de negociación, sin frustrar
injustificadamente las tratativas.
IV.b. Momento del perfeccionamiento del
contrato en la formación progresiva
Durante la negociación contractual, entendida
como el periodo de exploración durante el cual los
futuros contratantes intercambian sus puntos de
vista, formulan y discuten las proposiciones mu-
tuas a fin de determinar el contenido del contrato,
lo característico es que las partes no están seguros
de la conclusión del contrato; en proceso que va
avanzando hacia su perfeccionamiento. Es así que
es menester determinar cuándo se perfecciona el
contrato de modo de determinar los efectos de los
significativos acuerdos que a los que se va arri-
bando. En Francia, fue la jurisprudencia la encar-
gada de determinar el criterio a seguir al respecto,
la cual ha mantenido el esquema de inspiración
voluntarista de su código civil, siguiendo en par-
ticular el texto del art. 1583 que, relativo a la com-
praventa, indica que se perfeccionará dicho con-
trato tan pronto como haya acuerdo respecto del
precio y de la cosa objeto de aquel contrato. De allí
el principio que habrá contrato a partir del mo-
mento en que las partes lograron acordar respecto
 (57)  ALTERINI “Contratos ...” pág. 326 nº 4; LOREN-
ZETTI, obra citada, pág. 288, nº 1.
 (58)  ALTERINI, “Contratos ...” pág. 326, nº 4.
de los elementos esenciales del convenio de que
se trate (59). La determinación de lo esencial, se ad-
mite, puede ser definido por los negociantes: su-
bordinar el perfeccionamiento a acordar cierta
modalidad de pago, al otorgamiento de garan-
tías, o cualquier otro condicionamiento. Por ello
que si bien es cierto que el principio es que se per-
feccionará el contrato tan pronto como haya re-
caído acuerdo sobre los elementos esenciales de
aquel, a menos que las partes hayan entendido re-
tardar la formación del contrato hasta la fijación
de ciertas modalidades.
Solución diversa contiene el art. 154 del BGB en
tanto requiere el más completo consentimiento
sobre la totalidad de los elementos del contrato (60).
Por su parte, el código suizo de las obligaciones, en
su art. 2º establece que el acuerdo sobre los puntos
esenciales de un contrato obliga definitivamente
a las partes, y hace presumir que también existe
sobre los secundarios, remitiendo al juez la inte-
gración de los elementos secundarios de confor-
midad a la naturaleza del víncu­lo (61).
La cuestión en el ordenamiento nacional no pre-
sentaba interpretaciones uniformes. Una postura
sostiene que no basta que medie acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato de que se trate,
sino que es menester un acuerdo total sobre todos
los puntos puestos en negociación, criterio que se
sustenta en el art. 1152 del cód. civil en cuanto or-
dena que “cualquier modificación que se hiciere en
la oferta al aceptarla, importará la propuesta de
un nuevo contrato”, consecuentemente, la iden-
tidad de las voluntades sobre la materia del con-
trato debe ser completa (62). Para otra postura basta
que medie acuerdo respecto de los elementos
esenciales (63) para que se tenga por configurado
el contrato, pudiendo completarse el contrato re-
curriendo a las normas supletorias, los usos y cos-
tumbres, o bien recurrir las partes a la acción inte-
gradora del juez para la eventualidad de que sea
menester completar el contenido del contrato (64).
 (59)  TERRE, Francois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE,
Yves, “Droit civil. Les obligations”, nº 180; 6º edición,
París 1996.
 (60)  VON THUR, Andreas “Derecho civil. Teoría ge-
neral del derecho civil alemán”, vol. II 2, nº 481, pág. 161.
 (61)  Ver APARICIO, obra citada, nº 255 pág. 273.
 (62) MAYO, Jorge A. “Sobre el acuerdo contractual
¿Total o parcial?” LA LEY 2005-B, 1233. APARICIO, obra
citada, nº 255 pág. 273.
 (63)  SPOTA, Alberto G., “Instituciones de Derecho
civil. Contratos”, t. I, p. 307, Depalma, Buenos Aires, 1975.
 (64) NICOLAU, Noemí, “Una solución adecuada a
una complicada cuestión: el momento perfectivo del
94 | Suplemento especial cONTRATOS
Y esta última es la solución del nuevo código,
que sigue la dirección del proyecto de 1998; el con-
trato se considerará perfeccionado si las partes han
arribado a un acuerdo respecto de los “elementos
esenciales particulares” (art. 982 ccyc.) (65); esos ele-
mentos, tal como se anticipó, o bien surgen de la
reglamentación típica de cada figura; o bien de la
convención que las partes efectúen al encarar las
negociaciones. Es que como bien se ha puntuali-
zado “cuando más complejo es el negocio más di-
fícil será identificarlos” (66).
IV.c. La organización convencional del
contrato
La formación progresiva del contrato, es habi-
tual que sea formalizada mediante acuerdos de
diversa naturaleza que intentan otorgar previsibi-
lidad al período de negociación. No debe perderse
de vista que la exploración de una posibilidad
contractual puede involucrar gastos, inversiones,
tiempo, en fin, riesgos de negociación que debe
ser distribuidos entre los negociantes, lo que jus-
tifica la redacción de estos acuerdos previos. Se
trata de compromisos más formales que los vistos
anteriormente con las analizadas minutas o borra-
dores que sólo dan cuenta de los avances parciales
de las conversaciones. Mediante estas prácticas
las partes pueden acordar desde quiénes serán
sus representantes, las facultades y el poder de
obligarlas que ellos representan, la enumeración
de las cuestiones a tratar, su jerarquización u orga-
nización temporal, su carácter esencial, para con-
siderar celebrado el acuerdo, etc.
Estos acuerdos, además, pueden recaer en
medio del lapso de negociación, como forma de
ordenar las conversaciones mantenidas, dando
contrato en el proceso de su formación progresiva” LA
LEY 2005-A, 479.
 (65)  RIVERA, Julio C., en “Código Civil y Comercial de
la Nación comentado” Dir. RIVERA - MEDINA; com. Art.
982, Tº III, p. 453.
 (66)  RIVERA, Julio C, ob. cit. loc. cit.
cuenta del avance de ellas, rescatando los puntos
respecto de los cuales existe acuerdo —acuerdos
parciales, cuyo régimen ahora es regulado como
ya se analizó—, e individualizando aquellos que
aún requieren de la continuidad de las negocia-
ciones.
Debe distinguirse entre los contratos prepara-
torios y los contratos preliminares: Los primeros
son aquellos que establecen un marco regulatorio
general para una serie de contratos que las partes
prevén negociar en el futuro, no obligando —natu-
ralmente— a celebrarlos.
En cuanto a los contratos preliminares, se trata
de acuerdos que obligan a cerrar acuerdos futuros,
y hoy reciben regulación en los arts. 994 a 996, en
los siguientes términos:
a) Deben contener el acuerdo sobre los ele-
mentos esenciales particulares que identifiquen al
contrato futuro definitivo (art. 994).
b) Se le otorga una vigencia máxima a las pro-
mesas emanadas de los contratos preliminares de
un año. Las partes pueden pactar un plazo menor;
pero no mayor. Aunque a su vencimiento puede
renovarlo (994, 2º párrafo).
c) Es válida la promesa de otorgar un contrato,
obligación que se ajustará al régimen de las obli-
gaciones de hacer (995).
d) Está vedado, bajo pena de nulidad, formular
promesas de celebrar contratos formales (995) Se
trata de una limitación destinada a evitar el fraude
a la ley.
e) Regula el contrato de opción otorgado por el
promitente, que consiste en concederle al acep-
tante el derecho irrevocable a aceptarlo (996).
f ) El contrato de opción puede ser gratuito u
oneroso; debe guardar la misma formalidad que la
exigida para el definitivo; salvo pacto en contrario,
no es transmisible a terceros (996).u
 Incapacidad e inhabilidad
para contratar
POR Mariano Acevedo
El Código Civil de la República Argentina san-
cionado por la ley 340 (1) que entró en vigor en el
año 1871, en adelante Código Civil de 1871, en un
lugar de similar ubicación metodológica al del re-
ciente Código Civil y Comercial de la Nación san-
cionado por la ley 26.994 (2), en adelante Código
Civil y Comercial, al tratar los contratos en general
incorporó el Capítulo II, artícu­los 1160 a 1166, que
denominó “De los que pueden contratar”.
Se ha señalado (3) que la denominación de este
capítulo por tener una enunciación afirmativa pa-
reciera querer decir que las normas allí contenidas
indicarían “quienes”, del universo de las personas,
son los habilitados a contratar, dando una idea
de la existencia de una supuesta “capacidad para
contratar” distinta a la capacidad general, una es-
pecie de subcategoría de las facultades que tienen
quienes son, genéricamente capaces. En contra
de ello, la doctrina ha dicho que la expresión “ca-
pacidad para contratar” además de ser una tau-
tología porque todas las personas capaces tienen
capacidad para celebrar contratos, resulta innece-
saria.
En el nuevo Código Civil y Comercial pareciera
haberse tomado en cuenta este aspecto termino-
lógico aunque no surja así expresamente de los
 (1)  La ley 340 fue sancionada el 25 de septiembre de
1869, promulgada el 29 de septiembre del mismo año,
pero indicaba que la entrada en vigencia del Código Civil
lo sería a partir del 1º de enero de 1871.
 (2)  La ley 26.994 fue publicada en el Boletín Oficial
del 10 de septiembre de 2014, estableciéndose que el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación entrará en vigencia el
01 de agosto de 2016 según disposición de la ley 27.077.
 (3)  Alterini Atilio A., Contratos civiles - comerciales
- de consumo, Teoría General, Ed. Abeledo Perrot, BA.
1998, pág. 206.
fundamentos del entonces Proyecto de Código
Civil y Comercial (4), ni de los fundamentos de su
antecedente, el Proyecto de Código Civil de la Re-
pública unificado con el Código de Comercio (5), en
adelante, proyecto del año 1998. La denominación
elegida para el Capítulo 4 que aquí comentamos,
es “Incapacidad e inhabilidad para contratar” in-
dicando de manera inequívoca entonces que las
normas que allí se establecen lo son para regular
los supuestos acerca de quienes tienen limita-
ciones a la capacidad para contratar, que todos te-
nemos per se, por el solo hecho de ser capaces.
El referido capítulo 4 consta de tres artícu­los
(1000 a 1002) que abordan los siguientes temas:
El artícu­lo 1000, regula los Efectos de la nulidad
del contrato, el artícu­lo 1001, se refiere a las Inha-
bilidades para contratar, mientras que el artícu­lo
1002, como continuación de la temática del
artícu­lo precedente, se refiere a ciertas Inhabili-
dades especiales. A continuación nos referiremos a
cada uno ellos comparándolos con el régimen es-
tablecido por el Código Civil de 1871, para poder
señalar cuáles son los cambios que en estos as-
pectos trae el nuevo Código Civil y Comercial.
Artículo 1000 - Efectos de la nulidad del contrato.
Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitu-
ción o el reembolso de lo que ha pagado o gastado,
excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz
 (4) Proyecto de Código Civil y Comercial, Funda-
mentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación. Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2012.
 (5)  Proyecto de Código Civil de la República unifi-
cado con el Código de Comercio, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999.
96 | Suplemento especial cONTRATOS
o con capacidad restringida y en cuanto se haya en-
riquecido.
El artícu­ lo recién transcripto establece los
efectos de la nulidad del contrato, pero no de cual-
quier contrato y no de un contrato afectado por
cualquier vicio nulificante, sino que se refiere al
especial supuesto que el mismo se encuentre vi-
ciado por haber sido celebrado por persona in-
capaz o con capacidad restringida.
Para la generalidad de los actos jurídicos, y el
contrato lo es, el nuevo Código Civil y Comercial
dispone en la Sección 4º (Efectos de la nulidad) del
Capítulo 9 (Ineficacia de los actos jurídicos), del
Título IV (Hechos y actos jurídicos), del Libro Pri-
mero (Parte General), una norma, general, regu-
ladora de los efectos de la nulidad para todo acto
jurídico, el artícu­lo 390. La solución allí adoptada
es diferente a la que establece el artícu­lo que es-
tamos comentando, toda vez que se dispone que,
pronunciada la nulidad por los jueces, las partes
quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que
han recibido, restituciones que se regirán por las
disposiciones relativas a la buena o mala fe según
sea el caso. Contrariamente, en el supuesto con-
templado en este artícu­lo, se establece que la parte
capaz del contrato nulo tiene derecho a este re-
clamo o reembolso solo si el contrato enriqueció a
la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta
el monto que se haya enriquecido, jugando esto
como tope máximo.
Conceptualmente no se trata de un cambio
de régimen toda vez que el nuevo Código Civil y
Comercial repite el esquema del Código Civil de
1871 que establece, en el artícu­lo 1052, una regla
general similar al artícu­lo 390 del Código Civil y
Comercial y en su artícu­lo 1165 una disposición
específica referida a las nulidades derivadas de
un contrato celebrado por un incapaz, similar al
artícu­lo 1000 que estamos comentando. Sin em-
bargo existen matices. En efecto, en el Código Civil
de 1871 el contratante capaz además de la acción
de enriquecimiento sin causa, tenía a su disposi-
ción la posibilidad de reclamar la restitución o el
reembolso de todo lo que había entregado y sin el
límite del enriquecimiento, si probaba que existe
lo que dio, opción que no se le otorga en el nuevo
Código Civil y Comercial en el cual el quantum del
enriquecimiento sin causa será la medida y el tope
máximo de lo que está legitimado a solicitar como
restitución. Ambos regímenes jurídicos protegen
al incapaz, pero el nuevo código con esta mayor
intensidad que describimos.
Si bien no estrictamente abordado en el artícu­lo
que comentamos, también se advierte una dife-
rencia con el Código Civil de 1871, en lo que hace
a la legitimación activa para solicitar la nulidad, en
los casos en los cuales la causa de la misma fuese
que uno de los contratantes era incapaz o con ca-
pacidad restringida. Ello así, porque el artícu­lo 388
del nuevo Código Civil y Comercial le da legitima-
ción activa para solicitar la nulidad a la parte capaz
si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante, a diferencia de los artícu­los 1049 y
1164 del Código Civil de 1871 que no abren esa
posibilidad. Ambos códigos niegan legitimidad al
contratante incapaz o con capacidad restringida
si hubieses obrado con dolo, artícu­los 388 y 1166
respectivamente, con matices, dado que la última
norma citada, exige que el dolo haya consistido en
el ocultamiento de la incapacidad, requisito que
no trae el nuevo artícu­lo 388.
El antecedente de la norma que estamos co-
mentando, tal como lo manifiesta expresamente el
Proyecto de Código Civil y Comercial, es el artícu­lo
941 del proyecto del año 1998, con algún matiz di-
ferencial de terminología pero con idéntica solu-
ción conceptual y en lo que hace a la nulidad de
los actos jurídicos los artícu­los 385 y 387 del citado
proyecto. En los fundamentos de ambos proyectos
no se hace mención a la motivación que llevó a la
redacción de la norma en análisis.
Artículo 1001 - Inhabilidades para contratar. No
pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados su-
jetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita
persona.
El presente artícu­lo es una versión simplificado
del artícu­lo 1160 del Código Civil de 1871, pues
al utilizar la fórmula genérica de que no pueden
contratar los que están impedidos de hacerlo con-
forme a disposiciones especiales omite la enuncia-
ción no taxativa que trae el citado artícu­lo ya que
la forma utilizada “disposiciones especiales” re-
sulta ampliamente abarcativa. El artícu­lo 1001 del
nuevo Código Civil y Comercial dándole énfasis a
la prohibición, establece que los que se encuen-
tran impedidos, tampoco podrán hacerlo aunque
el interés de la contratación sea ajeno, y que tam-
poco podrá eludirse la limitación celebrando el
contrato por interpósita persona. El antecedente
de esta norma, tal como se expresa en el Proyecto
de Código Civil y Comercial, es el artícu­lo 942 del
proyecto del año 1998, cuyo texto es idéntico.
Mariano Acevedo | 97
En el artícu­lo siguiente, el nuevo Código Civil y
Comercial se refiere a ciertas inhabilidades espe-
ciales para contratar, que trataremos al comentar
esa norma. Ahora bien, fuera de esos casos par-
ticulares que son motivo de expresa regulación,
existen numerosas disposiciones especiales que
incluyen limitaciones para contratar y que por
ende estarían alcanzadas por este artícu­lo.
En el mismo nuevo Código Civil y Comercial,
el artícu­lo 689 establece que los progenitores no
pueden hacer contrato alguno con el hijo que está
bajo su responsabilidad salvo las donaciones sin
cargo del artícu­lo 1549 que sí las permite. Esta pro-
hibición genérica de contratar con los hijos es más
amplia que las disposiciones del Código Civil de
1871 que refería solamente al contrato de compra-
venta. Así prohibía vender a los hijos en el artícu­lo
1359, comprar bienes de los hijos en el artícu­lo
1361 inc. 1, y luego la prohibición se hacía exten-
sible a la cesión de derechos en el artícu­lo 1441 y a
la permuta en el artícu­lo 1490.
Tal prohibición total de contratar del artícu­lo
689 del nuevo Código Civil y Comercial (no solo
limitada a la compraventa) también alcanza a los
tutores en orden a lo dispuesto en el artícu­lo 120
que los hace asimilables a la situación de los pa-
dres. Estas disposiciones del nuevo Código Civil
y Comercial tampoco implican un cambio de ré-
gimen, ya que está establecido, del mismo modo,
en los artícu­los 450 inc. 3 y 1361 inc. 2 del Código
Civil de 1871.
En lo que es el universo de las disposiciones es-
peciales que impiden contratar, una nómina no ta-
xativa de las mismas y de las cuales surgen limi-
taciones genéricas y particulares que derivan en
inhabilidades para contratar es la siguiente (6), a
saber: Código Penal, artículo 12, establece que la
reclusión y la prisión por más de tres años hace
que el penado quede sujeto a la curatela estable-
cida por el código civil para los incapaces, Nota-
riado, ley 12.990 s/ley 14.054, artículo 7 establece
que el notariado es incompatible con el ejercicio
del comercio por cuenta propia o ajena, al igual
que Notariado ley 404 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, artículo 17 en similares términos,
Contrato de Trabajo, ley 20.744, artículo 189 es-
tablece prohibiciones de contratar a menores de
catorce años, Servicio Exterior de la Nación, Ley
20.957, artículo 23 prohíbe a sus funcionarios
ejercer actividades comerciales profesionales o de
 (6)  Detalle de estas normas concordantes en Alterini,
Atilio A., Código Civil Sistematizado, Ed. La Ley, BA, año
2010.
gestión de intereses privados ajenos o propios en
el extranjero, Defensoría del Pueblo ley 24.284 s/
ley 24.379 establece que el cargo de Defensor del
Pueblo es incompatible con el desempeño cual-
quier actividad comercial, profesional a excepción
de la docencia, Concursos ley 24.522, artículo 107
dispone que el desapoderamiento del fallido im-
pide que ejercite los derechos de disposición y ad-
ministración, Empleo Público Nacional, ley 25.164,
artículo 24 establece una extensa lista de incom-
patibilidades que implican prohibiciones de rea-
lizar contratos, Ética Pública, ley 25.188, artículo
13 enumera también una extensa lista de inhabi-
lidades de contratar en distintos supuestos, Pro-
curación Penitenciaria, ley 25.875, artículo 7, dis-
pone que el cargo de Procurador Penitenciario es
incompatible con contratos que tengan que ver
con cualquier actividad pública o privada excepto
la docencia, Organización de la Justicia Nacional
Decreto Ley 1285/58, artículo 9 s/ley 21.341, esta-
blece que la magistratura judicial es incompatible
con el ejercicio del comercio y por ende de todo
contrato a celebrar en esa órbita, prohibición ex-
tensible a los funcionarios y los empleados del mi-
nisterio público.
Artículo 1002 - Inhabilidades especiales. No
pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de
cuya administración o enajenación están o han es-
tado encargados.
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la jus-
ticia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, res-
pecto de bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido.
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden ce-
lebrar contrato de compraventa sobre los bienes de
las testamentarias que estén a su cargo.
Respecto al análisis de este artícu­ lo resulta
apropiado dividirlo en dos partes. La primera que
incluiría los incisos “a”, “b” y “c”, y una segunda que
incluiría el inciso “d” y la disposición referida a los
albaceas, pues el origen es distinto. En tanto que la
primera parte del artícu­lo reconoce como antece-
dente el artícu­lo 943 del proyecto del año 1998, la
segunda parte fue un agregado que hiciera en su
dictamen final, la Comisión Bicameral para la Re-
98 | Suplemento especial cONTRATOS
forma, Actualización y Unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación creada por sendas
Resoluciones de la Honorable Cámara de Dipu­
tados y el Honorable Senado de la Nación (7), en
adelante Comisión Bicameral.
Entrando a analizar la primera parte de este
artícu­lo y tal como dijéramos al comentar el ante-
rior, la norma se refiere a inhabilidades concretas
para contratar a diferencia de la mención a inhabi-
lidad genérica del artícu­lo 1001. Asimismo se ad-
vierte otra diferencia y es que aquí la inhabilidad
se limita a contratar en interés propio, pero no li-
mita el contratar en interés ajeno, como sí lo hace
el artícu­lo precedente recién citado.
El antecedente de esta norma es el artícu­lo 943
del proyecto del año 1998 y el texto de los tres pri-
meros incisos es idéntico. Por el contrario, a dife-
rencia de su antecedente, el nuevo Código Civil y
Comercial no hace mención alguna a la duración
de estas inhabilidades especiales que en el pro-
yecto del año 1998 era de dos años desde que cesa
el impedimento. La inexistencia de plazo de du-
ración será susceptible de dos posibles interpre-
taciones, la primera, que tal limitación no se ex-
tingue por el mero paso del tiempo y la segunda
que el sólo hecho de no fijar un plazo la norma
no implica per se que la inhabilidad lo será por
siempre, pudiendo interpretarse que deberá fi-
jarse el plazo de acuerdo a las circunstancias del
caso, establecer la jurisprudencia un plazo razo-
nable de aplicación general o aplicar directamente
el de dos años basados en que, en el Proyecto de
Código Civil y Comercial, expresamente se afirma
que en lo referido a este capítulo, se siguen las pro-
 (7)  Con fecha 4 de julio de 2012, se dispuso por el
artícu­lo 1º la creación de una Comisión Bicameral con la
finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia
que implica el dictado de un único Código Civil y Comer-
cial. A su vez; una medida de similar objeto recibió apro-
bación del Honorable Senado de la Nación, en la misma
fecha, mediante lo actuado en el Expediente S-1941/12.
Por el artícu­lo 2º se estableció el objeto de la comisión
creada, consistente en el análisis del referido proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, la redacción
del proyecto de ley correspondiente y la elaboración
del despacho previo a su tratamiento legislativo. En el
artícu­lo 3º se fijó un plazo de 30 días para la constitución
de la comisión y por el artícu­lo 4º se dispuso lo nece-
sario para su integración y la designación de sus miem-
bros. La Comisión Bicameral, se encuentra integrada por
30 miembros, observando la siguiente composición: 15
senadoras/es nacionales y 15 dipu­tadas/os nacionales,
designados por los presidentes de cada Cámara, respe-
tando la proporción de las representaciones políticas en
cada una de las Cámaras.
puestas del proyecto del año 1998, y éste fijaba el
plazo de dos años.
Yendo a los incisos “a”, “b” y “c” que incluye esta
primera parte del artícu­lo, los mismos se refieren
a supuestos que se encuentran también regulados
y en forma similar en el Código Civil de 1871, solo
que allí están previstos no como inhabilidad gené-
rica de contratar sino como imposibilidad de ce-
lebrar contratos de compraventa, con las exten-
siones de su aplicación a la cesión de derechos y
a la permuta ya citadas, artícu­los 1441 y 1490 res-
pectivamente.
Desgranando cada inciso en particular, vemos
que el “a”, establece que no podrán contratar en in-
terés propio los funcionarios públicos respecto de
los bienes de cuya administración o enajenación
están o han estado encargados. Recordando la li-
mitación de su aplicación solo al contrato de com-
praventa y afines que explicáramos en el párrafo
anterior, cabe mencionar que en el Código Civil de
1871, artícu­lo 1361, incisos 5 y 7, existe una regu-
lación similar con una descripción de cargos más
detallada y no tan general como la amplia califi-
cación de “funcionario público” del nuevo Código
Civil y Comercial.
Por su parte, el inciso “b” dispone que no po-
drán contratar en interés propio los jueces, fun-
cionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen
o han intervenido. Repitiendo la apreciación de
ámbito de aplicación más reducida indicada para
el inciso “a”, aquí también el Código Civil de 1871
trae una norma similar, el artícu­lo 1361, inciso 6to.
El nuevo Código Civil y Comercial agrega a árbi-
tros y mediadores lo que va de la mano del mo-
derno e importante crecimiento de estas dos fun-
ciones como medios alternativos de resolución de
dispu­tas.
Por último el inciso “c” extiende la limitación
para contratar en interés propio a los abogados y
procuradores, respecto de bienes litigiosos en pro-
cesos en los que intervienen o han intervenido,
los que en el Código Civil de 1871 estaban agre-
gados conjuntamente en el mismo apartado de
los jueces, el inciso 6to. del artícu­lo 1361 de dicho
cuerpo legal.
Yendo a la segunda parte de este artícu­lo, como
ya dijéramos supra, existen dos agregados res-
pecto a lo que establecía el Proyecto de Código
Civil y Comercial, los que fueron incorporados por
la Comisión Bicameral. El primero, y seguramente
polémico, es el inciso “d” que establece que no
Mariano Acevedo | 99
pueden contratar en interés propio los cónyuges,
bajo el régimen de comunidad, entre sí. El segundo
agregado en cambio, es una inhabilidad concreta
para los albaceas de un determinado carácter,
para un determinado contrato y referido a ciertos
bienes, es decir, una modificación de menor im-
portancia.
La incorporación de una norma inhabilitante
como el inciso “d”, más severa e impeditiva aún
que el régimen del Código Civil de 1871 que se ha-
llaba en retirada, atento que mayoritariamente la
doctrina y los proyectos codificadores lo conside-
raban anacrónico, y todo ello inmerso dentro del
contexto de un código permeable a formas flexi-
bles de convivencia y regímenes patrimoniales va-
riados y optativos, sumado a que la incorporación
del inciso de marras tiene un más que escueto fun-
damento de escasos dos renglones resulta, por lo
menos, polémica. Desarrollaremos a continua-
ción la descripción del régimen del Código Civil
de 1871, la interpretación y alcance que en doc-
trina se le asigna, a fin que se pueda visualizar
apropiadamente la entidad del cambio que este
agregado de la Comisión Bicameral genera.
El Código Civil de 1871 no posee una regla de
carácter general que prohíba la posibilidad de
contratación entre cónyuges, sin embargo en el
artícu­lo 1358 se les impide celebrar entre ellos el
contrato de compraventa, mientras que el artícu­lo
1807 inciso 1 hace lo propio respecto de las dona-
ciones. Esta limitación ha hecho que mucho se es-
criba acerca del alcance de la prohibición con cri-
terios que, mayoritariamente, se inclinaban a una
posición restrictiva de la incapacidad y a reducirla
a la mínima expresión. Asimismo se han ensayado
diversas teorías acerca del fundamento de la pro-
hibición y mayoritariamente también se ha soste-
nido que se trataba de una actitud hoy anacrónica,
propiciando en consecuencia directamente la eli-
minación de esta inhabilidad. Una muestra de ello
es que tanto el proyecto del año 1998 como el Pro-
yecto del nuevo Código Civil y Comercial elimi-
naban toda imposibilidad de contratar entre cón-
yuges.
Entre las diferentes teorías acerca de cuál es el
fundamento de la existencia de esta limitación
en el Código Civil de 1871, reiteramos, específica
para el contrato de compraventa y afines, se dis-
tinguen cuatro líneas argumentales (8). La primera,
 (8)  Ver esta clasificación de teorías en Medina Gra-
ciela y Paz Berousse, Compraventa entre cónyuges. Ré-
gimen actual, proyectos de reforma y derecho compa-
rado, Revista Jurídica UCES, 21/04/06, págs. 39 a 56.
encuentra el basamento en mantener inalterado el
régimen patrimonial del matrimonio que podría
violarse de permitirse la transferencia de bienes
de un patrimonio a otro (9). La segunda, pone el
acento en la prohibición de efectuar donaciones
entre cónyuges que dispone el artícu­lo 1807, y de
allí la posibilidad que esta disposición sea burlada
a través de compraventas simuladas (10). La tercera,
sostiene que la particular relación matrimonial y
los sentimientos que unen a los cónyuges, los hace
vulnerables a no utilizar las defensas apropiadas a
cuestiones contractuales negociales (11). La cuarta,
encuentra el argumento de esta prohibición en la
necesidad de evitar posibles fraudes a herederos y
acreedores, a los primeros en lo que hace a la por-
ción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que
por esta vía se podría eludir la responsabilidad de
alguno de los cónyuges con el “fácil” artilugio de
traspasar el bien al otro cónyuge (12). Adelantamos
desde ahora, que ésta última teoría es la que se
utiliza como fundamento la Comisión Bicameral
para justificar la incorporación de la incapacidad
que estamos comentando.
Hasta aquí los análisis de lege lata respecto de
la incapacidad para contratar, ahora, de lege fe-
renda (13), una importante y mayoritaria línea de
pensamiento sostiene que ninguna de las cuatro
teorías mencionadas, ni la conjunción o suma de
ellas, justifica mantener un evidente anacronismo
como es mantener la incapacidad del artícu­ lo
1358, norma razonable quizás en otro momento
histórico por no en el actual.
Un poco influenciado por el predominio de esta
última visión doctrinaria y otro poco por el hecho
que toda limitación a la capacidad debe analizarse
 (9)  Méndez Costa, María J., Derecho de Familia. Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 76, mencionada por Medina Gra-
ciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8. y Borda,
Guillermo A., Manual de Contratos, Ed. Perrot, BA, año
1980.
 (10) Gatti, Hugo, Contratación entre cónyuges. BA,
1960, pág. 82, mencionado por Medina Graciela y Paz
Berousse, en ob. citada en la nota 8.
 (11) Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa Inmobi-
liaria, BA. Pág. 257, mencionado por Medina Graciela y
Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.
 (12)  Borda, Guillermo A., Manual de Contratos, Ed.
Perrot, BA, año 1980. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de
los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tº I, BA, año 2007,
pág. 235/6.
 (13)  Medina Graciela y Paz Berousse, Ob. Citada en
nota 8, quien a su vez menciona allí en esta misma línea
a Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio,
BA, año 1968.
100 | Suplemento especial cONTRATOS
con criterio restrictivo, la doctrina ha circuns-
cripto el ámbito de aplicación del artícu­lo 1358,
señalando situaciones en las cuales no regiría. Así
es como se ha sostenido que era válida adquisi-
ción de un bien por parte de otro cónyuge en el su-
puesto de venta por disolución de la sociedad con-
yugal, pues sería más bien la adjudicación de una
partición que la compraventa de un bien ganan-
cial (14), También se la admitido la no aplicación de
la prohibición en el supuesto de adquisición del
bien por parte del cónyuge en la ejecución judicial
seguida al otro, dado la naturaleza de jurídica de la
subasta y las garantías que ella contiene (15). Tam-
bién se la admite en la subasta ordenada en un
juicio sucesorio a efectos de poner fin a una indi-
visión pos comunitaria en la que ambos cónyuges
participan.
En definitiva, la situación previa a la sanción del
nuevo Código, era un régimen que impedía la po-
sibilidad de contratar entre cónyuges, pero limi-
tado a la donación y a la compraventa y en éste úl-
timo contrato con una visión restrictiva. Además,
se propiciaba doctrinariamente su eliminación.
Esa propuesta se vio plasmada no solo en el Pro-
yecto del nuevo Código Civil y Comercial, sino
también en su antecedente más directo como es el
proyecto del año 1998 y hasta en proyectos unifi-
cadores anteriores como el del año 1993 (16)
Frente a esta situación, la Comisión Bicameral
decide introducir el inciso “d” (17) que establece que
No pueden contratar en interés propio... d) los cón-
yuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. El
fundamento volcado al dictamen de la Comisión
Bicameral es muy escueto ya que allí solo se dice:
“La eliminación de la prohibición de contratar
entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El
fin principal de la prohibición es tratar de evitar los
fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges,
por lo que se sugiere su inclusión” (18). Es decir, de
las cuatro teorías que fundamentaban las limita-
 (14) Belluscio, César A., Manual de derecho de fa-
milia, Ed. Depalma, BA., año 1995, Tº II, mencionado
por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la
nota 8.
 (15)  Lorenzetti, Ricardo L., Ob. citada en la nota 12,
pág. 236, Mosset Iturraspe, Jorge, ob. citada en nota 11,
Fassi - Bossert, Sociedad conyugal, Ed. Astrea BA, año
1978, 2 ts. Estos dos últimos mencionados por Medina
Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.
 (16)  Proyecto elaborado por la Comisión designada
por el Poder Ejecutivo mediante Resolución 468/92.
  ( 17)  http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf,
punto 89 pág. 64.
 (18)  Ídem nota 17.
ciones menores del Código Civil de 1871, la Comi-
sión Bicameral del nuevo Código Civil y Comercial
se basa solamente en la postura que ve un riesgo
de posibles maniobras defraudatorias de los
acreedores (no se menciona a los herederos). Re-
sulta a nuestro parecer una medida aislada y exa-
gerada dado que los derechos de los acreedores se
encuentran debidamente protegidos por la nor-
mativa que regula el fraude y la simulación.
También puede resultar inapropiada la limita-
ción incorporada, si se la analiza en el contexto
del Código Civil y Comercial como un todo, ya
que este cuerpo legal prevé regímenes patrimo-
niales alternativos al régimen de comunidad, en
los cuales los acreedores no tendrían ni siquiera
las seguridades que el agregado de este inciso pre-
tende solucionar.
Respecto al alcance de la prohibición incorpo-
rada como inciso “d”, debemos señalar que queda
limitada a los cónyuges que se encuentran bajo
el régimen de comunidad, por lo que quedarían
fuera de la prohibición los que optaren por los re-
gímenes patrimoniales alternativos que prevé el
Código Civil y Comercial. Cabe resaltar, que en
orden a lo dispuesto por el artícu­lo 7 la prohibi-
ción que estamos comentando se aplicaría desde
su entrada en vigencia a los cónyuges que hu-
bieran celebrado matrimonio con anterioridad a
la sanción de este código, toda vez que su régimen
patrimonial es el de comunidad.
Respecto al alcance de la norma en análisis, en
los fundamentos de la Comisión Bicameral se dice
que el Proyecto del nuevo Código Civil y Comer-
cial, antes de la evaluación de la Comisión, elimi-
naba la prohibición de contratar (la existente en
el Código Civil de 1871), y por eso proponen in-
cluirla, pero, como dijéramos antes, la prohibición
de Código Civil de 1871 se limitaba al contrato
de compraventa, sus afines cesión de derechos y
permuta y al contrato de donación, mientras que
la formula aquí adoptada por la Comisión Bica-
meral es mucho más amplia ya que directa y tajan-
temente impide contratar, lo que implica que im-
pide celebrar entre los cónyuges contrato alguno.
Esta modificación de régimen es importante ya
que en el régimen del Código Civil de 1871 estaban
inhabilitados de realizar algunos concretos con-
tratos de cambio, mientras que una prohibición
total como la de la norma en análisis al incluir ab-
solutamente a todo tipo de contratos elimina la po-
sibilidad de contratos de colaboración y muy utili-
zados dentro del matrimonio como por ejemplo el
mandato. Analizando teleológicamente la norma,
Mariano Acevedo | 101
se advierte un divorcio entre el fin buscado que,
como expresamente se ha afirmado, era no admitir
la eliminación del sistema del Código Civil de 1871
y por eso reimplantarlo, mientras que con la redac-
ción final adoptada, se establece una prohibición
de mucha mayor magnitud que la existente.
Por último, la Comisión Bicameral agregó tam-
bién a este artícu­lo, no ya bajo el formato de inciso,
una inhabilitación de contratar a los albaceas,
pero concretamente referida al contrato de com-
praventa sobre los bienes de las testamentarias
que estén a su cargo, y en el supuesto que no sean
herederos. Es una modificación menor al sistema
del Código Civil de 1871, ya que éste establecía en
el artícu­lo 1361, inciso 3, la misma disposición a
los albaceas en general, solo que sin distinguir si
fueran o no herederos.u
 El objeto del contrato
en el Código Civil y Comercial
de la Nación
POR María Isabel Benavente

SUMARIO: I. Introducción.— II. Elementos del contrato en el Código de Vélez.— III. El objeto de los
contratos en el CCC. Metodología. Influencia de los Tratados Internacionales.— IV. Bienes futuros como
objeto del acto. Solución en cuanto a los pactos sobre herencias futuras.— V. Pacto de herencia futura. La
explotación de la empresa familiar.— VI. Bienes existentes y futuros.— VII. Bienes ajenos.— VIII. Bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares.— IX. Hechos como objeto de los contratos.— X. El
cuerpo humano como objeto de los contratos.— XI. Conclusión.

I. Introducción II. Elementos del contrato en el Código

De los elementos del contrato, el que ofreció
un debate complejo y dio lugar a múltiples defi-
niciones ha sido, por cierto, el objeto. Sin duda, a
ello contribuía la redacción de los artículos 1167
a 1179, cuyas directivas debían ser complemen-
tadas con el artículo 953 referido al objeto de los
actos jurídicos.
Pese a su innegable importancia, la posición
de la doctrina fue tradicionalmente confusa. In-
cluso, se ha sostenido que el contrato no tiene
objeto sino efectos. Así, Colin-Capitant afirman
que el contrato es un acto jurídico que produce el
efecto de crear obligaciones ya sea a cargo de las
dos partes o de una de ellas (1). En otros casos se
lo ha confundido con la causa —el elemento más
conflictivo de definir— con la que guarda, por
cierto, una relación estrecha aunque no se con-
fundan. También se lo ha asimilado a la presta-
ción. Por eso, luego de realizar una muy breve re-
seña de los aspectos tradicionales del problema,
veremos de qué modo el Código Civil y Comercial
de la Nación aborda su tratamiento y si ha logrado
superar o no las controversias históricas sobre este
punto.
de Vélez
En primer lugar cabe distinguir los elementos
de los presupuestos del contrato y de éstos con sus
efectos y circunstancias.
Los presupuestos se tienen por incorporados
naturalmente al contrato como prerrequisitos sin
los cuales cualquiera de sus elementos podría
estar viciado y tornar inválido o ineficaz el ne-
gocio. Esos presupuestos son: a) la capacidad de
obrar en los sujetos intervinientes; b) la llamada
legitimación en cuanto al acto, esto es, el poder de
disponer del derecho de un tercero según la índole
de la cuestión de que se trate. Si se está frente a
un acto de administración, será preciso que el que
administra por otro tenga poder suficiente al res-
pecto y si se trata de un acto de disposición que
tenga un mandato que lo habilite para ese fin.
Hay quienes incluyen como presupuesto del
contrato a la idoneidad del objeto, que vinculan
con la licitud (2). Se trata de una característica que
inexorablemente aquél debe ser reunir, ya que la
falta de licitud no siempre desemboca en nulidad
insanable pues en algunos casos puede resultar de

 (2)  Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos.

 (1)  Cit. Diez-Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Parte General”, ed. Rubinzal Culzoni, 2º ed. actualizada,
Civil Patrimonial”, t. I, 5º ed. Civitas, Madrid 1996, p. 201. Bs. As. 2010, p. 211.
104 | Suplemento especial cONTRATOS
aplicación del principio de conservación, en sus
dos vertientes, como son los principios de sanea-
miento o conversión del negocio jurídico de que
se trata.
Por otra parte, de manera muy sintética y sim-
plificando el problema, los elementos del con-
trato, son: i) sujetos; ii) objeto y iii) causa.
II.1. Distinción entre el objeto del contrato y el
objeto de las obligaciones y con las prestaciones
Los criterios para definir el objeto e incluso para
sistematizar las múltiples definiciones que se han
dado no es tarea sencilla (3).
En nuestro derecho, la confusión partió desde el
propio texto legal porque se legisló sobre las obli-
gaciones nacidas del contrato, al igual que ocurrió
en el Code, que ha sido la fuente. En efecto, el art.
1167 del Código Civil sustituido dispone: “Lo dis-
puesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de
las obligaciones que se contrajeren rige respecto
a los contratos, y las prestaciones que no pueden
ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo
de los contratos”. A su vez, el art. 1168, establece
que “toda especie de prestación puede ser objeto
de un contrato, sea que consista en la obligación
de hacer, sea que consista en la obligación de dar
alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate
de una cosa presente, o de una cosa futura, o bien
de la propiedad, el uso, o de la posesión de la cosa”.
El art. 1169, en tanto, prevé que “la prestación, ob-
jeto de un contrato, puede consistir en la entrega
de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de una aprecia-
ción pecuniaria”. Al legislar sobre el objeto de las
obligaciones nacidas del contrato, el problema del
objeto ha pasado a un segundo plano, razón por
la cual se ha dicho que el contrato no tiene objeto
sino efectos, postura que surge de una interpreta-
ción literal, aunque sesgada e incompleta, de los
textos transcriptos (4).
La imprecisión que se desprende de los textos
legales —que exhibe idéntica confusión que su
fuente, es decir, los arts. 1126 a 1128 del Código
Civil francés— dio lugar a la proliferación de una
serie de teorías para explicar en qué consiste el ob-
jeto.
 (3)  Para un trabajo completo sobre el tema v. Bueres,
Alberto J., “Objeto del negocio jurídico”, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1986.
 (4)  Ripert, George - Boulanger, Jean, “Tratado de De-
recho Civil. Según el Tratado de Planiol”. Trad. García
Daireaux, ed. la Ley, t. IV, Bs. As. 1965, p. 163.
II.1.a. Para algunos, el objeto son las cosas y los
servicios que se prestan. Responde a la pregunta
qué se contrata (quid) y se diferencia de la causa
en que se refiere a la pregunta por qué se contrata.
Para esta teoría, en la locación el objeto sería la
cosa locada o los servicios contratados. Esta pos-
tura guarda relación con el art. 953 Código Civil,
pero fue considerada insuficiente por un sector de
opinión por cuanto no explica cuál es el objeto en
aquellos contratos que fijan conductas o terminan
un conflicto, como el contrato de arbitraje o aque-
llos que tienen por objeto negociaciones (5). Para
quienes se hacen esas preguntas, la respuesta es
que el contrato podría estar constituido por las re-
laciones jurídicas que crea, modifica o extingue.
Vale decir, no habría un objeto real sino jurídico,
pues lo que importa es el lenguaje normativo, es
decir, la definición que las partes dieron a la cosa
mediante las cláusulas y no la cosa en sí misma (6).
II.1.b. Para otra postura, el objeto es la presta-
ción (7). Es una interpretación errónea que conduce
a equívocos y confusión a tal punto que impide
llegar a un concepto coherente (8). La prestación
es el objeto de la obligación; es el plan o proyecto
de una conducta futura. Consiste en la conducta
del deudor como medio instrumental para el logro
de la satisfacción del interés del acreedor (9). No
se puede confundir el objeto del contrato con el
objeto de las obligaciones, es decir, con las pres-
taciones. La prestación puede ser objeto de una
obligación contractual, pero también puede serlo
de una obligación extracontractual o de una de-
claración unilateral de voluntad. No es exclusiva
del contrato (10). Repárese que cuando los arts. 1168
y 1169 mencionan las prestaciones de hacer o de
dar, se trate de una cosa presente o futura, hacen
referencia al objeto de las obligaciones y no del
contrato (11). Por otra parte, puede existir ilicitud en
el contrato y no en el objeto de la obligación. Es
lo que ocurre con el pacto de herencia futura. En
ese caso, existe ilicitud en el objeto del contrato,
 (5)  Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 201.
 (6)  Lorenzetti, ob. cit., p. 387.
 (7)  Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y
comercial, Trad. Sentís Melendo, ed. Jurídicas Europa.
America, Bs. As. 1996, t. IV, p. 443.
 (8)  Compagnucci de Caso, Rubén, “El objeto del ne-
gocio jurídico”, en LA LEY 1991-A, p. 924.
 (9)  Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obliga-
ciones”, T. I, p. 69.
 (10)  Lorenzetti, ob. cit., p. 390.
 (11)  Stiglitz, ob. cit. 384; Lavalle Cobo en Belluscio-
Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias. Co-
mentado. Anotado y Concordado”. Ed. Astrea, Bs. As.
1984, T. 5, p. 794.
María Isabel Benavente | 105
pero la obligación que asume el heredero —trans-
misión de derechos— no es ilícita (12). Finalmente,
el objeto del contrato es más amplio que el de la
obligación (13).
Para Lorenzetti (14) la determinación del objeto
del contrato surge de una serie de procesos lógicos
de especificación. Por un lado, el objeto es un con-
junto de reglas convencionales específicas que es-
tablecen las partes para llevar a cabo una opera-
ción económica. El objeto, entonces, no está en las
cosas sino en el mundo jurídico. Por otro, la espe-
cificidad de las reglas del objeto está dada porque
se refieren a lo que quieren hacer las partes, esto
es, el fin perseguido en concreto o interés prác-
tico que se expresa normativamente creando obli-
gaciones nucleares, deberes secundarios de con-
ducta, obligaciones accesorias, garantías, reparto
de riesgos.
También se ha sostenido que el objeto son los
intereses que regulan las partes pero en tanto y
en cuanto la organización social consienta en
que sean regulados directamente por obra de los
mismos interesados en sus relaciones recíprocas
y no haya puesto límites a la autonomía privada.
Zannoni, por su parte, afirma que el objeto del
negocio es un quid; son bienes —cosas, derechos,
etc.— que sirven a intereses de los sujetos del ne-
gocio (15).
López de Zavalía, en tanto, afirma que el objeto
inmediato sería las relaciones jurídicas los dere-
chos sobre los que éste incide, creándolos, trans-
firiéndolos, extinguiéndolos (16). Esas relaciones,
dice este autor, tienen un objeto, que constituye
el objeto mediato del contrato que está consti-
tuido por las prestaciones. Y —agrega— al exa-
minar el objeto de dichas relaciones, se puede dis-
tinguir entre un objeto directo y otro indirecto. Y
—agrega— al examinar el objeto de dichas rela-
ciones es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto. En la compraventa —dice— el
objeto inmediato está constituido por las obliga-
ciones que contempla (pagar el precio por el com-
prador, dar la cosa para el vendedor), y el mediato,
por el objeto de estas obligaciones, donde el di-
 (12)  Stiglitz, ob. cit., p. 384.
 (13)  Lorenzetti, ob. cit., p. 390.
 (14)  Lorenzetti, R., ob. cit., p. 391.
 (15)  Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los
actos jurídicos, ed. Astrea, Bs. As. 1986, p. 89.
 (16)  López de Zavalía, Fernando, “Teoría de los con-
tratos”, ed. Zavalía, Bs. As. 2006, p. 237 ss.
recto consiste en el doble dare (las prestaciones) y
el indirecto en el dinero y la cosa.
Mosset Iturraspe sostiene que el objeto es el
contenido concreto del contrato o bien la opera-
ción jurídica considerada con su finalidad econó-
mica y jurídica. Se trataría de una referencia a la
razón de ser del acto objetivada (17). Esta postura ha
sido duramente controvertida por Bueres (18) para
quien al conectarse el fin abstracto con el acto
del negocio, se reduce y confunde el ámbito de la
causa móvil.
En nuestro país, Compagnucci de Caso (19) y
Bueres (20) entienden que el objeto del negocio está
determinado por los bienes o hechos (positivos
o negativos) y los bienes (cosas y derechos, arts.
2311 y 2312 Cód. Civil) que son, en definitiva, el
sustrato material u objetivo. Bueres sostiene que
aquellos que incluyen en el objeto el fin abstracto
y el fin concreto, suprimen el elemento causa al
que fusionan con el objeto.
Lo expuesto en los párrafos anteriores ha sido
—en apretada síntesis— el cuadro de situación
existente en la doctrina que acompañó durante
años al Código Civil. De todos esos planteos pre-
valeció aquel que sostenía que el objeto eran los
bienes y cosas concretos implicados en la relación
jurídica.
II.2. Requisitos del objeto
Tradicionalmente, los requisitos de idoneidad
del objeto son: a) que sea posible; b) lícito; c) de-
terminado o determinable.
a) Posible
Significa que no debe ser contrario a las leyes
físicas o naturales. La imposibilidad no debe ser
subjetiva o relativa ni debe consistir en una mera
dificultad aunque se trate de una mayor onero-
sidad sobreviniente. El impedimento se vincula
con la imposibilidad material, absoluta y total y
debe ser originaria y no sobreviniente. En este úl-
timo caso —si fuera sobreviniente— el acto será
válido pero podrá tornarse ineficaz ya sea por im-
posibilidad de cumplimiento inculpable o bien
 (17) Mosset Iturraspe, en Bueres-Highton, Código
Civil, t. 3-B, p. 621 ss.
 (18)  Bueres, en Bueres-Highton, Código Civil, t. 3-B,
y del mismo autor, com. art. 953, t. 2 B de la misma obra.
 (19)  Compagnucci de Caso, Rubén H., ob. cit., p. 444.
 (20)  Bueres, Alberto J., Objeto del Negocio Jurídico,
ed. Hammurabi, cit., p. 55.
106 | Suplemento especial cONTRATOS
por culpa de alguna de las partes (21). Se ha asi-
mismo que en este recaudo queda comprendida
la posibilidad jurídica del objeto, interpretación
que se realiza a partir de lo dispuesto en el art.
953 (22). Sin embargo, con mayor rigor, otros autores
afirman que la única imposibilidad de que se trata
en esta parte, es la material, porque la jurídica está
comprendida en la ilicitud (23).
b) Lícito
Según el art. 953 del Código velezano, si el ob-
jeto del acto son cosas no deben estar fuera del
comercio y si son hechos, no deben ser ilícitos, o
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que opongan a la libertad de las ac-
ciones, o de la conciencia, o que perjudiquen los
derechos de terceros”. De lo expuesto se infieren
varios supuestos:
b.1. Objeto prohibido
El objeto de los actos jurídicos no deben ser
bienes que la ley hubiere prohibido que lo fuera
por algún motivo especial. El término “bienes”
comprende tanto las cosas materiales como a las
inmateriales.
Esta exigencia se refiere a las disposiciones que
prevén que determinadas cosas no pueden ser ob-
jeto de algunos actos por razones de política legis-
lativa. Así, las cosas muebles no pueden ser objeto
de las hipotecas (art. 2205); las cosas no fungibles
no pueden ser objeto del mutuo (art. 1525); el de-
recho de habitación no puede recaer sobre bienes
muebles (art. 2158).
En ciertos casos la prohibición se extiende a al-
gunos derechos o hacia determinados actos. Las
cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), las
cosas futuras no se pueden donar (art. 1800); las
cosas fungibles o consumibles que no pueden in-
tegrar el contrato de depósito irregular ni el como-
dato; los inmuebles no pueden darse en prenda
(art. 3204); o a los muebles no es posible hipote-
carlos (art. 3108).
 (21) Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 134 ss.;
Bueres, Alberto, en Bueres-Highton, “Código Civil....”, t.º
2B, com.art. 953, p. 575.
 (22)  López de Zavalía, F. “Teoría...”, cit., p. 239; Llam-
bías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”.,
ed. Abeledo Perrot, 24º ed. actualizada por Raffo Be-
negas, Bs. As. 2012, t. II, p. 256.
 (23)  Bueres, “Código Civil...”, cit., t. 2B, p. 577, com.
art. 953
b.2. Objeto ilegal
Los hechos ilícitos no pueden ser objeto de los
actos jurídicos. La licitud, por definición, forma
parte de la esencia de este tipo de actos, porque el
ordenamiento legal no puede tutelar aquellos que
son contrarios a sus disposiciones o principios.
La licitud del acto es, entonces, una exigencia pri-
maria. Por tanto, el objeto de un acto jurídico no
puede consistir en la formación de una sociedad
para cometer delitos o para vender influencias,  (24)
ni para solicitar rendición de cuentas por el resul-
tado económico de una sociedad formada para
efectuar préstamos a quienes asisten al casino
fuera de la línea de cajas, en infracción a la resolu-
ción 138/94 de Lotería Nacional (25) como así tam-
poco en la celebración de un contrato de servicios
profesionales con un sujeto que carece de título
habilitante.
b.3. Objeto inmoral
En este punto, el Código establece la directiva
moral como regla de oro del objeto de los actos ju-
rídicos y sobre la cual la jurisprudencia ha elabo-
rado una importante casuística que, por suficien-
temente conocida, es innecesario reproducir aquí.
c) Determinación o determinabilidad
Este recaudo se vincula con lo cierto o incierto
del objeto. Debe ser conocido o determinado al
momento de la celebración del contrato, aunque
puede existir cierta indeterminación temporal
que debe despejarse al tiempo del cumplimiento.
Tampoco es posible una falta absoluta de certeza
sobre el negocio. Por ejemplo, en la compraventa
el precio puede ser deferido a la determinación de
un tercero, pero si falta cualquier referencia o el
tercero indicado para la determinación no se hace
cargo, el contrato será nulo.
d) Que sea susceptible de apreciación
económica. Patrimonialidad
Este requisito surge claramente de la vincula-
ción de los arts. 1137 y 1169. Según esta disposi-
ción “la prestación (sic), objeto de un contrato,
puede consistir en la entrega de una cosa, o en
el cumplimiento de un hecho positivo o negativo
susceptible de una apreciación pecuniaria”. A Sica-
 (24)  CNCiv., Sala M, del 7-8-92, “Durante, Lilia y otros
c. Cía. Standard Electric Argentina SAIC y otro s/ ordi-
nario”.
 (25)  CNCom., sala A, “Dato Robinson, Oscar c/ Ca-
sino de Buenos Aires SA y otros”, del 30-8-2007, diario La
Ley del 16 de enero de 2008, p. 4.
María Isabel Benavente | 107
loja le debemos haber aportado la distinción entre
el valor económico del objeto del contrato y de la
prestación como así también del interés que guía a
la persona a realizar el acto. El primero ha de tener
inexcusablemente valor económico, aunque el in-
terés pueda ser extrapatrimonial. Esta es la solu-
ción del Código Civil italiano de 1942 y es la que
la mayoría de los autores considera aplicable en
nuestro Derecho (26).
III. El objeto de los contratos en el CCC.
Metodología. Influencia de los Tratados
Internacionales
En el Libro III, Título II, Capítulo 5, el CCC trata
el objeto de los contratos, con una expresa remi-
sión a la Sección 1º, Capítulo 5, Título IV del Libro
Primero, esto es, al objeto de los actos jurídicos.
De ahí la relación más que obligada entre los arts.
1003, 279 y concordantes del código actual.
De esta forma se mejora de la metodología y la
redacción del Código Civil, ya que se vincula ex-
presamente al objeto del contrato con el objeto de
los actos jurídicos. Por otra parte, al eliminar las
referencias a la prestación que se reiteraban en
distintos preceptos, el Código Civil y Comercial
de la Nación pone fin a las diferencias de la doc-
trina sobre el particular, esto es, a la confusión a
que daba lugar la referencia a la prestación que se
realiza en el Código Civil y que llevó a los autores a
formular una serie de elaboraciones bastante con-
fusas, conforme se indicó anteriormente, de ma-
nera sintética. Actualmente, al igual que ocurre
en el caso del objeto del acto jurídico, el objeto de
los contratos puede consistir en bienes o hechos
siempre que no se encuentren comprendidos o
afectados por alguna de las prohibiciones que
menciona la ley.
Otra de las características del Código Civil y Co-
mercial de la Nación es que, a lo largo del articu-
lado, hace referencia directa o indirectamente a
los Tratados Internacionales, práctica que revela
que la comisión redactora siempre estuvo atenta
a descubrir aquellas directivas o disposiciones en
las que debían filtrarse necesariamente los prin-
cipios establecidos en ellos, sobre todo los vincu-
lados a los derechos humanos, que forman parte
del bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22).
De este modo sutilmente algunas veces y de ma-
 (26)  Bueres, en Bueres-Highton, “Código...”, t. 2B, p.
589 ss.; Sstiglitz, Rubén, “Contratos civiles y comerciales”,
cit., p. 386; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, “Código
Civil..., cit., t. 5, p. 793; López de Zavalía, F., “Teoría de los
contratos”, T. I cit., p. 240.
nera más directa otras, se refleja la constitucio-
nalización del derecho privado, que es el eje que
resume o sintetiza básicamente los aspectos so-
bresalientes de este nuevo ordenamiento.
En cuanto al objeto, el art. 1003 no sólo realiza
una suerte de reenvío al art. 279 —que regula el
objeto de los actos jurídicos que es similar al art.
953 hoy aún vigente— sino que también propor-
ciona las características que ha de tener el objeto al
señalar que “debe ser lícito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoración econó-
mica y corresponder a un interés de las partes, aun
cuando éste no sea patrimonial”. De esta forma se
reitera el esquema del Código Civil en tanto, por
un lado, no define el objeto de los contratos y, por
otro, indica que los arts. 1003 y 1004 deben com-
plementarse con lo dispuesto en el art. 279, al igual
que los arts. 1167 y 1179 debían hacerlo con el art.
953, aun cuando no existía norma expresa.
La novedad, importante por cierto, es que se su-
prime la referencia a la prestación, de manera que
se terminan por fin las discusiones y se entiende
que el objeto del contrato está constituido por
bienes o hechos, posición que en nuestra doctrina
sostenían, entre otros, Compagnucci de Caso, Vi-
dela Escalada y Bueres y en el derecho comparado
Albadalejo, Lacruz Berdejo y Rivero Hernández,
conforme se ha resumido en párrafos anteriores.
Queda absolutamente clara entonces la imposi-
bilidad de confundir el objeto del contrato con la
prestación, es decir, con la conducta exigible a uno
de los sujetos para satisfacer el interés de los otros.
Tampoco se confunden las nociones de objeto y
de causa, con lo cual también se pone punto final
a una larga controversia, conforme se dijo al tratar
las distintas teorías que procuran explicar el ob-
jeto.
Por tanto, el objeto del contrato está constituido
por bienes y hechos.
III.1. Recaudos del objeto según el Código
Civil y Comercial de la Nación
Como se dijo, al igual que el art. 953 del código
sustituido, el actual establece los requisitos del ob-
jeto de manera negativa, de lo cual se infiere que
el principio general es la libertad o autonomía que
tienen las partes para escoger el objeto que les
convenga, siempre que satisfaga determinados re-
quisitos (arts. 279, 1003, 1004 y concs.).
Así, el objeto de los contratos no podrá ser he-
chos ilícitos o cuando la ley hubiese prohibido
que lo sean o cuando están fuera del comercio.
108 | Suplemento especial cONTRATOS
Asimismo, el objeto tiene que ser posible, enten-
diendo por tal recaudo tanto la posibilidad mate-
rial como jurídica. Así, el contrato de tocar el cielo
con las manos formaría parte del primer supuesto
—imposibilidad material— en cambio la consti-
tución de hipoteca sobre cosa mueble, formaría
parte del segundo.
Los bienes objeto de los actos jurídicos tienen
que ser determinados o determinables. Al res-
pecto, el art. 1005 dispone que “cuando el objeto
se refiere a bienes, éstos deben estar determinados
en su especie o género, según sea el caso, aunque
no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser deter-
minada”. Su antecedente son los arts. 1170 y 1171
del código anterior.
El objeto de un contrato se encuentra deter-
minado cuando está precisado con exactitud al
tiempo de la celebración del contrato. Así, el in-
mueble prometido en venta en la calle Paraná nº
200, piso 1, departamento X. Será determinable
cuando está identificado en su especie aunque no
se haya realizado su individualización o cuando
no se hubiera especificado la cantidad. Así, si se
prometió en venta un caballo pura sangre. Al-
gunas veces, puede no estar determinada su can-
tidad pero sí el género. Tal cosa ocurre cuando se
prometió en venta trigo.
Para lograr la individualización, en el caso de los
contratos de objeto determinado sólo por el gé-
nero, será preciso aplicar las reglas previstas para
este tipo de obligaciones. Así, la primera de ellas,
es que exista convención entre partes. La segunda,
si nada se dice, cuando la elección recae sobre el
deudor debe hacerse sobre una cosa de calidad
media (art. 762). Cuando, en cambio, se trata de
una obligación de género limitado (art. 785), por
aplicación de lo dispuesto por el art. 779, el deudor
puede elegir cualquiera de ellas.
III.2. Determinación por un tercero
El art. 1006 dispone que “las partes pueden
pactar que la determinación del objeto sea efec-
tuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la elección, sea imposible o no haya obser-
vado los criterios expresamente establecidos por
las partes o por los usos y costumbres, puede re-
currirse a la determinación judicial, petición que
debe tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la legislación procesal”.
El bien o cosa puede no estar determinado al
comienzo de la relación pero esta falencia no pro-
duce —sin más— la ausencia del objeto si los inte-
resados delegaron en un tercero la determinación.
Esta disposición tenía antecedentes en el código
de Vélez, ya que los arts. 1349 a 1352 regulaban la
determinación por tercero del precio de la com-
praventa, hipótesis que actualmente está contem-
plada en el art. 1134.
IV. Bienes futuros como objeto del acto.
Solución en cuanto a los pactos sobre herencias
futuras
Según el art. 1007, “Los bienes futuros pueden
ser objeto de los contratos. La promesa de trans-
mitirlos está subordinada a la condición de que
lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios”. Como se advierte, con relación a los
bienes futuros, también se mantiene el principio
de la libertad de las partes para elegir el objeto de
sus contratos. Sin embargo, existen excepciones a
la regla.
En efecto, al igual que ocurría en el código an-
tiguo —art. 1175 Cód. Civil— como principio ge-
neral el Código Civil y Comercial de la Nación pro-
híbe el pacto sobre herencias futuras, que trata en
el art. 1010.
En el Código Civil, la prohibición de pactos
sobre herencias futuras forma parte del elenco
de normas de orden público que contiene el de-
recho de sucesiones. Así, los actos que importan
la aceptación o renuncia a una herencia futura, ya
sea por contrato o acto unilateral, son nulos (arts.
3311) de nulidad absoluta e insanable (art. 1042).
Tampoco eran válidos los pactos hechos por tes-
tamento por dos o más personas, ya sea a favor
de terceros o a título de disposición recíproca y
mutua (art. 3618).
El fundamento de la prohibición es, ante todo,
de índole moral ya que se procura evitar especu-
laciones con la muerte de una persona, como así
también que no forma parte de nuestra idiosin-
crasia la existencia de actos jurídicos de estas ca-
racterísticas.
Como se dijo, el Código Civil y Comercial de la
Nación mantiene la línea del código de Vélez pero
introduce una excepción muy importante, que no
tiene precedentes en los proyectos de reforma. En
efecto, el art. 1010 CCC luego de establecer que “la
herencia futura no puede ser objeto de los con-
tratos ni tampoco pueden serlo los derechos he-
reditarios eventuales sobre objetos particulares,
deja a salvo “...lo dispuesto en el párrafo siguiente
u otra disposición legal expresa”. Dicha salvedad
no es cerrada sino que es una cláusula abierta que
deja la posibilidad de introducir por ley otras ex-
cepciones en el futuro.
María Isabel Benavente | 109
V. Pacto de herencia futura. La explotación de
la empresa familiar
En nuestro país, no obstante el valor y el reco-
nocimiento social que siempre tuvo la empresa fa-
miliar nunca fue reconocida por el Derecho como
una unidad económica diferenciada del resto de
los emprendimientos. Por tanto, resultan de apli-
cación a su respecto las normas comunes en ma-
teria de derecho de familia, derecho de suce-
siones, sociedades y contratos, colocándola de
esta forma en una situación de mucha exposición
y riesgo (27). Por otra parte, los enormes esfuerzos
del grupo familiar que suelen acompañar este tipo
de empresas tropiezan en el tiempo con disposi-
ciones de orden público —cuya violación lleva a la
nulidad de los actos— que interfieren en la aplica-
ción de las normas propias del Derecho societario.
Las organizaciones familiares pueden perdurar
muchos años en el mercado y en ese lapso se van
fragmentando. Esta realidad hace que se fraccione
tanto el capital originariamente invertido como
sus frutos en muchos miembros, algunos total-
mente ajenos a la familia y otros que tal vez están
ligados entre sí por un parentesco muy lejano, sin
incidencia en el orden sucesorio. El Código Civil
expresamente prohíbe los “pactos sobre heren-
cias futuras”(arts. 1175 y 1176 del Código Civil), de
los que no están exceptuados la planificación en
la empresa familiar ni el régimen patrimonial del
matrimonio (arts. 1315, 1316 bis. etc. del código
civil).
Muchas empresas familiares han alcanzado im-
ponerse en el mercado y perdurar en el tiempo, a
la par que han logrado un giro comercial muy im-
portante con clara incidencia en el aspecto social.
Pero la falta de una regulación que armonice el
derecho sucesorio con esta realidad impide mu-
chas veces realizar planificaciones a largo plazo
por los conflictos personales que muchas veces
acompañan a las cuestiones hereditarias, entre
otros factores propios de las relaciones humanas.
Por cierto, existen distintos mecanismos cuya
aplicación satisface en parte —y de manera indi-
recta— la necesidad de una regulación especial.
Así, los interesados suelen acudir a la aplicación
del artícu­lo 3514 del Código Civil, que da cuenta
de la partición por ascendiente, ya sea por dona-
ción o por vía testamentaria. En este último sen-
tido, el art. 51 de la ley 14.394 autoriza al causante
a imponer una indivisión hereditaria con el límite
 (27)  Favier Dubois, Eduardo M. (h.) Spagnolo, Lucía,
“Las empresas familiares en Argentina: Su distancia cul-
tural y legal respecto del modelo español y los cambios
en curso”, DFyP 2013 (junio), 19/07/2013, 48.
temporal de 10 años, plazo que puede extenderse
o excepcionarse frente a circunstancias especiales.
Otra alternativa es la mejora —también efectuada
por testamento—, que emerge de los artícu­los
1805, 3524 y 3604 del Código Civil. En otros casos,
los interesados acuden al fideicomiso, al man-
dato irrevocable (art. 1977); a la renta vitalicia (art.
3794). Todos ellos constituyen mecanismos indi-
rectos de planificación que permiten eludir las
prohibiciones que impone el orden sucesorio y la
protección de la legítima hereditaria (28).
Frente a esta realidad, el Código Civil y Comer-
cial de la Nación, hace más flexible la prohibición
del pacto de herencia futura. En efecto, la segunda
parte del art. 1010 CCC se refiere a la validez de
“los pactos relativos a una explotación productiva
o a participaciones societarias de cualquier tipo,
con miras a la conservación de la unidad de la ges-
tión empresaria o a la prevención o solución de
conflicto, que pueden incluir disposiciones refe-
ridas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios...”.
De esta forma se procuró proteger la continuidad
de la explotación de la empresa familiar, se trate o
no de una explotación productiva o una participa-
ción societaria, supuesto este último que, por su
generalidad, amplía veladamente el supuesto en
que expresamente se admite el pacto de herencia
futura. La condición para que esos pactos resulten
válidos es que tengan por fin “la conservación de
la unidad de la gestión empresarial o a la preven-
ción o solución de conflicto” vinculado directa-
mente con las emprendimientos familiares, por un
lado y, por otro, que estos acuerdos no afecten la
legítima hereditaria, ni los derechos del cónyuge
ni de terceros. En este último caso, la eventual
afectación de los derechos de otros legitimarios,
puede dar lugar a compensaciones, a fin de no
tornar estéril la previsión legal de manera tal que
impida la validez de lo acordado. El artícu­lo nada
dice sobre la participación del futuro causante y de
su cónyuge en este tipo de pactos, de modo que su
viabilidad o no deberá examinarse según sean las
decisiones concretas que se adopten.
VI. Bienes existentes y futuros
El art. 1007 establece que “los bienes futuros
pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de
que lleguen a existir, excepto que se traten de con-
tratos aleatorios”.
 (28)  Iglesias, Mariana B. Hernández, Carlos A.; “La
planificación sucesoria: Diálogo entre el Derecho Con-
tractual y el Derecho Sucesorio”, LA LEY 2011-B, 1051.
110 | Suplemento especial cONTRATOS
Como se advierte, la solución de la disposición
citada es la misma que la que establece el 1173 CC.
Vale decir, como principio general, se puede con-
tratar sobre bienes futuros. Sin embargo, al igual
que el código velezano, en el actual se tratan en
particular distintos supuestos.
Uno de ellos, es la prohibición de los pactos
sobre herencia futura, anteriormente examinado,
aunque con la excepción a que se hizo referencia
la cual flexibiliza sensiblemente la restricción.
El otro supuesto analizado especialmente, es el
de la compraventa de cosa futura que el actual có-
digo trata en el art. 1131. En tal caso, se impone al
vendedor la obligación de realizar las tareas y es-
fuerzos que resulten del contrato o de las circuns-
tancia, para que la cosa llegue a existir en las con-
diciones y tiempo convenidos.
El siguiente caso especialmente tratado, es el
de la donación. El art. 1551 CCC mantiene el prin-
cipio del art. 1800 CC que establece la nulidad de
la donación que se realice sobre bienes futuros.
El art. 1551 CCC establece que “la donación no
puede tener por objeto la totalidad del patrimonio
del donante, ni una alícuota de él, ni cosas deter-
minadas de las que no tenga el dominio al tiempo
de contratar. Si comprende cosas que forman todo
el patrimonio del donante o una parte sustancial
de éste, sólo es válida si el donante se reserva su
usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes
para su subsistencia”.
VII. Bienes ajenos
El principio general es que los bienes ajenos
pueden ser objeto de los contratos. Así lo dispone
el art. 1008: “los bienes ajenos pueden ser objeto de
los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el éxito de la promesa, sólo está obli-
gado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados. Debe
también indemnizarlos cuando ha garantizado la
promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado
sobre bienes ajenos como propios es responsable
de los daños si no hace entrega de ellos”.
Como se advierte, el Código Civil y Comercial de
la Nación mantiene el principio del código susti-
tuido. Este trataba el punto en los arts. 1777 y 1778
Cód. Civil. Tal como señalaba la doctrina, el código
actual distingue según se haya contratado sobre
bienes ajenos “como ajenos” o como propios. En el
primer caso, asume la obligación de adquirirlo, de
manera que si no cumple, responde por los daños
y perjuicios consiguientes. En cambio, si contrató
sobre bien ajeno como tal, quien comprometió su
entrega asume una obligación de medios, pues
está obligado a “emplear los medios necesarios
para que la prestación se realice” y responde por
los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se
llega a transmitir. El contrato sobre cosa ajena es
inoponible al dueño de la cosa o bien.
Por tanto, para generar responsabilidad deberá
probarse que el promitente no empleó los medios
necesarios para que la prestación se concrete. Un
ejemplo específico de este caso es la compraventa
de cosa ajena (art. 1132 CCC).
VIII. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares
El Código Civil trataba el supuesto de contratos
sobre cosas litigiosas, dadas en prenda, anticresis
o hipoteca, en su art. 1174. El art. 1009 Código Civil
y Comercial dispone “Los bienes litigiosos, gra-
vados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
objeto de los contratos, sin perjuicio de los dere-
chos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre
esos bienes como si estuviesen libres deben re-
parar los daños causados a la otra parte si ésta ha
obrado de buena fe”.
De acuerdo al texto legal, el contrato que tiene
por objeto bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares, es válido, pero el embargo o
gravamen sigue existiendo y recae sobre el adqui-
rente del bien.
El nuevo código consolida también la solu-
ción mayoritaria respecto de la viabilidad de dis-
poner de bienes afectados por medidas cautelares
—embargos, inhibiciones— permitiendo que éstos
puedan ser objeto de los contratos siempre que no
se generen perjuicios a terceros.
IX. Hechos como objeto de los contratos
IX.1. Requisitos que deben reunir los hechos
que son objeto del contrato.
Al igual que ocurre en el Código Civil, para que
el objeto del contrato sea idóneo debe ser: a) po-
sible; b) lícito; c) determinado o determinable;
d) susceptible de apreciación económica y res-
ponder a un interés de las partes, aun cuando éste
no sea patrimonial; e) que no sea contrario a la dig-
nidad humana; ni a la moral, al orden público, que
no lesione derechos de terceros. En todas estas ca-
racterísticas sigue siendo de aplicación la jurispru-
dencia elaborada a lo largo de los daño en torno
al art. 953, por supuesto con las adecuaciones que
se producen naturalmente a lo largo del tiempo
María Isabel Benavente | 111
en determinados conceptos, cuyo contenido lo
marca el sentido común de los miembros de una
sociedad en un momento determinado. Un solo
ejemplo, entre muchos, basta para explicar este
punto. Repárese que durante años el concubinato
era considerado una situación de hecho inmoral y
actualmente el Código Civil y Comercial regula las
uniones convivenciales como parte del régimen ju-
rídico, a las cuales les asigna derechos y deberes.
Vale en este punto una acotación vinculada con
el carácter patrimonial del objeto y su diferencia
con el interés. Al respecto, los autores sostenían
que el objeto de los actos jurídicos —y de los con-
tratos— tenía que ser susceptible de apreciación
pecuniaria, aunque los intereses no lo fueran.
Al referirse a los “hechos contrarios a la dignidad
de la persona humana”, el Código Civil y Comer-
cial no sólo utiliza un lenguaje convencional sino
que logró una fórmula más amplia que la que em-
pleaba el art. 953 según el cual no pueden ser ob-
jeto de los actos jurídicos —y, por ende, de los con-
tratos— aquellos que “se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia...”, entre los cuales
se hallaban las conductas que no podían ser ob-
jeto de las condiciones, como habitar siempre en
un lugar determinado, o sujetar la elección del do-
micilio a la voluntad de un tercero, mudar o no
mudar de religión, casarse con persona determi-
nada o no casarse, vivir célibe, etc. La fórmula am-
plia utilizada por el Código Civil y Comercial auto-
riza a incluir en la prohibición cualquier acto que
importe menoscabar o someter a la persona. Es
oportuno recordar que el art. 17 establece que el
cuerpo humano no tiene valor comercial, en tanto
que el art. 56 referido a los actos de disposición del
cuerpo los autoriza, siempre que no produzcan
una disminución definitiva, a menos que se per-
siga el mejoramiento de la salud propia o en bene-
ficio de terceros.
Tampoco pueden ser objeto de los actos las ac-
ciones privadas que perjudiquen los derechos de
terceros.
X. El cuerpo humano como objeto de los
contratos
El art. 1004 CCC al enunciar los objetos prohi-
bidos, en su párrafo final deja a salvo lo siguiente:
“... cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”. La
norma no dice que dichos derechos no puedan ser
objeto de los contratos sino que se remite a las dis-
posiciones mencionadas. De tal modo, habrá que
analizar si, de conformidad con las directivas que
establecen dichos artícu­los, los contratos pueden
tener como objeto derechos sobre el cuerpo hu-
mano y, en su caso, cuáles y en qué condiciones. El
art. 17 establece que “los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tiene valor comercial, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o so-
cial y sólo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de sus valores y
según lo dispongan las leyes especiales”.
Tradicionalmente se ha sostenido que el de-
recho al cuerpo es un derecho personalísimo y,
como tal, está fuera del comercio. La vida coti-
diana nos muestra que existen algunos derechos
personalísimos sobre los cuales sus titulares rea-
lizan actos de disposición. Para ciertas personas,
ventilar su intimidad sólo se registra como un
modo de afianzase en algún área mediática a
través —por ejemplo— de la televisión o de otro
medio de difusión general. Ocurre con los lla-
mados reality show o con las imágenes que auto-
rizan expresamente a publicar en alguna revista.
La imagen, la intimidad y algunos otros derechos
no sólo están en jaque en la sociedad moderna
por las invasiones y embates que sufren desde el
mundo externo sino que muchas veces la propia
persona suele levantar voluntariamente las ba-
rreras de su intimidad y exponerse de manera ex-
cesiva e innecesaria —pero en forma voluntaria—
a la crítica despiadada de terceros.
También cabe preguntarse si es posible vender
un órgano o disponer sobre las células madre. Las
respuestas siempre generaron polémicas porque
estos problemas forman parte de una categoría
de derechos que, más allá de las opciones legis-
lativas que una comunidad determinada pudiera
adoptar, integran un elenco muy caro a las per-
sonas que, generalmente, tienen sus convicciones
sobre el tema o, aunque más no sea, una somera
idea de lo que quieren para sí o como estándar de
vida.
Es difícil sostener la indisponibilidad abso-
luta de los derechos fundamentales cuando —en
rigor— es el propio ordenamiento jurídico el que
requiere el consentimiento informado —art. 2
inc. e) de la Ley sobre Derechos del Paciente ley
nº 26.529 y su modificatoria— para la realización
de determinados actos o prácticas médicas y au-
toriza también a resistirlas. Asimismo, autoriza a
formular directivas anticipadas para después de la
muerte (art. 11). La intervención quirúrgica conve-
nida con un profesional de la medicina importa la
contratación de servicios profesionales en donde
el consentimiento prestado para trabajar sobre el
cuerpo de otro es la única posibilidad de cumpli-
miento. La colocación de implantes, piercing, ta-
112 | Suplemento especial cONTRATOS
tuajes, constituyen la prueba más fehaciente de
la posibilidad —lícita— de disponer de determi-
nadas acciones sobre el cuerpo y de celebrar de-
terminados contratos. Todos estos actos, en la me-
dida que la ley exige que sean consentidos por su
titular, es porque reconoce en éste la potestad de
disposición. De todos modos, la renuncia total
o disponibilidad íntegra de los derechos funda-
mentales es jurídicamente inviable, porque no se
puede disponer de la dignidad personal que, en
rigor, es la de la naturaleza humana que ingresó
a nuestro ordenamiento jurídico por conducto de
los tratados internacionales con jerarquía cons-
titucional, muchos de ellos vinculados a los De-
rechos Humanos (29). Precisamente, con la mira
puesta en estos factores, el art. 17 del Código Civil
y Comercial distingue por un lado, la puesta en el
comercio de los derechos sobre el cuerpo humano
y, definitivamente, los excluye. Pero admite, al
propio tiempo la disponibilidad de esos derechos
personalísimos por parte del titular, en sintonía
con lo que disponen los arts. 55 y ss. del mismo or-
denamiento. Se consideran disponibles los dere-
chos personalísimos cuando el acto respectivo no
es contrario a la ley, la moral o las buenas costum-
bres. El art. 17, a su vez, remite a lo que dispongan
las leyes especiales y siempre que se respeten los
valores que enuncia la referida disposición. Vale
decir, distingue entre disponibilidad de los dere-
chos sobre el cuerpo y puesta en el comercio. En
el primer caso, admite la disponibilidad por parte
del titular —no por otro, siempre que se respeten
las directivas impuestas por los arts. 17, 56, 279,
1004 y concs. y se cumplan con aquellos otros que
pudieren exigir las leyes—. Cuando son admisi-
bles, tales actos sólo pueden tener móviles afec-
tivos, terapéuticos, científicos y humanitarios o
sociales. Lorenzetti, Presidente de la Comisión de
Reforma del Código (decreto nº 191/2011), explica
que este artícu­lo crea una categoría nueva de dere-
chos que no tienen valor económico sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social. De
esta forma se rompe con la tradición de enunciar
en forma negativa los requisitos de idoneidad del
objeto pero con la finalidad de proporcionar direc-
tivas más precisas al problema de la disposición de
derechos sobre el propio cuerpo o sus partes sepa-
radas, como la venta de semen, la disposición de
células madre, los trasplantes de órganos, tejidos
y piezas anatómicas, para mencionar algunos as-
pectos. Muchos de ellos están regulados en leyes
especiales y el Código Civil y Comercial remite a
la solución que éstas pudieran establecer, como
 (29)  De Lorenzo, Federico, “Contratos, derechos fun-
damentales y dignidad de la persona humana”, LA LEY
2011-E, 1258.
—por ejemplo— en materia de trasplantes de ór-
ganos.
A su vez, el art. 56 del Código Civil y Comercial
de la Nación prohíbe terminantemente “los actos
de disposición del propio cuerpo que ocasionen
una disminución permanente de su integridad y
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excep-
cionalmente de otra persona, de conformidad a
lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La abla-
ción de órganos para ser implantados en otras
personas se rige por la legislación especial. El con-
sentimiento para los actos no comprendidos en la
prohibición establecida en el primer párrafo no
puede ser suplido y es libremente revocable”.
Como se indicó anteriormente, el Código Civil
y Comercial admite la disposición de los derechos
sobre el cuerpo bajo ciertas condiciones. Es lo que
Cifuentes (30) denomina “indisponibilidad relativa”
de los derechos personalísimos que, según dicho
autor, supone como regla la indisponibilidad y
como excepción la renuncia o disposición de esos
derechos en algún caso concreto. El ejemplo más
común y corriente es el del consentimiento infor-
mado que, en el caso de las cirugías embellece-
doras, encuentra en la potestad de disponer del ti-
tular su única justificación.
XI. Conclusión
En materia de objeto de los contratos, el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación pone fin a mu-
chos años de controversia sobre la propia noción.
También simplifica varias normas y hace más sen-
cilla la redacción, característica que es, en general,
propia de todo el texto.
Se mantienen a grandes rasgos los caracteres del
objeto que enuncia el Código Civil y se adoptan va-
rias de las críticas que formulaba la doctrina. Las
modificaciones que introduce son pocas pero muy
importantes. Por un lado, se vincula expresamente
el objeto del contrato con el del acto jurídico y se
flexibiliza la prohibición del pacto sobre herencias
futuras en orden al mejor aprovechamiento de las
empresas familiares y a la posibilidad de permitir
una planificación a largo plazo de estos emprendi-
mientos que, en general, suelen generar dispu­tas
entre los herederos una vez muertos los funda-
dores. En rigor, aunque esa parece ser la única fi-
 
(30) Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”,
Astrea, 3º ed. Bs. As. 2008.
María Isabel Benavente | 113
nalidad de la norma (31) el segundo párrafo del art.
1110, permite vislumbrar que se establecerán más
excepciones que la mencionada, incluso fuera del
marco de las sociedades familiares, siempre con la
condición que se respete la legítima hereditaria,
los derechos del cónyuge y los de terceros y se pre-
 (31)  Se infiere el carácter de empresa familiar de la
redacción del artícu­lo que menciona a la prevención de
futuros derechos hereditarios y compensación de otros
“legitimarios”.
vean compensaciones a favor de los legitimarios
que pudieran resultar perjudicados.
Otro de los aspectos novedosos es que se adopta
expresamente la distinción de patrimonialidad del
objeto y del interés implicado en la relación. En
general, se admite que este último pueda ser ex-
trapatrimonial. Muy ligado a este aspecto, se crea
una nueva categoría de derechos —los derechos
sobre el cuerpo— que tienen un régimen espe-
cial, propio de la índole de los bienes involucrados
y que, bajo ciertas condiciones, pueden ser objeto
de los contratos-actos jurídicos.u
 La causa de los actos jurídicos
POR Abel E. Marino
SUMARIO: I. La causa en el Código Civil y en el nuevo Código Civil y Comercial.— II. Concepto y ca-
racterísticas centrales de la figura.— III. Funciones.— IV. Fundamentos.— V. Consecuencias de la falta de
causa fin.— VI. Régimen de los actos abstractos.
I. La causa en el Código Civil y en el nuevo
Código Civil y Comercial
La palabra “causa” es utilizada por el Cód. Civil
en la Parte General de las Obligaciones en los
arts. 499, 500, 501 y 502, para más tarde retomar
la cuestión cuando define al acto jurídico en el
art. 944, enumerando los que denomina como sus
“fines inmediatos”.
En cuanto a la primera de las normas, el art.
499 del Cód. Civil dice textualmente “No hay obli-
gación sin causa, sin que sea derivada de uno de
los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de
las relaciones de familia o de las relaciones civiles”
—redacción que rescata, con algunas modifica-
ciones el art. 726 del nuevo Código Civil y Comer-
cial— es pacífico el criterio en la doctrina nacional
en cuanto a que se refiere a la denominada causa
fuente o simplemente fuentes de las obligaciones (1).
En efecto, dicho art. 726 dice “Causa: No hay obli-
gación sin causa, es decir, sin que derive de algún
hecho idóneo para producirla, de conformidad con
el ordenamiento jurídico”. Seguidamente, el art.
727, expresamente se refiere a la Fuente, y señala:
Prueba de la existencia de la obligación. Presun-
ción de fuente legítima. La existencia de la obliga-
ción no se presume. La interpretación respecto de
la existencia y extensión de la obligación es restric-
tiva. Probada la obligación, se presume que nace
 (1)  Ver al respecto BUERES, Alberto J., MAYO, Jorge
A. Su aporte en Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J.
(dirección); HIGHTON, Elena I. (coordinación). Tomo
2 A, artícu­los 495/723, Parte General. Obligaciones. Ed.
Hammurabi. 3ª reimpresión, Buenos Aires, agosto de
2008, pg. 14.
de fuente legítima mientras no se acredite lo con-
trario”.
Volviendo al Código de Vélez el uso de la palabra
“causa” y su localización en la sección general de
Obligaciones, ha dado lugar a profundas discre-
pancias doctrinarias sobre la verdadera interpre-
tación que debe asignarse al vocablo. El art. 500
incluye el denominado principio de Presunción
de la existencia de causa, al disponer que “Aunque
la causa no esté expresada en la obligación, se pre-
sume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario”.
El art. 501 regula lo relativo a la causa real y apa-
rente, establecimiento que “La obligación será vá-
lida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se
funda en otra causa verdadera”. Finalmente el art.
502 prescribe que “La obligación fundada en una
causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita,
cuando es contraria a las leyes o al orden público”.
Sentado ello, debemos afirmar inicialmente que
la causa fin o finalidad debe emplazarse en su ca-
rácter de elemento de los actos o negocios jurí-
dicos —no de las Obligaciones— y así lo prevé ex-
presamente el nuevo Código Civil y Comercial.
Su actual localización metodológica en el Código
de Vélez es incorrecta, no obstante lo cual existen
múltiples aspectos abordados por la doctrina ge-
nerada a partir del texto vigente, que nos serán
útiles al tiempo de interpretar las normas que en-
trarán en vigencia en pocos meses. En tal sentido,
debemos manifestar desde el vamos nuestra ad-
hesión a Bueres (2) para quien resulta un injusti-
 (2)  BUERES, Alberto J. El objeto del negocio jurídico.
Editorial Hammurabi. 1986, p. 35.
116 | Suplemento especial cONTRATOS
ficado desacierto el desubicar a la causa final de
su verdadero sitial, esto es, como un elemento del
negocio jurídico y no de la obligación. Es que se
trata de un elemento complejo, “que nace en la vo-
luntad (entidad vinculada al negocio jurídico y no
al derecho creditorio)”.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
aprobado por Ley 26.994, trata la cuestión de la
causa del acto jurídico en la Sección Segunda del
Capítulo 5 del Título IV del Libro Primero —en la
Parte General—. El art. 281 la define como “el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico
que ha sido determinante de la voluntad. Tam-
bién integran la causa los motivos exteriorizados
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa o tácitamente si son esen-
ciales para ambas partes”.
Luego, en el art. 282, la norma introduce el prin-
cipio de presunción de causa fin, según el cual el
acto es válido aunque la causa —final— no esté ex-
presada o si la expresada es falsa si se funda en otra
verdadera. Finalmente, en el art. 283, se refiere a la
cuestión del denominado acto abstracto, estable-
ciendo que “la inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa no son discutibles” en dichos actos mien-
tras no se hayan cumplido, salvo que la ley lo au-
torice (3).
De manera concordante, en la Parte General de
los Contratos, el nuevo Código formula una ex-
presa remisión a las normas citadas en el párrafo
anterior, en el artícu­lo 1012. Inmediatamente, en
los artícu­los 1013 y 1014 reafirma los principios
de necesidad de causa —que debe existir en la for-
mación, subsistir durante su celebración y mante-
nerse durante la ejecución del contrato—, deter-
minando que la falta de causa implicará la nulidad,
adecuación o extinción del contrato y de licitud de
causa, sancionando con la nulidad a todo contrato
con causa contraria a la moral, al orden público o
a las buenas costumbres, sanción que extiende al
supuesto en que ambas partes lo hubieran con-
cluido por un motivo ilícito o inmoral, dejando a
salvo el caso en que una sola hubiera obrado por
tal motivo ilícito, supuesto en el que la infrac-
 (3)  En los Fundamentos del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial, los autores destacan que la fuente de
las normas ahora aprobadas es el art. 953 bis del Pro-
yecto elaborado en 1993 por la Comisión Federal de la
Cámara de Dipu­tados de la Nación y admiten que, si
bien la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el
tema, “la acepción subjetiva de la causa ha sido admitida
en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a
la causa como finalidad abstracta del negocio”.
tora carece de derecho a invocarlo frente a la otra
parte pero la inocente puede reclamar lo que ha
dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido
(art. 1014) (4).
Ninguna duda cabe, pues, que el nuevo Có-
digo sigue la tendencia doctrinaria que emplaza
la cuestión de la causa fin o finalidad en la Teoría
General de los Actos Jurídicos y no en la deno-
minada Parte General de las Obligaciones; de tal
suerte modifica y corrige el actual tratamiento en
los artícu­los 500 a 502 del actual Código Civil (5).
II. Concepto y características centrales de la
figura
Busso ha dicho que, en nuestro sistema jurí-
dico, la “causa de los actos jurídicos puede definirse
como el conjunto de razones determinantes parti-
culares a cada contratante en su origen, y hechas
comunes en el acto, bien por declaración expresa,
bien mediante aceptación tácita. Estas razones de-
terminantes pueden referirse a resultados futuros
o a hechos presupuestos. La causa es algo subje-
tivo y psicológico porque se refiere a la representa-
 (4)  En los citados Fundamentos los autores del An-
teproyecto de Código unificado explican que tal trata-
miento implica una reproducción del Proyecto de 1998,
que a su vez, siguió el de 1993 y la posición de la doctrina
mayoritaria, debiendo tenerse en cuenta los textos exis-
tentes en los pasajes relativos a los hechos y actos jurí-
dicos y las obligaciones.
 (5)  Para un desarrollo doctrinario in extenso sobre el
texto del Código Civil actualmente vigente, puede con-
sultarse a VIDELA ESCALADA, Federico. La causa final
en el derecho civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968;
GASTALDI, José María. Causa final (una aproximación
al tema de la causa). Aporte incluido en la obra colec-
tiva titulada Derecho Privado. Libro homenaje al Dr. AL-
BERTO J. BUERES, dirigida por el Dr. Oscar J. AMEAL y
coordinada por la Dra. Dora Mariana GESUALDI, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, septiembre de 2001, pg. 533.
El análisis del histórico debate doctrinario sobre la cues-
tión, puede consultarse en. PIZARRO, Ramón D., VA-
LLESPINOS, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, cit., t. 1, p. 181 y ss. BUSSO, EDUARDO B.
Código Civil Argentino. Comentado, anotado y concor-
dado. t. III, p. 115 a 204, Ediar, Buenos Aires. 1958. Tam-
bién cabe citar a SILVESTRE, Norma O. “La frustración
del fin del Contrato” JA, 1991-III p. 848; de la misma au-
tora, “Una interesante aplicación de la teoría de la frus-
tración del fin del contrato” LA LEY 1992-E, 119 y “Frus-
tración del fin del contrato” en Derecho Privado, Libro
Homenaje a Alberto J. Bueres. Cit. p. 561, entre muchos
otros.
Abel E. Marino | 117
ción mental que el agente ha tenido de esos datos
objetivos” (6).
Dentro de la voluntad como elemento del acto
jurídico, podemos situar la finalidad como íntima-
mente vinculada a la intención con la que los su-
jetos concurren a la celebración de un negocio ju-
rídico, por lo que, aunque parezca obvio decirlo,
la causa final resulta una noción completamente
extraña a las obligaciones que emanan de los he-
chos ilícitos —o de cualquier otra fuente extraña
a los actos jurídicos— (7). Por lo tanto, corresponde
afirmar que la causa fin no es un elemento esen-
cial de las obligaciones, aunque sí de los actos o
negocios jurídicos.
Todo acto o negocio jurídico tiene una causa
final, que es su razón de ser (8). El vocablo ha sido
expresamente incluido por Vélez en el actual art.
944 del Cód. Civil “Son actos jurídicos los actos vo-
luntarios lícitos, que tengan por fin inmediato es-
tablecer entre las personas relaciones jurídicas,
crear, modificar, transferir o aniquilar derechos”. El
nuevo Código Civil y Comercial lo define en el art.
259 como “el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas”.
La causa final del acto jurídico es una noción se-
parada claramente del objeto de la obligación, al
que hemos definido como conducta o prestación
destinada a satisfacer un interés lícito. Atañe a los
propósitos perseguidos por cada una de las partes
—y las dos en conjunto— al realizar el acto, ex-
tremos bien distintos de la noción de objeto pues
no tiene que ver con la prestación o conducta pro-
metida, sino con las razones que determinaron a
las partes a celebrar el acto.
También debe distinguirse del objeto del con-
trato, entendido como “la operación jurídico-eco-
nómica que las partes pretenden realizar, con el
propósito ya sea de crear, modificar, transmitir o
 (6)  BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, pg. 159,
n. 356.
 (7)  En efecto, quien comete un hecho ilícito, aún con
intención de provocarlo (dolo delictual), en todo caso
dirige sus actos hacia la producción del ilícito, quiere
dañar, pero no debemos incluir en esa intención la de
obligarse a reparar el daño.
 (8)  PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones... cit., t.
1, p. 170 quien formula el distingo entre las preguntas
que uno se hace cuando analiza el objeto de acto jurí-
dico (qué se debe) afirmando que la causa final indaga
por qué se debe. Por nuestra parte, preferimos decir que
la pregunta a formularse sería para qué se ha concurrido
a formar el acto jurídico.
extinguir relaciones jurídicas obligacionales” (9).
Desde esta óptica, la causa final es entendida
como “el móvil o propósito práctico por el que con-
trata cada parte o como la finalidad contractual
común a las partes” (10).
Todos los actos jurídicos tienen causa fin, sea
que se dirija a crear obligaciones, modificarlas, ex-
tinguirlas, a constituir o transferir derechos reales,
a adoptar disposiciones de última voluntad, etc.
En los actos unilaterales, hay una causa única y
en los bi o multilaterales, habrá tantas como vo-
luntades constitutivas; en los actos de fin común
—como los negocios asociativos— hay una fina-
lidad coincidente, pero tantas causas subjetivas
como actos de adhesión al fin común se hayan
otorgado (11).
En todos los casos, hay una causa fin primaria,
inmediata que es el propósito de que se con-
creten los efectos del acto jurídico celebrado, pero
además pueden existir razones más o menos per-
sonales, que pueden tener trascendencia sobre el
régimen del acto, siempre y cuando hayan sido
decisivas para uno de los otorgantes y que el inte-
resado las haya enunciado como integrativas del
resultado que se esperaba obtener con la conven-
ción, de forma tal que le permitiera a la otra parte
que, al expresar su consentimiento para el acto,
se comprometía a cooperar con la obtención de
dicha finalidad. Todo otro motivo, aún cuando
subjetivamente hubiera estado dentro de los pro-
pósitos del agente, no posee relevancia (12).
III. Funciones
Las funciones causa fin son variadas: por un
lado, contiene las razones por las cuales el acto se
justifica, de modo tal que la ausencia de ellas con-
duce a dejarlo sin efecto —o, agregamos, modi-
ficar algunas de sus consecuencias—. Por el otro,
contiene los elementos para apreciar si el acto es
lícito, auténtico y responde a los propósitos que
tuvieron las partes al celebrarlo.
Su admisión como elemento del acto jurídico
permite, por ende, establecer si dichos propósitos
han sido verdaderos o simulados, morales o inmo-
 (9)  STIGLITZ, Rubén S. Un nuevo orden contractual
en el Código Civil y Comercial de la Nación. Diario de la
Revista Jurídica La Ley, miércoles 15 de octubre de 2014,
pg. 2.
 (10)  STIGLITZ, Rubén S. Un nuevo orden...cit.
 (11)  BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 160.
 (12)  BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 160, n.
357 a 360.
118 | Suplemento especial cONTRATOS
rales, lícitos o ilícitos o si han servido como con-
traprestación por una actividad ilícita, etc. y, en los
casos en que tales propósitos —ocultos o repro-
chables— fueran constatados, permite al juzgador
intervenir activamente en el acto jurídico y dejarlo
sin efecto o descubrir el velo del acto simulado,
permitiendo la visualización del verdadero. Asi-
mismo, la falta de causa final provoca la nulidad
del acto jurídico porque no hubo obrar voluntario
y por ende no existió el acto, o porque la voluntad
ha estado viciada y el acto jurídico es inválido (13).
Al mismo tiempo, al admitir su existencia e in-
dagar sobre la intención de las partes al concurrir
al negocio jurídico, podemos investigar acerca de
la visión prospectiva que cada una de ellas tenía al
momento de celebrarlo, partiendo del conjunto de
acontecimientos del mundo jurídico, económico y
social en el que se desarrolló dicho negocio para
proyectarse a lo que previsiblemente sucedería en
el futuro. Tratándose de actos de contenido patri-
monial, la finalidad guarda conexión con el con-
junto de razones por las cuales cada uno de los
contratantes consideró que era de su conveniencia
el intercambio de valores en qué consistía el acto
y, reconstruyendo los hechos, qué esperaban ob-
tener en el futuro.
Busso (14) realiza un examen minucioso de las
distintas posturas, estableciendo tres elementos
lógicos que integran la noción de causa:
a) la “razón determinante”, esto es, el conjunto
de elementos y circunstancias vinculados a la re-
presentación mental del agente, lo que es más am-
plio que el “fin” o “resultado futuro”, pues las de-
terminaciones voluntarias no sólo se explican por
fines futuros, sino también por el efecto de hechos
pasados, por ejemplo, el citado por Vélez en la
nota al art. 3832 del Cód. Civil, pasaje en que opina
que habría falta de causa en el otorgamiento de un
segundo testamento, si hubiera sido otorgado bajo
a falsa creencia de haber fallecido el beneficiario
del testamento anterior;
b) la indagación sobre la voluntad debe efec-
tuarse en su convergencia hacia la realización del
acto en su totalidad. En efecto, en la venta no debe
decirse que la obtención del precio es “causa” del
 (13)  PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit. T. 1,
p. 188, que remite a los arts. 944 y 1045 del Cód. Civil y
establecen que la falta de causa final sólo puede ser adu-
cida por la parte afectada por la falta de razón determi-
nante del acto jurídico.
 (14)  BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 133 y
134 n. 144.
acto del vendedor y la obtención de la cosa “causa”
del acto del comprador, sino que el intercambio del
precio por la cosa (contenido del acto) fue querido
por el vendedor en razón de las ventajas que en-
tendía obtener y fue asimismo querido por el com-
prador, en razón de tales otros beneficios (causa
de su voluntad de asumir las obligaciones de cada
parte);
c) Debe haber sido incorporada al acto por
mención expresa en su título o surgir inequívoca-
mente de las circunstancias que lo rodearon, por
la intención común de ambas partes, por ejemplo,
en la contratación de una orquesta para ejecutar
en un festival la obligación del músico —prestar
el servicio artístico comprometido en el acto— se
encuentra calificada en función del fin que la otra
parte ha mencionado y se hará imposible la pres-
tación —amenizar el festival— si éste se cancela.
En otras palabras, gracias a esta noción po-
demos indagar cómo las partes esperaban que
el negocio jurídico las afectaría y, por ejemplo, si
resultaba previsible que impusiera cargas más o
menos parejas o equilibradas para ambas (nego-
cios sinalagmáticos como lo sería la compraventa
de un inmueble), la admisión de la categoría po-
sibilita que el poder estatal intervenga durante la
etapa de ejecución de dicho contrato cuando, por
razones externas no impu­tables a las partes, dicho
equilibrio se viera seriamente perturbado (15). El
criterio a aplicar en el examen de los negocios ju-
rídicos de riesgo —por ejemplo inversiones finan-
cieras especulativas— la posición sería diferente
 (15)  Según el art. 1198 segunda parte del Cód. Civil,
reproducido en lo esencial por el art. 1091 del Código
Civil y Comercial de la Nación, los acontecimientos ex-
traordinarios e imprevisibles, que exceden el riesgo
propio del contrato, no atribuibles a culpa o mora de
alguna de las partes, que lo tornan excesivamente one-
rosos para una de las partes, generan la posibilidad para
el perjudicado de solicitar —y accionar judicialmente—
la rescisión del contrato, otorgando a la parte benefi-
ciada la posibilidad de proponer un reajuste equitativo
de las prestaciones. La Teoría de la Imprevisión es, jus-
tamente una de las aplicaciones del concepto de causa
final, incluyendo en el análisis del operador jurídico la
noción de bases del negocio, es decir, los presupuestos
fácticos y jurídicos tenidos en miras al momento de ce-
lebrar el acto. Ha resultado de aplicación, en nuestro
medio, ante los casos de devaluación abrupta del signo
monetario argentino, frente a las obligaciones asumidas
en moneda extranjera, permitiendo a los obligados a
plantear la rescisión de los contratos de ejecución dife-
rida o continuada, cuando por efecto de dicha devalua-
ción, sus prestaciones habían experimentado un pro-
fundo desequilibrio.
Abel E. Marino | 119
y el juicio sobre la expectativa del deudor y sus
eventuales incumplimientos mucho más riguroso
y apegado al texto del acto celebrado.
Finalmente, la noción se ha utilizado con pro-
vecho para considerar extinguidos ciertos nego-
cios jurídicos cuando se produce la frustración
del fin perseguido por las partes al celebrarlo, por
circunstancias anormales, extraordinarias, sobre-
vinientes a su celebración, ajenas a la voluntad o
la actuación de los contrayentes, no provocadas
por éstos y no derivadas del riesgo propio que
cada una de ellas hubieran asumido convencio-
nalmente (16) debiendo considerarse agregados los
casos en que ello inequívocamente surgiera del
contexto en que los negocios fueron celebrados (17),
utilizando durante la vigencia del Cód. Civil, las
normas de los arts. 953, 1198 y 1071.
En este sentido, el nuevo Código Civil y Comer-
cial de la Nación echa luz definitiva sobre el tema,
incorporando al texto de la norma escrita el art.
1090 que bajo el rótulo Frustración de la finalidad
dispone que “La frustración definitiva de la fina-
lidad del contrato autoriza a la parte perjudicada
a declarar su rescisión, si tiene su causa en una alte-
ración de carácter extraordinario de las circunstan-
cias existentes al tiempo de su celebración, ajena
a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La rescisión es operativa cuando
esta parte comunica su declaración extintiva a la
otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria,
hay derecho a rescisión sólo si se impide el cumpli-
miento oportuno de una obligación cuyo tiempo de
ejecución de esencial”.
 (16)  PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones..., cit. T.
1, p. 189
 (17)  La doctrina explica que tal situación impide la
finalidad perseguida por las partes y frustra el interés
del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones,
aunque éstas puedan ser material y jurídicamente posi-
bles de realización. Suele citarse como ejemplo el deno-
minado “Casos de la Coronación”, resueltos por los tri-
bunales ingleses a comienzos del siglo XX, cuando con
motivo del desfile en celebración de la asunción al trono
del Rey Eduardo VII, fueron celebrados varios contratos
de uso de balcones y ventanas que daban a la calle por
la que, según estaba previsto, el Rey iba a desfilar, pero
luego la ceremonia fue cancelada por enfermedad del
monarca. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero
en uno de esos casos “Krell v. Henry” el arrendatario fue
liberado de pagar el precio, entendiéndose que el paso
del desfile real fue considerado por ambas partes como
fundamento esencial del contrato. PIZARRO - VALLE-
SPINOS, Instituciones..., cit., t. 1, p. 189.
IV. Fundamentos
En homenaje a la brevedad, omitiremos en
estas líneas la referencia a la discusión histórica
entre causalismo clásico y anticausalismo, para
centrarnos en las teorías más modernas, más es-
pecíficamente a la denominada teoría sincrética
o dualista de la causa final, que aglutina los as-
pectos objetivos y subjetivos estudiados por la
doctrina. En tal sentido, el significado de la causa
final aparece, por un lado, como la armonización
de los fines que el ordenamiento jurídico ha pre-
visto para cada categoría de negocio jurídico y, pa-
ralelamente, por los móviles subjetivos de cada
parte, cuando estos últimos están debidamente
casualizados, es decir, salieron de la esfera íntima
de la parte y fueron comunicados expresamente
a la otra —o surgen inequívocamente de la situa-
ción que las relaciona—, de modo tal que dichos
motivos forman parte de la psique de ambos ce-
lebrantes.
En efecto, dicho significado es doble:
a. En el aspecto objetivo, se evidencia como el
propósito recíproco y común de ambas partes de
intercambiar mutuamente las atribuciones pa-
trimoniales. La finalidad es objetiva, abstracta y
emerge de cada categoría negocial. Aparece en
todos los negocios jurídicos desde su origen —na-
cimiento, etapa genética— y se extiende durante
toda la vida del mismo —etapa funcional— hasta
su total extinción. Así concebida, cada categoría
de negocio jurídico tendrá sus propios contornos y
perfiles económico-sociales. Por ejemplo, la com-
praventa de bienes inmuebles —cuyo régimen ju-
rídico se encuentra establecido por el propio con-
trato y por las normas imperativas y supletorias
que provee el ordenamiento jurídico— presupone
para las partes el intercambio más o menos parejo
de una cosa por el precio en dinero que esa cosa
posee en el momento del negocio. La situación es
distinta de la compraventa especulativa de títulos
que cotizan en bolsa, en los que el riesgo de perder
las inversiones realizadas se encuentra ínsito en la
actividad y tiene una normativa propia. La idea de
una correlatividad entre las obligaciones de las
partes que hace al intercambio, tanto en lo gené-
tico como en lo funcional, se materializa en im-
portantes instituciones (18).
 (18) Como la excepción —defensa— de incumpli-
miento del art. 1201 Cód. Civil, contemplada con al-
gunas modificaciones por el art. 1031 —Suspensión del
cumplimiento— del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, el pacto comisorio del art. 1204 Cód. Civil —
retomado con modificaciones por el art. 1088 y cc del
120 | Suplemento especial cONTRATOS
b. En el aspecto subjetivo, visualizamos la fina-
lidad concreta, individual, específica de cada una
de las partes. Se trata de los móviles o motivos de-
terminantes de la voluntad jurídica, siempre que
sean debidamente exteriorizados y causalizados,
esto quiere decir, que sean comunes a ambas
partes si el negocio es bilateral. Los actos volun-
tarios son producto de las razones que los deter-
minan, esto es, el conjunto de elementos y circuns-
tancias vinculados a la representación mental que
el agente tuvo respecto del acto y que sirvieron de
soporte a su acto de volución (19).
Como hemos visto antes, la expresa definición
que se incluye en el art. 281 del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación que dispone que
la causa es el fin inmediato autorizado por el or-
denamiento jurídico que ha sido determinante de
la voluntad, permite considerar que el legislador
ha reservado este pasaje para la faz o aspecto obje-
tivo que hemos descripto. A ello cabe agregar que
también integran la noción los motivos exteriori-
zados cuando son lícitos y fueron incorporados al
acto en forma expresa o tácitamente, siempre que
sean esenciales para ambas partes (aspecto o faz
subjetiva).
V. Consecuencias de la falta de causa fin
Sin perjuicio de lo ya expuesto sobre lo dis-
puesto en los arts. 500 a 502, el Cód. Civil no ha
mencionado la falta o falsedad de causa fin como
vicio determinante de la nulidad de los actos (arts.
1040 y ss.), pero esa omisión no puede desvirtuar
el carácter esencial del elemento causa fin en los
negocios jurídicos, por lo que el otorgamiento de
un acto sin causa-fin real indica, o bien que faltó
voluntad real de otorgar el acto, en cuyo caso éste
no ha llegado a existir, o bien que se incurrió en
error al apreciar la causa determinante y entonces
nuevo Código— y la teoría de la imprevisión del art. 1198
segunda parte de Cód. Civil —que será regulado por el
nuevo 1091 del Código unificado—. En el sistema actual,
ver CNCiv., Sala F, 25/04/1996 Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.
LA LEY, 1997-D, 342, con nota de María L. CASAS DE
CHAMORRO VANASCO. En el caso se aplicó doctrina de
la frustración del fin del contrato a la demanda iniciada
por incumplimiento del contrato de aparcería celebrado
entre las partes, si se encuentra acreditado que la falta de
agua en el campo objeto del contrato impidió su explo-
tación agropecuaria. Para arribar a tal solución es indife-
rente que la falta de agua no se haya prolongado durante
toda la vigencia del contrato, pues la explotación gana-
dera exige continuidad y regularidad en la provisión de
agua para la subsistencia de los animales.
 (19)  PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, ...cit., t.
1, p. 179.
el caso queda comprendido en el art. 1045, que re-
fiere al vicio de error o, en el caso de falsa causa,
presupone error o simulación, vicios ambos tam-
bién mencionados en el art. 1045 (20).
Como hemos visto anteriormente, el nuevo Có-
digo Civil y Comercial contempla sanciones de
nulidad para los supuestos de falta de causa de un
contrato o cuando es contraria a la moral, al orden
público o a las buenas costumbres (art. 1014), es-
tableciendo que en el primer caso (cuando se de-
terminara la falta de causa durante su formación,
celebración o ejecución) ello puede determinar la
nulidad o la adecuación o la extinción del contrato
(art. 1013) (21).
VI. Régimen de los actos abstractos
En algunos casos la validez de determinadas re-
laciones jurídicas es independiente del cumpli-
miento o defecto de las finalidades o propósitos
tenidos en cuenta por sus otorgantes. Bajo tales
supuestos surge la teoría de los actos abstractos
que ha tenido amplio desarrollo en la doctrina
germánica (22) y que aceptada también para casos
determinados en las legislaciones de tipo latino.
 (20)  BUSSO, Eduardo B. Código, cit. T. III, p. 154, n.
313, afirmando que se trataría de un acto nulo de nu-
lidad relativa, por lo que sólo podría invocarla la parte
cuya prestación no tenga causa; si ésta quisiera man-
tener la vigencia del acto, no habría razón alguna para
impedirlo.
 (21)  En los Fundamentos se advierte el acento puesto
en la finalidad, estableciendo que la causa debe existir
en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución, así como que la inexis-
tencia de la causa o su insubsistencia, da lugar, según los
casos, a la nulidad, a la adecuación o a la extinción del
contrato o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se pre-
sume que el contrato tiene causa, aunque no esté expre-
sada y que ella es lícita. Se prevé que, si el contrato en el
cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si
el interesado prueba que se funda en otra causa verda-
dera, siempre que ésta sea lícita.
 (22)  En este sistema, se favorece el tráfico de bienes,
otorgando mayor potencia a la noción de apariencia:
la mera existencia de un título lo hace exigible, sin dis-
cusiones previas. En sistemas con estas características,
se reconoce con amplitud la acción por enriqueci-
miento sin causa, de modo tal que se facilite al deudor
que cumple en base a un título abstracto con defecto de
causa-fin, la posibilidad de obtener la restitución de lo
pagado, si demuestra que hubo una traslación de bienes
desprovista de razón. Conf. ALTERINI, Atilio Aníbal -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho
de Obligaciones, Abeledo Perrot. 1996, p. 71, con cita del
numeral 812 del Código Alemán.
Abel E. Marino | 121
Debe advertirse que admitir la existencia de un
acto abstracto no tiene un alcance absoluto puesto
que ningún acto existe en el que para todos sus
efectos deba ser tratado como abstracto, sino que
se admite sólo con carácter provisional a efectos
de defender la seguridad jurídica de terceros de
buena fe que se hallan vinculados a una relación
no constituida por ellos.
En efecto, en los actos causados la carencia, ili-
citud o falsedad de causa determina su invalidez;
en los abstractos esas circunstancias no juegan ini-
cialmente cuando el acreedor pretende el cumpli-
miento —es decir, el deudor no podría invocarlas
como defensas frente a la acción del acreedor—
pero una vez que ha pagado lo que se le recla-
maba, puede accionar contra el acreedor para ob-
tener la restitución de lo pagado. Se señala que no
se trata de que el acto abstracto carezca de causa
fin —elemento de todo acto jurídico— sino que lo
relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del
acreedor fundado en un título suficiente, lo que
será debatido con posterioridad e independiente-
mente de aquel reclamo (23).
Se cita como ejemplo, el caso del firmante de
un título circulatorio comercial como un cheque,
pagaré o una acción de sociedad anónima, es-
pecialmente cuando son al portador, cuya nego-
ciación se efectúa en instrumentos en los que no
consta la causa y su circulación va a tener eficacia
con prescindencia de la causa. También lo son las
denominadas garantías a primer requerimiento o
demanda, que el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación incluye como novedad en la Sección
4ª del Capítulo 5 del Título V, denominado Otras
fuentes de las obligaciones.u
 (23) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, De-
recho..., cit., p. 70.
 Forma y prueba de los contratos
en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
POR Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini
SUMARIO: I. Forma y prueba en la teoría jurídica del nuevo Código.— II. Los principios generales de
la forma en el negocio jurídico.— III. La forma y la prueba del acto jurídico.— IV. La forma y la prueba en
la teoría general del contrato.
I. Forma y prueba en la teoría jurídica del
nuevo Código
El 1 de octubre del año 2014 se sancionó el Có-
digo Civil y Comercial para la República Argen-
tina. Quedó atrás entonces el lustre de la codifica-
ción velezana que durante casi ciento cuarenta y
cinco años, con aciertos y desaciertos, rigió buena
parte de la vida de los argentinos.
Una de las características más salientes de la
nueva legislación, amén de la unificación de lo
civil con lo comercial, es el espíritu que la anima,
los valores incorporados a ella y una remozada
cosmovisión del Estado de Derecho.
En efecto, en la materia contractual el nuevo
Código es fruto de una concepción solidarista del
derecho, expresión de un aggiornado realismo ju-
rídico y búsqueda de un activismo judicial sin pre-
cedente.
Así por ejemplo se autoriza al magistrado a que
ingrese en el contrato cuando una de las partes
hubiere empleado cláusulas abusivas y que lo in-
tegre con nuevos contenidos o que atienda a la
función social que debe tener todo acuerdo de vo-
luntades o que atienda los casos en que haya me-
diado abuso de la posición dominante.
Es más aún, pensamos que la nueva legislación
pregona que el Estado abandone aquel rol pasivo
y espectador que mostró a partir de la vigencia del
modelo jurídico liberal y que sus funcionarios ju-
diciales busquen que esa intervención para ser efi-
ciente se plantee como meta la obtención de resul-
tados justos, equitativos, dignos y que favorezcan
la paz social y la mejor distribución de la riqueza.
Si bien es cierto que ese intervencionismo en los
contratos no es del todo una novedad, sí lo son las
fuentes que lo motivan y los objetivos perseguidos
de allí que en los próximos años este será uno de
los grandes desafíos con que nos enfrentaremos
todos los operadores del Derecho.
El éxito de esta cuestión dependerá, en buena
medida, del cambio de mentalidad de toda la co-
munidad jurídica. De quienes predicamos en las
Cátedras Universitarias; de quienes transitamos
a diario los pasillos de Tribunales y lógicamente
también de la apertura de nuestros jueces.
Como se advierte la tarea no será menor. Se trata
nada más ni nada menos de considerar a la inter-
pretación del Estado de Derecho ya no como una
pirámide en la que su cúspide sea básicamente la
ley y su base el caso. Pretendemos ahora que esa
valoración tenga forma de cono invertido a fin de
ubicar al caso en justicia y equidad como norte y
que su análisis no esté integrado solamente por la
ley sino también por una serie de consideraciones
que mayoritariamente vendrán de otras disci-
plinas.
Este desafío y también esta búsqueda se po-
tencia si tenemos en cuenta que los negocios
contractuales de nuestros días están alcanzados
básicamente por uno de los fenómenos más sig-
nificativos de nuestro siglo: están insertos en una
124 | Suplemento especial cONTRATOS
economía de mercado avasallante que nos obliga
a considerar ya no solo la ley sino también dis-
tintos principios y reglas devenidos de otros cono-
cimientos.
A modo de ejemplo señalamos que todo lo que
hace a la publicidad o al deber de información
deberá ser analizado por el juez no solo desde lo
que dispone estrictamente la norma sino también
desde las distintas indicaciones que emanan de la
psicología social, el marketing, el análisis econó-
mico, etc.
En nuestro concepto esta orientación resul-
tará esencial para el buen funcionamiento del
moderno derecho de los contratos máxime si te-
nemos en cuenta que el desequilibrio de las partes
vinculadas en el constituye un hecho normal y
ampliamente mayoritario.
Cualquier análisis social que realicemos termi-
nará indicando que el contrato de consumo o ce-
lebrado por adhesión a cláusulas generales es la
norma (que es donde se encuentra el débil jurí-
dico “tomado” por la economía de mercado) y la
excepción el contrato paritario.
Estas directrices fueron advertidas por la doc-
trina que trabajó en el nuevo Código de allí que
tomó la lucha de los débiles jurídicos como uno de
los grandes desafíos que debía afrontar el nuevo
Código y auspició que se cristalizara normativa-
mente, con realismo jurídico, esta cuestión con la
idea de que poner un fin importa un nacimiento
a lo nuevo.
Como lo advierte el célebre autor de Fausto:
“Todo lo que nace debe volver a la nada”.
En esta dirección se advierte que en el nuevo
Código las principales directivas contractuales
ponen fin a la superada fórmula que durante años
nos enseñaba que quien dice contrato expresa li-
bertad e igualdad pues al lado de esta posibilidad,
reiteramos en franca retirada, se han diseñado es-
tructuras y principios que atienden básicamente a
la voluntad del más débil expresada no solo ante el
contratante sino también frente a la ley.
Esta cosmovisión es sin duda el primer acierto
en la búsqueda de ese cono invertido que debe ser
el Estado de Derecho pues el nuevo Código colocó
al lado de los contratos paritarios a los celebrados
en base a cláusulas generales y a los de consumo,
aunque calificada doctrina haya considerado pri-
mariamente que esta incorporación resultaba im-
propia para un Código.
La pretensión es mayor pues no se trata de una
cuestión meramente de técnica legislativa. Hay
algo más de fondo y por ello trascendente. Aunque
aún no se advierta del todo lo que se busca es una
herramienta capaz de superar la consideración
puramente individual y exegética de la norma,
como sucedía en el Código de Vélez, de fuerte ins-
piración individualista, y que posibilite un examen
de la situación negocial considerada como un todo
final y en el marco de una perspectiva ampliada
que incluya, como dijimos, aspectos de economía,
filosofía, psicología, sociológica, etc.
Por ello ahora la igualdad y libertad contrac-
tual deberán ser calibradas por la medida de la
voluntad del contratante y por el tipo de contrato
que las partes celebraron (paritario, de adhesión a
cláusulas generales o de consumo). No entender
esta premisa o no admitirla será equivalente a no
buscar la superación de un contrato que de en-
cuentro de voluntades solo le queda el nombre.
Así las cosas, la estructura normativa del con-
trato que acabamos de exponer expresa, en lo
que hace a nuestro tema: la forma y prueba, im-
portantes cambios que se advierten cuando se re-
gulan estas dos cuestiones para los actos jurídicos.
De allí que recalaremos en estas cuestiones para
abordar luego específicamente el tema en la ma-
teria contractual.
II. Los principios generales de la forma en el
negocio jurídico
Antes de ingresar al estudio del régimen legal de
la forma en el Código Civil y Comercial Argentino
consideramos importante recordar algunos de
los aspectos históricos que nutren esta cuestión.
También será oportuno recordar que por la mul-
tiplicidad de enfoques que tiene el tema, los cam-
biantes planteos teóricos que se han formulado en
torno al mismo y las distintas soluciones prácticas
que se han formulado, el tema de la forma de los
actos jurídico siempre ha sido una cuestión mul-
tiforme.
En efecto, esta zona quebradiza la encontramos
desde el mismo inicio pues la palabra forma tiene
distintas aserciones tal como lo podemos corro-
borar en las diversas definiciones que la Real Aca-
demia Española ha realizado sobre este vocablo.
Desde esa fuente se la indica como: 1) conjunto
de requisitos externos o aspectos de expresión en
los actos jurídicos; 2) configuración externa de
algo; 2) modo de proceder en algo; 3) molde en
que se vacía y forma algo; 4) estilo o modo de ex-
Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 125
presar las ideas, a diferencia de lo que constituye
el contenido de la obra literaria; 5) principio activo
que determina la materia para que sea algo con-
creto; 6) principio activo que da a algo su entidad,
ya sustancial, ya accidental, entre otras.
En lo estrictamente jurídico señalamos que en
el derecho romano clásico la forma de los con-
tratos aparece estructurada en torno a un con-
junto de ritualidades de carácter absoluto y rígido
de modo tal que si las partes no cumplían con la
solemnidad impuesta el acto jurídico no producía
sus efectos.
La consecuencia dogmática de aquella ideali-
zación es que el consentimiento fue suplido por
un formalismo rústico y primitivo que si bien traía
aparejado una fuerte seguridad jurídica, no per-
mitía indagar la pureza del voluntarismo, los mó-
viles subjetivos ni la finalidad que las partes perse-
guían con la celebración del acto.
Cuán lejos estamos de aquella concepción. Hoy
la ecuación se ha invertido y los contratos se for-
malizan en base al consentimiento y no por el
formulismo ni por ritos sacramentales. Tan solo
existen excepcionalmente ciertos y determinados
resabios de esa formalidad absoluta y rígida del
derecho romano.
La regla en la actualidad es la libertad de forma
y la excepción el rito.
En efecto, solo en casos particulares el legislador
se ha preocupado de asegurar que las partes po-
sean un conocimiento efectivo del objeto del ne-
gocio jurídico que celebran. Para ello consagra
una solemnidad absoluta bajo pena de nulidad,
efecto que se propaga inclusive a los requisitos for-
males extrínsecos del propio instrumento donde
se exterioriza y asienta la existencia del contrato.
En consecuencia, resulta claro que la forma del
contrato se identificó en los Códigos decimonó-
nicos con el consentimiento por lo que muchos
de los planteamientos que emergen de esta clara
posición han tenido como principal razón el des-
encuentro terminológico acerca de lo que se en-
tiende por forma de los contratos.
Desde otra perspectiva podemos señalar que
la forma es un principio activo que determina la
materia para que algo posea su entidad sustancial
de lo que debe ser. Como bien ejemplifica Zinny
cuando aborda la forma del testamento ilustrando
la escena de una persona en su habitación a punto
de redactar el documento, el jurista se pregunta:
“¿Cuál es la forma del acto testamento ológrafo
que se perfecciona con la suscripción? ¿La habi-
tación es la forma? No. ¿La ventana? No. ¿La luna?
No. ¿La silla o la mesa? Tampoco. ¿La birome es la
forma del testamento? No. Todas tienen su propia
forma y no se la prestan al testamento. ¿El papel?
No, el papel es A 4. ¿El papel escrito? Tampoco. No
queda nada... Sí queda, la acción de escribir es la
forma. Y el papel escrito es la prueba (documento)
de que la acción de escribir ocurrió, tuvo su lugar
en el tiempo y el espacio”.
De nuestra parte consideramos que la forma
“es el modo cómo es el negocio, cómo se presenta
ante los demás en la vida de relación: su figura ex-
terior. Contenido es lo que el negocio es, intrínse-
camente considerado, su supuesto de hecho in-
terior, que representa conjuntamente, fórmula e
idea, palabra y significado, términos estos cuya co-
nexión es tarea de interpretación” (De los Mozos).
Es importante destacar, como elemento con-
ducente a estos efectos, la distinción que cierto
sector de la doctrina formula entre forma y forma-
lidad, pues si bien parecen nociones similares el
formalismo jurídico se presenta como “el conjunto
de normas legales destinadas a organizar la mani-
festación exterior en los actos jurídicos” (Guasta-
vino). Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el de-
recho notarial donde se regulan las formalidades
para dar forma sustantiva a los contratos cele-
brados.
En otro orden advertimos con Mosset Iturraspe
que la forma cuando es impuesta por la ley de
manera necesaria para producir un determinado
efecto jurídico se vuelve formalidad con lo cual en
el derecho moderno se habla ahora de forma libre
o vinculada, de contratos formales y no formales.
De esta manera, cuando el molde sobre el cual
la voluntad sustancial se vacía (Llambías) es de-
terminado por la ley, la forma se convierte en so-
lemnidad cuyos efectos y alcances estarán supe-
ditados al grado de eficacia que el ordenamiento
jurídico le asigne.
De lo expuesto se infiere que la forma no es in-
dependiente del consentimiento que le sirve de
base porque la exteriorización de la voluntad re-
quiere de un aliento vivificante que le dé vida, de
lo contrario, sería la nada misma.
Por otra parte, consideramos fundamental para
el tratamiento del tema admitir que la problemática
de la forma requiere de respuestas integrales desde
el plano sustancial, constitucional y procesal.
126 | Suplemento especial cONTRATOS
Por esta razón, pondremos de resalto los aspectos
que a nuestro juicio constituyen los más trascen-
dentes para el tema que estamos desarrollando.
En efecto, un importante avance que hemos ad-
vertido en el nuevo Código es la depurada técnica
metodológica adoptada por el codificador pues
la forma y la prueba se encuentran reguladas en
la parte general del acto jurídico (Capítulo 5 del
Título IV) y en la parte general del contrato (Ca-
pítulo 7 y 8 del Título II), sin perjuicio de las dis-
posiciones especiales que regulan de manera
particular la forma de cada uno de los contratos tí-
picos, eliminándose de esta manera el antiguo art.
1182 del C.C. que en esta materia efectuaba una
remisión al art. 974 C.C. cuyo régimen resultaba
aplicable a los contratos.
III. La forma y la prueba del acto jurídico
Consideramos pertinente comenzar con el aná-
lisis de la forma de los actos jurídicos en el nuevo
ordenamiento pues ello facilitara el estudio espe-
cífico de esta cuestión en el contrato.
En este sentido señalamos que el Código Civil y
Comercial Argentino (C.C.C.A.) introdujo con una
adecuada técnica legislativa y de manera precisa
la posibilidad de que las partes de un acto jurídico
puedan pactar libremente la forma en que exterio-
rizarán su voluntad siempre y cuando la ley no de-
signe una forma determinada a tal fin.
La nueva regulación es plausible y producirá
frutos positivos al despejar cualquier duda exis-
tente entre formas y formalidades. En este sentido
dispone el art. 284 del C.C.C.A. “...que si la ley no
designa una forma determinada para la exteriori-
zación de la voluntad, las partes pueden utilizar la
que estimen conveniente. Las partes pueden con-
venir una forma más exigente que la impuesta por
la ley”.
Se advierte con facilidad que el nuevo Código es-
tablece el principio de libertad de forma para ex-
teriorizar la voluntad del sujeto. Además resulta
convincente que ese criterio difiere de las pres-
cripciones que la ley pueda establecer como for-
malidades para la instrumentación del acto jurí-
dico. De tal modo no puede incluirse dentro del
concepto de forma a los requisitos formales del
instrumento que es una cuestión distinta de la ex-
presión de voluntad.
En consecuencia, una interpretación ajustada
a la normativa vigente, que formula una clara dis-
tinción en torno a la forma en que se podría exte-
riorizar la voluntad, nos permite afirmar que por
forma del acto jurídico debe entenderse a todos
los medios de declaración de la voluntad por los
cuales ésta se exterioriza.
El viejo art. 973 del C.C. hablaba de las solem-
nidades que debían observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico tales como la escri-
tura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano público, o por un ofi-
cial público, o con el concurso del juez del lugar,
sin hacer referencia expresa a la voluntad. Ahora
aquellos desencuentros entre forma intrínseca y
extrínseca han quedado despejados.
III.A.1. El criterio de distinción entre forma
libre e impuesta
El legislador del año 2012 introdujo un cambio
muy positivo en cuanto al régimen de la forma
pues el criterio de clasificación que ahora se toma
es el de la obligatoriedad, distinguiendo los actos
jurídicos con formas libres y formas impuestas y
dentro de esta última categoría formas impuestas
relativas y absolutas.
Es interesante señalar que de esta manera
pueden existir casos en donde la propia ley pres-
cribe una determinada forma para la celebración
del acto jurídico, sin perjuicio de las formalidades
que el propio instrumento donde se vacía la vo-
luntad pueda requerir como sucede con las for-
malidades de la escritura pública.
En este sentido dispone el nuevo art. 285 del
C.C.C.A.: “El acto que no se otorga en la forma exi-
gida por la ley no queda concluido como tal mien-
tras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero vale como acto en el que las partes se han obli-
gado a cumplir con la expresada formalidad, ex-
cepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
El nuevo régimen sienta un principio general en
materia de forma que es el de libertad de forma
bajo solemnidad relativa. Este principio tiene ex-
cepciones: aquellos supuestos en los que, por dis-
posición de la ley, se determina que es menester
una forma específica para la validez del acto jurí-
dico bajo pena de nulidad.
De la interpretación razonable de la normativa
vigente se puede inferir que ella guarda cierta si-
militud con el antiguo art. 1185 del C.C. que con-
sagraba los llamados actos solemnes de solem-
nidad relativa. Sin embargo, la nueva disposición
Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 127
clarifica con adecuada perfección técnica los lla-
mados actos jurídicos de solemnidad relativa
donde la forma no reviste el carácter de rígida y
absoluta sino atenuada pues su omisión, si bien
hace perder el efecto propio del acto, genera como
contrapartida una obligación de hacer que con-
siste en el cumplimiento de la forma estipulada
por la ley.
III.A.2. El instrumento y la firma
III.A.2.1. El concepto de instrumento en el nuevo
régimen legal
El Código Civil y Comercial Argentino introduce
una regulación mucho más orgánica y depurada
de los instrumentos públicos y privados. Sin em-
bargo algunas de sus modificaciones son pasibles
de crítica.
Básicamente la novedad trasunta por la con-
sagración de los instrumentos particulares que
reemplaza a la vieja categoría del C.C. denomi-
nada instrumento privado. Además, esta reforma
trasladó a la parte general del acto jurídico un as-
pecto que formaba parte solamente del contrato,
tal como sucedía en el Código Civil en su art. 1190
cuando regulaba —a los fines probatorios— el ins-
trumento particular sin firmar, lo cual nos parece
correcto desde el punto de vista metodológico,
con todo lo que ello implica.
Ahora, en materia de instrumentos la ley dis-
tingue entre públicos y particulares. A su vez dentro
de esta segunda categoría el art. 287 C.C.C.A. con-
sagra dos subespecies: el privado que es aquel que
se encuentra firmado y el particular propiamente
dicho que es aquel que carece de firma y vale como
tal solamente a los fines probatorios.
En este sentido el art. 287 dispone que: “Los ins-
trumentos particulares pueden estar firmados o no.
Si lo están, se llaman instrumentos privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos par-
ticulares no firmados; esta categoría comprende
todo escrito no firmado, entre otros, los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos
y, cualquiera que sea el medio empleado, los regis-
tros de la palabra y de información”.
En nuestra opinión esta norma es amplia en ex-
ceso pues engloba dentro de la categoría de ins-
trumento particular no solamente los escritos im-
presos carentes de firma, que por lo general son
los casos que suelen darse con mayor frecuencia
en la práctica, sino también cualquier registro de
la palabra y de información.
Asimismo, el artícu­lo incluye dentro de la ca-
tegoría de instrumento particular propiamente
dicho lo que la doctrina ha definido como “docu-
mento”, entendido este como aquel instrumento
representativo no de una declaración de voluntad
sino de hechos o cosas.
Sin embargo, el dispositivo mencionado pre-
senta cierta vaguedad, sobre todo cuando la norma
utiliza de manera demasiado amplia el vocablo
“palabra” que a nuestro entender engloba cual-
quier registro de la expresión oral o escrita del ser
humano distinta de aquella plasmada en formato
papel como por ejemplo los CD, DVD o las mo-
dernas formas de comunicación a través de redes
sociales como Facebook, Twitter o Whatsapp.
Es importante destacar que los registros de la
palabra a los que se refiere el art. 287 del C.C.C.A.
tienen que reflejar la expresión de la voluntad hu-
mana pues, de lo contrario, si receptan hechos o
cosas distintas, este supuesto resultaría encua-
drado en la figura de registro visuales o auditivos
de cosas o hechos que son supuestos distintos.
Por su parte, el vocablo “información” desde
nuestra mirada posee un significado mucho más
restringido que el vocablo “palabra” supra referen-
ciado pues significa el acto de entregar o dar no-
ticia de algo plasmado en un formato distinto del
papel tal como puede suceder con los portales o
sitios web.
Adviértase que la enumeración que realiza la
norma de los instrumentos particulares es mera-
mente enunciativa pues luego de conceptualizar
la figura, la propia ley acto seguido se encarga de
dejar en claro que los supuestos allí contemplados
son algunos de otros tantos que pueden presen-
tarse en la práctica.
III.A.2.2. La firma
El nuevo Código Civil y Comercial introdujo
una importante modificación en el régimen de la
firma, incorporando al “signo” como un elemento
de expresión de la voluntad e impu­tación de au-
toría del documento. Dispone el art. 288 C.C.C.A.:
“La firma prueba la autoría de la declaración de
voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe consistir en el nombre del firmante o en un
signo.
En los instrumentos generados por medios elec-
trónicos, el requisito de la firma de una persona
queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
asegure indubitablemente la autoría e integridad
del instrumento”.
128 | Suplemento especial cONTRATOS
Es importante remarcar que el nuevo régimen
legal contradice lo que el antiguo art. 1012 del C.C.
establecía respecto de la imposibilidad de utilizar
el signo como firma, sin perjuicio de que la doc-
trina prácticamente de manera unánime acep-
taba en aquel entonces su utilización apoyada en
la nota al art. 3969 donde Vélez Sarsfield conside-
raba como elemento determinante de la validez de
la firma la habitualidad del trazo ológrafo.
Queda por considerar, finalmente, la función
que cumple la firma. Este elemento se inserta
dentro de una temática relacionada con la prueba
de la existencia de la declaración de voluntad e
impu­tación de autoría del documento al firmante.
Como puede advertirse entonces, la firma no es
concebida como un requisito de perfecciona-
miento del acto jurídico, tal como sucede en el de-
recho francés, sino más bien como una formalidad
a los fines probatorios.
III.A.3. La prueba del acto jurídico
Al igual que lo señalado para la forma esti-
mamos necesario que el análisis de la prueba de
los contratos esté precedido de las principales
connotaciones que encontramos de esta cuestión
en el acto jurídico.
Desde esta perspectiva debemos tener en
cuenta que el Código Civil y Comercial Argentino
introduce en el art. 319 una novedad interesante
de destacar. En efecto la norma instaura, con-
forme una perspectiva sustancial, un cúmulo de
directivas y principios de índole procesal encami-
nadas a lograr una adecuada tarea de valoración,
interpretación y fundamentación por parte del
juez acerca de la eficacia probatoria de los instru-
mentos particulares no firmados.
En efecto dispone el art. 319 C.C.C.A.: “El
valor probatorio de los instrumentos particulares
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y
narrado, la precisión y calidad técnica del texto,
los usos y prácticas del tráfico, las relaciones pre-
cedentes y la confiabilidad de los soportes uti-
lizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen”.
El fundamento de esta norma anida en deter-
minados intereses superiores de índole constitu-
cional, donde las proyecciones del principio repu-
blicano de razonabilidad y fundamentación lógica
y legal de las sentencias se debe calibrar, en este
caso, en torno a la forma y el modo con que el ma-
gistrado valoró la eficacia probatoria de los instru-
mentos particulares no firmados.
En efecto, el análisis del juez deberá tener en
cuenta, entre otros elementos, las pautas cualita-
tivas que el artícu­lo supra referenciado establece,
que no hacen más que corroborar nuestras afir-
maciones vertidas anteriormente en lo que se re-
fiere al principio de integración que consagra el
nuevo Código.
De allí entonces que para alcanzarse esta meta
se deberán tomar en cuenta, entre otros aspectos,
la congruencia entre lo sucedido y narrado, la pre-
cisión y claridad técnica del texto, los usos y prác-
ticas del tráfico, las relaciones precedentes, la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen, etc.
Calibrada de tal modo la cuestión, va de suyo
que la norma en comentario se relaciona con las
facultades de apreciación de los hechos —pri-
vativa de los jueces— donde la falta de explicita-
ción y cumplimiento de las pautas cualitativas
referidas a la interpretación del instrumento par-
ticular no firmado no constituye actualmente un
error in procedendo sino una cuestión que hace a
la fundamentación y motivación suficiente del de-
cisorio que lo descalifica como acto jurisdiccional
válido.
IV. La forma y la prueba en la teoría general
del contrato
IV.A.1. La forma del contrato
Los principales aspectos vinculados a la forma
del contrato se encuentran previstos en los arts.
969, 1015 y 1016 del C.C.C.A. Las connotaciones
más importantes son:
a) El nuevo régimen desarrolla una teoría ge-
neral elaborada en base a los mismos principios
que rigen para la forma del acto jurídico, con la
salvedad de algunas cuestiones introducidas es-
pecíficamente.
b) El Código Civil y Comercial Argentino,
dentro de la clasificación de los contratos intro-
duce los denominados “contratos formales”. Así
lo dispone el art. 969 C.C.C.A.: “Los contratos
para los cuales la ley exige una forma para su va-
lidez, son nulos, si la solemnidad no ha sido satis-
fecha. Cuando la forma requerida para los con-
tratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus
efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado
el instrumento previsto, pero valen como contratos
en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes
no imponen una forma determinada, ésta debe
Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 129
constituir solo un medio de prueba de la celebra-
ción del contrato”.
Si se comparan las directivas de esta norma con
las del derogado Código Civil, advertimos con fa-
cilidad una clara diferencia entre ambos cuerpos
normativos: el nuevo régimen, mediante la intro-
ducción expresa de la categoría de contratos for-
males, elimina la regulación tácita que sobre la
materia efectuaba el Código Civil en sus arts. 1184,
1185 y 1187, entre otros, que aludían, por ejemplo,
a la ineficacia de la compraventa si no se cumplía
con la formalidad estipulada.
c) El nuevo código, cuando consagra la obligato-
riedad de la forma lo hace distinguiendo la forma
solemne absoluta de la relativa.
Así entonces cuando la solemnidad es impuesta
por la ley de manera insalvable, su omisión en-
gendra en el contrato un vicio de ineficacia estruc-
tural originaria que conspira su validez.
Por su parte, tratándose de contratos investidos
de una solemnidad relativa, el nuevo régimen es-
tablece una consecuencia distinta y menos drás-
tica que la dispuesta para los contratos solemnes
de solemnidad absoluta. En efecto, en los casos
de contratos bajo solemnidad relativa, la inobser-
vancia de la forma si bien no trae aparejado per se
su nulidad produce, como principal consecuencia
jurídica, la generación de una obligación de hacer
que recae sobre la parte obligada a cumplir la for-
malidad estipulada porque de lo contrario, el con-
trato no producirá sus efectos propios.
d) Finalmente advertimos que el principio de
libertad de formas aparece nuevamente en ma-
teria de contratos en el art. 1015 C.C.C.A. con la
novedad de que el art. 1016 C.C.C.A. dispone la
extensión de los efectos de la forma del contrato a
las modificaciones ulteriores que las partes le in-
troduzcan, con excepción de aquellas meramente
accesorias o secundarias, expresión que a nuestro
entender debe ser calibrada en la medida que ellas
no modifiquen elementos esenciales del contrato.
IV.A.2. La prueba del contrato
En materia de prueba del contrato encontramos
en el nuevo ordenamiento la clara consagra-
ción del sistema de valoración judicial basado en
las reglas de la sana crítica. Así lo dispone el art.
1019 C.C.C.A. en cuanto dispone: “Los contratos
pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable convicción según las
reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que dis-
ponen las leyes procesales, excepto disposición legal
que establezca un medio especial.
Los contratos que sean de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos”.
A partir de este precepto resulta indubitable que
como principio general la prueba de los contratos
se rige por las reglas de la sana crítica y se admite
por ello cualquier elemento probatorio.
Sin embargo, también se implementa un ré-
gimen probatorio del contrato basado en las “re-
glas” probatorias que se desprenden del razona-
miento judicial construido sobre la base de la sana
crítica racional.
De este modo, los medios probatorios del con-
trato producidos en la causa deberán ser ponde-
rados por el juez atendiendo a lo que la jurispru-
dencia y doctrina opinen sobre su idoneidad.
Este razonamiento comulga con la opinión de
Peyrano quien de manera reciente ha sostenido
esta distinción efectuada entre la sana crítica y las
reglas que derivan de ella.
Cuando se invoca la sana crítica, sostiene el dis-
tinguido jurista, “...habitualmente ello obedece a
que se procura justificar una valoración atípica o
una interpretación heterodoxa del derecho proba-
torio. Cuando se repiten soluciones similares ins-
piradas en la sana crítica se consolida una regla de
la sana crítica”.
Concebida de tal modo la cuestión, la imple-
mentación de este sistema de valoración proba-
torio significará un desafío importante para cons-
truir las reglas sobre las cuales se podrá ponderar
la eficacia probatoria.
Por otra parte cabe destacar que la norma eli-
mina el antiguo art. 1190 del C.C. que establecía
los diversos medios probatorios del contrato. Lo
que se consagra ahora es una regla de carácter ge-
neral cuya finalidad es uniformar las bases sobre
las que se funda la prueba del contrato, delegando
a las normas procesales las pautas para su produc-
ción.
Finalmente, es importante señalar que dentro
de esa tendencia a la libertad de pruebas que
adopta el Código Civil y Comercial Argentino, se
establece una nueva cuestión: la posibilidad de
probar la existencia del contrato a través de tes-
tigos, sin la limitación que contenía el Código de
Vélez Sarsfield.
130 | Suplemento especial cONTRATOS
Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta
pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de
allí que cuando se acostumbre instrumentar el ne-
gocio por escrito la prueba testimonial será insu-
ficiente.
Deberemos ponderar entonces los usos y cos-
tumbres del lugar para poder determinar si a los
fines probatorios la omisión de instrumentación
escrita del contrato puede ser suplida por testigos.
Una cuestión distinta sucede con la prueba de
los contratos formales estipulada en el art. 1020
C.C.C.A. El tema asume un relieve particular si lo
comparamos con el régimen actual comparado
con el anterior, pues ahora en caso de incumpli-
miento de la forma prescripta para el contrato, las
partes podrán acreditar su existencia por otros
medios inclusive por testigos, extremo este último
que no estaba comprendido en el C.C. de Vélez
Sarsfield.
Para ello el presupuesto de hecho que actual-
mente consagra la norma es la acreditación de la
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad o si existiese principio de
prueba instrumental o comienzo de ejecución del
contrato.
En este sentido dispone el art. 1020 C.C.C.A.:
“Los contratos en los cuales la formalidad es re-
querida a los fines probatorios pueden ser pro-
bados por otros medios, inclusive por testigos, si
hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existiese prin-
cipio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental
cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto,
que haga verosímil la existencia del contrato”.
En base a ello el punto de partida debe ser ubi-
cado en derredor de los siguientes criterios: la im-
posibilidad de obtener la prueba, el principio de
prueba instrumental o el comienzo de ejecución
del contrato.
Se trata de tres presupuestos que habilitan a
las partes poder acreditar la existencia del con-
trato por otros medios, incluida la testimonial,
cuando la prueba del mismo es imposible de
obtener. Este supuesto no debe ser confundido
con el del art. 1019 C.C.C.A. pues aquí el ante-
cedente fáctico necesario para la procedencia
de la prueba testimonial anida en la imposibi-
lidad de obtener la prueba, extremo que deberá
ser ponderado caso por caso pues el antiguo
art. 1192 del C.C. que especificaba los supuestos
de imposibilidad fue eliminado del régimen
actual.u
 El fenómeno de la incorporación
de terceros al contrato
POR Gonzalo Sozzo
SUMARIO: I. Introducción.— II. Primera parte. El nuevo contexto de análisis de los efectos del con-
trato.— III. Segunda parte. Incorporación de terceros al contrato: la expansión excepcional de los efectos
directos a terceros.
I. Introducción
El Código Civil de Vélez Sarsfield se ocupó ex-
plosivamente de regular la idea de efecto relativo
del contrato y sus consecuencias. Por el contrario
no se encargó sistemáticamente de la problemá-
tica de los efectos del contrato sino solo de fi-
guras aisladas tales como el contrato a favor de
terceros; diversos mecanismos técnicos que per-
miten transmitir o expandir efectos hacia sujetos
que no son partes; tampoco delimitó con claridad
los conceptos de partes, terceros, terceros intere-
sados, etc.
El Código Civil y Comercial 2014 en la línea del
Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 se
ocupa de regular los efectos el contrato de manera
sistemática previendo la situación de los efectos
así en el Capítulo 9, Sección 1º (arts. 1021 a 1024
inclusive) se ocupa de definir el “efecto relativo”
(art. 1021); la “ situación de los terceros (art. 1022);
define quienes son parte de un contrato (art. 1023)
y la expansión de los efectos a los sucesores y sus
límites (art. 1024). y luego en la sección 2º (arts.
1025 a 1030) desarrolla la regulación las figuras
específicas que tradicionalmente la dogmática ha
vinculado a la “incorporación de terceros al con-
trato” recogiendo las observaciones que la doc-
trina civilista y la experiencia jurisprudencial ve-
nían marcando para cada una de estas figuras.
En este artícu­lo se desarrollan los aspectos téc-
nicos de la nueva regulación en la Sección 2º del
Capítulo 9 (arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las
figuras que permiten la “incorporación de terceros
al contrato”. La idea central que se desarrolla es
que la categoría “incorporación de terceros al con-
trato” ha sido incluida en el nuevo Código, que re-
gulado adecuadamente las ideas consolidadas en
la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, en otro
plano, puede también sostenerse que el mismo
Código da cabida a una mirada en la cual la incor-
poración de terceros al contrato aparece como un
fenómeno más complejo, amplio y aún en cons-
trucción.
II. Primera parte. El nuevo contexto de
análisis de los efectos del contrato
El fenómeno de la incorporación de terceros
al contrato
Desde una perspectiva sociológica puede seña-
larse que el fenómeno socio jurídico de la incor-
poración de terceros al contrato es muchísimo
más amplio y variado que lo que se ha regulado en
la mencionada Sección 2º y que el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación da cuenta de ello en
otras reglas situadas en otras partes del articulado.
Existen diferentes fenómenos producto de las
exigencias contemporáneas de los mercados que
han generado técnicas jurídicas que para darles
respuesta ensayan diferente mecanismos me-
diante los cuales terceros resultan vinculados al
contrato.
Así por ejemplo, el fenómeno de la “terciariza-
ción” se ha traducido de diversas maneras en el
campo jurídico, una de las cuales es el subcon-
trato o el simple expediente de adquirir materiales
o “servicios” para una obra ajena por parte del lo-
132 | Suplemento especial cONTRATOS
cador de obra, situación que ya visualizaba el an-
tiguo artícu­lo 1645 del Código Civil de 1869 (1).
Otra situación vecina a la anterior es la de la in-
corporación por parte del deudor de terceros en la
ejecución de diferentes tramos de su prestación,
vgr., el productor de una mercadería que la vende
y para entregarla contrata a una empresa trans-
portista o que organiza un “servicio post venta”
para sus productos con empresas que se ocupan
del mantenimiento y la reparación (2).
Todos estos casos ingresan de una u otra ma-
nera en una teoría de la conexidad contractual.
Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay
que considerar además (a) las situaciones en las
que los terceros forman parte de un fenómeno
“agregativo”: por ejemplo, cuando se sede una
deuda “sin liberación” se produce un fenómeno
de agregación de un tercero con función de ga-
rantía (3); o (b) cuando en los “contratos abiertos”
—comúnmente los contratos asociativos— (4) a
posteriori del perfeccionamiento se permite el in-
greso de nuevas partes. (c) merece también una
breve mención aquí la cuestión de la necesidad
de “sustituir” partes permitiendo el ingreso de ter-
ceros, un fenómeno no antojadizo sino necesario
en los contratos de larga duración de consumo,
vgr., cuando se autoriza en los contratos de medi-
cina prepaga la sustitución de un prestador o por
otro.
 (1)  La doctrina y la jurisprudencia en Argentina que
trataron este problema lo objetivaron como una cuestión
de “acción directa” y procuraron establecer reglas deri-
vadas que contemplaran la compleja situación que se
genera en estos casos en los cuales suele haber incluso
un concurso preventivo o quiebra del empresario. Desde
una perspectiva teórica contemporánea el caso puede
ser tratado a partir de la teoría de la conexidad contrac-
tual.
 (2)  Este problema ha sido focalizado por la doctrina y
jurisprudencia como un problema de “ responsabilidad
por el hecho del tercero” pero en la órbita contractual; se
lo ha desarrollado bajo la idea de la “teoría de la estruc-
tura de la obligación”. Contemporáneamente, como en
el caso anterior, la teoría del contrato ofrece otro marco
para pensar la cuestión: la teoría de los contratos co-
nexos.
 (3)  Ahora la situación aparece regulada en el artícu­lo
1632 del Código Civil y Comercial 2014 2º párr.: “Si el
acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario”.
 (4)  La existencia de esta categoría de contratos es am-
pliamente reconocida por la doctrina, entre otros, vgr.,
Fontanarrosa, Rodolfo, “Derecho comercial Argentino”,
T. II, Ed.: Zavalía, Bs. As., 1979, pág. 97.
Finalmente el “ingreso de terceros” puede pro-
ducirse —no a nivel del ingreso formal como parte
a posteriori del perfeccionamiento ni para la eje-
cución— sino para solicitar la no ejecución o la
cesación de la ejecución o la responsabilidad por
daños por la ejecución. Son los casos que permiten
hoy los “derechos de incidencia colectiva” como
los denomina el Código Civil y Comercial de la
Nación apropiándose del lenguaje constitucional
(art. 14) y las acciones que para la defensa de los
mimos existen, en la Constitución Nacional, al am-
paro colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley
Nº 25675), el denominado “amparo ambiental”, en
la ley de defensa del consumidor (Ley Nº 24.240)
la “acción de clase”, en el Código Civil y Comer-
cial 2014 la acción general de prevención del daño
(art. 1710).
La consideración de estos fenómenos en con-
junto es útil para comprender el nuevo contexto
en el que se encuentra la cuestión de los efectos
del contrato, producto de nuevos problemas a los
que es necesario dar respuesta. El problema cen-
tral del s. xix era diseñar el aislamiento del con-
trato; blindarlo respecto de las demás relaciones,
incluso las otras relaciones contractuales de los
mismos sujetos, el objeto fue construir el para-
digma del contrato “discontinuo” (5). El problema
central hoy es el inverso: revincular el contrato
permitiendo un nivel de apertura razonable en
situaciones que así lo requieren, por ello el prin-
cipio del efecto relativo aparece junto a sus “ex-
cepciones” y en el contexto de un Código que re-
conoce los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los
contratos de larga duración (art. 1011), los dere-
chos de incidencia colectiva, etc.
La incorporación de terceros en la ejecución
del contrato
Fuera de la sección que el Código civil y comer-
cial de la Nación 2014 dedica a la incorporación
de los terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en
la regulación de las obligaciones de actividad (6), se
 (5) Porto Macedo, Ronaldo, “Contratos relacionais”,
Ed. Renovar, Brazil, 1998.
 (6)  Se lee en los fundamentos del proyecto de 1998:
“Además, se prevé que las partes pueden servirse de ter-
ceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto
del contrato, si ellas no requieren su prestación per-
sonal. El Proyecto de Código Único de 1987 propuso in-
corporar este texto como artícu­lo 521 del Código Civil:
“El obligado responde por los terceros que haya intro-
ducido en la ejecución de la obligación”; el mismo cri-
terio resulta del Anteproyecto de 1954 (artícu­lo 859), y
Gonzalo Sozzo | 133
introduce una regla de enorme relevancia teórica
y práctica, es el artícu­lo 776 que dice: “Incorpora-
ción de terceros. La prestación puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor, a no ser que de la
convención, de la naturaleza de la obligación o de
las circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades para realizarla personalmente. Esta
elección se presume en los contratos que suponen
una confianza especial”.
La regla se inspira en el artícu­lo 727 del proyecto
de 1998 que señalaba: “Incorporación de terceros.
El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a
valerse de terceros para realizar la actividad com-
prometida. Sin embargo, no puede delegar la acti-
vidad principal si de lo estipulado, o de la índole de
la obligación, resulta que fue elegido por sus cuali-
dades para realizarla personalmente. Esta elección
se presume en los contratos que suponen una con-
fianza especial”.
A esta situación hice referencia en el título an-
terior. La norma responde estrictamente a las
necesidades que devienen de las prácticas con-
temporáneas caracterizadas por la presencia de
organizaciones empresariales que ejecutan las
prestaciones de hacer (empresas de seguridad,
empresas de medicina prepaga, empresa de ser-
vicios de internet y cable) y de consumidores que
eligen la empresa pero no los prestadores concre-
tasen su zona o ciudad y ven cómo terceros son in-
troducidos por la organización principal para eje-
cutar tramos de sus prestaciones que pueden ser
inherentes al foco de la actividad misma o perifé-
ricos.
En definitiva la disposición del Código ensaya
una respuesta que intenta establecer ciertos lí-
mites basados en el carácter intuito personae de la
obligación, el nivel de expertise y cualidades per-
sonales y en la confianza en la persona del pres-
tador.
fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil (Junín, 1990) y por las Jornadas de respon-
sabilidad por daños en homenaje al doctor Jorge Busta-
mante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto
de Código Único fue repetido a la letra por el Proyecto
de la Comisión Federal de la Cámara de Dipu­tados de
1993 (artícu­lo 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabi-
lidad refleja del deudor por “las personas de las cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”
(artícu­lo 1584)”.
La “posición” del tercero que se incorpora al
negocio
Clásicamente la dogmática ha diferenciado los
efectos desde el punto de vista subjetivo y obje-
tivo (7). Como se sabe la idea de efectos desde el
punto de vista subjetivo responde a la pregunta
de a quién se obliga —que resulta ser por ende,
“parte” del contrato—; luego el análisis de los
efectos del contrato desde el punto de vista obje-
tivo exige plantearse la cuestión acerca de cuál es
la “materia” regulada por el contrato (8).
La cuestión de los efectos desde la perspec-
tiva objetiva tiene sus problemas. En una primera
aproximación suele decirse que efecto del contrato
es aquello que dimana del contrato, lo que tras-
luce la dificultad para delimitar la idea. El primer
problema es que clásicamente se ha limitado la
noción de efectos del contrato a la de la creación,
modificación, transmisión o extinción de obliga-
ciones. Sin embargo hoy se sabe que el contrato
no produce solo obligaciones sino también liber-
tades, competencias y derechos subjetivos credi-
torios, esto es, obligaciones, deberes anexos, y su
virtualidad como título para adquirir un derecho
real, son efectos del contrato. El segundo pro-
blema es el relativo a la fuente de los efectos. Clá-
sicamente se entendía por efectos aquello que se
 (7)  Explica García Amigo que la eficacia contractual
puede manifestarse “en un plano constitutivo —crear,
modificar o extinguir las relaciones contractuales jurí-
dicas— o en un plano normativo —regulación de aque-
llas relaciones—, los efectos del contrato se concretan en
la creación de relaciones jurídicas contractuales y/o en
la creación de parte —más o menos amplia, por que no
permita más la ley o por que no lo hacen más amplia-
mente las partes— de la norma reguladora de las rela-
ciones jurídicas creadas por el propio contrato, o por otro
contrato; por tanto, el contrato puede tener una eficacia
constitutiva —o subjetiva: constitución de relaciones ju-
rídicas contractuales— y una eficacia normativa— u ob-
jetiva: creación de parte de la norma reguladora de la re-
lación jurídica concreta” (García Amigo, Manuel, ob. cit.,
ob. cit., pág. 323).
 (8)  En la doctrina española se le da el nombre de “efi-
cacia reglamentaria” (Luis Diez Picazo) o eficacia nor-
mativa. Lo cual significa que se realiza “una instaura-
ción de la reglamentación de intereses contenida en
el contrato y la elevación de dicha reglamentación a la
categoría de precepto jurídico. Por ello de manera in-
mediata, el efecto del contrato conste en la necesidad
de que las partes ajusten su conducta ulterior a esta
reglamentación”(Diez Picazo, Luis, ob. cit. pág. 417). En
una palabra: se crea una norma reguladora de la relación
contractual que es un verdadero precepto para las partes
(“...obliga como la ley misma”, Art. 1197 C.C.).
134 | Suplemento especial cONTRATOS
crea por la voluntad de las partes contratantes. En
otras palabras el efecto de un contrato consistía en
volcar a la realidad lo querido por las partes. Esta
idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos
del contrato dimanan tanto de la voluntad de las
partes como de otras fuentes como la ley o los usos
y costumbres en ciertos casos (9). Diez Picazo deno-
mina a estos últimos efectos necesarios, a los que
divide a su vez en “eficacia legal imperativa” y “efi-
cacia legal dispositiva o supletoria” (10) . En defini-
tiva, el contenido de la ley contractual viene dado
por: (a) lo que las partes han pactado (artícu­lo
1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone impera-
tivamente; (c) lo que la ley recomienda a través de
normas dispositivas; (d) y por los usos y costum-
bres (art. 17 C.C. 1869).
Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato
no crea (modifica, transmite, etc.) solamente de-
rechos subjetivos, como se decía clásicamente;
sino que “En virtud del contrato se crean o se mo-
difican otros contenidos jurídicos (a más de los de-
rechos subjetivos, el paréntesis es nuestro) Se crean
o se modifican deberes jurídicos y obligaciones, así
como facultades, titularidades o poderes que no
son técnicamente derechos subjetivos. Tratando de
buscar una fórmula más precisa, se ha dicho que el
contrato se mueve en torno a relaciones jurídicas.
La eficacia del contrato consiste en crear, modificar
o extinguir relaciones jurídicas. Aún sin negar que
esta fórmula sea para la mayor parte de los casos sa-
tisfactoria, el ámbito del contrato puede ser mayor
aún: afecta incluso a situaciones jurídicas que no
son auténticas relaciones jurídicas” (Pág. 418). En
la misma línea García Amigo explica que el con-
trato produce efectos subjetivos creando una re-
lación jurídica contractual. Ahora bien, cabe pre-
guntarse: ¿cuál es el contenido de dicha relación?
En primer lugar los deberes y créditos de presta-
ción, es decir los que encierran cada una de las
obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo,
en la compraventa, el derecho a la cosa cierta y el
deber de entregarla. En segundo lugar las facul-
tades contractuales, como por ejemplo, la de re-
solver el contrato, de rescindirlo, de solicitar su re-
visión, de peticionar para que se declare la nulidad
del mismo, etc. En tercer lugar, encontramos en el
contenido de todo contrato deberes accesorios
que en los contratos paritarios dimanan del prin-
cipio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los
 (9)  Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho civil
patrimonial. Introducción a la teoría del contrato”, Tomo
I, Ed.: “Civitas”, Madrid, España, 1996, pág. 415 y 416.
 (10) Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato”,
Tomo I, Ed.: “Civitas”, Madrid, España, 1996., Pág. 416.
de consumo de lay (vgr. art. 5 L. 24.240, del que de-
riva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que
sienta el deber de información) (11).
Tradicionalmente se sostuvo que efectos del
contrato son las obligaciones. Modernamente se
piensa que el derivado del contrato es más amplio.
Incluye no solo obligaciones sino también liber-
tades y facultades o competencias. Manuel García
Amigo recuerda que: “Dicha relación contractual
es distinta de la simple relación obligatoria, consti-
tuida ésta por el derecho de crédito de una persona
(acreedor) frente a otra (deudor). La relación obli-
gatoria simple viene a ser parte —la más impor-
tante y, en algunos casos, la totalidad— del conte-
nido de la relación contractual, como un elemento
integrante de la misma. Por eso calificamos a la re-
lación contractual de compleja, compuesta la más
de las veces de relaciones obligatorias compren-
didas en aquella, las cuales gozan de sustantividad
aunque no siempre de autonomía plena” (12).
Desde otro ángulo la eficacia del contrato puede
observarse atendiendo a cómo incide ésta en los
sujetos que intervienen en su celebración o res-
pecto de los cuales produce a posteriori algún
efecto. A esta óptica se la denomina eficacia subje-
tiva del contrato y también tiene sus propios pro-
blemas algunos de los cuales enuncié más arriba,
sin embargo esta digresión en torno a los efectos
objetivos del contrato sirve para tomar nota de
que cuando un tercero se incorpora al contrato
ello significa simplemente que queda obligado,
sino que goza también de las facultades que prevé
el negocio así como de las libertades que el con-
trato crea y ve restringidas sus competencias en la
medida que el contrato así lo establezca.
La necesidad de diferenciar los tipos de
efectos para apreciar la posición de los terceros
en relación al contrato
El principio del efecto relativo del contrato tuvo
una función histórica que no mantiene más. En el
marco de la teoría contractual liberal del s. XIX fue
el elemento técnico que permitió “discontinuar”
las relaciones contractuales entre sí, contempo-
ráneamente la dogmática ius privatista entiende
que este principio no puede llevar a considerar a
cada contrato como un fenómeno aislado y dis-
continuo. Por el contrario, sostiene que se ha pro-
ducido una cierta flexibilización del principio del
 (11) García Amigo, Manuel, “Teoría general de las
obligaciones y contratos”, Ed.: Mc Graw Hill, España,
1995, pág. 370 a 372.
 (12)  García Amigo, Manuel ob. cit., pág. 369.
Gonzalo Sozzo | 135
efecto relativo de los contratos (13); ello es así pues
el contrato es una realidad social incontrastable
y en ese sentido oponible y además pues si todo
negocio produce efectos indirectos existe cone-
xidad de todo contrato con la trama contractual
universal preexistente. En efecto, todo contrato en
tanto hecho social viene a insertarse en una red
contractual universal que ya existe y en la que, in-
defectiblemente, incide produciendo efectos in-
directos sobre esos negocios anteriores. En fin, el
contrato no se encuentra asilado, sino que todo
contrato se vincula con una trama contractual uni-
versal preexistente de gran amplitud y carácter di-
fuso a la que se agrega y con la cual, por tanto, se
conecta.
La temática de la conexidad contractual —se
suele decir— ha puesto en crisis el principio del
efecto relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y
1199 Cód. Civ.) que, siendo la base sobre la cual en
los códigos decimonónicos se diseñaron las dife-
rentes esferas de efectos del contrato en relación a
los sujetos, aparece como el principal obstácu­lo (14)
para la aceptación de la teoría de la conexidad o
vinculación contractual, fundamentalmente en
relación a la expansión de efectos (15). Lo dicho me-
rece una breve explicación.
Como señalé el Código Civil de 1869 establecía
con firmeza el “principio del efecto e relativo de
los contratos” lo que significa que el contrato pro-
duce efectos solo entre partes y no puede benefi-
ciar ni perjudicar a terceros. En la fórmula actual
el principio se dice que se trata de una “regla ge-
neral” por el cual “El contrato sólo tiene efecto
entre las partes contratantes; no lo tiene con res-
pecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley (art. 1021).
Ahora bien, cuando se dice que el contrato pro-
duce efectos solo entre partes debe considerarse
que se esta haciendo referencia solo a los efectos
directos y significa que el contrato solo regula la re-
lación de las partes (16). El principio delimita la es-
fera de vinculaciones y regulación del contrato.
 (13)  Trata este tema Noemí Nicolau, “Negocios jurí-
dicos conexos” en “Trabajos del Centro Nº 2”, Pto. 3, Ed.:
U.N.R., Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones
de Derecho Civil, pág. 10.
 (14)  López Frías, Ana, ob. cit., pág. 256 y sgtes.
 (15)  También se relaciona estrechamente con la te-
mática de la tipicidad contractual y, especialmente, con
el problema de los contratos atípicos mixtos.
 (16) Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, pág.
426.
Por ello, es importante contextualizar la regla ge-
neral partiendo de la base de una clasificación
dogmática de los efectos del contrato.
Ello es así pues clasificar a los efectos del con-
trato lo que nos permitirá aclarar el verdadero
significado de la relatividad de los efectos y de-
terminar cuáles alcanzan a las partes y, principal-
mente, cuáles a los terceros en:
1) Efectos directos: “consisten fundamental-
mente en la creación del deber de observancia de
la regla contractual”. La regla es que estos efectos
solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a
terceros, por ejemplo, en los casos de contratos a
favor de terceros (17);
2) efectos indirectos: “es aquel que se desarrolla
a través de las situaciones creadas o modificadas
por el contrato” (18);
2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato re-
percute en otra relación contractual conexa, vgr.
lo que ocurre en la relación afianzada influye en
el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo
mismo en el contrato derivado.
2) B. (indirectos) provocados: cuando el con-
trato es el fundamento de una pretensión de las
partes hacia los terceros o viceversa (19). La regla
es que estos efectos se producen frente a terceros;
son ejemplos de este tipo de incidencia: los casos
de oponibilidad y de utilizabilidad (20), vgr. “El
acreedor, por ejemplo, se sirve del negocio de ad-
quisición celebrado por su deudor con otra per-
sona a fin de proceder a ejecutar su crédito sobre los
bienes adquiridos” (21). Vinculado con éstas subespe-
cies de efectos se ha dicho también que: “Por lo que
respecta a la existencia del contrato en sí, es decir,
como hecho, es siempre oponible a terceros; si bien
como tal hecho de relevancia jurídica debe ser pro-
bado por quien lo alegue, incluso por presunciones.
Incluso el hecho de la inejecución del contrato es
igualmente oponible a los terceros. Igualmente es
oponible siempre a los terceros la eficacia contrac-
tual en cuanto se concreta en la creación de un de-
recho real: hipoteca, prenda, etc.” (22).
El principio nec prodest nec nocet complementa
el anterior: los contratos no pueden por un lado
 (17)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426.
 (18)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426.
 (19)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., 425 —426.
 (20)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 429.
 (21)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 419.
 (22)  García Amigo, ob. cit., pág. 373.
136 | Suplemento especial cONTRATOS
perjudicar a terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponér-
seles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser in-
vocados por ellos (Art. 1199 C.C.). “Que el contrato
no pueda oponerse a terceros significa que los otor-
gantes no pueden en sus preceptos de autonomía
crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el
contrato no puedes por invocado por los terceros
implica que éstos no pueden aducir derechos contra
las partes otorgantes” (23). No obstante como vimos
en el punto anterior, en ocasiones las partes del
contrato pueden invocar y oponer el contrato a los
terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad
como realidad tangible que es, sino además en si-
tuaciones concretas, vgr., cuando el contrato es
inscripto en los registros de la propiedad inmueble
o de muebles registrables (24). Paralelamente el con-
trato puede ser invocado por terceros, vgr., cuando
se ejerce la acción subrogatoria.
El impacto de la dimensión grupal del
derecho privado sobre los efectos del contrato
En otras oportunidades he explicado qué es lo
que ocurre cuando la teoría del contrato enfrenta
los intereses supra individuales que versan sobre
bienes comunes (25), pero hay un aspecto que es
muy importante: ¿qué transformación implican
los “intereses individuales homogéneos” y los in-
tereses “colectivos y difusos” en la teoría del con-
trato, y en particular sobre los efectos de los con-
tratos en relación a terceros?
Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por
el descubrimiento de la homogeneidad, que es
lo mismo que decir el descubrimiento de la regu-
laridad y la incidencia de las legitimaciones ac-
tivas basadas en intereses sobre bienes comunes
que altera la idea de efectos del contrato que his-
tóricamente hemos analizado bajo la perspec-
tiva partes/terceros. En otros términos: mientras
la teoría contractual moderna aislaba cada ne-
gocio a través de la discontinuidad y desconexión
de un contrato respecto del otro y de los idearios
comunes, el reconocimiento constitucional de los
intereses individuales homogéneos y colectivos —
 (23)  Stiglitz, Rubén, pág. 511.
 (24)  Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 429.
 (25) GONZALO SOZZO, “Pasado, presente y futuro
del principio de orden público referido a los bienes co-
lectivos (del orden público al principio cosmopolita en el
derecho privado), en Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, Nº 2007-3. Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
Arg., págs. 349 a 417. Sozzo, Gonzalo, “Riesgos ambien-
tales (contratos creadores de riesgos y principio de pre-
caución”. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº
2008-2- Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa, Argentina, 2008.
que en nuestro país ya tiene veinte años—, obliga
a abrir el círcu­lo del contrato, pretendidamente li-
mitado a las partes, a una especie de dimensión
colectiva.
La dimensión colectiva del contrato implica re-
conocer que por un lado hay problemas comunes
a diferentes contratantes que actúan sobre la base
de negocios homogéneos y que lo que en u con-
trato se haga cuando tiene impactos hacia bienes
comunes no puede quedar atenido al círcu­lo de
las partes.
Lo que la teoría del contrato moderna identificó
como una parte subjetiva individual o plurindivi-
dual aquí se redimensiona pues comienza a visibi-
lizarse que ese contratante forma al mismo tiempo
parte de un colectivo social: integra un grupo de
consumidores que tienen un mismo interés ju-
rídico afectado por una cláusula o el ejercicio de
una facultad o derecho otorgado por el contrato a
los proveedores o la ejecución de un contrato ene
afecta o pone en riesgo un bien común como el
ambiente.
III. Segunda parte. Incorporación de terceros
al contrato: la expansión excepcional de los
efectos directos a terceros
Las diferentes hipótesis tratadas aquí son casos
en donde excepcionalmente el contrato produce
efectos directos, resultando obligados ciertos ter-
ceros.
1) Contrato por tercero sin representación
El contrato a nombre de un tercero en el Código
Civil de 1869.
Un primer instrumento técnico para incorporar
a un tercero al contrato es el “contrato a nombre
de un tercero sin su representación”. Aquí el sujeto
contratante actúa en nombre ajeno.
Estos contratos estaban regulados por los
artícu­los 1161 y 1162 del Código Civil de 1869.
Conforme la regla del artícu­lo 1161 se trata de un
contrato nulo (es de ningún valor, art. 1161) (26) que,
por tanto, no obliga al falso representante (“y no
obliga ni al que lo hizo”, art. 1161 C.C.); esta regla
 (26)  La doctrina agudamente había remarcado que
“en ese caso media, con mayor precisión conceptual, un
supuesto de ineficacia (no de nulidad) o de eficacia su-
bordinada (condición suspensiva) a ratificación”, Stiglitz,
Rubén, “Contratos civiles y comerciales”, Ed.: Abeledo
Perrot, Bs. As., pág. 513.
Gonzalo Sozzo | 137
fue corregida dogmáticamente: en efecto, la doc-
trina ha sostenido que el falso procurador deberá
responder precontractualmente por los daños y
perjuicios que ocasionó al otro contratante (art.
1056 C.C.), con lo cual según las reglas de al res-
ponsabilidad precontractual debía indemnizar el
“ daño al interés negativo”. Por supuesto, que este
contrato tampoco obliga al tercero (supuesto re-
presentado).
La regla se complementa con la establecida en el
artícu­lo siguiente: el tercero queda “incorporado
al contrato” es decir queda obligado (27), en el su-
puesto —excepcional—, que ratifique lo actuado
por el falsus procurator, en cuyo caso se convierte
en una gestión de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.).
El contrato a nombre de un tercero en el Código
Civil y Comercial 2014
El Código Civil y Comercial 2014 lo regula en el
artícu­lo 1025 bajo el titulo “contratación a nombre
de tercero”. Según la nueva regla legal “Quien con-
trata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce
su representación. A falta de representación sufi-
ciente el contrato es ineficaz. La ratificación ex-
presa o tácita del tercero suple la falta de represen-
tación; la ejecución implica ratificación tácita”.
Lo que intenta regular el Código es el orden
de efectos hacia el “tercero”; he aquí un primer
avance en relación al Código de 1869: se coloca
el problema en el plano de la ineficacia y no de
la nulidad. Para ello lo que hace el Código es su-
jetar este negocio a las reglas generales de la re-
presentación: si existe representación, el contrato
a nombre de un tercero es perfectamente válido
y eficaz respecto del tercero. Para ello se requiere
que la representación no solo exista sino que sea
“suficiente” como condición de operatividad del
“efecto directo” (28) —que es lo que caracteriza a
la representación—. Si quien celebra el negocio a
nombre de un tercero no tiene la representación
de este último, el negocio no obliga al tercero, pues
para que el “efecto directo” en el patrimonio y per-
sona del tercero opere, es necesario que esté cau-
 (27)  Paradojalmente el artícu­lo 1162 no dice que el
tercero era “alcanzado” por el contrato en cuanto obli-
gado sino que “le da derecho para exigir el cumplimiento
del contrato”.
 (28)  Ahora el Código conceptualiza el efecto directo
y lo regula: “Los actos celebrados por el representante
en nombre del representado y en los límites de las fa-
cultades conferidas por la ley o por el acto de apodera-
miento, producen efecto directamente para el represen-
tado” (artícu­lo 359).
sado en un acto instituyente de la representación.
En una palabra, se trata de hacer funcionar aquí
las reglas generales que rigen la representación
que ahora es regulada sistemáticamente por el Có-
digo Civil y Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, con-
viene señalarlo, constituye un gran avance.
Luego la norma trae una segunda regla: si media
una “ratificación” por parte del tercero, lo actuado
por el sujeto que celebró el contrato en nombre de
ese tercero, obliga al tercero (29); es decir, opera el
“efecto directo” de la representación pues esta pre-
sente una de las causa fuentes posibles del efecto
representativo: la ratificación (30). La norma aclara
que la ratificación puede ser expresa o tácita y que
es tácita cuando el tercero ejecuta las conductas
prestacionales de las obligaciones a su cargo ori-
ginadas en el contrato (31) pues de ello surge la vo-
luntad de “aprobar” lo actuado por el sujeto que
manifestó la voluntad contractual (32).
Esta regla sustituye la del artícu­lo 1162 que esta-
blecía un reenvío: habiendo mediado ratificación,
la posición del falso procurador quedaba regida
por las reglas de la gestión de negocios ajenos.
En el sistema actual es claro que la ratificación
hace aplicables a las relaciones entre el “tercero”
y quien manifestó la voluntad contractual en su
nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la re-
presentación (33).
En materia de ratificación el Código Civil y Co-
mercial tare una norma que es importante en el
caso: es el artícu­lo 370 que refiere al “Tiempo de
 (29)  La regla concuerda con el artícu­lo que establece
que “La ratificación suple el defecto de representación.
Luego de la ratificación, la actuación se da por autori-
zada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es ino-
ponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad” (artícu­lo 369).
 (30) El Código establece con claridad las posibles
fuentes de la representación (art. 358 2º párr.).
 (31)  Se reformula así con mayor precisión la idea que
se encuentra escuetamente señalada en la última frase
del artícu­lo 1161 del Código de 1869.
 (32)  La regla concuerda con la del artícu­lo 371: “Ma-
nifestación de la ratificación. La ratificación resulta de
cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o
comportamiento concluyente que necesariamente im-
porte una aprobación de lo que haya hecho el que invoca
la representación”.
 (33)  Lo dice el Código Civil y Comercial 2014: “La ra-
tificación suple el defecto de representación. Luego de
la ratificación, la actuación se da por autorizada, con
efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a
terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad
(artícu­lo 369)
138 | Suplemento especial cONTRATOS
la ratificación”: “La ratificación puede hacerse en
cualquier tiempo, pero los interesados pueden re-
querirla, fijando un plazo para ello que no podrá
exceder de quince días; el silencio se debe inter-
pretar como negativa. Si la ratificación depende de
la autoridad administrativa o judicial, el término
se extiende a tres meses. El tercero que no haya re-
querido la ratificación puede revocar su consen-
timiento sin esperar el vencimiento de estos tér-
minos”. Es decir que en la línea de los proyectos de
reforma anteriores (34) el Código establece que es
una facultad de una persona interesada en el con-
trato requerir la ratificación del tercero dándole un
plazo para hacerlo de quince días.
La responsabilidad del falso procurador
El Derecho trata de amparar la situación patri-
monial en que queda la parte que creyendo que
había realizado un contrato con una persona de-
terminada a través de un representante de este
último, se encuentra, de un momento a otro, con
que ello no es así en virtud de que el representante
ha actuado si haber —en realidad— sido procu-
rador (sin autorización) —o excediéndose de los
poderes concedidos—.
En general, los derechos que tratan la hipótesis
procuran en estos supuestos hacer responsable
al falsus procurator, “pero hay diferencias sustan-
ciales en cuanto a las distintas regulaciones” (35).
En Italia la situación se encuentra disciplinada
en el art. 1398 del Códice Civile. En esta norma sin
establecer distinciones según el conocimiento o
desconocimiento de la ausencia de poder por el
representante, se obliga en todo caso a indemnizar
los daños al interés negativo. La hipótesis es reco-
nocida por la doctrina como un supuesto de res-
ponsabilidad precontractual.
En España el caso está reglado en el art. 1725 del
C.C. Establece la responsabilidad del mandatario
cuando actúa más allá de su poder. La norma legal
no establece cuál es el tipo de sanción, de ahí que
la doctrina se debata por establecer si deben in-
demnizarse los daños positivos o los negativos, o
si se opta por una posición transaccional como la
del BGB (36). Asúa González se inclina por la pos-
tura del interés negativo.
En Alemania esta cuestión está prevista en el pa-
rágrafo 179 del BGB. En el segundo párrafo el caso
 (34)  Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 461.
 (35)  Asúa González, ob. cit. Pág. 274.
 (36)  Asúa González, ob. cit. Pág. 275.
regulado es el del representante que desconoce
que carece de poder de representación, obligán-
dolo a responder por daños al interés negativo (37).
En el primero, el del procurador que conocía la au-
sencia de poder, quedando obligado a indemnizar
daños de cumplimiento. Es una posición ecléctica.
En la dogmática argentina deferentes autores se
han ocupado de este tema señalando que se trata
de un caso de responsabilidad precontractual (38).
Mas allá de las reglas de los artícu­lo 1161 y 1162
relativas al falso representante, la regulación ge-
neral es establecida en el Código Civil de 1869 en
los artícu­los 1930 y 1946 en el contrato de mandato
y en relación al exceso del representante (39) . Estas
disposiciones establecen el siguiente esquema:
si el representante actúa dentro de los limites del
encargo, obliga “directamente” al representado;
esto se denomina técnicamente “efecto directo”.
En cambio, si el representante se extralimita en
sus funciones al negociar un contrato, existiendo
exceso respecto del encargo, el representado no
queda obligado pues el cocontratante ha sido ne-
gligente en exigir que el representante le exhiba
el instrumento en el que constó el encargo (conf.
art. 1938 C.C. 1869). Aquí quien manifestó la vo-
luntad contractual excediéndose debe responder
por daños y perjuicios precontractuales respecto
del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).
El Código 2014 tiene una norma expresa que
prevé la hipótesis, lo que constituye un impor-
tante avance en la dirección correcta: “Responsa-
bilidad por inexistencia o exceso en la representa-
ción. Si alguien actúa como representante de otro
sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas
por el representado, es responsable del daño que
la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa
suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero
 (37)  La doctrina alemana, hoy día considera que el
supuesto no responde al esquema de la culpa in contra-
hendo, sino que se trata de un caso de responsabilidad
legal por garantía, Asúa González, pág. 150.
 (38)  Entre otros Roberto Brebbia, quien dedicó un ca-
pitulo de su obra sobre Responsabilidad Precontractual
a este tema (cap. XI, páginas 191 y sgtes.). También se ex-
presaron en este mismo sentido las V Jornadas Bonae-
renses de derecho civil, Junín, 1992, conf. Alterini, Atilio,
A., “Contratos”; Ed.: Abeledo Perrot, BS. As., pág. 460.
 (39)  Producto de la ausencia de una sistemática de
la teoría de la representación en el Código Civil de 1869,
lo cual había generado en la doctrina una uniforme co-
rriente de pensamiento a favor de su sistematización y
así como de la “depuración” del mandato respecto de la
teoría de la representación. El Código civil y Comercial
2014 es un avance importante en este sentido.
Gonzalo Sozzo | 139
la falta o deficiencia de su poder, está exento de
dicha responsabilidad” (art. 376). La norma con-
templa claramente las dos hipótesis: el exceso y la
falta de representación; en ambos casos el resul-
tado es el mismo: (a) si hubo daños al cocontra-
tante que, (b) actuando diligentemente, negoció
con el falso representante o con quien se estaba
excediendo de sus facultades, (c) habiéndose ge-
nerado en él justificadamente una cuota de con-
fianza respecto del perfeccionamiento y posterior
eficacia del negocio, el falsus procurador o el re-
presentante que se excede debe responder.
El nuevo Código regula la responsabilidad pre-
contractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la ca-
tegoría del daño al interés negativo, ni su par, el
daño al interés positivo.
2) Promesa del hecho de un tercero
La regulación de la promesa del hecho de un
tercero en el Código Civil de 1869 y la doctrina
Esta hipótesis consiste en que uno de los contra-
tantes al manifestar su voluntad contractual pro-
mete que un tercero ajeno al contrato va a ejecutar
un hecho; obviamente se tarta de un hecho o ac-
tividad en la cual tienen interés los contratantes.
Estos contratos interesan aquí pues si el tercero
cuyo hecho se promete acepta, habrá una produc-
ción de efectos para sujetos que no fueron partes
originariamente del contrato.
El Código Civil de 1869 preveía esta posibilidad
en el artícu­lo 1163 prescribiendo que el promi-
tente “debe satisfacer pérdidas e intereses, si el ter-
cero se negare a cumplir el contrato” (40).
La doctrina había trabajado sobre esta regla
legal estableciendo una diferenciación de base
que refinaba el funcionamiento de la norma legal.
La diferencia que se había fijado dogmáticamente
de manera uniforme consistía en distinguir según
el tipo de obligación que contrajo el promitente
con el otro contratante:
(a) podía eventualmente haberse obligado solo
a gestionar la aceptación del tercero; en cuyo caso
el contenido de su obligación equivalía a una es-
pecie de “obligación de medios” en la cual el único
contenido es colocar las diligencias debidas de
acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o
bien.
 (40)  En la misma dirección el artícu­lo 230 del Código
de Comercio preveía una regla similar según la cual el
comerciante promitente: “se obliga a ejecutarlo perso-
nalmente, o a pagar la indemnización correspondiente”.
(b) podía haberse obligado garantizando que
el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aquí el
contenido de su deuda se asemeja al de una “obli-
gación de resultado”, por tanto, si el fin de la obli-
gación nos e alcanza —es decir, si el tercero no de-
cide incorporarse al contrato ejecutando el hecho
comprometido por el promitente—, habrá in-
cumplimiento. En el primer caso el promitente se
obliga a poner sus “buenos oficios” para obtener la
aceptación del tercero, en el segundo caso, el pro-
mitente “garantiza” la aceptación (41).
(c) En ninguna de ambas hipótesis —buenos
oficios para que acepte o garantía de aceptación—
el promitente se obliga a garantizar el “resultado”
de la prestación del tercero; esta es una tercera po-
sibilidad en la cual, el promitente responde por la
no ejecución y se entiende también por calidad o
modo de ejecución de la prestación. Esta tercera
hipótesis (donde se garantiza que el tercero va a
ejecutar el contrato) es la que parece estar con-
templada en la regla del artícu­lo 1163 pues refiere
a la hipótesis de la no ejecución de la prestación
y a la responsabilidad que cabe al promitente en
este caso (42).
En definitiva: en la primera hipótesis (a) el pro-
mitente responde si actuó negligentemente; en
la segunda (b) si no se cumple el resultado de la
aceptación por parte del tercero; y en el tercero (c)
si el tercero no ejecuto o ejecutó defectuosamente
su prestación.
Por otro lado, la posibilidad de demandar al pro-
mitente el cumplimiento in natura depende, tra-
tándose de obligaciones de hacer, de su carácter
intuito personae; en el Código de Comercio (art.
230) esta posibilidad parece estar prevista y en el
Código Civil no (43), aunque siempre, como dije,
debe quedar sujeta, por el juego de las reglas ge-
nerales de las obligaciones de actividad, a que no
fuera esencial la persona del tercero a la hora del
hacer.
Obviamente el tercero (cuyo hecho se pro-
mete) si no acepta no queda obligado, por lo que
 (41) Por lo que no se libera acreditando que hizo
todo lo necesario que estaba a su alcance para obtener la
aceptación del tercero; en otras palabras, no es suficiente
con probar su “no culpa”.
 (42)  “Una aplicación de lo expuesto se halla consti-
tuida por la promesa de entrega de cosas ajenas”, regu-
lada en el artícu­lo 1177 del Código Civil de 1869, Stiglitz,
Rubén, ob. cit., pág. 515.
 (43)  En la norma del artícu­lo 1163 se hace referencia
directamente a “pérdidas e intereses”.
140 | Suplemento especial cONTRATOS
no puede demandársele la ejecución forzada de
ningún tipo. Por el contrario, si acepta el contrato,
quedará obligado “como si con él hubiera contra-
tado” (art. 231 Código de Comercio).
La regulación de la promesa del hecho de un
tercero en el Código Civil y Comercial 2014
El Código Civil y Comercial 2014 regula esta hi-
pótesis en los siguientes términos: “Promesa del
hecho de tercero. Quien promete el hecho de un
tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa.
Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personal-
mente en caso de negativa” (artícu­lo 1026).
1. Se regula la situación del promitente del
hecho de un tercero de manera diferenciada,
sobre la base de las distinciones antes explicadas
que había construido la doctrina, perfeccionando
así las reglas del Código de 1869, lo que satisface
mejor las necesidades y las prácticas de la contra-
tación contemporáneas en la cual se ha difundido
muchísimo en los últimos tiempos la cláusula de
“buenos oficios” o “best efforts”.
2. Una primera hipótesis es que el promitente
no garantice la aceptación sino que se obligue
solo a “hacer lo razonablemente necesario para
que el tercero acepte la promesa”; la formula em-
pleada es importante pues persigue evitar que ac-
tuar diligentemente para obtener la aceptación se
transforme en una exigencia de desarrollar me-
canismos de presión excesivos sobre el tercero;
en otras palabras, según la fórmula del Código
diligencia equivale aquí a desarrollar una acti-
vidad razonable para “convencer” al tercero a que
acepte.
3) La estipulación a favor de terceros
La estipulación a favor de terceros es otro de los
instrumentos técnicos a partir de los cuales puede
incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto
de las figuras que tradicionalmente la dogmática
ha identificado en relación a este fenómeno de la
incorporación de terceros, ésta es sin dudas la más
importante y la que más implicancias en las prác-
ticas y problemas jurídicos ha tenido.
En este sentido quizá convenga recordar aquí
que por un lado, existen figuras clásicas que
pueden ser remitidas a la estructura de la estipu-
lación a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso
de renta vitalicia, el seguro de vida, las donaciones
con cargo cuando los beneficiarios de los cargos
son terceros, el contrato de transporte de mercade-
rías cuando el destinatario no es quien las remite,
etc. Y por otro, la jurisprudencia ha empleado la
figura de la estipulación a favor de tercero para
calificar algunas relaciones contractuales proble-
máticas, a saber (a) los contratos que unen a los
médicos con las clínicas y sanatorios; (b) el “...con-
trato por el cual el jefe incorpora un profesional al
equipo médico” (44).
Vélez Sarsfield reguló esta figura en el artícu­lo
504 lo cual fue unánimemente criticado por la
doctrina (45) pues la norma se encuentra ubicada
en la regulación de las obligaciones, siendo que la
estipulación a favor de terceros es un contrato (46);
o mejor dicho es una estructura contractual par-
ticular (47), que explica lo que ocurre en diversas
situaciones contractuales, como veremos ense-
guida (48).
Existe un consenso dogmático absoluto res-
pecto de que la estructura subjetiva particular
del contrato cuando es hecho a favor de un ter-
cero está dada por a concurrencia de tres sujetos
(a) el estipulante, que es quien tiene la iniciativa
de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra
parte del contrato de “base” que es quien se obliga
frente al estipulante a ejecutar las prestaciones ob-
 (44)  Alterini, Atilio, A., ob. cit., pág. 464.
 (45) Jornadas Nacionales de Derecho civil, Buenos
Aires 1979 Recomendación Nº 1: “1. Debe regularse sis-
temática y específicamente la estipulación a favor de ter-
ceros dentro de la teoría general del contrato y al tratar
de sus efectos”.
 (46) Aquí conviene señalar que lo que se trata de
hacer con esta afirmación es precisar su naturaleza ju-
rídica contractual, pero no significa que se trata de un
“tipo contractual” más. Por el contrario, algunos de los
tipos contractuales conocidos y regulados legalmente
pueden en determinados casos, adquirir la estructura
de un contrato a favor de terceros. Indudablemente el
nombre de “estipulación” da más la pauta de que se trata
de una sola cláusula pero, como dije, ello no es necesa-
riamente así.
 (47) La presencia de lo que yo aquí llamo “estruc-
tura contractual particular” quizá sea lo que llevó a la
doctrina en las VII Nacionales de Derecho Civil de 1979
antes citadas a concluir que “Constituye una figura téc-
nica de naturaleza contractual...”, obsérvese como no se
dice que “es un contrato”, posiblemente con la intensión
de no caer en el equivoco que explico en la nota anterior.
 (48)  Vinculado con esto se discute en la doctrina si se
trata de una cláusula o de un contrato. En realidad puede
ser ambas cosas, puede consistir en una cláusula de un
contrato, vgr., de donación, “pero puede también ocupar
íntegramente el acto básico”, Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
mendación Nº 1, pto. 3.
Gonzalo Sozzo | 141
jeto de su obligación contractual en favor del ter-
cero; (c) el beneficiario, que es un tercero ajeno del
contrato “base”, es decir no participa del perfeccio-
namiento del negocio en el cual se pacta la estipu-
lación, pero va a ser el acreedor de las prestaciones
del promitente.
Desde mi perspectiva —sea que se plasme en
una sola cláusula, en varias o a través de todo el
texto del contrato—, lo importante es retener que
se trata de una estructura subjetiva contractual
que puede revestir muy diversos tipos —compra-
venta, seguro, donación, etc. al cual se lo dota de
esa particular estructura; por ello se ha afirmado
que si bien no se trata de un contrato plurilateral,
si es un negocio triangular, en el sentido de que in-
volucra no solo a las partes del contrato que puede
llamarse “base”, sino también a un sujeto que re-
sultará beneficiario de lo que una de las partes del
contrato “base” realizará en cumplimiento de sus
obligaciones (49). Así, si en el caso de la promesa del
hecho de un tercero era el tercero el que ejecutaba
prestaciones del contrato a favor de alguno de los
contratantes, aquí es al revés: es un tercero el que
recibe los beneficios de la ejecución de las presta-
ciones del contrato efectuada por una de las partes
porque así lo ha querido el otro contratante.
Una idea caracterizante de la figura es que el
fin del contrato que celebran estipulante y promi-
tente es beneficiar al “tercero”, de modo que el ne-
gocio no se hace en interés de las partes sino de
un tercero —y ello sin mediar, como expliqué re-
presentación— y en virtud de lo que en ese tercero
adquiere de manera directa (50) un derecho credi-
torio al cumplimiento de las prestaciones obliga-
cionales por parte del promitente en su favor y,
por consecuencia, ante el incumplimiento detenta
todos los medios que el derecho de obligaciones
concede a cualquier acreedor para hacer valer su
derecho de crédito.
El Código civil y Comercial 2014 reguló esta fi-
gura (arts. 1027 y 1028) en la dirección que indican
los consensos de la doctrina y jurisprudencia acu-
mulado a lo largo de los años y siguiendo la regla
del artícu­lo 982 del proyecto de 1998 con correc-
ciones. Así ahora entre los efectos del contrato, en
la sección dedicada a la incorporación de los ter-
ceros el artícu­lo 1027 comienza diciendo que “Si el
 (49)  “...la estipulación es bilateral por su formación y
triangular por sus efectos”, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág.
517. En el sentido de que se trata de un negocio con es-
tructura triangular también, Diez Picazo, Luis, ob. cit.,
pág. 433.
 (50)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 430.
contrato contiene una estipulación a favor de un
tercero beneficiario, determinado o determinable,
el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipu-
lante”.
¿Quien es el tercero beneficiario? El tercero be-
neficiario de la estipulación no deber ser el re-
presentante del estipulante. Como bien explica
Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al
ausencia de representación: “La separación entre
una y otra categoría puede hacerse diciendo que
el contrato a favor de tercero es aquel contrato por
virtud del cual se atribuye directamente un derecho
a un tercero, que no aparece ligado con ninguno de
los contratantes o por los vínculos propios de una
relación representativa” (51).
El “interés ajeno” considerado con la estipula-
ción puede ser el de la sociedad en general. Ello
no implica que el destinatario de la promesa sea
absolutamente indeterminado; normalmente en
estos casos se lo determinará en la persona del Es-
tado o de una organización no gubernamental que
tenga por objeto la defensa de ese interés determi-
nado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la
educación pública, etc. La estipulación debe ser
aceptada por el tercero —como veremos— por ello
es indispensable que esté determinado ab inicio o
que sea determinable (art. 1027 Código civil y Co-
mercial de la Nación 2014) estableciéndose los
parámetros necesarios para ello. Es que como se
sostiene unánimemente en el derecho de obliga-
ciones: el deudor debe estar determino siempre b
inicio, el acreedor puede estar inicialmente inde-
terminado siempre que sea determinable luego, al
tiempo del comienzo de la ejecución (52).
La dinámica de la figura de la estipulación a
favor de tercero, exige que este último acepte ser
beneficiario de la estipulación. La aceptación se
rige por las reglas que rigen la aceptación de los
contratos en tanto no se establezca otra cosa en el
pacto de la estipulación.
En cuanto al tiempo para efectuarla, puede es-
tablecerse en el negocio en el cual se pacta la es-
tipulación que debe hacerse dentro de un plazo
 (51)  Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 431.
 (52) En esta dirección las Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
mendación Nº 1, pto. 5: “El beneficio estipulado en favor
de una persona o conjunto de personas indeterminadas
es válido siempre que sea posible su ulterior determina-
ción. Pueden también ser beneficiarias las personas por
nacer, las personas futuras y las aún no concebidas”.
142 | Suplemento especial cONTRATOS
que normalmente será determinad expreso cierto,
sino se establece un plazo, por aplicación de las re-
glas generales debe aceptarse inmediatamente en
la primera oportunidad que autoriza la naturaleza
de la obligación considerando su complejidad.
Como señalé, los derechos para el beneficiario
que surgen del contrato en el que se efectúa la esti-
pulación, nacen de manera directa en su cabeza (53),
sin necesidad de que medie transmisión o alguna
del promitente hacia el tercero beneficiario. Esta
idea que había sido sostenida por al doctrina uni-
formemente ahora es señalada de manera expresa
por el Código “El tercero aceptante obtiene directa-
mente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor” (art. 1027).
En otras palabras los derechos del beneficiario
existen desde el pacto entre estipulante y promi-
tente pero quedan sujetos a la condición resolu-
toria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo
establecido (54). Para aceptar puede hacerlo mani-
festando su voluntad de modo expreso o tácito.
Mucho se ha debatido sobre el efecto que produce
la aceptación por parte del tercero. La posición
consolidada en la doctrina es que la aceptación no
hace al tercero parte del contrato sino que le da es-
tabilidad a los derechos que tiene, los confirma (55).
El nuevo Código civil y comercial 2014 establece
ahora una regla según la cual en principio el de-
recho de aceptar que posee el beneficiario no se
transmite a sus herederos lo que se condice con la
naturaleza del acto del estipulante: “Las facultades
del tercero beneficiario de aceptar la estipulación,
y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado,
no se transmiten a sus herederos, excepto que haya
cláusula expresa que lo autorice” (artícu­lo 1027).
 (53)  En este sentido las Conclusiones de las VIII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
mendación Nº 1, pto. 4.
 (54)  Si bien naturalmente es una condición resolu-
toria: “... puede asumir la calidad de condición suspen-
siva —naciendo recién con ella el derecho— cuando así
expresamente lo convinieron las partes o cuando el be-
neficiario no exista al momento del contrato”, Conclu-
siones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
UBA, 1979, Recomendación Nº 1, pto. 4.
 (55)  “... es un mero derecho en expectativa (...) que
queda jurídicamente consolidado recién con la acepta-
ción”, Stilgitz, Rubén, ob. cit., pág. 518. Para Diez Picazo
la aceptación “ No constituye, de acuerdo con la tesis
aquí mantenida, condición de la adquisición por el ter-
cero del derecho a la prestación del promitente, aunque
puede admitirse que en virtud de la aceptación la adqui-
sición experimentad una consolidación”, ob. cit., pág. 437
El Código civil y comercial 2014 establece que
“El estipulante puede revocar la estipulación mien-
tras no reciba la aceptación del tercero beneficiario;
pero no puede hacerlo sin la conformidad del pro-
mitente si éste tiene interés en que sea mantenida”.
El derecho a la revocación “mientras no haya sido
aceptada” ya figuraba en el artícu­lo 504 del Có-
digo de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales
de derecho civil de 1979 recomendaron que “La
facultad de revocar el beneficio solo pertenece al
estipulante” (Recomendación Nº 1, punto 6) y este
derecho lo conserva “mientras el beneficio no haya
sido aceptado” y “aunque no se hubiera reservado
esa facultad” (Recomendación Nº 1, punto 7). Es la
regla que tenía el Código de Vélez Sarsfield en ma-
teria de oferta (art. 1148 y siguientes): en principio
se la puede revocar mientras no haya sido acep-
tada. En efecto en el sistema de Código Civil de
1869 la oferta es revocable. Se la denomina “oferta
simple”. En principio pues, la oferta puede ser re-
tractada sin generar responsabilidad mientras
que no haya sido aceptada (art. 1156 C.C.) esto es,
siempre que no haya sido enviada. Esta es la regla.
Este “sistema de la revocabilidad” otorgaba a
la oferta una “fuerza vinculante relativa” pues la
hacía dependiente de la voluntad del emisor. Por
imperio de la aplicación supletoria de las reglas
generales de la oferta es que también se puede
afirmar que la aceptación se rige por la teoría del
envío (Art. 1154 C.C. 1969).
El nuevo Código acertadamente prefirió man-
tener para el contrato a favor de tercero el sistema
de la revocabilidad con un importante atenuante:
“no puede hacerlo sin la conformidad del promi-
tente si éste tiene interés en que sea mantenida”.
Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de
1979 habían señalado además en relación a la re-
vocación que “Cuando el derecho de revocar el be-
neficio se hubiera reservado, se transmite a los he-
rederos” (Recomendación Nº 1 Punto 8) y que “El
derecho de revocar el beneficio no es ejercitable
por los acreedores del estipulante” (Recomenda-
ción Nº 1 Punto 9).
En el ámbito de las relaciones entre el tercero y
el promitente se despliegan una serie de efectos
que corresponde distinguir: (a) antes de la acepta-
ción, el tercero puede iniciar contra el promitente
deudor de la prestación una acción directa (56), que
antes no tenía un régimen legal general aplicable
 (56)  En idéntico sentido las Conclusiones de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
UBA, 1979, Recomendación Nº 1, pto. 11. Para una pro-
Gonzalo Sozzo | 143
pero con el Código 2014 sí (arts. 736 a 738) (b)
luego de aceptado el beneficio puede demandarlo
por cumplimiento.
Frente a esta acción por cumplimiento el “El
promitente puede oponer al tercero las defensas
derivadas del contrato básico y las fundadas en
otras relaciones con él” (artícu­lo 1028 1º párr., Có-
digo Civil y Comercial 2014) que reitera lo reco-
mendado por las Jornadas Nacionales de Derecho
civil de 1979 punto 13.
Se producen efectos asimismo efectos entre las
partes a partir del acuerdo de voluntades que son
objeto de regulación en el Código 2014 que esta-
blece en este punto que “El estipulante puede: a)
exigir al promitente el cumplimiento de la presta-
ción, sea a favor del tercer beneficiario aceptante,
sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipu-
lante la revocó; b) resolver el contrato en caso de in-
cumplimiento, sin perjuicio de los derechos del ter-
cero beneficiario”.
Ambos aspectos habían dado lugar a debate en
la doctrina (57). La posibilidad de que e estipulante
pueda accionar por resolución había sido objeto
de importantes críticas en la doctrina nacional (58),
no obstante lo cual el nuevo Código le otorgó al es-
tipulante legitimación activa expresa para iniciar
esa acción.
4) Contrato para persona a designar
Es un caso de incorporación de terceros al con-
trato que tiene larga tradición en el campo de los
contratos que se hacían entre comerciantes.
En este contrato una de las partes de un con-
trato que habitualmente es un contrato de com-
praventa entre empresarios—, llamado estipu-
lante, “se reserva al facultad o la posibilidad de
designar en un momento posterior y dentro de un
plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que
en el momento de la celebración del contrato es des-
conocida o ha quedado indeterminada, la cual
ocupará en la relación contractual el lugar del es-
tipulante, desligándose éste de la misma”(...) Puede
funda crítica el otorgamiento de acción directa al benefi-
ciario, vid., Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 526 y 527.
 (57)  Sobre la facultad del estipulante para exigir el
cumplimiento, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 529.
 (58)  La crítica se apoya en una razón teórica: que el
estipulante no es el interesado en el cumplimiento; y en
una razón práctica: la contradicción de sentido que sig-
nifica otorgar al estipulante derecho a revocar por in-
cumplimiento y al beneficiario a exigir su cumplimiento,
Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 528.
decirse por ello, gráficamente que es un contrato en
el cual una de las partes aparece determinada en
forma alternativa: o el estipulante o el tercero que
éste designe” (59).
En el derecho argentino la figura no estaba regu-
lada aunque sí en otros códigos como el de Italia
de 1942 con la cual la nueva norma argentina tiene
muchos puntos de contacto (60).
Ahora el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación lo prevé expresamente: “Cualquier parte
puede reservarse la facultad de designar ulterior-
mente a un tercero para que asuma su posición
contractual, excepto si el contrato no puede ser ce-
lebrado por medio de representante, o la determi-
nación de los sujetos es indispensable” (artícu­lo
1029) (61).
Puede ocurrir que el contratante que se reserva
la facultad de designar al tercero lo haga porque
existe un contrato de mandato entre ambos u otra
clase de representación y que por alguna otra
razón la identidad del comprador debe mante-
 (59)  Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 442- 443.
 (60)  Fontanarrosa, Rodolfo, ob.c it., pág. 100. Son los
Artícu­los 1401 a 1405 del Codice Italiano de 1942.
 (61)  La disposición legal se corresponde con la del
Proyecto de reformas de 1998 que al respecto en sus
fundamentos señalaba algunas fuentes de la regla: “En
cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta
que cualquier parte puede reservarse la facultad de ha-
cerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posi-
ción contractual, salvo cuando el contrato no puede ser
celebrado por medio de representante (conf. Código
Civil italiano de 1942, artícu­lo 1401; Código Civil por-
tugués de 1967, artícu­lo 452; Código Civil boliviano de
1975, artícu­lo 466; Código Civil peruano de 1984, artícu­lo
1473; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos,
artícu­lo 70, inc. 1º), o la determinación de los sujetos
es indispensable (conf. Código Civil peruano de 1984,
artícu­lo 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Con-
tratos, artícu­lo 70, inc. 1º); y que la asunción de la po-
sición contractual se produce, con efectos retroactivos
a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no-
minación y su aceptación es comunicada a la parte que
no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la
misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del
plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince
días desde su celebración. Mientras no haya una acep-
tación útil del tercero el contrato produce efectos entre
las partes (conf. Código Civil italiano de 1942, artícu­lo
1402; Código Civil portugués de 1967, artícu­lo 453; Có-
digo Civil boliviano de 1975, artícu­lo 472; Código Civil
peruano de 1984, artícu­lo 1474; Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos, artícu­lo 70, inc. 3º)”.
144 | Suplemento especial cONTRATOS
nerse en secreto en un primer momento (62). La otra
función económica del contrato puede ser la inter-
mediación en un cierto mercado; es decir, “el esti-
pulante actúa por cuenta propia y no se encuentra
ligado con nadie. Es un intermediario que encon-
trar en un momento posterior una persona a quien
ceder el contrato o los bienes adquiridos” (63).
En este contrato su dinámica está signada por
dos actos jurídicos: en primer lugar, el del contra-
tante estipulante quien debe elegir al tercero, “de-
signarlo” para ejecutar las prestaciones obliga-
cionales y en segundo lugar una declaración de
voluntad del tercero designado que acepta la de-
signación. Ambos actos jurídicos, de ocurrir, tiene
como efecto hacer pasar el negocio a una segunda
etapa de su dinámica en la cual: el contratante esti-
pulante se desliga del contrato “como si nunca hu-
biera estipulado” (64) y el tercero designado para a
ocupar el lugar de aquel en el contrato. En la pri-
mera etapa, el contratante estipulante es el único
obligado y debe, en su caso, cumplir las presta-
ciones obligacionales como si el pacto de designa-
ción de un tercero no existiese (65). Por estas razones
lo establecido en el segundo párrafo del artícu­lo
1029 es correcto: “La asunción de la posición con-
tractual se produce con efectos retroactivos a la
fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no-
minación y su aceptación es comunicada a la parte
que no hizo la reserva”. En otras palabras: los dos
actos jurídicos antes referidos operan la cesión de
la posición contractual (66) con efecto retroactivo.
Como surge expresamente del párrafo anterior
del artícu­lo 1029 la aceptación produce efectos
desde que es comunicada y para ello se requiere
una cierta forma: “Esta comunicación debe re-
vestir la misma forma que el contrato”, es decir que
 (62)  Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443.
 (63)  Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443.
 (64)  Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 444.
 (65)  “Mientras no haya una aceptación del tercero, el
contrato produce efectos entre las partes”. (Artícu­lo 1029
ultimo párrafo).
 (66)  Que ahora está regulada, art. 1636.
aplicando el principio de accesoriedad formal se
exige idéntica forma que para el contrato cedido.
También se prevé que prevalece en principio el
plazo estipulado por las partes (artícu­lo 1029) para
la aceptación y que “... en su defecto, dentro de los
quince días desde su celebración” (artícu­lo 1029).
5) Contrato por cuenta de quien corresponda
El último artícu­lo de la sección referida a la in-
corporación de terceros al contrato del nuevo Có-
digo se ocupa de regular la técnica que consiste en
contratar “por cuenta de quien corresponda” que
tiene larga tradición en el campo del derecho co-
mercial y lo hace sobre la base de la norma que
traía el Proyecto de reforma de 1998 (67).
La contratación por cuenta de quien corres-
ponda s da en los casos en que el contratante se
encuentra en la necesidad de tener que realizar
un contrato sobre cosas ajenas que generalmente
ha recibido en virtud de una relación contractual
pero a título de tenedor.
La norma seña que esta contratación “queda
sujeto a las reglas de la condición suspensiva”, es
decir realiza un reenvío al régimen de la condición
(artícu­los 343 y sgtes. Código Civil y Comercial de
la Nación 2014).
Luego de celebrado el contrato, los hechos poste-
riores permiten identificar al dueño de las cosas que
pasa a ser entonces parte del contrato (68). Por ello la
disposición legal bajo comentario trae una segunda
regla: “El tercero asume la posición contractual
cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato” (artícu­lo 1030).u
 (67)  Se lee en los fundamentos del proyecto 1998: “Se
proyecta la regulación del contrato celebrado por cuenta
de quien corresponda —que, por ejemplo, está previsto
por el artícu­lo 21 de la Ley de seguros 17.418—, sujetán-
dolo a las reglas de la condición suspensiva; el tercero
asume la posición contractual cuando se produce el
hecho que lo determina como beneficiario del contrato”.
 (68)  Fontanarrosa, Rodolfo, ob. cit., pág.
 La obligación de saneamiento
y la responsabilidad por evicción
en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
POR Noemí L. Nicolau
SUMARIO: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología.— II. Obligación de saneamiento.—
III. Responsabilidad por evicción.
I. Consideraciones generales. Fuentes.
Metodología
El texto del nuevo Código civil y Comercial de la
Nación que vamos a analizar relativo a la respon-
sabilidad por saneamiento y por evicción (arts.
1033 a 1050) proviene del Proyecto de Código Civil
y comercial de la Nación, redactado por la Comi-
sión de Reformas designada por Decreto 191/2011
y no ha recibido absolutamente ninguna modifi-
cación en su tránsito por el Poder Ejecutivo antes
de su presentación al Congreso nacional, ni tam-
poco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto
de la Comisión tiene su fuente inmediata en el
Proyecto de Código Civil de 1998, del cual se ha to-
mado la regulación del instituto introduciéndose
algunas mínimas modificaciones o quitas.
El nuevo Código trata el tema que estamos abor-
dando en el Libro III Derechos personales, Titulo II
Capítulo 9. En la Sección 4ª, bajo la denominación
genérica de Obligación de saneamiento, incluye
las Disposiciones generales, en el Parágrafo 1º, en
el Parágrafo 2º la Responsabilidad por evicción y
en el 3º la Responsabilidad por vicios ocultos.
En esta Sección se puede apreciar el gran mé-
rito de la reforma que, no solo sintetiza la regla-
mentación, sino que mejora de manera sustan-
cial la redacción favoreciendo la comprensión del
tema. En el Código velezano las normas relativas
a la evicción eran singularmente complejas como
puede verse en la lectura de los artícu­los 2091,
2092 y 2096, lo que exigió una interpretación cui-
dadosa de la doctrina.
Por otra parte, la metodología también supera,
aunque en forma parcial, la deficiencia del Có-
digo de Vélez que ubica el tema en medio de los
contratos particulares, al finalizar el tratamiento
del contrato oneroso renta vitalicia y antes de los
contratos reales, entre los artícu­los 2089 y 2181.
Decimos que el problema metodológico se su-
pera parcialmente porque, si bien ahora se ubica
el tema en la teoría general del contrato, en es-
tricto sentido técnico jurídico hubiera sido prefe-
rible ubicarlo en una Parte general, en el régimen
de los actos jurídicos porque el instituto refiere a
cualquier transmisión de derechos o división de
bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia
contractual los redactores del texto emplean la pa-
labra contrato solo en un artícu­lo de los diecisiete
que comprende, se alude siempre a la transmi-
sión de bienes, que puede ser realizada por cual-
quier acto jurídico, no solo por un contrato. De ese
modo se hubiera seguido la metodología más co-
rrecta empleada por Freitas en su Esboço que re-
gula la evicción y la redhibición bajo la denomi-
nación de Obligaciones derivadas de hechos que
no son actos en el título cuarto del Libro II, De los
derechos personales en general, Sección III. De
los derechos personales en las relaciones civiles.
En el título primero, Freitas trata los Contratos; en
el segundo, De las obligaciones derivadas de actos
146 | Suplemento especial cONTRATOS
lícitos que no son contratos; en el tercero, De las
obligaciones derivadas de los actos involuntarios
y en el cuarto, como se dijo, evicción y redhibición.
Siguiendo la exacta metodología de su fuente
inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998 se
incluyen Disposiciones generales relativas a la
obligación de saneamiento y, luego, normas espe-
cíficas para la responsabilidad por evicción y por
vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor
del Proyecto de 1998, y a diferencia del Código de
Vélez en esta Sección no hay normas relativas a la
evicción en los contratos particulares. Ellas han
sido incorporadas en los diferentes supuestos, así,
dación en pago (art. 943), permuta (art. 1174), lo-
cación (art. 1220), donación (arts. 1556/7), fianza
(art. 1598), cesión (art. 1628/31 y 1639/40), cesión
de herencia (art. 2305), partición (art. 2404/06),
evicción donatarios (art. 2419), partición por tes-
tamento (art. 2423) y evicción en los legados (art.
2503).
Con esta metodología se deja en claro que el le-
gislador ha considerado como género la obliga-
ción de saneamiento y como especies la respon-
sabilidad por evicción y por vicios ocultos (1). Se
supera, legalmente al menos, la discordancia que
alguna vez se apuntaron en torno a la relación
entre saneamiento y evicción (2).
El régimen especial de responsabilidad deri-
vado del saneamiento previsto en el Código Civil y
Comercial contradice en algunos aspectos la nor-
mativa de protección al consumidor (ley 24.240
y art. 42 de la Constitución Nacional) por lo que
habrá que tener en cuenta en el caso concreto que,
ante la duda, prevalece la norma más protectoria
 (1)  Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A.,
Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría Ge-
neral, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 544; LÓPEZ DE
ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría de los Contratos. Parte
general, Zavalía, Bs. As., 1984, pág. 484; CALVO COSTA,
CARLOS ALBERTO, Análisis del instituto de la evicción,
en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, dirección
y Elena I. Highton, coordinación, Hammurabi, 2003,
tomo 4D, pág. 611; SPOTA, ALBERTO G., LEIVA FER-
NÁNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos. Instituciones de
Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo VII, Parte Espe-
cial, 2ª edic. actualizada y ampliada, pág. 901.
 (2)  SOZZO, GONZALO, Comentario Título XIII De la
evicción, en Código civil comentado. Contratos. Parte
especial. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006,
pág. 112.
que, por lo general, será la norma especial de pro-
tección al consumidor (3).
II. Obligación de saneamiento
1. Consideraciones generales
El nuevo Código al tratar el género Obligación
de saneamiento regula los aspectos comunes de
los dos supuestos de hecho que incluye: ámbito de
aplicación, naturaleza jurídica y efectos. Luego, en
la evicción trata los requisitos para que proceda la
acción por evicción, defensa en juicio, cesación de
la responsabilidad y prescripción. Por último, en
el Parágrafo 3º sobre vicios ocultos trata el ámbito
de aplicación, la modificación de la garantía, la ca-
ducidad y las acciones a que da lugar la responsa-
bilidad.
El legislador no conceptualiza el saneamiento
por lo que hay que reconstruir cuál es la noción
que tiene del mismo. Según el Diccionario de la
lengua española, en sentido amplio, sanear es
“Afianzar o asegurar la reparación o satisfacción
del daño que puede sobrevenir”. En acepción jurí-
dica, el mismo diccionario dice que es “Indemnizar
al comprador por la evicción o por el vicio oculto
de la cosa vendida”. Empleando el criterio amplio
de la palabra sanear la obligación de saneamiento
sería la obligación que tiene el transmitente de re-
parar el daño que sufre el adquirente si es vencido
en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa
transmitida tiene un vicio en su materialidad (re-
dhibición). Desde esa perspectiva no puede com-
prenderse la obligación que tiene el adquirente de
citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa
noción responde, por ejemplo, el Código peruano:
“En virtud del saneamiento el transferente está obli-
gado a responder frente al adquirente por la evic-
ción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien transfe-
rido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor” (art. 1485).
Dado que la fuente inmediata de la Sección que
estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto
de Código Civil de 2012 que traduce, en gran me-
dida, el pensamiento de Alterini reflejado en su
obra de Contratos, para conocer de dónde parte
el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensa-
miento del autor. Dice Alterini que saneamiento
es un término más abarcativo que comprende
 (3) LOVECE, GRACIELA, La obligación de sanea-
miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-
rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, 2014-1, pág. 250.
Noemí L. Nicolau | 147
evicción y redhibición. Puede incluirse bajo la no-
ción de saneamiento: a) la citación para defensa
en juicio; b) la acción para que se baje el precio
en caso de redhibición, c) la acción para pedir
cumplimiento. El nuevo Código toma el con-
cepto amplio, pero omite la citación para defensa
en juicio que la remite al parágrafo de la Evicción
(art. 1046).
El término saneamiento se emplea también en
el Derecho procesal en relación a un instituto es-
pecífico, la citación de saneamiento, que faculta a
cualquiera de las partes en un pleito para llamar a
un tercero a juicio a fin de que comparezca a sa-
near derechos (art. 309 al 314 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe). Al-
gunos Códigos procesales emplean la expresión
citación de evicción (art. 105 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y el art. 105 a 110
del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia.
de Buenos Aires).
La fuente de la obligación de sanear los vicios
existentes en el derecho o en la cosa transferida a
título oneroso es el acto jurídico de la transmisión,
aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior
o contemporáneo con la celebración del acto. El
derecho o la cosa transmitida tenían un vicio, pero
la obligación de sanear no nace de él sino de ha-
berlos transmitido.
2. Supuestos contemplados en la regulación
de la obligación de saneamiento
En el nuevo ordenamiento positivo se tratan
los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos
tienen en común su naturaleza, pues, ambos se
fundan en vicios que afectan a la transmisión one-
rosa de derechos. Además, son la fuente de la obli-
gación de garantía implícita para el adquirente, a
quien el enajenante garantiza y debe responder,
aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando
no conozca el vicio que afecta el derecho o la cosa
transmitida. La diferencia entre ambos supuestos
radica en su estructura fáctica. En la garantía de
evicción se responde por la existencia de un vicio
en el derecho transmitido, por ejemplo, el trans-
mitente no era titular del derecho que transmitió
como propio o no tenía un derecho pleno porque
sobre el pesaba un gravamen. En el caso de los vi-
cios redhibitorios el defecto afecta la materialidad
de la cosa transmitida, haciéndola impropia para
su destino.
El nuevo Código, continuando con la metodo-
logía tradicional, reglamenta estos institutos en
Parágrafos diferentes porque, es obvio, que al-
gunas peculiaridades merecen ser contempladas,
pero, antes establece los principios generales en el
parágrafo de la Obligación de saneamiento.
3. Naturaleza jurídica de la obligación de
saneamiento
Para conocer la naturaleza jurídica de este ins-
tituto hay que determinar: a) cuál es la ubicación
que le corresponde en el sistema, si se trata de una
garantía o de una responsabilidad y, b) qué lugar
ocupa como elemento del acto jurídico.
a) la doctrina y legislación clásicas ubican al sa-
neamiento, la evicción y la redhibición como ga-
rantías. El Código de Vélez en el artícu­lo 2091 re-
fiere expresamente a la garantía de evicción, pero
en otras muchas normas alude también a la res-
ponsabilidad (artícu­ los 2089, 2090, 2097, 2099,
2102, 2105) (4).
El Proyecto de 1998 empleaba el término ga-
rantía en los títulos, pero en el interior de las
normas usó la palabra responsabilidad, es decir,
se hizo un uso indistinto (5). El nuevo Código Civil
y Comercial abandona la denominación garantía
y adopta la expresión Responsabilidad por evic-
ción en el Parágrafo 2º y Responsabilidad por vi-
cios ocultos en el Parágrafo 3º. No obstante, em-
plea la palabra garantía o sus derivados, garante o
garantizar, en diez oportunidades en los escasos
diecisiete artícu­los que refieren al saneamiento y
la evicción (artícu­los 1034, 1046, 1047 y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde
un punto de vista técnico, la evicción y la redhi-
bición responden más a la naturaleza de verda-
deras garantías. En la garantía de evicción el trans-
mitente garantiza que el derecho transmitido no
tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute
su derecho garantiza, prioritariamente, que asu-
mirá su defensa en juicio, cuestión que nada tiene
que ver con la responsabilidad civil, ni siquiera
paga daños y perjuicios. Solo por excepción,
cuando es de mala fe, asume esa responsabilidad.
Receptada por la ley la categoría de responsabi-
lidad por evicción y redhibición, aunque no se la
 (4)  Desde tiempo atrás, Mosset Iturraspe, siguiendo a
Barbero, entendía en su clásico libro de Contratos que no
se trata de garantías, porque no se sabe qué se garantiza
ni cómo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE, JORGE,
Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pág. 396.
 (5) ALTERINI, ATILIO A., ob. cit. trata la evicción
como garantía pero también indistintamente como res-
ponsabilidad.
148 | Suplemento especial cONTRATOS
califique es evidente que se trata de una responsa-
bilidad civil objetiva (6).
b) Las garantía de evicción y redhibición han
sido consideradas tradicionalmente como ele-
mento o efecto natural de los actos onerosos pu-
diendo incorporarse como elemento o efecto ac-
cidental en cualquier acto. Se ha dicho con acierto
que esto constituye el último estadio del proceso
de expansión experimentado por estos instru-
mentos específicos de tutela del crédito (7).
Por tanto siendo un elemento o efecto natural
es disponible por las partes, de modo que puede
ser excluida, aumentada o disminuida. Este es el
criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema,
según se infiere de los artícu­los 1033, 1035 y 1036
y ss. El artícu­lo 1033, en su primer inciso, dis-
pone que están obligados al saneamiento quienes
transmiten bienes a título oneroso, mientras que
el 1035 incorpora un régimen especial para los ad-
quirentes de bienes a título gratuito que, si bien no
tienen acción contra su transmitente inmediato,
pueden reclamar a quien resulte obligado por ser
transmitente anterior de aquél. Los artícu­los 1036
y siguientes refuerzan la naturaleza jurídica de ele-
mento o efecto natural de las transmisiones a tí-
tulo oneroso cuando facultan a los otorgantes del
acto a modificar o suprimir la obligación del trans-
mitente.
4. Análisis de la obligación de saneamiento
En el artícu­lo 1034 el nuevo ordenamiento ju-
rídico consigna en forma expresa el contenido de
la obligación de saneamiento. Bajo el título “Ga-
rantías comprendidas en la obligación de sanea-
miento” dispone que el obligado garantice por
evicción y por vicios ocultos y, luego, remite a la
aplicación de las normas de la respectiva sección y
a las disposiciones especiales. Estas se encuentran
dispersas en la regulación de diferentes actos jurí-
dicos, que enunciamos más arriba.
a) Ámbito de aplicación de la responsabilidad
El artícu­lo 1033, cuando hace referencia a los
sujetos responsables, de manera indirecta deli-
 (6)  LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 244.
 (7) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
Comentario artícu­los 1033 y siguientes, Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis
Lorenzetti, Coord. Miguel Federico De Lorenzo — Pablo
Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, en
prensa.
mita correctamente el ámbito objetivo de aplica-
ción de la responsabilidad por saneamiento (8).
Se aplica, en primer lugar a las transmisiones
de bienes a título oneroso. Como se dijo, se trata
de un elemento natural en los actos onerosos, aun
cuando, por excepción, pueda responderse en los
actos a título gratuito. Las excepciones se con-
signan en los artícu­los 1556/7 relativos a la dona-
ción, tal como lo hace el Código de Vélez en los
artícu­los 2146 a 2154.
El adquirente a título oneroso puede reclamar
por saneamiento a su transmitente inmediato que
responde ante él, como es lógico y así lo dice el
artícu­lo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que
también son responsables cualquiera de los res-
pectivos antecesores si han efectuado las transfe-
rencias a título oneroso. Es decir que, si el adqui-
rente es a título gratuito y no tiene acción contra
su transmitente inmediato, goza de acción contra
cualquiera de los antecesores de su transmitente.
Se puede accionar en la cadena de los antece-
sores, hasta llegar a quien era el titular del derecho
al tiempo de la aparición del vicio en el derecho
o en la materialidad de la cosa. Con esta solución
que es justa se reconoce la vigencia de la cone-
xidad negocial, que pone en crisis el efecto rela-
tivo del contrato y que está admitida en el nuevo
ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075). Esti-
mamos que esta respuesta es acertada porque, de
lo contrario, la existencia de una transmisión a tí-
tulo gratuito liberaría de responsabilidad a quien
transmitió originariamente el derecho viciado. Por
supuesto, no cabe legitimación para retroceder
más atrás, dado que los anteriores en la cadena
transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de
lugar a la evicción o redhibición.
La disposición citada sólo dice quien responde,
pero no ante quién. Esta omisión permite afirmar
que en el futuro no habrá acción directa del adqui-
rente a título gratuito contra los antecesores de su
transmitente (9), de modo que deberá transitar por
la cadena empleando la acción subrogatoria. Es
que el artícu­lo 736 del Código Civil y Comercial ra-
tifica el carácter excepcional de la acción directa,
de modo que si la norma no es expresa los antece-
sores responden cada uno frente a su propio ad-
quirente, y, por tanto, el adquirente a título gra-
tuito tiene que ir colocándose como subrogante
 (8) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
 (9)  Consideran que el nuevo Código confiere acción
directa, HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
Noemí L. Nicolau | 149
en cada caso. Esta solución es criticable porque re-
trasa en la protección al adquirente, ya que el Có-
digo Civil en su artícu­lo 2096, con una redacción
muy confusa, que la doctrina argentina explicó
de manera correcta, reconoce la acción directa,
cuando dice “Habrá lugar a los derechos que da
la evicción, sea que el vencido fuere el mismo po-
seedor de la cosa (hace alusión al transmitente del
derecho), o que la evicción tuviere lugar respecto de
un tercero, al cual él hubiese transmitido el derecho
por un título oneroso (refiere al adquirente a título
oneroso ratificando el principio general), o por un
título lucrativo (refiere al adquirente a título gra-
tuito que equivale a lucrativo). El tercero (adqui-
rente) puede en su propio nombre, ejercer contra el
primer enajenante, los derechos que da la evicción,
aunque él no pudiese hacerlo contra el que le trans-
mitió el derecho”.
El artícu­lo 1042 es preciso al tratar la existencia
de pluralidad de responsables. La pluralidad
puede derivar de que varios copropietarios hayan
transmitido su derecho, en cuyo caso el Código
dispone que la responsabilidad es simplemente
mancomunada, salvo que se haya pactado la soli-
daridad. En cambio, si la pluralidad de responsa-
bles surge del reclamo a una cadena de transmi-
siones, porque ha habido enajenaciones sucesivas,
los obligados asumen obligaciones concurrentes
(art. 850 y ss. del Código Civil y Comercial) (10).
El régimen del saneamiento se aplica asimismo
a la división de bienes de acuerdo al artícu­lo 1033
inc. b). El sujeto que dividió bienes con otros res-
ponde por saneamiento. Es una norma similar al
artícu­lo 2089 del Código civil, al que la doctrina
señaló como incoherente con el conjunto del sis-
tema, incoherencia que aun hoy con la reforma
subsiste.
Se trata de una cuestión técnica derivada del ca-
rácter que la ley atribuya a la división de bienes, si
es traslativa o declarativa del dominio de los divi-
dentes. Si el acto de división de los bienes es tras-
lativo de derecho está claro que cada uno de los
dividentes adquiere por el acto su propio derecho
y éste debe recibirse sin vicios. Pero si la división
es solo declarativa de derechos, quien recibe la
porción dividida ya era propietario al tiempo en
que nació el vicio y podría reclamar al resto de los
dividentes. Diría Salas que si cada propietario lo
es desde el comienzo de la comunidad, no se en-
 (10)  Al respecto p.v. Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Azul, sala II, Bedascarrasbure, Eduardo
H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915,
AR/JUR/893/2006
tiende por qué deberían responder todos los co-
muneros frente a él (11).
El artícu­lo 2695 del Código velezano establece
que la partición es declarativa y no traslativa de la
propiedad y el nuevo Código replica el mismo ré-
gimen en el artícu­lo 2403 “La partición es declara-
tiva y no traslativa de derechos. En razón de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediata-
mente al causante en los bienes comprendidos en
su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación,
y que no tuvo derecho alguno en los que corres-
ponden a sus coherederos....”. Si el dividente sucede
al Causante no puede reclamarse a si mismo por
evicción, pero a renglón seguido el artícu­lo 2404
dispone que “En caso de evicción de los bienes ad-
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna tur-
bación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o
de las servidumbres en razón de causa anterior a la
partición, cada uno de los herederos responde por
la correspondiente indemnización en proporción a
su parte, soportando el heredero vencido o perju-
dicado la parte que le toque. Si alguno de los he-
rederos resulta insolvente, su contribución debe ser
cubierta por todos los demás...”.
Debió aprovecharse para resolver la contradic-
ción que en el derecho nacional se había señalado
aclarándose que se trata de una verdadera excep-
ción fundada en la equidad.
Las transmisiones a título gratuito, por excep-
ción, caen también en el ámbito de aplicación de
la responsabilidad por saneamiento.
En primer lugar, hay que considerar el modo pe-
culiar que el adquirente a título gratuito tiene para
poner en juego la garantía de su derecho. Como
se señaló más arriba, si bien no puede reclamar
a quien le transmitió el derecho viciado puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabi-
lidad por saneamiento correspondientes a sus an-
tecesores (art. 1035).
Además, el transmitente a título gratuito res-
ponde en los casos incluidos en el título de la do-
nación. El artícu­lo 1556 reproduce con pocas va-
riantes el régimen del Código Civil en el artícu­lo
2146. El enajenante que es donante responde por
evicción si expresamente asumió esa obligación; si
la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa donada no era suya e igno-
rándolo el donatario; si la evicción se produce por
 (11)  SALAS, Acdeel, Garantía contra la evicción: con-
cepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros en-
sayos, Depalma, 1982, pág. 255.
150 | Suplemento especial cONTRATOS
causa del donante y cuando las donaciones son
mutuas, remuneratorias o con cargo.
b) Acciones que acuerda la responsabilidad por
saneamiento
El Código Civil y Comercial en el artícu­lo 1039
concede al acreedor por saneamiento tres op-
ciones que no existen en el Código de Vélez y su-
ponen un interesante adelanto, pues éste sólo
permite en materia de evicción extinguir el acto
y pedir restitución del precio y, en algunos su-
puestos, el pago de daños y perjuicios.
Se ha destacado que la dirección seguida por el
legislador nacional es, a su vez, concordante con
la tendencia que muestran distintos modelos ju-
rídicos en el Derecho comparado, entre los cuales
cabe mencionar al Código Civil alemán reformado
(parágrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulación
del saneamiento en el contrato de compraventa),
la Directiva 99/44/CE sobre “Determinados as-
pectos de la venta y las garantías de los bienes de
consumo” (art. 3), y los Principios Europeos de los
contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas
en el Capítulo IX de los PECL), entre otros (12).
El adquirente perjudicado puede en el nuevo or-
denamiento elegir, según su conveniencia, entre la
opción que parece más simple, como es mantener
la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del
título en caso de evicción o la subsanación del
vicio oculto, en caso de su existencia y, la más gra-
vosa, que es declarar la extinción del acto. La op-
ción intermedia es mantener la vigencia del acto
reclamando la sustitución del bien si fuera fun-
gible.
El Proyecto de 1998 acordaba otra opción al ad-
quirente perjudicado que no consta en el nuevo
Código. Se contemplaba el supuesto en que el
vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en
su totalidad, en cuyo caso se podía pedir la resolu-
ción parcial del acto. Disponía para el caso la re-
ducción proporcional del precio pagado o que se
obligó a pagar. El nuevo sistema admite en varios
artícu­los la extinción parcial de los actos jurídicos
(por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive re-
gula la evicción parcial en materia de donaciones
(art. 1557), por lo cual nos parece debe interpre-
tarse que es admisible solicitar la extinción parcial
del acto, aun cuando no haya norma especial ex-
presa.
 (12)  HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
Según el último párrafo del artícu­lo 1039 la reso-
lución puede pedirse salvo que se hubiera produ-
cido la prescripción o el vicio oculto fuera subsa-
nable y el transmitente ofreciera esa subsanación.
Respecto al último supuesto el art. 1057 dispone
que el adquirente no tenga derecho a resolver el
contrato si el defecto es subsanable, el garante
ofrece subsanarlo y él no lo acepta.
El nuevo ordenamiento emplea el término reso-
lución en todos los casos de extinción del acto de
transmisión del derecho. Como es sabido, la reso-
lución es el medio de extinción del acto por causa
sobrevenida. En nuestra opinión, se trata de un
error técnico que debiera subsanarse sobre todo
en materia de evicción. La existencia del vicio en
el derecho al momento de la transmisión implica
que el acto tiene un vicio originario y, en conse-
cuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede,
o no, ser alegada por el adquirente porque solo a
el beneficia.
c) Indemnización de daños y perjuicios
El Código Civil y Comercial aventaja al Código
Civil en cuanto hace expresa mención a la obliga-
ción de pagar daños y perjuicios en algunos casos.
El artícu­lo 1040 aclara que el acreedor de la obli-
gación de saneamiento puede reclamar los daños
y perjuicios derivados del negocio alterado por la
existencia de vicios, además de concederle otras
opciones. Por supuesto todo daño que se reclame
debe ser acreditado aplicándose los presupuestos
de la responsabilidad civil. No obstante se con-
signan varias excepciones.
En primer lugar, no pueden reclamarse cuando
la adquisición resulta de una subasta judicial o
administrativa (art. 1040 inc. d). Esta solución re-
sulta coherente con lo dispuesto finalmente en los
artícu­los 1764 y siguientes, en cuanto a la respon-
sabilidad del Estado, sin que ello signifique que
sea lógico ni justo. En algunos casos judiciales
se ha aceptado esa solución (13), que no parece la
 (13)  Es admisible que la responsabilidad del Estado
por los daños ocasionados en su función jurisdiccional
es de carácter excepcional, como dijo la CSJ de Santa
Fe en autos Aragón, Víctor G. c. Provincia de Santa Fe,
25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online:
AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras
del Tribunal Supremo argentino en el sentido que “si no
ha mediado una prestación irregular o anormal del ser-
vicio, los daños que pudieran sufrir los particulares no
pueden merecer indemnización de ninguna especie,
pues “son el costo inevitable de una adecuada adminis-
tración de justicia” (Fallos: 318:1990; 321:1717)”. Este no
es el caso que resuelve el inciso d) del artícu­lo 1749.
Noemí L. Nicolau | 151
más acertada si se ha producido la evicción por
un vicio en el derecho transmitido por el Tribunal.
Es correcto admitir que los ciudadanos debemos
soportar el resultado de la prestación regular del
servicio de justicia o de los actos administrativos,
pero no cuando ha mediado una prestación irre-
gular, como se da en caso de evicción en la subasta
judicial.
Tampoco se deben daños en algunos supuestos
derivados de la situación del adquirente, a saber:
a) Si el adquirente conoció, o pudo conocer el
peligro de la evicción o la existencia de vicios. En
este caso la diligencia imponía que efectuara las
gestiones para tomar debida nota del estado del
derecho o de la cosa. Se presume que ha sido dili-
gente y conociendo el vicio ha paliado la situación
con una negociación en el precio. Si no lo hizo
debe soportar el daño derivado de su propia con-
ducta (art. 1040 inc. a).
b) Cuando el adquirente asume el riesgo de la
transmisión. Si expresamente se pacta en un con-
trato paritario que el negocio es a riesgo del ad-
quirente, porque se supone que los cálcu­los de
riesgos han sido contemplados en el precio (art.
1040 inc. c).
Por supuesto, esta excepción no puede ser ale-
gada cuando se trata de una relación de consumo
o el acto ha sido celebrado por adhesión (art. 084
y ss.), pues, como es sabido en esos casos la auto-
nomía privada se encuentra restringida por la im-
posición de la parte fuerte (14).
c) Cuando el adquirente actúa en forma profe-
sional en la actividad a la que corresponde la ena-
jenación, porque no podrá alegar que no conoció
ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento.
La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las
gestiones para advertir el vicio y si aun así no lo co-
noció su actividad profesional lo hace cargar con
las desventajas (último párrafo art. 1740).
Desde el punto de vista de la situación del trans-
mitente cuando es de buena fe no responde por
daños y perjuicios. Su buena fe consiste en que
no conocía ni pudo conocer el vicio ya existente
al momento de la transmisión en el derecho o en
la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a
ese momento (art. 1040 inc. b). No obstante, si es
profesional en la actividad que corresponde al ne-
gocio celebrado no puede alegar la falta de cono-
 (14)  HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.; LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 247.
cimiento del vicio por la profesionalidad que lo ca-
racteriza.
Esta solución ha sido criticada por entenderse
que subjetiviza la responsabilidad por daños en
el marco del saneamiento (15). Por nuestra parte
creemos que no es justo que un transmitente de
buena fe, que puede ser el débil jurídico de la re-
lación, deba daños y perjuicios además de la res-
titución del precio si se prueba que no conoció ni
pudo conocer la existencia del vicio.
Acerca de quién debe probar la buena o mala fe
del transmitente, en el Código velezano al tratar
los vicios redhibitorios el artícu­lo 2176 impone la
prueba al adquirente, en cambio, el Código Civil y
Comercial solo dice que el transmitente no paga
daños cuando no conoció, ni pudo conocer el pe-
ligro de la evicción o la existencia de vicios. Se in-
terpreta por tanto que los mencionados extremos
dejan de actuar como presupuestos de la acción
de daños, para pasar a constituirse en eximentes
de las que puede valerse —y deberá probar— el
transmitente (16).
5. Modificación convencional de la garantía
Como se dijo, la responsabilidad por sanea-
miento está implícita en los actos a título oneroso
y, por tratarse entonces de un efecto o elemento
natural de esos actos, las partes tienen, como
regla, el derecho de aumentarla, disminuirla o su-
primirla (art. 1036 CCyCom.).
Al respecto, el Código velezano contempla va-
rios supuestos especiales. Uno importante es dis-
poner la nulidad de la cláusula de renuncia a la ga-
rantía cuando el transmitente conoce la causa de
la evicción (art. 2099), es decir que se prohíbe la
dispensa convencional del dolo, como sanción a la
mala fe, en concordancia con el artícu­lo 507. El ad-
quirente que consintió una cláusula de este tenor,
puede alegar su nulidad, pero para que se confi-
gure el dolo debe probar que el enajenante sabía el
vicio existente en el derecho e incluyó la cláusula
exonerativa de la garantía.
El nuevo Código sienta un principio rígido y
claro cuando dispone que las cláusulas de supre-
sión y disminución de la responsabilidad por sa-
 (15)  LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 253; BORDA,
ALEJANDRO, Breves apuntes a los elementos naturales
del contrato (Las garantías de evicción de vicios redhibi-
torios), en Revista Jurídica de Mar del Plata, 2005/2006,
Nº 4, pág. 59.
 (16)  HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
152 | Suplemento especial cONTRATOS
neamiento sean de interpretación restrictiva (art.
1037). De inmediato, en el artícu­lo 1038, tiene a
esas cláusulas por no convenidas en dos casos:
a) El primero de ellos es análogo al 2099 del Có-
digo Civil recién citado: la cláusula no será válida
si el enajenante conoció, o debió conocer el pe-
ligro de evicción, o la existencia de vicios. El Pro-
yecto de 1998 comprendía en este esquema a los
defectos parciales: “Si el enajenante solo conoció
hubo de haber conocido, la existencia de algunos
defectos, la disminución o la supresión de la res-
ponsabilidad solo se tiene por no convenida en
cuanto a ellos”.
b) El legislador actual contempla la situación en
la que el enajenante actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enajenación,
en cuyo caso la inclusión de la cláusula exonera-
tiva o limitativa no será válida, a menos que el ad-
quirente también se desempeñe de manera profe-
sional en esa actividad.
Se condice esta solución con la tendencia a
exigir un alto grado de lealtad negocial a los pro-
fesionales en la actividad empresarial, pues su-
pone una grave deslealtad ampararse en una cláu-
sula exonerativa de responsabilidad aun cuando
el profesional ignorara la existencia del vicio en
el derecho transmitido por su falta de diligencia
previa a la enajenación.
El Código Civil y Comercial no incorporó el úl-
timo inciso que el Proyecto de 1998 consignaba
en relación con la norma análoga. En el inc.
c) establecía que no hay garantía “si el bien es
evicto por causa atribuible a la responsabilidad
del deudor de la obligación de saneamiento”. Es-
timamos que la exclusión ha sido acertada por
la oscuridad de esa norma un tanto incompren-
sible.
El nuevo Código tampoco proporciona una in-
terpretación legal para la denominada “cláusula
de exclusión concebida en términos generales” que
Vélez regula en el artícu­lo 2100: “La exclusión o re-
nuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de
la responsabilidad por la evicción”. No se encuentra
una norma similar, porque, si bien se consigna una
regla de interpretación restrictiva en el artícu­lo 1037,
ella refiere a las cláusulas que excluyen la responsa-
bilidad por saneamiento, no a una cláusula gené-
rica, como sería por ejemplo, aquella según la cual
el enajenante no asume responsabilidad alguna por
el contrato. En este texto no se alude a la evicción, lo
cual hace suponer que las partes sólo han tenido en
cuenta para excluir al régimen general de daños y no
el específico del saneamiento (17).
En el contexto del artícu­lo 2100 del Código de
Vélez, muy criticado por alguna doctrina (18), se in-
terpretó hasta el presente que cabe la restitución
del precio porque las partes han pactado excluir
sólo la responsabilidad por daños del enajenante.
De modo que el enajenante, aun siendo de mala
fe, no responde por daños pero sí debe la restitu-
ción del precio, pues, de lo contrario, habría de su
parte un enriquecimiento sin causa. Esta interpre-
tación se ratifica en el artícu­lo 2101 que libera al
enajenante de responder también por el precio,
cuando expresamente excluyó su responsabilidad
de restituirlo; cuando el adquirente renunció tam-
bién de modo expreso al derecho de repetirlo;
cuando la enajenación fue a riesgo del adquirente
y cuando al momento de la adquisición, sabía el
adquirente, o debía saber, el peligro de que suce-
diese la evicción, y sin embargo renunció a la res-
ponsabilidad del enajenante, o consintió en que
ella se excluyese.
Lamentamos la omisión del nuevo Código,
porque la exclusión de responsabilidad genérica
es una cláusula que puede emplearse, inclusive de
mala fe, para no aludir de manera expresa a la ga-
rantía de evicción. Decimos que hubiera sido pre-
ferible regular con claridad el supuesto porque es
una herramienta útil para algunos casos de redac-
ción confusa o malintencionada de los contratos.
Por tanto, entendemos que frente a la cláusula
genérica que libera de responsabilidad no pueden
aplicarse lisa y llanamente los artícu­los 1037 y
1038 porque ellos contemplan el caso expreso
de la exclusión de responsabilidad por el sanea-
miento. Creemos que podría aplicarse en algún
caso, pero no en todos, el artícu­lo 1743 que refiere
a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si
las partes dijeron que el transmitente no asume
 (17)  Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y Minería de Neuquén Sala III, 18/06/2009, Pu-
rran Beroiza, José F. c. Llambi, Luis Ángel, LLPatagonia
2010 (junio), 227. Procede admitir la acción de evicción
deducida por el comprador de un automóvil gravado con
una prenda, en virtud del secuestro del vehícu­lo, pues en
el contrato de compraventa expresamente se estipuló la
garantía de evicción y el mero conocimiento por parte
del actor sobre la existencia de la garantía que pesaba
sobre el bien adquirido, no implica el carácter aleatorio
del contrato, por cuanto el vendedor se había compro-
metido a pagarla.
 (18) CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT.
PÁG. 642.
Noemí L. Nicolau | 153
responsabilidad alguna puede decirse que son in-
válidas las cláusulas que eximen o limitan la obli-
gación de indemnizar cuando afectan derechos in-
disponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en
forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las cuales debe res-
ponder.
En consecuencia, si existió dolo del enajenante
se aplica la solución de la norma, es nula la cláu-
sula, debe restituir el precio y pagar daños porque
siendo de mala fe pacto su liberación. Pero si nin-
guna de las partes conoce la existencia del vicio,
el contrato es paritario, y por tanto negociando se
incluye la cláusula genérica sin ningún abuso la
solución es compleja. Producida la evicción si se
interpreta que la cláusula es amplia y libera de la
responsabilidad por saneamiento y también por
daños se haría, en nuestra opinión, una interpre-
tación injusta porque el adquirente de buena fe
pudo interpretar que la expresión “responsabi-
lidad alguna” refería a los daños, pero que tendría
derecho a la restitución del precio. En este caso se
hace patente la carencia normativa. En cambio, no
existe problema si se interpreta que la cláusula es
nula porque producida la evicción el adquirente
tiene el derecho de exigir el precio más daños,
es decir que el transmitente de buena fe debería
pagar daños, pero según el artícu­lo 1040 se libe-
raría de ellos por su buena fe.
III. Responsabilidad por evicción
1. Concepto
La evicción, como garantía, ha sido definida por
Salas de manera minuciosa y comprensiva como
la obligación, que pesa sobre quien ha transmi-
tido un derecho a título oneroso, de asistir o sus-
tituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea
éste actor o demandado, en razón de toda excep-
ción, defensa o pretensión de un tercero que, de
prosperar, lo privarían total o parcialmente del de-
recho adquirido, y, en forma subsidiaria, indem-
nizarlo en caso de incumplimiento de esa obliga-
ción, o de que la asistencia o sustitución procesal,
hubiese sido infructuosa, siempre que la preten-
sión, excepción o defensa del tercero se funde en
una causa jurídica anterior o contemporánea al
acto de transmisión (19).
El fundamento de la obligación que asume el
transmitente de responder por evicción es el equi-
 (19)  SALAS, ACDEEL, ob. cit. pág. 252.
librio de las prestaciones que debe existir, como
regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un
derecho por el pago de un precio. El patrimonio
del adquirente disminuye por el pago del precio
pero se equilibra por el ingreso del equivalente
en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve
afectado por un vicio que ya existía aunque no era
conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o
lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equi-
librio haciendo operativa la responsabilidad del
transmitente.
En el derecho clásico se trata de una figura trian-
gular, en el sentido que hay tres centros de interés:
el transmitente, el adquirente y el tercero que
alega un mejor derecho frente al adquirente. El
régimen legal de la evicción, está construido con-
templando la existencia de esos tres centros de
interés, y ofrece una serie de instrumentos para
evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos
centros contra el otro. En el Código Civil y Comer-
cial el instituto de la evicción se presenta con per-
files bien diferentes.
El sistema legal, siguiendo los orígenes del ins-
tituto e, inclusive, haciendo honor al propio tér-
mino empleado para denominarlo evicción (que
proviene del latín evicto (evictionis), derivado a su
vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer
a alguien), exige para considerar producida la
evicción requisitos estructurales que el nuevo or-
denamiento no contempla:
a) Que sea un tercero quien produce la priva-
ción o turbación de derecho. En la nueva regula-
ción se aplica el régimen de la evicción aunque
la turbación no provenga de un tercero sino del
propio causante. Como consecuencia en ningún
momento se exige que exista proceso ni sentencia,
ni se menciona la obligación que pesa sobre el
enajenante de defender el derecho que transmitió
frente a los terceros, porque es evidente que no
podría demandarse a sí mismo. Al contrario, en el
artícu­lo 1048 se expresa “En los casos en que se pro-
mueve el proceso judicial...”, y en el 1046 “Si un ter-
cero demanda al adquirente en un proceso..”, por lo
que, está implícito que se admite la existencia de
supuestos en que no se promueven acciones judi-
ciales.
b) Que la causa que dio origen a la evicción
sea desconocida por el adquirente. Se entiende
en ese contexto que si el adquirente conocía o
debía conocer el riesgo de la evicción computó
ese riesgo al perfeccionar el acto oneroso nego-
ciando los costos. En el nuevo Código sólo se tiene
en cuenta esta circunstancia para excluir la in-
154 | Suplemento especial cONTRATOS
demnización de daños, por lo que el adquirente,
aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las
acciones derivadas del saneamiento y de la evic-
ción. En nuestra opinión no es esta una buena so-
lución, dado que, si bien otorga certeza a los nego-
cios jurídicos perfeccionados, puede desproteger
a transmitentes de buena fe frente a adquirentes
especuladores de mala fe, que conociendo el vicio
perfeccionen igual negocios, especulando a que
si se produce la evicción gozan de la facultad de
extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar
graves perjuicios al transmitente.
Entendemos que, como se trata de un elemento
natural en los actos onerosos, será muy prove-
choso pactar siempre que el adquirente renuncia
a la facultad de reclamar por saneamiento y evic-
ción cuya causa se pruebe que era conocida por él.
c) Que el adquirente, defendido por el enaje-
nante, fuera vencido por el tercero en juicio, es
decir que la evicción se hubiera concretado. En el
nuevo régimen para que opere la responsabilidad
no es necesario que sea un tercero quien turbe o
prive del derecho al adquirente, que se trate de
una privación o turbación fundada en derecho y
tampoco que se haya concretado.
Asimismo se incorpora en el artícu­lo 1049 una
medida preventiva que habilita al adquirente para
accionar antes de concretarse la evicción, si llegan
a su conocimiento antecedentes de la transmi-
sión que le fuera efectuada que pudieran permitir
al enajenante o a terceros para ejercer en el fu-
turo actos que signifiquen turbación o privación
de su derecho. Podría en ese supuesto promover
acciones, según la norma citada, para el sanea-
miento del derecho o la extinción del acto viciado
porque le concede el derecho a declarar la resolu-
ción del acto si los defectos en el título afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos co-
nocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación habría sido significativamente
menor.
2. Requisitos para que nazca la obligación de
responder
Teniendo en cuenta cuáles son los requisitos
que ya no se exigen para que nazca en cabeza del
transmitente la obligación de responder, conside-
ramos a continuación las exigencias generales que
se enuncian en la obligación de saneamiento (art.
1033 inc. a y b) y las específicas de la evicción (art.
1044).
Decíamos en el parágrafo anterior que en el
nuevo Código no se exige ni siquiera la evicción
concretada, ya que el solo temor faculta a accionar.
En consecuencia tampoco se exige que exista sen-
tencia firme que declare el mejor derecho del ter-
cero.
En el derecho clásico, desde sus orígenes en
Roma, la garantía de evicción se estructuró a partir
de una lógica premisa: si una sentencia firme de-
clara que el adquirente del derecho ha sido pri-
vado del mismo, porque el tribunal ha declarado
que un tercero es su verdadero titular, no hay
otra posibilidad de discusión y puede, entonces,
exigir al transmitente que le restituya el precio pa-
gado y, en su caso, le indemnice los daños y per-
juicios. Aún así se admitieron excepciones. Por
ejemplo, el artícu­lo 2092 del Código Civil, admite
que “Aunque no haya decisión judicial que declare
la evicción, la indemnización que por ella se con-
cede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se
hubiese adquirido el derecho transmitido por un tí-
tulo independiente de la enajenación que se hizo”.
El supuesto de hecho previsto es que el derecho en
discusión (que fuera adquirido a título oneroso del
primitivo transmitente), ha sido readquirido por el
adquirente “por otro título”, quiere decir, por otro
negocio jurídico, a fin de conservarlo, frente a la
evidencia de que el derecho del tercero era irrefu-
table.
En general, la doctrina nacional reconoce el de-
recho del adquirente aunque no haya sentencia
judicial en aquellos casos en que ha realizado un
“sacrificio suplementario” para conservar su de-
recho. Puede reclamar directo al transmitente si
prueba que el derecho del tercero es irrefutable
y que no hay defensas que oponerle, porque el
transmitente le enajenó un derecho que no tenía,
o que tenía gravámenes que lo limitaban (20).
En el nuevo ordenamiento normativo se ha plas-
mado, aunque sea parcialmente, la doctrina elabo-
rada hasta el presente. Si bien ninguna norma dice
que el adquirente para responsabilizar al transmi-
tente debe probar que el derecho que reconoció al
tercero era irrefutable, entendemos que en estos
casos puede aplicarse, por analogía, el artícu­lo
1048 que regula la cesación de la responsabilidad
por evicción. La norma contempla determinadas
conductas procesales del adquirente que llevan
a la pérdida de su responsabilidad, pero en el úl-
timo párrafo, la deja subsistente si “el adquirente
prueba que, por no haber existido oposición justa
 (20)  CNCom., sala D, 1999/09/15, Tamboes del Co-
mahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LA LEY
2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1ª; 18/08/1992, Juan Mi-
netti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-76.
Noemí L. Nicolau | 155
que hacer al derecho del vencedor, la citación opor-
tuna del garante por evicción, o la interposición o
sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que
el allanamiento o el laudo desfavorable son ajus-
tados a derecho”.
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia
firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente
al enajenante por evicción debe probar que el de-
recho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente
en la defensa del derecho, sin embargo, debe ser
cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado
por el tercero, a fin de no agravar su situación ni la
del enajenante incrementado los gastos (21).
En consecuencia, en el nuevo régimen los
únicos requisitos exigibles para que proceda la
responsabilidad se consignan en los artícu­los 1033
y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:
a) Que se trate de un acto oneroso de transmi-
sión de derechos o división de bienes con otros
(art. 1033 inc. a y b), como ya se ha visto.
b) Que exista turbación de derecho que recae
sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se
dice con claridad que la turbación debe estar fun-
dada en derecho, en razón de que quien turba o
priva del derecho al adquirente lo hace alegando
tener un mejor derecho.
Aunque el acápite del artícu­lo dice que la res-
ponsabilidad por evicción asegura la existencia y
la legitimidad del derecho transmitido, dando a en-
tender que se trata de proteger contra quienes ale-
guen un mejor derecho que afecte su existencia o
su legitimidad, a renglón seguido, se reconoce que
también asegura frente a turbaciones de hecho del
transmitente.
Entendemos que se trata de una incoherencia
que desnaturaliza el instituto del saneamiento.
Esta norma a nuestro entender no tiene más expli-
cación que la finalidad de proteger al adquirente
acordándole los efectos importantes derivados
de la evicción cuando el transmitente incumple
el contrato por el que transmitió el derecho tur-
bando al adquirente en el ejercicio del mismo. No
parece una solución adecuada desde un punto de
vista técnico. Frente a situaciones de hecho que
deba afrontar el adquirente goza de todas las he-
rramientas jurídicas que se proveen para el caso
 (21)  CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARÍA L.,
“Un curioso caso de evicción”, LA LEY 1994-E, 512, Obli-
gaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV,
1221.
de incumplimiento, sin necesidad de tener que re-
currir al instituto del saneamiento.
Las excepciones propiamente tales están con-
signadas en el artícu­lo 1045. En el inciso a) se
aclara como corresponde que las turbaciones de
hecho de terceros no están incluidas en el insti-
tuto. Luego, en el inc. b, se excepciona al enaje-
nante de responder por las turbaciones de de-
recho provenientes de una disposición legal. Es
una lógica consecuencia de haber dispuesto que la
ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 CC y C).
Si existe una norma en el ordenamiento positivo
que acuerda derechos a un tercero el adquirente
la conocía o debía haberla conocido. Por ejemplo,
si adquirido el dominio de un inmueble alguien
reclama una servidumbre de tránsito a favor de
otro inmueble sin comunicación suficiente con
la vía pública, que es servidumbre forzosa, según
el nuevo artícu­lo 2166, no podrá el adquirente del
inmueble sirviente reclamar por evicción al ena-
jenante.
c) Que la causa de la evicción sea anterior o con-
temporánea a la adquisición (art. 1044 inc. a). Se
reproduce aquí el requisito exigido por el Código
de Vélez. Este principio general es de toda lógica,
el transmitente sólo debe responder por el vicio
existente al momento de la transmisión del de-
recho, si es posterior debe hacerse cargo el adqui-
rente.
Sin embargo, los Códigos consignan una excep-
ción, el de Vélez en el artícu­lo 2095: “Cuando el de-
recho que ha causado la evicción es adquirido pos-
teriormente a la trasmisión de la cosa, pero cuyo
origen era anterior, los jueces están autorizados
para apreciar todas las circunstancias, y resolver
la cuestión”, y el nuevo Código en el artícu­lo 1045
inc. c), según el cual, no se responde por “la evic-
ción resultante de un derecho de origen anterior a
la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin
embargo, el tribunal puede apartarse de esta dis-
posición si hay un desequilibrio económico despro-
porcionado”.
Interpretando la vieja norma a partir de la nota
del Codificador, la doctrina entendió que se alude
a un supuesto de prescripción adquisitiva, en el
que el tercero que reclama contra el adquirente,
con posterioridad a la adquisición de éste, conso-
lidó por prescripción el mejor derecho que alega,
con lo cual no habría lugar a la evicción porque la
causa no es anterior ni contemporánea. Sin em-
bargo, el caso se complica, porque el curso de esa
prescripción ha comenzado con anterioridad, es
decir, que el vicio estaba en germen aunque no se
156 | Suplemento especial cONTRATOS
hubiera consolidado, antes de la enajenación que
se le hizo al adquirente. Considerando el estado
de la doctrina francesa que cita en su nota, Vélez
Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver
según las circunstancias del caso. El Código Civil
y Comercial da una solución diferente. No deja li-
brado el caso al criterio judicial según las circuns-
tancias, limita la consideración al análisis del des-
equilibrio económico desproporcionado que debe
darse para que se aplique la excepción. Por tanto
habrá que considerar cómo puede producirse ese
desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia
que debió tener el enajenante o el adquirente en
orden a la interrupción de la prescripción, dado
que no puede negarse que la culpa sigue erigién-
dose en la norma de clausura de la responsabi-
lidad civil (art. 1721) (22). De modo que si el negocio
se desquicia desproporcionadamente en su as-
pecto económico el tribunal puede apreciar todas
las circunstancias que lo rodean.
3. Defensa en juicio. Citación de evicción.
Gastos judiciales
El transmitente debe defender la legitimidad
del derecho que ha transmitido por aplicación del
principio de buena fe y de cooperación en el cum-
plimiento de la obligación. Obrando de buena fe,
debe socorrer a aquel que se encuentra en dificul-
tades, como consecuencia de haber celebrado con
él un negocio. Pero, además, debe hacerlo porque,
es evidente, no hay nadie mejor que él para la de-
fensa del derecho transmitido, porque es quien
conoce o debe conocer cuáles son las defensas y
argumentos que pueden oponerse al tercero (23).
El enajenante está obligado a defender al ad-
quirente frente a la promoción de un juicio, según
el artícu­lo 1046 que prevé la citación de evicción
para el caso en que el adquirente sea demandado
en un proceso. Cuando la norma refiere a la evic-
ción de la cosa, desliza un error porque, como es
sabido, se trata de un vicio en el derecho no en la
cosa. Aunque se contempla el caso de demanda
judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de
la obligación de defensa que tiene el transmitente
frente al adquirente, entendemos que asume la
misma obligación en aquellos casos en que los re-
clamos se orienten por la vía extrajudicial.
 (22)  HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.
 (23)  NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de De-
recho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I,
pág. 386.
Se establece que el garante citado a juicio debe
comparecer en los términos de la ley de proce-
dimientos y que el adquirente puede seguir ac-
tuando en el proceso. No se impone al adquirente
una obligación de citar a juicio al enajenante, sino
una carga procesal, que, como tal no tiene sanción
por medios compulsivos. El adquirente debe saber
que si no lo cita, o lo cita fuera de término, como
regla, no podrá luego reclamar al enajenante. La
citación puede también ser solicitada por el ter-
cero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo Có-
digo, como tampoco lo consignaba el de Vélez, esa
facultad está admitida en algunos códigos proce-
sales, razón por la que se entiende que el tercero
puede traer a juicio al enajenante (24).
Frente a la citación el enajenante puede compa-
recer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede
asumir, o no, la defensa de la parte demandada.
Si comparece y asume la defensa, el adquirente
puede continuar en el pleito como tercero intere-
sado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enaje-
nante debe hacerse cargo del proceso. Si el com-
pareciente abandona la defensa puede retomarla
el adquirente en cualquier momento. La sentencia
siempre les será oponible a ambos. Si el transmi-
tente comparece, pero no asume la defensa, o no
comparece, el adquirente continúa en su propia
defensa. Pero el enajenante puede tomarla en
cualquier momento. También en este caso la sen-
tencia que se dicte es oponible a ambos (25).
Spota aclara que el adquirente no está obli-
gado a proseguir interviniendo en el juicio cuando
asume la defensa el enajenante, pero puede tener
interés en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa
 (24)  WAYAR, ERNESTO, Evicción y vicios redhibito-
rios, Astrea, Bs. As. 1989.
 (25)  Así lo regula el Código procesal civil de la Na-
ción en el artícu­lo 108, con criterios seguidos por casi
todos los códigos provinciales: “Si el citado no compa-
reciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la
defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación,
salvo los derechos de éste contra aquél. Durante la sus-
tanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las
diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si
éste se presentare, tomará la causa en el estado en que
se encuentre. En la contestación podrá invocar las ex-
cepciones que no hubiesen sido opuestas como previas”.
En el artícu­lo 109 aclara, que “Si el citado asumiere la
defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la
parte que solicitó la citación, en el carácter de litiscon-
sorte”. Código procesal civil de Buenos Aires, Citación
de evicción, artícu­los 105 a 110; Código procesal civil de
Córdoba, Citación de evicción, artícu­los 442 a 447; Có-
digo procesal civil de Santa Fe, Citación de saneamiento,
artícu­los 309 a 314.
Noemí L. Nicolau | 157
y para evitar toda connivencia entre el citado de
evicción y el tercero demandante.
Cuando la turbación o privación proviene de un
tercero, el sistema debe impedir la connivencia
fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero.
Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el
enajenante para perjudicar al adquirente, y tam-
bién el concierto fraudulento entre el tercero y el
adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal
razón, si no se ha citado en tiempo al enajenante la
sentencia que se dicte en el juicio promovido por
el tercero no le será oponible a aquel. Ello significa
que en el juicio de regreso que deberá promover
el adquirente para recuperar el precio pagado y,
en su caso, los daños y perjuicios, podrán discu-
tirse de nuevo todos los extremos necesarios para
determinar si opera, o no, la responsabilidad por
evicción.
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace
para el enajenante la obligación de devolver el
precio recibido que es subsidiaria de la obligación
principal de defensa en juicio que se ha visto fra-
casada (26). Si es de mala fe debe, además, indem-
nizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras
y el pago de las costas del juicio devengadas por
su defensa.
Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser
incluidos entre los daños que se irrogan al adqui-
rente tienen regulación especial en el Código ve-
lezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en
el nuevo. El artícu­lo 1047 del nuevo ordenamiento
obliga al garante al pago de los gastos que el ad-
quirente ha afrontado para la defensa de sus de-
rechos. Entendemos que esta es la regla justa
porque no diferencia las resultas del pleito, si el
adquirente venció o fue vencido. Solo se niega el
derecho al cobro como sanción ante la falta de ci-
tación al garante o cuando el garante comparece al
juicio y se allana pero el adquirente continúa con
la defensa y es vencido.
De esta manera se da mejor respuesta al pro-
blema que plantea el artícu­lo 2117 del Código de
Vélez cuando dispone que nada le deba el trans-
mitente al adquirente si se gana el juicio contra
el tercero, porque en ese caso se ha reconocido
que el derecho por él transmitido no tenía vicios.
 (26)  En la doctrina se insiste en señalar que la pri-
mera y principal obligación del enajenante es la defensa
en juicio del adquirente y la responsabilidad por la evic-
ción concretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS, AC-
DEEL, ob. cit., pág. 253; CALVO COSTA, CARLOS AL-
BERTO, ob. cit., pág. 606.
Hemos planteado esta cuestión como un dilema (27)
porque es difícil encontrar un fundamento válido
por el cual el adquirente de buena fe y a título one-
roso deba soportar el pago de los gastos causídicos
que tienen su fuente en un pleito cuya defensa
debió estar a cargo del enajenante. Para suplir la
injusticia del artícu­lo 2117 se ha tratado de en-
contrar una solución intermedia distinguiendo
las diferentes situaciones que pueden darse. Si el
adquirente citó al enajenante y éste compareció
y asumió la defensa, se aplica estrictamente esa
norma. Pero, si citado el enajenante no compa-
rece, o comparece pero no asume la defensa, por
lo cual el adquirente debe continuar sólo en su de-
fensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a co-
brar los gastos judiciales (28). El nuevo Código no
hace distingos y carga en cualquier caso los gastos
al transmitente.
4. Cesación de la responsabilidad. Análisis de
las diversas causas
El artícu­lo 1048 del nuevo ordenamiento civil y
comercial regula la denominada “cesación de la
responsabilidad” (o de la garantía, en el derecho
clásico). Con igual precisión, ese Código como el
de Vélez, denominan a esta vicisitud como “cesa-
ción”, vocablo que expresa con claridad que algo
que existía se acaba. Es decir, un adquirente que
gozaba de la garantía o responsabilidad la pierde
como sanción a alguna conducta suya. No cabe
duda que la sanción es grave y conviene que así
sea porque el sistema trata otra vez de evitar la
connivencia entre adquirente y tercero recla-
mante en perjuicio del transmitente.
El nuevo Código enumera las causales que se
encuentran en los artícu­los 2110 al 2113 del Có-
digo civil, agregando un supuesto que se había
omitido cual es la del allanamiento del adquirente
a la demanda del tercero sin el consentimiento del
transmitente. Se dispone en el artícu­lo 1048: a) si
el adquirente no cita al garante, o lo hace después
de vencido el plazo que establece la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial,
y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no inter-
pone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adqui-
rente se allana a la demanda sin la conformidad
del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el
laudo le es desfavorable.
 (27)  NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, ob. cit., pág. 389.
 (28)  WAYAR, ERNESTO, ob. cit.
158 | Suplemento especial cONTRATOS
El mismo artícu­lo prevé una excepción funda-
mental a las causales de cesación: el adquirente
conserva las acciones de regreso fundadas en la
responsabilidad del transmitente si prueba que,
por no haber existido oposición justa que hacer al
derecho del vencedor, la citación oportuna del ga-
rante por evicción, o la interposición o sustancia-
ción de los recursos, eran inútiles; o que el alla-
namiento o el laudo desfavorable son ajustados a
derecho. Es decir que el adquirente debe probar en
el juicio de regreso que el derecho del tercero que
el no cuestionó válidamente era irrefutable. Esa es
la carga que asume el adquirente cuando aban-
dona la defensa frente al tercero.
5. Prescripción
Con acertado criterio el nuevo Código prevé en
el artícu­lo 1050 que se extingue la responsabilidad
del transmitente cuando el derecho del adquirente
se sanea por el transcurso del plazo de la prescrip-
ción adquisitiva. Es lógico que así sea porque se
ha extinguido el derecho de cualquier tercero a re-
clamar un mejor derecho sobre el mismo bien.u
 La garantía por vicios
redhibitorios en el Código Civil
y Comercial de la Nación.
Comparación con el Código Civil,
el Código de Comercio y la Ley
de Defensa del Consumidor
POR Fernando A. Sagarna

SUMARIO: I. Introito.— II. Metodología del Código Civil, del Código de Comercio y del Código Civil
y Comercial de la Nación. La metodología empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.—
III. Regímenes existentes para la protección por vicios.— IV. Nomenclatura del Código Civil, del Có-
digo de Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Código Civil y Comercial de la Na-
ción.— V. Concepto de “vicio redhibitorio”. Extensión del concepto.— VI. Requisitos de los vicios redhi-
bitorios.— VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos.— VIII. Disponibilidad
de la obligación de saneamiento.— IX. Ampliación convencional de la garantía.— X. Defectos ocultos no
comprendidos en la garantía. Prueba: carga y contenido.— XI. Ejercicio de la responsabilidad por de-
fectos ocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garantía. Prescripción de las ac-
ciones.— XII. Régimen de las acciones.— XIII. La acción de daños y perjuicios.— XIV. Defecto subsanable
y defecto no subsanable.— XV. Pérdida o deterioro de la cosa.— XVI. Pluralidad de bienes.— XVII. Plura-
lidad de sujetos.— XVIII. Ignorancia o error del responsable.— XIX. A tal punto es la mejora.

I. Introito dolo con el régimen del Código Civil de Vélez Sars-

Si bien la responsabilidad por saneamiento
abarca la acción por cumplimiento ante el defecto,
la garantía por evicción y la garantía por vicios red-
hibitorios (1), destinaremos este breve ensayo a este
último régimen tuitivo, es decir a la protección del
contratante por los defectos de la cosa en el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, comparán-
 (1) Lorenzetti entiende que la garantía de sanea-
miento es un género conceptual que abarca: 1) la ga-
rantía de evicción; 2) los vicios redhibitorios; 3) la acción
por cumplimiento, solicitando que el garante perfec-
cione el título o subsane los defectos o que le indemnice
los daños (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los
Contratos”, “Parte General”, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 672).
field y el del Código de Comercio, sin perjuicio de
hacer algunas alusiones a las facultades del con-
sumidor otorgadas por el art. 10 bis y el régimen
específico de la garantía legal establecido en los
arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
midor, aunque más restringido pues sólo se refiere
a las “cosas muebles no consumibles”. Como se ex-
presaba ya en el Proyecto de Código Civil de 1998
“Tanto la garantía por evicción como la garantía
por vicios redhibitorios son consideradas cláusulas
naturales de los contratos onerosos, incluyendo a
las donaciones con cargo y remuneratorias...” (2).
 (2)  LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Con-
tratos”, “Parte General”, p. 672; Fundamentos del Pro-
yecto de Código Civil de la República Argentina, Bs. As.,
La Ley, 1999, ps. 59 y 60; ACQUARONE, María T., en STI-
160 | Suplemento especial cONTRATOS
II. Metodología del Código Civil, del Código
de Comercio y del Código Civil y Comercial de
la Nación. La metodología empleada por la Ley
24.240 de Defensa del Consumidor
La responsabilidad por saneamiento fue tratada
por Vélez Sarsfield imprecisamente entre el con-
trato oneroso de renta vitalicia y el contrato de de-
pósito, en el Título XIII destinado a la “evicción”
(arts. 2089 a 2163) y el Título XIV dedicado a los
“vicios redhibitorios” (arts. 2164 a 2181), es decir
que no fue incluida en la parte general de la teoría
del contrato, aunque reunió ambas protecciones
del adquirente en reglas generales, lo hizo entre
dos contratos civiles especiales, dejando para otra
parte del Código Civil la acción por cumplimiento
(art. 505, Cód. Civil), la que también se comprende
en la obligación de saneamiento.
El Código de Comercio trata los vicios internos
de la cosa en los arts. 473 y 476 pero refiriéndose
a la “compraventa” comercial, sin dedicar normas
genéricas o específicas con más precisiones que
las pocas que se encuentran en esas normas.
En este sentido, el Código Civil y Comercial de
la Nación —en adelante el CCyCN— mejoró la es-
tructura de la teoría general de los contratos y des-
tina en el Libro Tercero “Derechos Personales”, el
Título II referido a los “Contratos en General”, y
aquí en este Título en el Capítulo 9º “Efectos” de
los contratos, la Sección 4ª se dedica a la “Obliga-
ción de Saneamiento” (arts. 1033 a 1058, un total
de 26 artícu­los), dividida a su vez en tres partes,
una que engloba las “Disposiciones Generales”
—Parágrafo 1º— (arts. 1033 a 1043), referida a as-
pectos genéricos y a los derechos del adquirente,
otra a la “Responsabilidad por Evicción —Pa-
rágrafo 2º— (arts. 1044 a 1050) y una última a la
“Responsabilidad por Vicios Ocultos” —Parágrafo
3º— (arts. 1051 a 1058).
Debe observarse que esta misma línea siguió su
antecesor, el Proyecto de 1998, el que destinaba
GLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comer-
ciales”, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2010, t. II, p. 368; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO,
Augusto César (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coor-
dinador)”, “Código Civil y leyes complementarias”, Bs.
As., Astrea, 2004, t. 9, p. 785; WAYAR, Ernesto C., “Evic-
ción y vicios redhibitorios”, Bs. As., Astrea, 1992, t. 2, p.
128; GASTALDI, José María y GASTALDI, José Mariano,
“Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César (Di-
rector) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Comenta-
rios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012”, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 611, sobre el ac-
tual art. 1036.
un Título para los contratos en general, y en él una
Sección referida a la “obligación de saneamiento”
con disposiciones generales (arts. 997 a 1022, con
un total igual de 26 artícu­los que el CCyCN), un
acápite para la garantía por evicción y otro para
los defectos ocultos. El Proyecto del PEN de 1992
no contiene un apartado para la obligación de sa-
neamiento en general, sino que destinaba todo un
Título a los efectos de los contratos onerosos (arts.
906 a 929, con 24 artícu­los), dividido en la garantía
por evicción y la garantía por vicios redhibitorios.
En los Fundamentos del Proyecto de 1998, basado
en los Códigos Civiles chileno y peruano de 1984,
se lee que se proponía “... una nueva regulación,
más breve y concreta que la contenida en el Código
Civil y en el Código de Comercio, para los vicios re-
dhibitorios y para la garantía de evicción, bajo el
denominador de obligación de saneamiento” (3).
A su vez se añade en esos Fundamentos que: “El
saneamiento, pues, abarca las garantías por evic-
ción y por vicios redhibitorios; ... El saneamiento...
va más allá, porque también da lugar a que el ad-
quirente ejerza las acciones de cumplimiento del
contrato; por lo tanto, aquél tiene asimismo de-
recho a requerir al garante que perfeccione el título,
o subsane los defectos (artículo 505, inc. 1º, Código
Civil), o que le indemnice los daños que ha sufrido
(artículo 505, inc. 3º, Código Civil)” (4).
Es así que el art. 1034 del CCyCN prescribe que:
“El obligado al saneamiento garantiza por evicción
y por vicios redhibitorios...”, esto es que la obliga-
ción de saneamiento comprende además la ga-
rantía por evicción según la extensión dispuesta
por el art. 1044 y la garantía por determinados de-
fectos ocultos que se enumeran en el art. 1051.
Por regla general se establece en el art. 1039 del
CCyCN la “responsabilidad por saneamiento” y en
lo que la misma consiste, así el acreedor tiene de-
recho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsa-
nación de los vicios (art. 1039, inc. a);
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b);
c) declarar la resolución del contrato, excepto en
los casos previstos en los artícu­los 1050 —derecho
del adquirente que se sanea por prescripción ad-
quisitiva, en donde se extingue la responsabilidad
 (3)  Proyecto de Código Civil de la República Argen-
tina, p. 59.
 (4)  Proyecto de Código Civil de la República Argen-
tina, p. 59.
Fernando A. Sagarna | 161
por evicción— y 1057 —cuando el defecto es sub-
sanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo
acepta— (art. 1039, inc. c). Pero el acreedor de la
responsabilidad por evicción puede reclamar la
resolución: 1) si los defectos en el título afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos co-
nocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación habría sido significativamente
menor o 2) si una sentencia o laudo produce la
evicción (art. 1049) y el acreedor de la garantía por
vicios ocultos puede solicitar la resolución: 1) si se
trata de un vicio redhibitorio o 2) si medió una am-
pliación convencional de las partes (art. 1056).
d) reclamar daños y perjuicios en todos estos su-
puestos —en a), b) o c)—, salvo que: 1) el adqui-
rente conocía o pudo haber conocido la existencia
de los vicios, 2) si el enajenante no conocía, ni
pudo haber conocido la existencia de los vicios, 3)
si la transmisión había sido hecha a riesgo del ad-
quirente, o 4) si la adquisición resultaba de una su-
basta judicial o administrativa (art. 1040, 1ª parte).
La exención de responsabilidad por daños de los
supuestos encuadrados en 1) y 2) de este apartado
no puede invocarse por el enajenante que actúa
profesionalmente en la actividad que corresponde
a la enajenación, a menos que el adquirente tam-
bién se desempeñe profesionalmente en esa acti-
vidad (art. 1040, 2ª parte).
Todas las acciones previstas en los puntos a),
b) y c), son opcionales, y habiendo ejercido el
acreedor de la obligación de saneamiento una de
esas acciones señaladas, ya no podrá ejercer la
otra, es decir que una vez realizada la opción no
se puede volver atrás, tampoco son acumulables,
pero la acción por los daños sufridos sí puede adi-
cionarse a la acción elegida (volveremos más ade-
lante sobre esta última acción).
Se ha sostenido que la regulación del art. 1039
sigue los parámetros del art. 10 bis de la Ley
24.240 (5) y los del art. 17 de la misma (6).
La regla es de toda lógica toda vez que si se soli-
cita (el saneamiento del título) o la subsanación de
 (5) GASTALDI, José María y GASTALDI, José Ma-
riano, “Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César
(Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Co-
mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012”, p. 611.
 (6) LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-
miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-
rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y
Comunitario”, 2014-I, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2014, p. 251.
los defectos, no se estaría reclamando el reemplazo
por otro bien si fuera fungible o la resolución del
contrato. Lo mismo si el acreedor opta porque se
le reemplace el bien fungible por otro para asegu-
rarse la existencia y legitimidad del derecho que
le fue transmitido o por uno que no contenga de-
fectos, el adquirente no podrá acumular la acción
de (saneamiento del título) subsanación de los de-
fectos o la resolución del contrato. La opción por
una hace caer a las otras. Entendemos que dicha
selección podrá realizarse hasta que el deman-
dado obligado al saneamiento sea notificado ju-
dicialmente (7). El cambio de una acción por otra
podrá hacerse antes de dicha notificación, aun ha-
biendo notificaciones extrajudiciales, durante el
proceso de mediación obligatoria o habiendo éste
concluido. Ninguno de estos supuestos impedirá
el cambio de la acción, obviamente respetándose
las reglas procesales que así lo regulan en los dis-
tintos ordenamientos jurisdiccionales. Insistimos,
la acción por daños es acumulable a cualquiera
de las tres opciones referidas. Obsérvese que en
el régimen del Código Civil la acción por daños
está proscripta por regla, salvo cuando el trans-
mitente actuó con mala fe o dolo, es decir que el
acreedor puede probar que conocía o debía co-
nocer por su profesión la existencia de los vicios
ocultos y siempre que ejerciera la acción redhibi-
toria, puesto que si ante vicios ocultos optaba por
la acción estimatoria o quanti minoris, no podía
reclamar por daños y perjuicios en virtud del art.
2176. Así, el Código Civil de Vélez Sarsfield dis-
pone en esa norma que si el vendedor conoce o
debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vi-
cios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los
manifestó al comprador, éste tiene además el de-
recho a ser indemnizado de los daños y perjuicios
siempre que optase por la rescisión del contrato (8).
El CCyCN sigue a la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor en la línea de la posibilidad de acu-
mular el reclamo por daños a la acción elegida be-
neficiando así al adquirente que con el régimen de
Vélez Sarsfield esta indemnización queda siempre
sujeta a que se haya ejercido la acción redhibi-
toria y el transmitente haya actuado con mala fe
o dolo y no en otras circunstancias. Aunque tam-
bién remarcamos que en el CCyCN por el art. 1040
 (7)  En el mismo sentido: CALVO COSTA, Carlos A., en
BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coor-
dinación), “Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Bs. As., Hammu-
rabi, 2003, t. 4D, p. 758.
 (8)  Se entendía que la presunción del art. 2176 era
iuris et de iure (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-
jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-
tratos”, 10ª edición, Bs. As., La Ley, 2012, t. I, p. 184).
162 | Suplemento especial cONTRATOS
el reclamo por daños y perjuicios se podrá efec-
tuar salvo que: 1) el adquirente haya conocido o
podido conocer la existencia de los vicios, 2) si el
enajenante no conocía, ni podía conocer la exis-
tencia de los vicios, 3) si la transmisión había sido
hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisición
resultaba de una subasta judicial o administrativa
(art. 1040, 1ª parte; asimismo la exención de res-
ponsabilidad por daños de los supuestos encua-
drados en 1) y 2) no puede invocarse por el enaje-
nante que actúa profesionalmente en la actividad
que corresponde a la enajenación, a menos que el
adquirente también se desempeñe profesional-
mente en esa actividad —art. 1040, 2ª parte—).
Pero ante todo debemos subrayar que si el fabri-
cante o quien interviene en la cadena de comercia-
lización del bien otorgó garantías convencionales
especiales por los vicios ocultos y el adquirente del
bien opta por ejercer los derechos de estas protec-
ciones, las que pueden suprimir, disminuir o in-
crementar las dispuestas por el régimen general
de la obligación por saneamiento, siempre que no
violen la manda del art. 1038, las acciones del art.
1039 se tendrán por renunciadas, como también la
acción de daños del art. 1040, con la salvedad que
trae esta norma, según así lo dispone el art. 1052,
inc. c) in fine, salvo estipulación en contrario.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor esta-
blece una regla general en su art. 10 bis, pues ante
el incumplimiento de la obligación por el pro-
veedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el con-
sumidor podrá optar por:
a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
siempre que ello fuera posible (art. 10 bis, inc. a);
b) aceptar otro producto o prestación de ser-
vicio equivalente (art. 10 bis, inc. b);
c) rescindir el contrato con derecho a la restitu-
ción de lo pagado, sin perjuicio de los efectos pro-
ducidos, considerando la integridad del contrato
(art. 10 bis, inc. c).
Además, el consumidor podrá acumular a cual-
quiera de estas acciones elegida el reclamo por los
daños y perjuicios padecidos (art. 10 bis, 2º párrafo).
Para las “cosas no consumibles”, la Ley 24.240
establece en los arts. 11 a 18 un régimen especial
de garantía mínima legal (9), es decir que el consu-
midor podrá optar por cualquiera de las acciones
 (9)  Tratamos la cuestión comentando los arts. 11 a 18
de la Ley 24.240 en SAGARNA, Fernando Alfredo, en PI-
CASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,
del art. 10 bis, más la respectiva acumulación del
reclamo por daños y perjuicios, o la acción pre-
vista en el art. 11, es decir la garantía mínima legal
por reparación de la cosa, la que por no ser repa-
rada satisfactoriamente provocará las distintas
facultades que el art. 17 le otorga al consumidor,
más el reclamo por daños. Aunque en esa ley la ac-
ción por daños no requiere de condiciones especí-
ficas como las que señala el art. 1040 del CCyCN.
III. Regímenes existentes para la protección
por vicios
Antes de la vigencia del CCyCN se encuentran
tres regímenes específicos sobre los vicios redhibi-
torios, el que trae el Código Civil para los contratos
civiles (arts. 2164 a 2181) con su régimen de pres-
cripción específico (arts. 4023, 4030, 1º párrafo —
acción de nulidad por error—, 4040, 4041), el del
Código de Comercio para la compraventa comer-
cial (arts. 473 y 476), con sus normas sobre el plazo
de prescripción de la acción (arts. 846, 847, inc. 3º
—acción de nulidad por error—) y el que trae la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como regla
ante el incumplimiento del proveedor (art. 10, ley
citada) y el específico régimen de garantía mínima
legal para las “cosas muebles no consumibles”
(arts. 11 a 18, ley citada).
Es decir que el régimen del Código Civil de Vélez
Sarsfield para los vicios redhibitorios comprende
la protección para los contratos onerosos civiles
(compraventa y los referidos en el art. 2180: dación
en pago, contratos innominados, por remates o
adjudicaciones, permutas, donaciones con cargo,
sociedad). El régimen previsto en el Código de Co-
mercio abarca la compraventa comercial. Y el le-
gislado en la Ley de Defensa del Consumidor es-
tablece un régimen tuitivo para toda relación de
consumo prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240,
con la específica regulación protectoria para el
consumo de “cosas muebles no consumibles”.
A partir de la vigencia del CCyCN hay solamente
dos regímenes en lugar de los tres existentes:
1) el de esta normativa —la del CCyCN— que
unifica los efectos de los contratos civiles y comer-
ciales y trae la obligación de saneamiento, com-
prensiva además de las garantía de evicción y por
vicios ocultos; y,
2) el sistema protectorio que dimana de la Ley
24.240 para todos los bienes y servicios en general,
“Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”,
Bs. As., La Ley, 2009, t. 1, ps. 165 y ss.
Fernando A. Sagarna | 163
pero adicionándose además un régimen tuitivo
especial para las “cosas muebles no consumibles”
(la garantía mínima legal).
Así, con el CCyCN se simplifican las diferen-
cias existentes entre los vicios redhibitorios en los
contratos civiles y los contratos comerciales, entre
ellos, por ejemplo, el dies a quo del plazo de pres-
cripción de la acción por defectos ocultos en ambos
contratos, toda vez que para los primeros si bien la
norma del art. 4041 del Cód. Civil no establecía a
partir de cuándo se comenzaba a contar el inicio
del plazo de la acción redhibitoria o estimatoria,
la doctrina afirmaba que éste se contaba a partir
desde que el vicio se había hecho manifiesto para
el adquirente de la cosa o éste lo podía conocer (10),
mientras que para los segundos, los contratos co-
merciales, en el art. 473 del Cód. de Comercio se
establecía un plazo de caducidad de la acción que
no podía exceder de seis meses a contarse desde la
entrega de la cosa por el vendedor al comprador,
es decir que en los contratos civiles la garantía per-
dura sine die, aunque si el vicio oculto se hace ma-
nifiesto, el acreedor tiene tres meses para accionar
desde ese conocimiento, mientras que en la com-
praventa comercial el comprador tiene seis meses
de plazo de caducidad como máximo para re-
clamar por el vicio oculto a partir de que recibe la
cosa, plazo que a pesar de ser fijado por el Código
de Comercio puede ser disminuido según arbitrio
judicial, lo que conllevaba la injusticia del desco-
nocimiento del comprador de su plazo máximo
para accionar. Volveremos sobre la cuestión al
tratar la carga de denunciar el vicio, la caducidad
del derecho y la prescripción de la acción.
Por lo que si el víncu­lo es encuadrado por la re-
lación de consumo, será aplicable el art. 10 bis de
la Ley 24.240 o, en su caso, los arts. 11 a 18 de la
misma norma. Si no se trata de una relación de
consumo, se mecanizará el régimen de sanea-
miento previsto específicamente en el CCyCN de
los arts. 1033 a 1058, con sus reglas determinadas.
IV. Nomenclatura del Código Civil, del
Código de Comercio y de la Ley 24.240. La
nomenclatura prevista en el Código Civil y
Comercial de la Nación
El Código de Vélez Sarsfield denomina a los de-
fectos ocultos cubiertos por la garantía “vicios re-
dhibitorios” (arts. 2164 a 2166, 2167, 2169 a 2174,
2177 a 2180), simplemente “vicios” (arts. 2168) o
 (10)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 753.
“vicios o defectos ocultos de la cosa vendida” (art.
2176).
El Código de Comercio los tilda de “vicios in-
ternos de la cosa” (art. 473) y de “vicios o defectos
que se atribuyan a la cosa vendida” (art. 476).
El CCyCN los menciona genéricamente “vicios
ocultos” en el Título que los nuclea (en el Pará-
grafo 3º de la Sección 4ª del Título II del Libro Ter-
cero citado), aunque como “vicios redhibitorios”
(en los arts. 943, 1051, 1052, 1056 1220, 2564), “vi-
cios ocultos” (art. 1034, en el título del Parágrafo
citado, arts. 1051, 1272, 1558) o “defectos ocultos”
(arts. 1051, 1053, 1054, 1055, 2407). En otras
normas los llama directamente como “defectos”
(arts. 748, 1052, 1057, 1058, 1158, 1271, 1272, 1483,
1521).
Este Código en diversas normas también se re-
fiere a los “vicios aparentes” (arts. 747, 748, 1272,
1306).
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor los
cita genéricamente como “defectos o vicios de
cualquier índole” (art. 11), comprendiéndose aquí
no solamente a los “ocultos” sino también a los
“ostensibles” o “manifiestos”, es decir a los “apa-
rentes”. Sin embargo, también se refiere a los “vi-
cios redhibitorios” en relación a normas del Có-
digo Civil de Vélez Sarsfield (art. 18, que une a los
arts. 2170 y 2716 de ese Código).
El Proyecto de 1998 los mencionaba como “de-
fectos ocultos” en el Título que los englobaba (asi-
mismo en los arts. 1015, 1017, 1018, 1019), aunque
también los señalaba indistintamente como “vi-
cios redhibitorios” (arts. 1015, 1016, 1020). El Pro-
yecto de 1992 los reunía bajo el título “De los vi-
cios redhibitorios” (comprendía las normas del
art. 918 a 929), y así los llamaba a lo largo de ese
régimen (arts. 918 a 920, 922 a 925, 929) o simple-
mente “vicio” (art. 921, 923, 926).
V. Concepto de “vicio redhibitorio”. Extensión
del concepto
El art. 2164 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield los
conceptúa como “los defectos ocultos de la cosa,
cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título
oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que
la hagan impropia para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella, que a haberlos cono-
cido el adquirente, no la habría adquirido o habría
dado menos por ella”. El Código de Comercio los
menciona pero no los define (arts. 473 y 476).
164 | Suplemento especial cONTRATOS
El Proyecto de 1998 (art. 1015, inc. b (11)) da su de-
finición de “vicios redhibitorios” basada en la del
Proyecto del PEN de 1992 (art. 918 (12)).
El CCyCN conceptúa a los “vicios redhibitorios”
en su art. 1051, inc. b), como “... los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por ra-
zones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido,
el adquirente no lo habría adquirido, o su contra-
prestación hubiese sido significativamente menor”.
La redacción del CCyCN mejora la definición dada
por el Código Civil. Veamos en qué sentido.
En primer término, si bien de la definición de
Vélez Sarsfield se quita el calificativo de “ocultos”
para los defectos, se enmienda en la regla del art.
1051 al entenderse que la responsabilidad por
defectos ocultos se extiende a: 1) “los defectos no
comprendidos en las exclusiones del artículo 1053”
(art. 1051, inc. a) y 2) a “los vicios redhibitorios”
(art. 1051, inc. b), además de referirse todo el Pará-
grafo 3º de la Sección 4ª de “Obligación de Sanea-
miento” a la “Responsabilidad por vicios ocultos”.
Además, en la propia definición se aclara que de
haber conocido los vicios el adquirente no habría
adquirido la cosa o su contraprestación hubiese
sido significativamente menor, por lo que se trata
de vicios no conocidos u ocultos.
Se anexa a la definición de “vicios redhibitorios”
que los defectos pueden hacer la cosa impropia
para su destino (13) por “razones estructurales o fun-
 (11)  El Proyecto de 1998 los menciona como “... los
hay si los defectos son de tal importancia que hacen a la
cosa impropia para su destino por razones estructurales
o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación habría sido significati-
vamente menor” (art. 1015, inc. b).
 (12)  El Proyecto de 1992 los caracteriza como “... los
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso, goce o
posesión, se transmitió por título oneroso, existentes al
tiempo de la adquisición, que la hicieren impropia para
su destino por razones estructurales o funcionales, si de
tal modo disminuyeren el uso de ella que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido o habría
dado menos por ella” (art. 918).
 (13) Debiéndose entender por tal (“su destino”),
cuando no está expresado en el contrato, “... al normal
o habitual que suele asignársele con un criterio obje-
tivo y no individual, recurriendo a las costumbres, de las
que surgen las cualidades que se tienen en cuenta gene-
ralmente cuando se compran y reciben las cosas” (CI-
FUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César (Di-
rector), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)”, “Código
Civil y leyes complementarias”, t. 9, p. 780). Si el destino
cionales”, es decir comprendiéndose los vicios de
estructura, de formación, de conformación, de pro-
ducción, como los que afectan las funciones, activi-
dades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa.
También podrá entenderse como vicio a aquél que
no hace al dinamismo por ser la cosa estática pero
inútil para su función (banco de madera con una
de sus patas en mal estado). No se comprende-
rían los vicios leves o defectos de estructura o de
funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es
decir aquellos que son secundarios o que de tan
pequeños no devalúan a la cosa en su sustancia,
pues por lo que afectan no fue precisamente ad-
quirida.
El acreedor de la garantía por vicios ocultos
tendrá a su favor la acción del art. 1039, inc. a) in
fine, para reclamar la subsanación del vicio grave
pero que no hace a la esencia de la cosa. Consi-
deramos que por estos vicios no podrá ejercer las
acciones de reclamo de un bien equivalente si era
fungible (art. 1039, inc. b) o la resolución del con-
trato (art. 1039, inc. c), acciones solamente dispo-
nibles para cuando el vicio la hace impropia para
su destino, aunque el acreedor también podrá
ejercer la acción de daños y perjuicios (art. 1040)
con las reservas especiales que se indican, acu-
mulable a la de subsanación de los vicios, pero los
nocimientos a indemnizar seguramente serán de
poco monto o muchos rubros serán de difícil acre-
ditación (por ejemplo la compleja prueba para de-
mostrar el lucro cesante sufrido por vicios ocultos
no esenciales a la cosa, es decir que no hacen a la
cosa impropia para su destino).
Por último, se corrige en el CCyCN con mejor
precisión terminológica el final del concepto del
art. 2164 del Cód. Civil al cambiarse la expresión:
“...que a haberlos conocido el adquirente, no la ha-
bría adquirido o habría dado menos por ella”, por
la siguiente frase: “...el adquirente no lo habría ad-
quirido, o su contraprestación hubiese sido signifi-
cativamente menor”, no bastando que se hubiera
pagado menos, sino mucho menos. Como diría
Vélez Sarsfield en la nota al art. 2164 del Cód. Civil:
“Los defectos pequeños no son vicios redhibitorios”,
de la cosa está expresado en el convenio, a éste deberá
recurrirse (aut., ob. y loc., cit.). Si la cosa es impropia
para su destino, aunque el adquirente le haya dado otro
distinto, igualmente corre la garantía (ídem anterior).
El Código Civil de Perú en su art. 1486 regla: “Si no se
indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisi-
ción, se presume que la voluntad de las partes es dar al
bien el destino normal de acuerdo con sus caracterís-
ticas, la oportunidad de la adquisición y las costumbres
del lugar”.
Fernando A. Sagarna | 165
porque no hacen a la cosa impropia para su des-
tino, si así lo hicieran del bien, no serían vicios
pequeños, sino graves, y por estos surge expresa-
mente la obligación de saneamiento del deudor.
Pero que existan vicios que sean pequeños no
obsta a que el acreedor también pueda accionar
contra el deudor mediante la acción de cumpli-
miento (14), la que prescribe en un plazo mayor, a
los diez años en el Código Civil (conf. art. 4023) (15)
y a los cinco años en el CCyCN (art. 2560), plazo
común para la acción de cumplimiento en la rela-
ción de consumo a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 26.994.
En el comentario al art. 1051 del CCyCN se ha
expresado que el concepto de “vicio oculto” es un
concepto muy relativo librado a la apreciación ju-
dicial (16).
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor men-
ciona a los “vicios redhibitorios” (art. 18) pero no
los define, y se refiere también a los defectos os-
tensibles o manifiestos, es decir a los vicios apa-
rentes (art. 11).
La responsabilidad por defectos ocultos com-
prende, según el art. 1051 del CCyCN:
1) “los defectos no comprendidos en las exclu-
siones del artículo 1053”, norma que en dos in-
cisos (a y b) establece los defectos que no se com-
prenden dentro de la garantía es decir: a) los
defectos del bien que el adquirente conoció o
debió haber conocido mediante un examen ade-
cuado a las circunstancias del caso al momento
de la adquisición y b) los defectos del bien que
no existían al tiempo de la adquisición; por lo que
a contrario sensu, estarían abarcados por la ga-
rantía: a) los defectos del bien que el adquirente
conocía o debió haber conocido mediante dicho
examen al momento de la adquisición, es decir de
la tradición de la cosa y b) los defectos del bien que
existían al tiempo de la adquisición (art. 1051, inc.
a), que como viéramos e; y,
2) “los vicios redhibitorios”, es decir “los defectos
que hacen a la cosa impropia para su destino por
 (14)  ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles —co-
merciales— de consumo”, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2005,
ps. 553 y 555.
 (15)  ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles —co-
merciales— de consumo”, p. 554.
 (16) CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
dinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado”, Bs. As., La Ley, 2014, t. III, p. 592; sobre el ré-
gimen del Código Civil: ARGERI, Saúl A., “Compraventa
mercantil y vicios redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139.
razones estructurales o funcionales, o disminuyen
su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido,
el adquirente no lo habría adquirido, o su contra-
prestación hubiese sido significativamente menor”
(art. 1051, inc. b).
Es decir que debemos señalar que la responsa-
bilidad por vicios ocultos se extiende además de a
los vicios redhibitorios señalados (inc. b), a los de-
fectos no comprendidos en las exclusiones del art.
1053, es decir a:
1) los defectos ocultos del bien que el adquirente
no conoció o no debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisición (interpretación a con-
trario sensu del inc. a) del art. 1053);
2) los defectos ocultos del bien se haya hecho re-
serva expresa (inc. a) in fine del art. 1053); y,
3) los defectos ocultos del bien que existían al
tiempo de la adquisición (interpretación a con-
trario sensu del inc. b) del art. 1053).
Asimismo, será considerado que un defecto es
un vicio redhibitorio, si las partes amplían con-
vencionalmente la garantía, esto es:
4) si las partes lo estipulan con respecto a ciertos
defectos específicos, aunque el adquirente debiera
haberlos conocido (inc. a) del art. 1052);
5) si el enajenante garantiza la inexistencia de
defectos o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el de-
fecto o la falta de calidad (inc. b) del art. 1052);
6) si el que interviene en la fabricación o en la co-
mercialización de la cosa otorgan garantías espe-
ciales (inc. a) del art. 1052).
VI. Requisitos de los vicios redhibitorios
Para la mecanización de la responsabilidad por
vicios redhibitorios en el Código Civil se exige una
serie de condiciones, entre ellas:
1) que el vicio sea oculto
2) que sea grave
3) que su causa esté al tiempo de la entrega del
bien, aunque se haga visible con posterioridad (17)
o se exteriorice después de la entrega de la cosa (18)
 (17) Comentando el art. 1053 del CCyCN: CROVI,
Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela
(Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), “Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. III, p. 595.
 (18) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-
rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651.
166 | Suplemento especial cONTRATOS
4) que sea desconocido por el adquirente (19)
5) que se trate de una transmisión a título one-
roso (20)  (21)
Se puede tratar de cosas muebles como de in-
muebles (22), extendiéndose a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación (23).
Los bienes inmateriales no estarían incluidos (24).
Los derechos intelectuales no pueden ser objeto
 (19)  WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibito-
rios”, t. 2, p. 137.
 (20) Como aclara Borda, en los contratos gratuitos
“... el beneficiario de la liberalidad no tendría en verdad
de qué quejarse” (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-
jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-
tratos”, t. I, p. 167). Calvo Costa es claro al decir: “... quien
recibe en forma gratuita una cosa que le ha sido trans-
mitida, aun cuando ella fuera viciosa, no se le provoca
ningún menoscabo patrimonial; por el contrario, aun
defectuosa, la cosa se incorpora a su patrimonio, pro-
vocando un acrecentamiento del mismo. Nunca puede
una liberalidad —v.gr., en la donación— puramente gra-
tuita ocasionar un perjuicio al destinatario de la misma”
(CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direc-
ción), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
prudencial”, t. 4D, p. 737).
 (21) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-
mentos de Derecho Contractual”, Bs. As., La Ley, 2009,
t. I, p. 395. Ver por todos los requisitos, además de estos
autores: MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, edi-
ción actualizada, Santa Fe-Bs. As., Rubinzal Culzoni,
1995, ps. 487 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES,
Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación),
“Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-
trinario y jurisprudencial”, t. 4D, ps. 730 y ss.; LAFAILLE,
Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho
Civil - Contratos”, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. II, ps. 342
y ss.; Ver SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.
P. (Actualizador), “Contratos - Instituciones de Derecho
Civil”, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2009, t. VII, p. 971; BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-
jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-
tratos”, t. I, ps. 168 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.,
“Teoría de los Contratos”, t. 1, “Parte General”, Bs. As., Za-
valía, 1991, ps. 504 y ss.; ARGERI, Saúl A., “Compraventa
mercantil y vicios redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139.
 (22)  LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO,
Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 348.
 (23) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-
mentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 400.
 (24)  LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO,
Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 347.
de la garantía por defectos ocultos (25). No se re-
quiere que el vicio sea eliminable o no (26).
Estos mismos requisitos son necesarios para
la responsabilidad del obligado frente a los de-
fectos ocultos en el CCyCN, es decir que para que
se mecanice la garantía para los defectos no com-
prendidos en las exclusiones del art. 1053 (conf.
art. 1051, inc. a), el adquirente no conocía los de-
fectos o no debía haberlos conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisición y no deben existir al
tiempo de la adquisición, mismos requisitos que
se exigen para considerar a un vicio redhibitorio
como abarcado por la garantía, a lo que se le debe
añadir que los defectos deben hacer la cosa im-
propia para su destino por razones estructurales o
funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo
que de haberlos conocido no habría adquirido el
bien o hubiera pagado mucho menos. También
debemos iterar que se pueden hacer vicios redhi-
bitorios de los que no lo son por ampliación con-
vencional de la garantía (art. 1052).
VII. Contratos a los que se aplica la
responsabilidad por vicios ocultos
Si bien las normas de los arts. 1051 a 1058 del
CCyCN no establecen a qué contratos se protege,
el art. 1033 en reglas generales dispone que están
obligados al saneamiento “a) el transmitente de
bienes a título oneroso”, disponiendo a la vez el art.
1035 que: “El adquirente a título gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabi-
lidad por saneamiento correspondientes a sus an-
tecesores”.
Es decir, que la garantía rige en los contratos que
son a título oneroso, siendo tales “cuando las ven-
tajas que procuran a una de las partes les son con-
cedidas por una prestación que ella ha hecho o se
obliga a hacer a la otra” (conf. art. 967, 1ª parte,
CCyCN).
Sin embargo, los subadquirentes a título gra-
tuito que hubieren obtenido el bien del adquirente
a título oneroso podrán disponer de esa garantía.
Esos subadquirentes podrán hacer uso de la ga-
rantía contra el transmitente originario siempre y
 (25) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-
mentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 400.
 (26)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 735.
Fernando A. Sagarna | 167
cuando ya no se hubiera hecho uso de ella por el
adquirente oneroso o el defecto no hubiera des-
aparecido. En este mismo sentido el Proyecto de
1998 (art. 999). La protección a los subadquirentes,
aunque con otra redacción, también se daba en el
Proyecto del PEN de 1992 (art. 919).
En el régimen del Código Civil también se apli-
caba la garantía a los contratos onerosos, dispo-
niéndose en el art. 2165 que: “Las acciones que en
este Título se dan por los vicios redhibitorios de las
cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes
a título gratuito”, es decir que se protegen sola-
mente a los adquirentes a título oneroso por los vi-
cios ocultos en la transmisión de la cosa, aunque
en la doctrina se amplió también dicha tutela a los
subadquirentes a título gratuito, como lo hace en
el mismo sentido el CCyCN.
Es decir que no se varió la regla del Código Civil,
aunque se mejoró su regulación para los subad-
quirentes a título gratuito que ya la doctrina bre-
gaba por su tutela ante los vicios ocultos.
VIII. Disponibilidad de la obligación de
saneamiento
Si las partes no previeron nada sobre la obliga-
ción de saneamiento, se entiende por existente en
la relación contractual en los términos de los arts.
1033 a 1058 (conf. art. 1036) (27). Si bien es dispo-
nible, el silencio de los contratantes la otorga.
Pero por el principio de autonomía de las partes
en los contratos (conf. art. 958 —libertad para fijar
el contenido contractual, pero con los límites que
esa norma impone—), la obligación de sanea-
miento puede disponerse, es decir que el transmi-
tente puede modificar la garantía incrementán-
dola, disminuyéndola o suprimiéndola (conf. art.
1036 in fine), aunque las cláusulas de supresión
y disminución de la responsabilidad por sanea-
miento tienen los límites legales (art. 1038) y serán
interpretadas en forma restrictiva por el juzgador
(art. 1037) (28), por ejemplo se daría estas cláusulas
cuando el transmitente de un bien que conocía o
debía conocer por su profesión los vicios ocultos
de la cosa y la transmite eliminando la garantía por
 (27)  El Proyecto del PEN de 1992 establecía en su art.
924, 1ª parte: “La garantía por vicios redhibitorios fun-
cionará sin necesidad de ser mencionada en el contrato”
(“Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comi-
sión designada por decreto 468/92”, Bs. As., Astrea, 1993,
p. 188).
 (28) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los
Contratos”, “Parte General”, p. 672.
vicios redhibitorios o disminuyendo el tipo de vi-
cios ocultos por los que se responde, etc. En fin las
normas de la obligación de saneamiento son dis-
ponibles por las partes, pero siempre y cuando no
se afecte la ley, el orden público, principios rec-
tores en materia contractual que dimanan del art.
958 del CCyCN.
El CCyCN dispone en su art. 1038 que la supre-
sión o disminución de la obligación por sanea-
miento se tiene por no convenida:
1) si el enajenante conoció o debió conocer la
existencia de vicios (art. 1038, inc. a).
2) si el enajenante actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la enajenación,
a menos que el adquirente también se desem-
peñe profesionalmente en esa actividad (art. 1038,
inc. b).
El Código Civil también trae normas en este sen-
tido. Así, las partes pueden restringir, renunciar o
ampliar su responsabilidad por vicios redhibito-
rios, siempre que no haya dolo en el enajenante
(conf. art. 2166), pudiendo hacerse vicios redhibi-
torios de los que naturalmente no lo son, cuando
el enajenante garantizase la inexistencia de aqué-
llos, o la calidad de la cosa supuesta por el adqui-
rente (art. 2167). En voz reiterativa en similar sen-
tido que el art. 2166, el art. 2169 de dicho Código
enuncia que la estipulación en términos generales
de que el enajenante no responde por vicios red-
hibitorios, no lo exime de responder del que tenía
conocimiento y que no se lo declaró al adquirente,
así el declarado se convertiría en un vicio cono-
cido por éste que aceptó igualmente la cosa objeto
del contrato.
En ambos Códigos, en el Civil y el CCyCN, se
puede disponer de la garantía por saneamiento,
pero se tendrá por dispuesta si las partes nada
dicen al respecto, a pesar de que este último punto
no es aclarado por el Código Civil de Vélez Sars-
field, pero sí en el CCyCN, como también lo hacían
los Proyectos de 1992 y 1998.
En el CCyCN se agrega que la disponibilidad de
la garantía por las partes será de interpretación
restrictiva como lo venía entendiendo la doctrina
y jurisprudencia. Asimismo, con mejor precisión,
el CCyCN añade que se tiene por no convenida la
supresión o disminución de la garantía si el ena-
jenante conoció o debió conocer la existencia de
los vicios (art. 1038, inc. a), mientras que el Có-
digo Civil dispone genéricamente que se responde
por vicios redhibitorios cuando hay dolo del ena-
jenante (art. 2169). En este sentido se elimina en
168 | Suplemento especial cONTRATOS
el CCyCN la necesidad de dolo (o mala fe) del Có-
digo Civil por la demostración por el adquirente
del conocimiento o el deber de conocer el defecto
del enajenante.
Como novedad el CCyCN introduce la elimi-
nación de la supresión o disminución de la ga-
rantía si el enajenante actúa profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la enajena-
ción, a menos que el adquirente también se des-
empeñe profesionalmente en esa actividad (por
ejemplo sería el supuesto de un contrato entre un
vendedor y un comprador, ambos profesionales
del producto objeto del mismo y que el víncu­lo
no esté amparado por el régimen de la relación
de consumo de la Ley 24.240: dos arquitectos en
la compraventa de un inmueble), toda vez que
ambos profesionales en la actividad que corres-
ponde a la transmisión del bien, deben conocer
sus defectos que para ellos no son ocultos, aunque
sí para el resto de los enajenantes y adquirentes.
Ante la transmisión de un bien en la que se haya
suprimido o disminuido convencionalmente la
garantía, entre un enajenante profesional y un ad-
quirente que no lo es, está amparado este último;
entre enajenante y adquirente ambos profesio-
nales, la garantía se tiene por suprimida o dismi-
nuida; y entre un transmitente no profesional y
un adquirente que sí es profesional en la actividad
de la enajenación, también la eliminación o re-
ducción de la garantía se la tendrá por válida. El
dolo del enajenante que el Código Civil exige para
frenar la restricción o renuncia de la responsabi-
lidad por vicios redhibitorios según el art. 2166,
no comprendería este supuesto contemplado en
el CCyCN. Además en ese artícu­lo 2166 del Có-
digo de Vélez Sarsfield se agrega imprecisamente
el vocablo “ampliar” la responsabilidad del enaje-
nante por los vicios redhibitorios junto a la nece-
sidad de su dolo para no tener por suprimida esta
obligación, puesto que si se amplió la obligación
por defectos ocultos, el adquirente se hallaría pro-
tegido aun mediando dolo del transmitente. En el
art. 2170 de ese Código se contempla la liberación
del enajenante por responsabilidad por vicios red-
hibitorios si el adquirente los conocía o debía co-
nocerlos por su profesión u oficio, como en el inc.
b) del art. 1038 del CCyCN.
En fin, en este aspecto el CCyCN mejora lo dis-
puesto en el Código Civil, como asimismo intro-
duce propuestas que la doctrina interpretaba res-
pecto a la ampliación convencional de la garantía.
Si comparamos el CCyCN con la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, debemos señalar que
la garantía mínima legal para las “cosas muebles
no consumibles” que fijan los arts. 11 a 18 de esta
ley no puede ser dispuesta por las partes, es decir
que en esta hipótesis tuitiva consumeril se trata de
un piso mínimo de obligaciones a cargo del enaje-
nante que podrá ampliar, pero nunca suprimir o
disminuir, pues se protege al consumidor que se
lo reconoce como la parte más débil de la relación.
Obviamente, el art. 10 bis de la Ley 24.240 que dis-
pone acciones en caso de incumplimiento de la
obligación por el proveedor tampoco resulta dis-
ponible. El art. 65 de esa norma es enfático al dis-
poner que la ley es de orden público.
Resulta menester dejar aclarado y reiteramos
que si bien las partes que contratan tienen a su
favor el principio de libertad de contratación pu-
diendo celebrar o no un contrato, salvo la hipó-
tesis de contratación forzosa, y determinar su con-
tenido según la mejor conveniencia del negocio y
las contraprestaciones contempladas en función
del principio de la autonomía de las partes, los
contratantes lo deben hacer dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres (conf. art. 958, CCyCN). En
el supuesto de la obligación de saneamiento dis-
puesta por el CCyCN el límite para suprimir o dis-
minuir dicha obligación está dado por el art. 1038.
IX. Ampliación convencional de la garantía
Entonces si las partes nada resolvieron sobre la
obligación de saneamiento, se tiene por existente
(art. 1036, CCyCN).
Las partes pueden suprimir o disminuir dicha
obligación (art. 1036, in fine), pero con los límites
del art. 1038 del CCyCN.
También pueden aumentar o incrementar las
obligaciones a su cargo: “Éstas pueden aumen-
tarla...” (conf. art. 1036, in fine, CCyCN), es decir
pueden hacer vicios ocultos de los que no lo
son (29), fijando vicios convencionalmente.
Para los vicios redhibitorios se dispone espe-
cialmente en dos normas la posibilidad de am-
pliar convencionalmente la garantía por defectos
ocultos. El art. 1052 prescribe: “...Se considera que
un defecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a
ciertos defectos específicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido.
 (29)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 739.
Fernando A. Sagarna | 169
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de
defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el de-
fecto o la falta de calidad.
c) si el que interviene en la fabricación o en la co-
mercialización de la cosa otorga garantías espe-
ciales. Sin embargo, excepto estipulación en con-
trario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garantía conforme a los
términos en que fue otorgada”.
Esto es que las partes pueden convenir que un
defecto que no reúna los caracteres del vicio re-
dhibitorio esté garantizado y protegido por las
normas tuitivas del saneamiento como si así lo
fuera por: 1) considerarlo como tal aunque no
reúna los caracteres del vicio redhibitorio (por
ejemplo, convertir por acuerdo convencional que
un defecto pequeño o no grave en uno garanti-
zado, tenerse por defecto a aquél cuya causa de
aparición se haya originado mucho tiempo des-
pués de la adquisición del bien por el adquirente,
etc.), 2) estimarlo como tal aunque el adquirente
lo debía haber conocido (por ejemplo, en la com-
praventa de un inmueble con humedad visible en
la que cualquier adquirente debe conocer que la
misma puede afectar la pintura, revoques, etc., en
la compra de un campo inundado, de una quinta
para sembrar y cultivar con terreno de tosca), o
3) por otorgarse garantías especiales convencio-
nales por el fabricante o en la comercialización del
bien (por ejemplo, las garantías convencionales
de los que intervienen en la comercialización de
un bien). Debe destacarse, como lo enfatiza el art.
1052, inc. c) in fine, que si el adquirente opta por
ejercer los derechos de esta garantía, no podrá
ejercer las acciones previstas en el art. 1039, como
tampoco el reclamo por daños del art. 1040, salvo
estipulación en contrario.
Además, las partes pueden ampliar el plazo de
caducidad de la garantía por defectos ocultos,
según así lo dispone el art. 1055, 2º párrafo, del
CCyCN: “Estos plazos pueden ser aumentados con-
vencionalmente”. Pero en cuanto a la prescripción
de la acción, deberá recordarse que el art. 2533 im-
pone la proscripción de modificar por convención
las normas relativas a este instituto.
El Código Civil permite en el art. 2167 hacer vi-
cios redhibitorios de los que no lo son, cuando el
enajenante garantizase la inexistencia de aqué-
llos o la calidad de la cosa supuesta por el adqui-
rente. Esa norma dispone que esa garantía tiene
lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante
afirmó positivamente en el contrato que la cosa
estaba exenta de defectos o que tenía ciertas cali-
dades, aunque el adquirente le fuese fácil conocer
el defecto o la falta de calidad (art. 2167, in fine).
En este mismo sentido pero con otra redacción el
art. 1052, inc. b) del CCyCN.
La garantía mínima legal de los arts. 11 a 18 de
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las
“cosas muebles no consumibles” es ampliable, no
suprimible, ni tampoco puede disminuirse.
X. Defectos ocultos no comprendidos en la
garantía. Prueba: carga y contenido
En el art. 1053 del CCyCN se dispone que: “La
responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció,
o debió haber conocido mediante un examen ade-
cuado a las circunstancias del caso al momento de
la adquisición, excepto que haya hecho reserva ex-
presa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de co-
nocer el defecto requiere cierta preparación cientí-
fica o técnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo
de la adquisición. La prueba de su existencia in-
cumbe al adquirente, excepto si el transmitente
actúa profesionalmente en la actividad a la que co-
rresponde la transmisión”.
Es decir que no serán “defectos ocultos”:
1) los defectos aparentes, ostensibles o mani-
fiestos, porque el adquirente los conoció o los
debió haber conocido con el examen ordinario
según las circunstancias del caso (por ejemplo, si
se compra una casa sin ser arquitecto no se podrá
alegar como vicio oculto los defectos padecidos en
una habitación que no era de fácil acceso al mo-
mento de la adquisición, los defectos visibles por
oxidación en la pintura que tenía un automotor,
etc.); aunque la norma contempla que si se re-
quiere una preparación científica o técnica se apli-
carán los usos del lugar de entrega para meritar si
se debían considerar los defectos como ocultos
o no (v.gr., el comprador de hacienda no podrá
alegar como defecto oculto el estado del cuero
de la misma, de su estado en general, salvo en-
fermedades ocultas, el comprador de un campo
para cultivarlo no podrá alegar que el mismo no
era idóneo para la siembra, etc.; pues en estos su-
puestos se entiende que quien compra hacienda o
un campo para cultivarlo, conoce de esa actividad,
170 | Suplemento especial cONTRATOS
sino deberá asesorarse (30)). También se considera
aparente el vicio oculto conocido (31).
2) los defectos que al momento de la adquisición
no existían y sobrevienen después del momento de
la adquisición de la cosa, se entiende que se trata
de aquellos defectos que ocultos ni siquiera su
germen estuvo presente al momento de la entrega
del bien, porque si el defecto fuera aparente que-
daría excluido de la responsabilidad por sanea-
miento por el inciso anterior y si fuera oculto en su
germen al momento de la adquisición estaría pro-
tegido por la garantía del inc. a) del art. 1051, con
remisión al art. 1053, inc. b).
Si bien la norma hace expresa indicación que los
defectos no comprendidos son los que eran apa-
rentes al “momento de la adquisición” o los que no
existían al “tiempo de la adquisición”, se entiende
que se refiere al momento de la tradición o entrega
del bien. Puede ocurrir que antes del contrato, el
adquirente analice el bien y no lo encuentre con
defecto alguno, celebre el contrato y con poste-
rioridad reciba la cosa, por lo que es en este mo-
mento de la recepción del bien el que se tendrá en
cuenta a los fines de considerarlo al defecto oculto
o aparente, bastando que en este tiempo de la en-
trega del bien se halle el vicio oculto en su germen,
para aniquilar la exclusión del art. 1053 que obsta
la garantía por vicios ocultos cuando los defectos
no existían al “tiempo de la adquisición” (art.
1053, inc. b).
Quien quiera hacer valer la garantía por sanea-
miento por vicios redhibitorios deberá probar que
se trata de un vicio oculto, grave, existente al mo-
mento de la adquisición del bien, etc., es decir los
requisitos sine qua non para la viabilidad de la ac-
ción, sean los adquirentes a título oneroso (art.
1033, inc. a) o sus subadquirentes aún a título gra-
tuito (art. 1035). En el art. 1053, inc. b) se enuncia
que la prueba de la existencia del defecto al tiempo
de la adquisición incumbe al adquirente, salvo
que el transmitente actúe profesionalmente en la
 (30)  Lo que no significa que uno deba asesorase en
todo contrato que realiza por un bien, pero sí por aque-
llos que requieren de cierto conocimiento específico
o técnico. De lo contrario padece de las consecuencias
de su error. En el ámbito del consumidor, a éste se lo
entiende con razón y justicia como débil, y por lo tanto
también el art. 11 al contratarse sobre “cosas muebles no
consumibles” lo protege con una garantía mínima legal
hasta por los vicios ostensibles, manifiestos o aparentes.
 (31) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Fundamentos
de Derecho Contractual”, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 394.
actividad en la que corresponde la transmisión,
es decir que el enajenante profesional corre con
la carga de la acreditación inversa, es decir que el
vicio no estaba presente en su causa al tiempo de
la transmisión de la cosa. Esta regla es lógica y ra-
zonable que así sea, pues ante un víncu­lo en que
el enajenante es profesional y el adquirente no lo
es, sobre aquél debe pesar la carga de dicha pro-
banza en protección de este último sujeto. Es decir
que el CCyCN trasluce la protección de los más dé-
biles para equilibrar la balanza de las disparidades
que se presentan en la sociedad (por ejemplo, un
arquitecto que vende una casa a otra persona, de-
berá cargar con la prueba de que el vicio no estaba
presente en su germen al tiempo de la entrega del
inmueble). Insistimos en que la norma del art.
1053 inc. a) remarca que si se requiere cierta pre-
paración científica o técnica para la adquisición
del bien, se juzgará la situación según los usos del
lugar de entrega (volviendo con nuestro ejemplo
anterior, comprar hacienda requiere en los usos
de nuestro país cierto grado de conocimiento, por
lo que el juzgador será más cauteloso a la hora de
meritar si un defecto en la misma estaba al tiempo
de la entrega de la misma, pues quien compra
hacienda la examina, la estudia, analiza, etc., lo
que no significa que el transmitente no deba res-
ponder por los vicios ocultos de esa hacienda, es
decir, por ejemplo, de una enfermedad que pa-
dezca el ganado adquirido que traerá daños para
sí y podrá por rebote contagiar a otra hacienda del
comprador o del campo vecino).
Deberá observarse que la aplicación de los usos
y prácticas del lugar a tener en cuenta son los
de la “entrega” del bien, que coincide con que el
vicio será considerado defecto oculto protegido
por la garantía si estaba, al menos en su germen,
en el momento de la tradición. Y destacamos este
punto porque en el art. 964, inc. c), a los fines de
integrar el contenido del contrato, se tendrán en
cuenta, además de las normas indisponibles que
se aplican en sustitución de las cláusulas incom-
patibles con ellas y las normas supletorias, los
usos y prácticas pero del “lugar de celebración”,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido de-
clarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente obser-
vados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable. Es así
que mientras los usos y prácticas del lugar de ce-
lebración del contrato integrarán su contenido, no
serán tenidos en cuenta para caracterizar la ac-
tividad desplegada por el adquirente del bien, la
que será evaluada conforme a los usos del lugar de
entrega de la cosa que ahora se ve afectada por un
defecto que se alega oculto para que se cubra éste
Fernando A. Sagarna | 171
con la garantía en estudio. El Proyecto de 1992 re-
mitía a los “usos del lugar de celebración del con-
trato” (art. 926, in fine). Consideramos una mejora
en este sentido lo traído por el Proyecto de 1998 y
el CCyCN, refiriéndose a los “usos del lugar de en-
trega”, pues la celebración del contrato puede estar
separada en el tiempo de la entrega de la cosa y lo
que vale a fin de incluir o excluir de la garantía es
el momento de la tradición del bien.
El contenido de la prueba si bien será amplio,
pues en este punto el CCyCN no coloca límite al-
guno, versará sobre las “características especiales
de complejidad” del examen adecuado de la cosa
y sobre si la “posibilidad de conocer el defecto re-
quiere cierta preparación científica o técnica”, y no
cabe duda alguna que la prueba pericial corres-
pondiente será la más indicada (32).
En el Código Civil el art. 2168 recepta la carga
probatoria en contra del adquirente quien debía
probar que el vicio existía al tiempo de la adquisi-
ción, y si no lo hace se juzga que el vicio sobrevino
con posterioridad, por ende se le rechazaba la ac-
ción entablada, sea la redhibitoria o la estimatoria
o por reducción de precio.
El Código de Comercio en su art. 476 determina
que los vicios o defectos que se atribuyan a las
cosas vendidas, así como la diferencia en las ca-
lidades, serán siempre determinadas por peritos
arbitradores, no mediando estipulación contraria.
El art. 1053 del CCyCN está basado en el art.
1017 del Proyecto de 1998, pero el que en su última
parte establecía que “En los casos de exclusión de
la responsabilidad previstos en los dos incisos an-
teriores se aplican las reglas de la dación en pago”.
En la dación en pago se preveía especialmente
en el art. 882, 2º párrafo, de ese Proyecto, que:
“El deudor responde por saneamiento. Pero ni la
evicción, ni los vicios redhibitorios, hacen renacer
la obligación extinguida, salvo pacto expreso”, es
decir que ante vicios aparentes o inexistentes al
tiempo de la adquisición, desaparecía el régimen
protectorio de los vicios redhibitorios, como la ga-
rantía por evicción.
En el CCyCN, si bien no se hizo esa referencia a
la dación en pago, en el art. 943, 2º párrafo, de la
 (32)  BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I,
p. 177; ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 743.
Sección destinada a la “dación en pago”, se regla
que: “El deudor responde por la evicción y lo vicios
redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen
renacer la obligación primitiva, excepto pacto ex-
preso y sin perjuicio de terceros”. En fin, el transmi-
tente responde por los vicios redhibitorios, tam-
bién por evicción, de lo dado en pago, aunque si
debe responder, no nacerá la obligación primi-
genia, pues al aceptar voluntariamente en pago el
acreedor una prestación diversa de la adeudada
(art. 942), se extingue la obligación originaria, re-
naciendo las garantías señaladas, con la salvedad
de que las partes pueden disponer lo contrario
(es decir, por ejemplo, dejar a salvo en la dación
en pago la obligación primitiva si surgieran vi-
cios), pero sin afectar derechos de terceros que no
tienen porqué cargar con las consecuencias de lo
pactado en contrario por los contratantes.
La remisión que el Proyecto de 1998 hacía al
final del art. 1017 a las reglas de la dación en pago
para los supuestos comprendidos en esa norma y
que ahora no efectúa el art. 1053 del CCyCN para
esas mismas hipótesis, implica que no se aplican
dichas normas de la dación en pago. Es decir, que
si el adquirente conoció o debió haber conocido
los defectos mediante un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adqui-
sición, salvo reserva expresa respecto de aquéllos
al aceptar la entrega de la cosa o los defectos del
bien no existían al tiempo de la adquisición, se en-
tiende que acepta voluntariamente la cosa, pero se
mantiene la obligación originaria, mientras que si
se tratara de una dación en pago, se extinguiría la
obligación originaria (como lo estipulaba el Pro-
yecto de 1998). En este punto el CCyCN mejora la
derivación que efectuaba el Proyecto de 1998, pues
la dación en pago, insistimos, extinguía la obliga-
ción por la aceptación voluntaria del acreedor de
una prestación diversa a la adeudada, y que el ad-
quirente no conozca o deba conocer la existencia
de vicios al momento de la recepción de la cosa o
que los defectos no existieran al tiempo de la ad-
quisición, no implica que se extinga la obligación
originaria. En la dación en pago los vicios redhibi-
torios o la evicción no hacen renacer la obligación
primitiva, salvo pacto expreso y sin perjuicio de los
derechos de terceros.
XI. Ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos: carga de la denuncia del
defecto oculto. Caducidad de la garantía.
Prescripción de las acciones
En el art. 1054 del CCyCN se prevé que: “El ad-
quirente tiene la carga de denunciar expresamente
la existencia del defecto oculto al garante dentro de
172 | Suplemento especial cONTRATOS
los sesenta días de haberse manifestado. Si el de-
fecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incum-
plimiento de esta carga extingue la responsabilidad
por defectos ocultos, excepto que el enajenante
haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos”.
Y en consonancia con esta norma se establece
en el art. 1055 que: “La responsabilidad por de-
fectos ocultos caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres
años desde que la recibió.
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis
meses desde que la recibió o puso en funciona-
miento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencio-
nalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dis-
puesto en el Libro Sexto”.
Es decir que en estas normas se dispone de una
“carga de denunciar la manifestación del vicio
oculto” que ahora resulta descubierto (aparente,
ostensible o manifiesto, por razones estructurales
o funcionales provocando que la cosa sea im-
propia para su destino) con un plazo de extinción
y además se regula la “caducidad de la garantía
por defectos ocultos”, a lo que sumaremos luego el
instituto de la “prescripción de la acción”.
El mecanismo de funcionamiento de estas dos
normas sería el siguiente.
Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa
impropia para su destino por razones estruc-
turales o funcionales, que el adquirente no co-
noció o no debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisición, y que el mismo de-
fecto existía al menos en su germen al tiempo de
la entrega del bien, el adquirente debe denun-
ciarlo dentro de los 60 días de haberse manifes-
tado, plazo idéntico si se trata de un inmueble o
un mueble, pero ante la caducidad de la garantía
por los defectos ocultos impuesta por la norma,
esa denuncia podrá hacerse, aún en el último día,
siempre que no hayan transcurrido 3 años desde
que se recibió el inmueble o 6 meses desde que la
cosa mueble se recepcionó o se puso en funciona-
miento. La norma destaca que si el defecto se ma-
nifiesta gradualmente, sea incrementándose o dis-
minuyéndose, el plazo de la carga de la denuncia
se cuenta desde que el adquirente pudo advertir
por primera vez el vicio.
La norma permite que convencionalmente
puedan ampliarse, nunca reducirse, los plazos de
caducidad de la garantía por defectos ocultos de
3 años para los inmuebles y de 6 meses para los
muebles. Si a cambio del bien que padece el vicio
se entrega otra cosa ya sea por voluntad del trans-
mitente o porque éste fue condenado judicial-
mente por haberse ejercido contra él la acción de
reclamo de un bien equivalente (art. 1039, inc. b),
se contará un nuevo plazo de caducidad de la ga-
rantía. Si aparecen dos defectos distintos, no rela-
cionados uno con otro, es decir que uno no es con-
secuencia del otro, los plazos de caducidad de la
garantía correrán por separado. En la caducidad
no juegan la suspensión y la interrupción que son
viables sólo en la prescripción de la acción, ex-
cepto disposición en contrario (art. 2567). La ca-
ducidad puede ser declarada de oficio cuando es
establecida por ley y no es disponible por la partes
(art. 2572), como es el caso en estudio. La cadu-
cidad no puede ser renunciada ni alterada (art.
2571, 1ª parte), aunque las partes pueden ampliar
los plazos legales por convencionales (art. 1055, 2º
párrafo), como lo prevé en este sentido la ley con-
sumeril para la garantía legal mínima para “cosas
muebles no consumibles” (art. 11, 2º párrafo). En-
tendemos que ante sucesivos transmitentes y ad-
quirentes, el plazo de caducidad comenzará a con-
tarse a partir de cada momento de tradición del
bien (33).
Ahora bien, qué rol juega la prescripción del
plazo de las acciones previsto en el art. 2564 del
CCyCN, inc. a), que determina que el reclamo por
vicios redhibitorios prescribe al año.
A la carga de la denuncia del defecto del adqui-
rente al transmitente siempre que no haya cadu-
cado la garantía por el transcurso del plazo, se le
suma el plazo anual de prescripción de la acción
por vicios redhibitorios. Es decir que si se trata de
la manifestación del vicio de un inmueble, para
que pueda ejercerse la acción por la garantía por
defectos ocultos, aquél debe hacerse ostensible
dentro de los 3 años desde que el adquirente lo
recibió, teniendo un año para accionar por la ga-
rantía desde que se conoció el defecto. Es decir
que desde la recepción de un inmueble el ad-
 (33)  Es la solución que trae el Código Civil de Perú,
art. 1488, 2º párrafo: “Los plazos de caducidad de las ac-
ciones de saneamiento contra los transferentes ante-
riores al inmediato se cuentan a partir de la celebración
de sus respectivos contratos”.
Fernando A. Sagarna | 173
quirente oneroso tiene 3 años de garantía por
defectos ocultos, periodo que una vez transcu-
rrido hace cesar ese régimen tuitivo, y dentro de
ese tiempo, no después, repetimos porque la ga-
rantía ya estaría extinguida, manifestado el vicio
el adquirente debe hacérselo conocer al transmi-
tente dentro de los 60 días de conocido, sea in-
mueble o mueble la cosa que padece el defecto,
teniendo también a partir de esa fecha liberada
la acción por vicios. Puede ocurrir, y a veces su-
cede así en la práctica, que por más que se haya
realizado la comunicación, no pueda llegar a co-
nocimiento del transmitente por ausencia, enfer-
medad, porque no quiera notificarse, etc., de la
denuncia del adquirente de la existencia del vicio
oculto en el bien objeto del contrato. Valdrá para
esta instancia el domicilio constituido por las
partes en el contrato para tenerlo por notificado al
transmitente.
En el Código Civil se prescribe por 3 meses la
acción redhibitoria y también en ese plazo la ac-
ción para que se baje del precio el menor valor por
el vicio redhibitorio (conf. art. 4041), es decir que
una vez descubierto el vicio oculto el adquirente
tiene 3 meses para accionar por resolución o por
reducción de precio (34). Se entendía que al no esta-
blecerse un plazo de caducidad de la garantía por
vicios ocultos se perjudicaba al transmitente, pero
al otorgarse tan solo 3 meses al adquirente para
accionar una vez manifestado el vicio, se favorecía
a aquél en detrimento de éste por el corto tiempo
para entablar su pretensión. La acción resarcitoria
sólo permitida cuando se ejerce la acción redhi-
bitoria o resolutoria (conf. art. 2176), por ser acu-
mulable sigue el mismo plazo de prescripción que
esa acción redhibitoria y corre en paralelo. En este
cuerpo normativo la acción por cumplimiento y la
resolución prescriben a los 10 años (art. 4023, Cód.
Civil). La acción por error por entrega de una cosa
con una calidad distinta a la contratada se pres-
cribe a los 2 años desde que el error fue conocido
 (34)  WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibito-
rios”, t. 2, p. 182. Con criterio este autor apunta que “...
la prescripción corre desde que los vicios se tornan apa-
rentes, aunque el comprador no tome efectivo conoci-
miento de ellos. Es que se presume que un adquirente
medianamente diligente, descubrirá o advertirá los vi-
cios aparentes; lógico es, por tanto, que la prescripción
corra desde la apariencia de los vicios” (p. 183). Todo
ello quedará sometido a prueba. Ver también ALTE-
RINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles - comerciales - de
consumo”, p. 554; ACQUARONE, María T., en STIGLITZ,
Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t.
II, ps. 375 y 376.
(art. 4030, 1º párrafo, Cód. Civil) (35) y a los 4 años si
es un contrato comercial (art. 847, inc. 3), Cód. de
Comercio). Se sostiene que si faltan las cualidades
de la cosa se violaría el principio de identidad del
pago, por ende se habilitaría la acción por cumpli-
miento (36) o resolución, con un plazo de prescrip-
ción de 10 años (art. 4023, Cód. cit.) (37).
El Código de Comercio establece en su art. 473
un plazo de caducidad de garantía (38) por vicios
ocultos de 6 meses como máximo a contar desde
la entrega de la cosa (39), permitiéndose al juzgador
reducirlo, con la consiguiente inseguridad jurí-
dica que puede acarrear la fijación de esos plazos
judicialmente sin que previamente lo conozca el
adquirente, aunque sólo se reconoce un antece-
dente, al menos publicado, que disminuyó ese pe-
riodo (40). Al fijar el Código de Comercio un plazo de
caducidad de la garantía mejoraba el plazo eterno
de prescripción de la acción del Código Civil que
quedaba pendiente su inicio al conocimiento por
el adquirente del vicio oculto por más que luego
se le otorgasen tan solo 3 meses para accionar. Por
otro lado, permitiéndose la fijación judicial de un
plazo menor de caducidad de la garantía por vi-
cios ocultos en el Código de Comercio no se logra
la seguridad jurídica que se debe buscar (41). En la
doctrina se habían criticado estos regímenes al ex-
presarse que “...en el Código Civil no se establece
 (35) Ver el tema en NICOLAU, Noemí L., HER-
NÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LA-
FAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A.,
“Derecho Civil - Contratos”, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009,
t. II, ps. 345 y 346; GIANFELICI, Mario César, “Incumpli-
miento contractual, vicios redhibitorios e invalidez por
error en la compraventa”, LA LEY, 1985-E, 938.
 (36)  A los fines de reparar la cosa: LORENZETTI, Ri-
cardo Luis, “Tratado de los Contratos”, “Parte General”, p.
677.
 (37)  NICOLAU, Noemí L., HERNÁNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Héctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”,
t. II, p. 346.
 (38) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-
rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651.
 (39)  Agregando un autor “... y en ciertos casos desde
el momento en que la misma pudo ser puesta en movi-
miento o se advierten los signos visibles del vicio impu­
tado” (ARGERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios
redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139).
 (40)  Ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Al-
berto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación),
“Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-
trinario y jurisprudencial”, t. 4D, p. 730.
 (41)  En este sentido WAYAR, Ernesto C., “Evicción y
vicios redhibitorios”, t. 2, ps. 183 y 184.
174 | Suplemento especial cONTRATOS
desde cuándo corre el término; en segundo lugar,
ambos Códigos sólo determinar los plazos expresos
para la compraventa, y nada dicen para el ejer-
cicio de las acciones en el caso de otros contratos; en
tercer lugar, es discutible que ambos preceptos re-
gulen el mismo supuesto de hecho” (42). Asimismo,
en la doctrina existían dudas acerca de cuál ré-
gimen de prescripción aplicar para aquellos con-
tratos ajenos a la compraventa, si los 3 meses del
art. 4041 del Cód. Civil, los 6 meses del art. 473 del
Cód. de Comercio o los 10 años del art. 4023 del
Cód. Civil (43).
Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Con-
sumidor otorga después de la reforma de la Ley
26.361 de 2008 un plazo de 3 años para accionar
judicialmente (art. 50) cuando por otras normas
se den plazos menores a los consumidores, por
lo que si no hay menores, el plazo general de la
acción de los consumidores contra los respon-
sables es de 10 años (conf. arts. 4023, Cód. Civil
y 846, Cód. de Comercio). A partir de la vigencia
del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo II, también
se quita el plazo de prescripción de la acción ju-
dicial del art. 50 de la Ley 24.240 que fuera refor-
mado en su oportunidad por la Ley 26.361 como
señaláramos, por lo que dicho plazo para la rela-
ción de consumo se regirá por el plazo anual del
art. 2564, inc. a), para la acción por vicios redhi-
bitorios. Las otras acciones que dimanan de esta
ley se regularán por el plazo quinquenal genérico
de prescripción de la acción establecido en el Có-
digo unificado (art. 2560, CCyCN), salvo las ac-
ciones derivadas de la responsabilidad civil que
serán de tres años (art. 2561, 2º párrafo, CCyCN).
Ello además deberá tenerse en cuenta por las dis-
posiciones transitorias en cuanto a los plazos de
prescripción de la acción (conf. art. 2537, CCyCN).
Por su lado, la ley consumeril para las “cosas mue-
bles no consumibles” que trae una garantía legal
mínima establece un plazo de caducidad de la ga-
rantía por defectos ocultos y aparentes de 3 meses
cuando se trata de bienes muebles usados y de 6
meses para los bienes nuevos a contarse el plazo
a partir de la entrega de la cosa —término a quo—
(art. 11, Ley 24.240). Aparecido el vicio oculto o
habiendo sido alertado el defecto aparente dentro
del plazo de caducidad, el consumidor tiene el
plazo genérico de la acción judicial, el que se con-
tará desde la manifestación de aquél o de perci-
 (42) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Fundamentos
de Derecho Contractual”, t. I, ps. 402 y 403.
 (43) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-
mentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 404.
bido éste. Si se devuelve la cosa y se entrega otra,
ese plazo comienza a compu­tarse de nuevo. Estos
plazos de 3 y 6 meses pueden ser ampliados por
las partes (art. 11, 2º párrafo).
Así, en síntesis, ni el Código Civil, ni el Código de
Comercio y ni la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
midor, traen la “carga de denunciar la existencia
del defecto oculto” expresamente al transmitente
como lo hace el CCyCN —en un plazo de 60 días
de haberse manifestado tal vicio— (art. 1054) (44). El
Código Civil no trae la “caducidad de la garantía
por defectos ocultos”, como sí la contienen el Có-
digo de Comercio (art. 473), la Ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor sólo para la garantía legal
de las “cosas muebles no consumibles” (art. 11) y
el CCyCN (art. 1055).
Por último, señalamos que la acción por cum-
plimiento y la resolución en el CCyCN prescriben
a los 5 años (art. 2560), en lugar de 10 años como
el Código Civil (art. 4023). La acción por error por
entrega de una calidad distinta se prescribe a los 2
años desde que el error se conoció o pudo ser co-
nocido (art. 2563, inc. a), plazo idéntico al del Có-
digo Civil (art. 4030, 1º párrafo), pero en la nueva
norma se agrega que dicho plazo correrá también
si el error pudo ser conocido, entendiéndose que
aplicándose la diligencia del hombre medio (45). En
el Código de Comercio la acción de nulidad por
error se prescribe a los 4 años (art. 847, inc. 3).
XII. Régimen de las acciones
Como analizáramos más arriba, el CCyCN en
el art. 1039 prevé un régimen general por sanea-
miento otorgando acciones incompatibles entre sí
al adquirente de un bien (acción para reclamar el
saneamiento del título o la subsanación de los vi-
cios redhibitorios, acción para reclamar un bien
equivalente siempre que sea fungible y acción por
resolución del contrato, salvo que el defecto del bien
sea subsanable), a la que elegida se le puede sumar
la acción por daños prevista en el art. 1040, con sus
salvedades.
Pero en el art. 1056 para los vicios ocultos se dis-
pone que el acreedor de la garantía tiene el de-
recho a declarar la resolución del contrato siempre
 (44) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-
rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651, re-
comendaba el establecimiento de un plazo de caducidad
para la garantía legal de los vicios redhibitorios como en
la Ley de Defensa del Consumidor.
 (45) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los
Contratos”, “Parte General”, p. 676.
Fernando A. Sagarna | 175
que el vicio sea redhibitorio o que haya mediado
una ampliación convencional de la garantía con-
forme al art. 1052 —incisos a) a c)—. No podrá en-
tenderse que la opción de la resolución del con-
trato podrá invocarse por ampliación del plazo de
caducidad de la garantía por defectos ocultos que
se dispone en el art. 1055, 2º párrafo, toda vez que
la resolución del contrato es el último remedio que
se busca, tratándose en principio de mantenerse
vivo el contrato. La solución extrema es la resolu-
ción del contrato que se da por la existencia del
vicio redhibitorio o por los supuestos de amplia-
ción convencional de la garantía del art. 1052.
Ahora bien, cómo juegan todas estas acciones,
las otorgadas en el art. 1039, la acción de daños es-
pecífica del art. 1040 y la resolutoria del art. 1056,
ante un vicio redhibitorio o ante la ampliación
convencional de la garantía.
La cuestión debe dividirse según si se trata de un
defecto oculto subsanable y uno que no lo es.
1) Defecto oculto no subsanable:
El acreedor de la garantía por “defectos ocultos
no subsanables” puede:
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b);
b) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056),
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una amplia-
ción convencional de la garantía conforme al art.
1052;
c) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-
mulable, siempre que él —el adquirente— no haya
conocido o podido conocer la existencia de vicios,
siempre que el enajenante haya conocido o po-
dido conocer la existencia de vicios, que la trans-
misión no haya sido hecha a riesgo del adquirente
o que la adquisición no resultase de subasta judi-
cial o administrativa (art. 1040).
2) Defecto oculto subsanable:
El acreedor de la garantía por “defectos ocultos
subsanables” está facultado para:
a) reclamar la subsanación del vicio —subsa-
nable— (arts. 1039, inc. a) y 1057, 1ª parte).
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b).
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057,
1ª parte), siempre que el garante no haya ofrecido
subsanar el bien, aunque no acepte la reparación.
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-
mulable en los términos redactados supra para el
supuesto de “defectos no subsanables” (art. 1040),
con las salvedades indicadas en esta norma y que
hemos venido haciendo referencia.
Entendemos que estas acciones pueden ejer-
cerse en subsidio, es decir que el actor puede ini-
ciar la acción por subsanación del vicio, en sub-
sidio la del reclamo por un bien equivalente si el
mismo es fungible y la de resolución del contrato,
o bien la primera y en subsidio la última, porque
puede suceder que el transmitente no ofrezca la
reparación del bien. Si bien ante el defecto sub-
sanable la norma del art. 1057 proscribe la reso-
lución a los fines de mantener vivo el contrato,
máxime ante un vicio que puede repararse, el juz-
gador deberá evaluar las pruebas aportadas.
En cambio, en el Código Civil de Vélez Sarsfield
se prevén dos acciones, la redhibitoria que tiene
como fin rescindir el contrato con efectos ex nunc
hacia el futuro, devolviendo el adquirente la cosa
al transmitente y éste retornando lo pagado (art.
2174) y la estimatoria también llamada quanti mi-
noris que tiene como objeto mantener el contrato
pero solicitando del transmitente una reducción
del precio pagado por menor valor de la cosa (art.
2174, in fine). Ambas acciones son alternativas, si
se ejerce la redhibitoria o resolutoria no podrá ac-
cionarse por la estimatoria y viceversa (conf. art.
2175, Cód. Civil). Sólo en el supuesto de mala fe
del transmitente, el adquirente podrá accionar
contra éste por los daños y perjuicios sufridos
siempre que hubiere optado por la acción redhi-
bitoria (conf. art. 2716, que entiende por mala fe
que el vendedor haya conocido o debía haber co-
nocido por razón de su oficio o arte los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya
manifestado al comprador); es decir que a la ac-
ción estimatoria no podrá acumularse la de daños
y perjuicios. El Codificador sólo permitía específi-
camente la acción de daños ante la acción resolu-
toria y siempre que el transmitente haya actuado
con mala fe, considerando que con la acción esti-
matoria la reducción del precio se cubrían todos
los daños, aunque haya habido mala fe del enaje-
nante, lo que devenía injusto. La acción de daños,
como hemos analizado y estudiaremos con mayor
detenimiento en el punto siguiente, debe ser
viable por acumulación a la responsabilidad gené-
rica por saneamiento y a la garantía por vicios re-
176 | Suplemento especial cONTRATOS
dhibitorios, aun ante el defecto oculto subsanable,
lo que receptó correctamente el nuevo Codifi-
cador. Fuera de la compraventa, a diferencia del
régimen del CCyCN, Vélez Sarsfield sólo permite
la acción redhibitoria y no la estimatoria (conf. art.
2172), dando a entender que la acción de daños
tampoco estaba permitida en otros contratos, toda
vez que el art. 2176 que la facultaba se refería al
“vendedor” y al “comprador”.
XIII. La acción de daños y perjuicios
El Código de Vélez Sarsfield, como hemos seña-
lado, sólo permite la acción por daños y perjuicios
si el adquirente ejerce la acción redhibitoria pero
no cuando accionaba por reducción de precio
(conf. art. 2176). Habiéndose elegido la acción es-
timatoria queda descartada la posibilidad de re-
clamar por daños y perjuicios, aunque un sector
minoritario entendía que también procedía la in-
demnización ante la reducción de precio (46). En-
tonces, la acción de daños resulta solamente acu-
mulable a la acción resolutoria y depende de esta,
por lo que se entiende que el plazo de prescripción
de la acción indemnizatoria es el mismo de la re-
solutoria, es decir de 3 meses (conf. art. 4041) (47).
Para que prospere la acción de daños es menester
que el enajenante haya actuado de mala fe (48).
Cabe destacar que para la mayoría de la doctrina
el plazo de 3 meses del art. 4041 del Cód. Civil,
 (46)  NICOLAU, Noemí L., HERNÁNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Héctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”,
t. II, p. 354, y el propio LAFAILLE, en ese mismo lugar.
 (47) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de
los Contratos”, t. 1, “Parte General”, p. 515. En el mismo
sentido: ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén
S. (Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t. II, p.
375 (la caracteriza “accesoria de la redhibitoria”); AR-
GERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibi-
torios”, LA LEY, 1979-B, 1139 (señala que resulta “acce-
soria de la acción por resolución”); CIFUENTES, Santos,
en BELLUSCIO, Augusto César (Director), ZANNONI,
Eduardo A. (Coordinador)”, “Código Civil y leyes com-
plementarias”, t. 9, p. 795 (la define como “complemen-
taria” —p. 795— o como “accesoria o complementaria”
—p. 800—). Aunque en la doctrina se entendió que si se
trata de un incumplimiento defectuoso (entrega de un
auto de un modelo distinto al adquirido) la acción de
daños no sigue el plazo del art. 4041 del Cód. Civil, sino
el decenal del art. 4023 del Cód. cit. (TRIGO REPRESAS,
Félix A., “Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sus-
tancial”, LA LEY, 1982-C, 367, ver también las dos senten-
cias que anota en sentido contrario).
 (48) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-
mentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 404.
para la acción redhibitoria y la acción quanti mi-
noris, se aplica a la compraventa, pero no a la pre-
visión del art. 2180 (49), sin embargo una minoría se
manifestó en contra (50).
En cambio, el CCyCN permite siempre la ac-
ción por daños, ya que se establece por regla que
el acreedor de la obligación de saneamiento tam-
bién tiene derecho a la reparación de los perjuicios
si reclama la subsanación de los vicios, un bien
equivalente si es fungible o la resolución del con-
trato (conf. art. 1040 que remite al art. 1039). Asi-
mismo, la acción por daños está prevista aunque
el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o
no ofrecido el garante subsanarlo.
Pero en el CCyCN la acción de daños resulta
viable (art. 1040, 1º párrafo), excepto:
a) si el adquirente conoció o pudo conocer el
peligro de la existencia de vicios.
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer
el peligro de la existencia de vicios.
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adqui-
rente (51).
d) si la adquisición resulta de una subasta judi-
cial o administrativa.
En el art. 1041, 2º párrafo, se especifica que la
exención de responsabilidad por daños prevista
en los incisos a) y b) referidos en el párrafo an-
 (49)  SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.
P. (Actualizador), “Contratos - Instituciones de Derecho
Civil”, t. VII, p. 1014.
 (50)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los
Contratos”, t. 1, “Parte General”, p. 515.
 (51)  Lovece refiere que esta posibilidad debe ser ana-
lizada en forma restrictiva pues que el adquirente asuma
el riesgo significa la supresión o disminución de la ga-
rantía, a lo que agrega que “Esta transferencia del riesgo
económico no sería válida, como tampoco en aquellos
contratos en los cuales no existiese igual poder de ne-
gociación entre las partes (adhesión a cláusulas predis-
puestas o de consumo)” (LOVECE, Graciela, “La obli-
gación de saneamiento. Responsabilidad por evicción
y vicios redhibitorios o vicios ocultos”, en “Revista de
Derecho Privado y Comunitario”, 2014-I, p. 253). Coin-
cidimos en la interpretación restrictiva que hace la au-
tora de la norma, la que deberá aplicarse con mayor
rigor cuando el enajenante es profesional en la actividad
a la que corresponde el contrato. Entendemos que si se
trata de una relación de consumo no se aplicarían estas
normas, sino las previstas especialmente en la Ley de
Defensa del Consumidor (arts. 10 bis, 11 a 18, etc.).
Fernando A. Sagarna | 177
terior, no puede invocarse por el enajenante que
actúa profesionalmente en la actividad a la que co-
rresponde la enajenación, a menos que el adqui-
rente también se desempeñe profesionalmente en
dicha actividad.
En cuanto a la subasta judicial o administrativa
deberá entenderse que se trata de la forzosa como
también se lo interpretaba del Código Civil (art.
2171), es decir que no estarían comprendidos los
remates judiciales no forzosos (52).
En el Código de Comercio no se proscribe la ac-
ción por daños ante el supuesto del art. 473, pero
por remisión supletoria al Código Civil, la acción
resarcitoria resulta sólo viable ante el ejercicio de
la acción redhibitoria y siempre que el vendedor
haya conocido o debía haber conocido por razón
de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de
la cosa vendida y no los haya manifestado al com-
prador (conf. art. 2176).
Por su parte, con un régimen más saludable que
el Código velezano y el del Código de Comercio,
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor viabiliza
la acción por daños y perjuicios junto a cualquiera
de las acciones previstas en el art. 10 bis (art. 10
bis, 2º párrafo), como así también a la responsabi-
lidad que surge de la garantía mínima legal por las
“cosas muebles no consumibles”.
En suma, el CCyCN con buena lógica y justicia
permite la acción por daños que en el régimen ve-
lezano se encuentra sumamente restringida pues
es sometida a la acción redhibitoria y siempre que
haya habido mala fe en el transmitente, de lo con-
trario éste no respondía, ni aun cuando tenía mala
fe habiendo el adquirente ejercido la acción esti-
matoria o de reducción de precio.
 (52)  BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, ps.
189 y 190; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 747; ACQUARONE, María T., en
STIGLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Co-
merciales”, t. II, p. 370; WAYAR, Ernesto C., “Evicción y
vicios redhibitorios”, t. 2, ps. 131 y ss.; NICOLAU, Noemí
Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ,
Carlos A., “Fundamentos de Derecho Contractual”, t. I, p.
400; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César
(Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)”, “Có-
digo Civil y leyes complementarias”, t. 9, p. 792.
XIV. Defecto subsanable y defecto no
subsanable
El defecto oculto puede ser “subsanable” o “no
subsanable”.
Si el vicio es subsanable, el CCyCN en su art.
1057, 1ª parte, obsta al adquirente a que ejerza la
acción resolutoria, siempre que el garante ofrezca
subsanarlo y aquél acepte, porque puede ocurrir
que no preste asentimiento a la subsanación ofre-
cida por el garante por no cumplir con las con-
diciones mínimas, caso en que no procederá la
acción resolutoria. Cuando el defecto es “subsa-
nable”, el adquirente puede ejercer la acción de
subsanación del vicio (art. 1039, inc. a) o, en última
instancia, el reclamo de un bien equivalente si es
fungible (art. 1039, inc. b). La acción por daños y
perjuicios se mantiene a salvo (art. 1057, 2ª parte).
Si el defecto no es subsanable o el garante no
ofrece reparar el subsanable, el CCyCN faculta al
adquirente, a contrario sensu de lo expresado en
el art. 1057, 1ª parte, a resolver el contrato, claro
está que podrá ejercer cualquiera de las acciones
del art. 1039 del Cód. Civil.
En todos estas hipótesis el adquirente podrá
ejercer la acción por daños (art. 1040, con sus sal-
vedades), sea el defecto subsanable, aunque el ga-
rante haya o no ofrecido repararlo o el vicio no sea
subsanable (conf. art. 1057, 2ª parte).
El Código Civil no trae una solución distinta
ante la subsanación o no del vicio, siendo para
esta norma indiferente que se pueda reparar el de-
fecto como que no sea posible, aunque la doctrina
entendía que no podía hacerse lugar a la acción
redhibitoria si el defecto era subsanable porque
se debía continuar con la subsistencia del con-
trato (53).
El Cód. de Comercio calla en este sentido.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en
el art. 10 bis permite la acción de cumplimiento
siempre que ello fuera posible y para las “cosas
muebles no consumibles” prevé que si la repara-
ción efectuada al producto no resulta satisfactoria
por no reunir la cosa reparada las condiciones óp-
timas para cumplir con el uso al que está desti-
nada, el consumidor tiene las siguientes posibili-
dades conforme al art. 17, 1º párrafo:
 (53)  BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I,
p. 167.
178 | Suplemento especial cONTRATOS
a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por
otra de idénticas características. En tal caso el
plazo de la garantía legal se compu­ta a partir de la
fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) devolver la cosa en el estado en que se en-
cuentre a cambio de recibir el importe equivalente
a las sumas pagadas, conforme el precio actual en
plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado
pagos parciales.
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos estos casos, el consumidor puede re-
clamar los daños y perjuicios irrogados (conf. art.
17, 2º párrafo).
En fin, el CCyCN se asemeja en este sentido a la
solución que pregonaba la doctrina para el caso
del defecto subsanable y a la Ley de Defensa del
Consumidor. El CCyCN es más contundente que
esta norma y promueve la continuación del con-
trato, siendo la resolución del mismo la última
vía y facultando también el reclamo de los daños
como lo hace la ley consumeril, aunque con res-
tricciones según lo marca el art. 1040, incs. a) a d).
XV. Pérdida o deterioro de la cosa
El Código Civil prevé en el art. 2178 que si la
cosa se pierde por los vicios redhibitorios, es el
vendedor quien sufre la pérdida y debe restituir el
precio del bien. Para el supuesto de pérdida par-
cial, se regula que el comprador debe retornarla
al vendedor en el estado en que se encuentre para
que se le reintegre el precio que dio. En el art. 2179
se dispone que ante la pérdida del bien por caso
fortuito o por culpa del adquirente, éste tiene la
posibilidad de solicitar el menor valor de la cosa
por el vicio redhibitorio. Un sector de la doctrina
afirma que el adquirente puede reclamar los inte-
reses que deberán compu­tarse desde la fecha de la
adquisición del bien y los gastos que haya cubierto
el comprador para celebrar el contrato de compra-
venta (54).
El Código de Comercio no estipula una cláusula
en este sentido, pues como sabemos se refirió al
vicio interno sólo en dos normas (arts. 473 y 476).
La Ley de Defensa del Consumidor no prevé, al
igual que el Código de Comercio, norma alguna
sobre esta temática que abordamos.
 (54)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, ps. 763 y 764.
El CCyCN dispone que si la cosa perece total o
parcialmente a causa de sus defectos, la pérdida la
soporta el garante de los vicios, en el mismo sen-
tido que lo hacía el Proyecto de 1998. El Código
no hace alusión al supuesto de pérdida de la cosa,
total o parcialmente, por caso fortuito o culpa del
adquirente, como el Código Civil.
En definitiva, el CCyCN hace soportar la pérdida
de la cosa al transmitente a causa de sus defectos
como lo hace el Código Civil, pero mientras este
Código carga las consecuencias en el garante si la
cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del ad-
quirente, aquél sólo las hace pesar si se pierde por
defectos de la cosa (55). Es decir que en el CCyCN
para que el garante soporte la pérdida de la cosa,
esta pérdida debe ser a causa de sus defectos y no
por causas extrañas, como tampoco el garante se
hará cargo si el bien se pierde por culpa del ad-
quirente, quien deberá sufrir las consecuencias
de este destino fatal. Una vez más, el CCyCN re-
media una situación injusta que se daba en el Có-
digo Civil para el garante de la cosa que aún debía
responder por caso fortuito o por culpa del ad-
quirente (56). El garante en el CCyCN responde por
la pérdida del bien debida a sus defectos, no por
causas ajenas, no por la conducta de un tercero,
aunque sea el propio adquirente que contrató
con él quien por culpa dejó que la cosa se pierda,
menos aún si la pérdida se debe a su dolo. Como
se sostiene si la cosa se pierde por sus defectos
“no se aplica el principio general que la cosa perece
para su dueño, pues es el vendedor quien debe so-
portar las pérdidas...” (57).
Puede suceder que los defectos de la cosa hayan
provocado daños en esta que la hagan perder en
 (55)  Ya Borda criticaba la solución del Código Civil
ante la pérdida de la cosa por caso fortuito o por culpa
del adquirente porque entendía que la cosa igualmente
se perdía para el comprador (BORDA, Guillermo A.,
BORDA, Alejandro (Actualizador), “Tratado de Derecho
Civil - Contratos”, t. I, p. 189).
 (56)  El Código Civil peruano en su art. 1517 prevé:
“El transferente queda libre de responsabilidad si el
vicio que causó la pérdida del bien tuvo este efecto ex-
clusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera
ya existido en el momento de la transferencia”, pues ob-
viamente el garante no tiene porqué cargar con la pér-
dida de la cosa que se debió a culpa del adquirente. En el
mismo sentido la solución en ese Código para la pérdida
por caso fortuito (art. 1518).
 (57) CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
dinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado”, t. III, p. 599.
Fernando A. Sagarna | 179
concausa con la culpa del adquirente que no
mantuvo la cosa en buen estado. Sólo si fueron
los defectos del bien los que la hicieron perder
total o parcialmente, el garante será quien deberá
cargar con las consecuencias de la pérdida del
mismo.
Con el CCyCN el adquirente de una cosa per-
dida por sus defectos tiene el respaldo del art. 1058
y, en consecuencia, podrá accionar optando por:
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible
(art. 1039, inc. b).
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057).
d) sumar a cualquiera de esas dos acciones ele-
gida el reclamo por daños y perjuicios, con las sal-
vedades indicadas (art. 1040).
En el Código Civil, ante la pérdida total de la
cosa, el art. 2178 prevé que el vendedor debe rein-
tegrar el precio, por lo que la acción a interponer
sería la redhibitoria, mientras que si la pérdida
del bien es parcial, el comprador puede optar por
la acción estimatoria para que se rebaje el precio
o por la resolutoria para que se le reintegre lo pa-
gado, debiendo en este supuesto devolver la cosa
al transmitente en el estado en que se encuentre.
Si interpone la redhibitoria también tiene la ac-
ción de daños si prueba la mala fe del enajenante.
Ante la pérdida por caso fortuito o por culpa del
adquirente, éste puede solicitar el menor valor
de la cosa por el vicio redhibitorio, siempre, claro
está, que la pérdida sea parcial. La pérdida total
por estas causas le otorga al comprador la ac-
ción redhibitoria más la de daños siempre que
haya mala fe del transmitente. En todos los su-
puestos, a pesar de que en el título destinado a
los vicios redhibitorios en el Código Civil no se
lo señale, se puede accionar por cumplimiento
(art. 505).
XVI. Pluralidad de bienes
Ante la pluralidad de bienes en el contrato, el
Código Civil prescribe en el art. 2177 que si se
venden dos o más cosas, sea en precio conjunto o
por separado para cada una de ellas, el vicio redhi-
bitorio de una, da lugar a la acción redhibitoria por
la cosa que tiene el vicio y no por el resto, salvo que
el comprador pruebe que no habría comprado las
sanas sin la que tenga el vicio o si la venta fuese de
un rebaño y el vicio de uno de los individuos fuere
contagioso. Aquí la doctrina ilustra con el ejemplo
de la compra de un juego de comedor, mesa y si-
llas, y la mesa tiene un defecto oculto, obviamente
que compra fue efectuada por el adquirente por el
conjunto, no interesándole un bien sin el todo (58).
El Código Civil le permite al comprador ejercer la
acción redhibitoria por el conjunto. Reiteramos
que habiendo mala fe del enajenante, el adqui-
rente podrá accionar también por daños y perjui-
cios por esa conducta del transmitente y porque
interpone la acción redhibitoria y no la estima-
toria. Se entiende que esta disposición puede ser
dejada de lado por convención en contrario (conf.
art. 1197) (59).
El CCyCN regula el supuesto en las disposi-
ciones generales de la obligación de saneamiento
y así dispone en el art. 1041, 1º párrafo, que ante
la enajenación de varios bienes, se entenderá que:
a) si los bienes fueron enajenados como con-
junto, la obligación es indivisible.
b) si fueron enajenados separadamente, es divi-
sible, aunque haya habido contraprestación única.
Como se interpretaba el art. 2177 del Código
Civil (60), consideramos que esta disposición del art.
1041 del CCyCN también es disponible.
Y en el art. 1041, 2º párrafo, deriva la aplicación
supletoria del régimen de las obligaciones acceso-
rias a este supuesto.
Aquí debemos dividir las aguas según se trate de
una pluralidad de bienes indivisible o divisible.
1) Pluralidad de bienes “indivisible”:
El acreedor de la garantía puede:
a) reclamar la subsanación de los vicios del bien
que los padece, siempre que el defecto sea subsa-
nable (art. 1039, inc. a).
b) reclamar todos los bienes equivalentes, si son
fungibles (art. 1039, inc. b).
c) reclamar sólo el bien equivalente, si es fun-
gible (art. 1039, inc. b).
 (58)  BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I,
p. 188.
 (59)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, t. 4D, p. 762.
 (60)  CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Bs. As., Hammurabi, 2003, t. 4D, p. 762.
180 | Suplemento especial cONTRATOS
d) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056).
e) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-
mulable, siempre que él —el adquirente— no haya
conocido o podido conocer la existencia de vicios,
siempre que el enajenante haya conocido o po-
dido conocer la existencia de vicios, siempre que
la transmisión no haya sido hecha a riesgo del ad-
quirente o siempre que la adquisición no resultase
de subasta judicial o administrativa (art. 1040).
2) Pluralidad de bienes “divisible”:
a) reclamar la subsanación de los vicios del bien
que los padece, siempre que el defecto sea subsa-
nable (art. 1039, inc. a).
b) reclamar el bien equivalente, si es fungibles
(art. 1039, inc. b).
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056),
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una am-
pliación convencional de la garantía conforme al
art. 1052. Debe recordarse que no podrá resolver
el contrato si el defecto es subsanable y el garante
ofrece subsanarlo, aunque no acepte la reparación
(art. 1057).
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por daños y perjuicios, con las salve-
dades señaladas arriba (art. 1040).
Este sistema está basado en el Proyecto de 1998
(art. 1005).
XVII. Pluralidad de sujetos
Ante la pluralidad de sujetos, el Código Civil es-
tablece que la acción redhibitoria es indivisible
y que ninguno de los herederos del adquirente
puede ejercerla por sólo su parte, aunque puede
demandarse a cada uno de los herederos del ena-
jenante (art. 2181). La acción estimatoria resulta
divisible. “La garantía por vicios redhibitorios
surge entre las partes y se extiende a todos los he-
rederos activa y pasivamente (arts. 1195 y 3471).
También se extiende a los sucesores singulares del
adquirente...” (61).
El CCyCN en su art. 1042 prevé que ante varias
enajenaciones sucesivas los obligados por sanea-
miento sean obligados concurrentes, y si el bien
ha sido enajenado simultáneamente por varios
 (61)  ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén S.
(Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t. II, p. 370.
copropietarios, éstos sólo responden en propor-
ción a su cuota parte indivisa, salvo que se haya
pactado la solidaridad, en donde cada uno podrá
responder por el total. Es decir que no se establece
la solidaridad legal, sino que la misma debe ser
pactada para que sea viable a favor del adquirente
damnificado.
Esta norma se funda en el Proyecto de 1998 (art.
1006).
En la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se
prevé la responsabilidad solidaria de los que inter-
vienen en la cadena de comercialización (art. 13
para las “cosas muebles no consumibles”) en lugar
de una responsabilidad concurrente, beneficián-
dose así al consumidor (62).
XVIII. Ignorancia o error del responsable
El CCyCN prevé que el obligado por sanea-
miento no puede invocar su ignorancia o error,
salvo que así se haya pactado (art. 1043), pues ló-
gicamente se protege al adquirente de la cosa cuyo
vicio o defecto tampoco era conocido por el trans-
mitente.
Con algunas diferencias esta norma se había
redactado en el Proyecto de 1998 (art. 1007), que
disponía que la ignorancia o error era invocable
cuando estaba autorizado para ello.
El art. 1043 es criticado pues si se trata de un
enajenante profesional, su mayor conocimiento
le impide alegar su error o ignorancia, siendo
nula una cláusula que dispusiera que pudiera in-
vocarlos, lo que coincide con el art. 1038 que no
permite cláusulas de disminución o supresión de
las garantías, siendo el transmitente profesional o
cuando conoció o debió conocer la existencia de
vicios (63). Consideramos en contra de esta crítica
que la aceptación por la otra parte de la tradición
de la cosa habiendo celebrado un contrato en el
que se había pactado que el transmitente podía in-
vocar su ignorancia o error, implicará renuncia del
adquirente a la garantía por vicios ocultos y nada
impide que así se convenga entre las partes, salvo,
claro está, como bien lo expresa la autora que glo-
samos, que se den las condiciones de proscripción
 (62)  Ver LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-
miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-
rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y
Comunitario”, 2014-I, p. 254.
 (63) LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-
miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-
rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y
Comunitario”, 2014-I, p. 255.
Fernando A. Sagarna | 181
de supresión o disminución de la responsabilidad
por saneamiento previstas en el art. 1038, incs. a)
y b), cláusula que será de interpretación restric-
tiva (64) (que el enajenante haya conocido o debido
conocer la existencia de vicios —inc. a— o que
actúe profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, salvo que el adqui-
rente también se desempeñe profesionalmente —
inc. b—). Así, por ejemplo, el transmitente no pro-
fesional que no haya conocido o debido conocer la
existencia del vicio podrá suprimir o disminuir la
garantía por ignorancia o error ante un adquirente
no profesional, y más aún ante uno que es profe-
sional en la actividad.
El Código Civil regla que el vendedor debe sa-
near al comprador los vicios o defectos ocultos
aunque los ignore, aunque no está obligado a res-
ponder por los aparentes (art. 2173) (65). El error
tampoco puede ser invocado por el transmitente.
 (64) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los
Contratos”, “Parte General”, p. 672.
 (65)  Se ha calificado al art. 2173 del Cód. Civil como
“perfectamente inútil”: LAFAILLE, Héctor, BUERES, Al-
XIX. A tal punto es la mejora
A tal punto es la mejora del régimen que se pro-
tege aun más al adquirente (66). Si bien no se igualan
las normas al régimen establecido muy específica-
mente en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
para las “cosas muebles no consumibles” porque
en este núcleo se protege la relación de consumo,
se llega a un sistema similar a éste. En la actua-
lidad la relación entre proveedor y consumidor se-
guirá rigiéndose por esa ley específica, aunque el
nuevo marco abarcará a aquellos contratos que no
se rigen por esa norma.u
berto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t.
II, p. 351.
 (66)  Se ha afirmado que “... las normas proyectadas
implican una ampliación de su garantía y una simplifi-
cación normativa” (se referían al CCyCN en su estado de
Proyecto) (GASTALDI, José María y GASTALDI, José Ma-
riano, “Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César
(Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Co-
mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012”, p. 613).
 La seña en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
POR María Fabiana Compiani

SUMARIO: I. La seña en los Proyectos de Reforma del Código Civil argentino.— II. Su regulación en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.— III. Concepto.— IV. Su comparación con figuras afines.—
V. Objeto.— VI. La presunción del carácter confirmatorio de la seña.— VII. La convención de la seña pe-
nitencial.— VIII. La fijación anticipada de la indemnización en caso de desistimiento.— IX. Las cláusulas
“como seña y a cuenta de precio” y “como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución”.—
X. Colofón.

I. La seña en los Proyectos de Reforma del
Código Civil
La primera decisión que debían tomar los au-
tores de la reforma, en el Código Civil y comercial
unificado, era decidir el carácter principal que le
darían a una Institución que posee en la actua-
lidad distintos efectos según la legislación apli-
cable sea la civil o la mercantil.
En efecto, es bien sabido que la seña en el ám-
bito civil posee efecto penitencial (1), permitiendo
a las partes el arrepentimiento, mientras que en el
ámbito comercial su carácter es confirmatorio (2).
Ahora bien, en dichos regímenes tanto la facultad
de arrepentimiento como el carácter confirma-
torio pueden ser dejados de lado por la voluntad
de las partes. En consecuencia, en el régimen vi-
gente resulta imprescindible establecer la natura-
leza del contrato para poder determinar los efectos
de la seña como penitencial o confirmatoria (3).
Los últimos cuatro proyectos de reforma del
Código Civil habían abordado la misma cuestión
en sentido diverso. El Proyecto de 1998 regulaba
la Institución en tres artícu­los (971/973), presu-
miendo el derecho al arrepentimiento sólo en
el boleto de compraventa de inmuebles (4), pero

 (1) El artícu­ lo 1202 del Código de Vélez Sarsfield
prevé: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el
contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepen-
tirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo
la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y
en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su
valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devol-
verse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la
misma especie que lo que por el contrato debía darse, la
señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si
ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de
hacer o de no hacer”.
 (2)  El art. 475 del Código de Comercio dispone: “Las
cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen
entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han
sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del
contrato, sin que pueda ninguna de las partes retrac-
tarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el com-
prador convengan en que, mediante la pérdida de las
arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y
dejar de cumplir lo contratado, deberán expresarlo así
por cláusula especial del contrato”.
 (3)  LAVALLE COBO, Jorge E., en la obra BELLUSCIO,
Augusto C. (Dir.)-ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concor-
dado, tomo 5, 2da. reimp., Astrea, Buenos Aires, 1994, su
comentario al art. 1202, pág. 957.
 (4) Art. 971. Disposiciones generales. Las partes
pueden pactar libremente el derecho de arrepentirse del
contrato así como las circunstancias de su ejercicio. Ese
derecho no se presume, aunque haya sido entregada una
seña, salvo a menos que se trate de un boleto de com-
praventa de inmuebles; en este caso, salvo estipulación
en contrario, el derecho de arrepentirse corresponde a
ambas partes. Las disposiciones de los dos artícu­los si-
guientes sólo rigen en defecto de estipulación en con-
184 | Suplemento especial cONTRATOS
dando preferencia con carácter general al efecto
confirmatorio de la seña, propio del Código de Co-
mercio (5).
Los Proyectos de 1987 y el de la Cámara de Dipu­
tados de 1993 no introducían modificación a la re-
dacción del art. 1202 del Código Civil por lo que
el carácter de la seña se presumía penitencial. En
cambio, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
escogía el criterio contrario, consagrando la pre-
sunción del carácter confirmatorio, salvo pacto en
contrario (6).
II. Su regulación en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
regula la seña en la sección 5ta. del Capítulo 9 de
los Efectos, dentro del título II de los Contratos en
General perteneciente al Libro Tercero de los De-
rechos Personales.
Los textos promulgados resultan idénticos a los
que fueran presentados al Poder Ejecutivo Na-
cional por la Comisión de Reformas de los Có-
digos Civil y Comercial de la República Argentina
integrada por los Doctores Ricardo Luis Loren-
zetti (como Presidente), Elena Highton de Nolasco
y Aída Kemelmajer de Carlucci (designada por el
decreto presidencial 191/2011), el 27 de marzo de
2012, a través del “Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación”. La normativa bajo aná-
lisis no mereció modificaciones del Poder Ejecu-
tivo Nacional que presentó su versión corregida el
trario. Artícu­lo 972. Arrepentimiento. Si se ha pactado el
derecho de arrepentirse, y se entrega una seña: a) Puede
ser ejercido en tanto no haya principio de ejecución, por
la parte que no ha incurrido en mora. b) Si se arrepiente
la parte que dio la seña, la pierde en beneficio de la otra;
y si se arrepiente la parte que la recibió, debe restituirla
con otro tanto de su valor. Artícu­lo 973. Cumplimiento.
En caso de ser cumplido el contrato la seña es parte de la
prestación debida por el que la dio, si su obligación es de
dar la misma especie de la seña.
 (5)  Proyecto de Código Civil de la República Argen-
tina unificado con el Código de Comercio. Nota de eleva-
ción, fundamentos y legislación comparada, AbeledoPe-
rrot, Buenos Aires, 1999, nro. 173, pág. 65. Ver ALTERINI,
Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo.
Teoría General, AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, nro. 9,
pág. 407.
 (6)  ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CA-
BANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, 4ta. Ed. Act., AbeledoPerrot, Bs. As., 2008,
nro. 589, pág. 288. STIGLITZ, Rubén S. STIGLITZ, Ga-
briel A., Reformas al Código Civil. Contratos. Parte Ge-
neral, AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, Cap. XVIII, pág. 243.
8 de junio de 2012; tampoco le introdujo reformas
la Comisión bilateral designada por el Honorable
Congreso de la Nación que celebró numerosas
audiencias públicas en buena parte del territorio
nacional, alcanzando la aprobación por el Se-
nado con esas nuevas modificaciones el 28 de no-
viembre del 2013. Por último, la Cámara de Dipu­
tados aprobó aquél proyecto con media sanción,
sin modificaciones. Esto es, los textos en estudio
resultan los originales del Anteproyecto.
El nuevo Código le dedica dos artícu­los a la se-
ñera Institución. El artícu­lo 1059 señala su ca-
rácter confirmatorio y, sólo ante el convenio de
partes, la facultad que permite el arrepentimiento
de las partes, incluyendo en ese caso sus efectos:
si se arrepiente quien la entregó la pierde, en
cambio, si lo hace quien la recibió, debe devolverla
doblada (7).
En el artícu­lo siguiente (1060), el nuevo Código
dispone sobre el objeto de la seña, indicando que
puede consistir en cualquier cosa mueble o di-
nero. Si su especie coincide con la que será objeto
de la prestación contractual, la seña se tiene como
parte de ella si el contrato se cumple. En cambio,
si la seña es de diferente especie o la prestación
principal consiste en un hacer o dar, deberá devol-
verse. Esta última norma resulta sustancialmente
similar a la parte final del 1202 del Código Civil (8).
En síntesis, el nuevo Código unifica los regí-
menes civil y comercial consagrando como regla
el carácter confirmatorio de la seña, si bien deja a
salvo la facultad de las partes de disponer en con-
trario.
III. Concepto
La seña, señal o arras consiste en la entrega de
una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin
de establecer el derecho de arrepentimiento o de
comprometer el cumplimiento de la prestación
(señas penitencial y confirmatoria, respectiva-
mente).
 (7)  ARTÍCULO 1059. “Disposiciones generales. La en-
trega de señal o arras se interpreta como confirmatoria
del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde
en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla
doblada”.
 (8)  ARTÍCULO 1060. “Modalidad. Como señal o arras
pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la
señal se tiene como parte de la prestación si el contrato
se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la
obligación es de hacer o no hacer”.
María Fabiana Compiani | 185
Algunos autores han subclasificado las señas
confirmatorias: las probatorias cuya finalidad
es servir de prueba de la existencia del contrato
cuando éste no se ha instrumentado; a cuenta de
precio, en las que la indemnización en caso de
incumplimiento no queda limitada al valor de la
seña, sino que procede según las reglas generales
de la extensión resarcitoria que correspondan al
caso; y las arras confirmatorias penales, las que
prevén que en caso de incumplimiento impu­table
a quien las dio, la otra parte puede quedarse con la
seña como valor predeterminado derivado del in-
cumplimiento o demandar la ejecución; si el que
incumple es quien las recibió, la otra parte puede
a su arbitrio optar por el cumplimiento o la resolu-
ción y la devolución de la seña con otro tanto de su
valor. En ambos casos, la indemnización queda li-
mitada al valor de la seña (9).
Cualquiera sea su modalidad, es una cláusula
accidental del contrato (10), que incluso puede pre-
cederlo o resultar posterior a su celebración, ob-
viamente, en este último caso, siempre antes del
comienzo de ejecución. Debe ser convenida en
forma clara e inequívoca pues no puede presu-
mirse por no resultar necesaria. Para establecerla,
si bien no son necesarias fórmulas sacramentales,
es dable emplear la palabra seña u otra equiva-
lente que permita suponer el ejercicio del derecho
al arrepentimiento o el carácter confirmatorio de
lo entregado.
Minoritariamente, se ha puesto en duda su ca-
rácter de cláusula accidental del contrato, se-
ñalando como su verdadera naturaleza es la de
una obligación facultativa, que permitiría al con-
tratante no cumplir la prestación, entregando la
seña (11).
Si bien la mayor parte de la doctrina señala su
aplicación sólo a los contratos bilaterales, lo cierto
es que alguna doctrina nacional concluyó que no
existe razón alguna para vedar su aplicación a los
contratos unilaterales (12).
También resultó debatido si debía ser interpre-
tada restrictivamente, con fundamento en su ca-
 (9) RAMELLA, Anteo E., Arras confirmatorias pe-
nales y cláusulas penales, LL 1987-C, 676.
 (10)  BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil.
Contratos, 9na. ed., act. por Borda, Alejandro, tomo I, La
Ley, Bs. As., 2008, nro. 313, pág. 259.
 (11)  SCJ Bs. As., 15.05.51, LL 64-103.
 (12) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., pág. 958.
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos. Parte Ge-
neral, Zavalía, Bs. As., 1975, pág. 384
rácter excepcional al resultar una cláusula acci-
dental. Sin embargo, a la vez, se ha alegado que
fijada una seña en forma inequívoca, nada debe
hacer presumir la pérdida de esa facultad, ya que
la renuncia no se presume (13).
Su carácter no formal faculta incluso a estable-
cerla en forma verbal, pero requiere la efectiva en-
trega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza
real (14).
Si bien la nueva regulación fija su carácter con-
firmatorio, reiteramos que, como las normas que
la rigen resultan de carácter supletorio, las partes
pueden pactar que tenga efecto penitencial (15). En
este último caso, pueden convenir, asimismo, que
la facultad de arrepentimiento se encuentre en ca-
beza de una, de la otra o de las dos partes.
Como el nuevo Código señala los efectos en
caso de arrepentimiento tanto de una como de la
otra parte, parece lógico presumir que si nada se
estipula es establecida en favor de ambas partes.
IV. Su comparación con figuras afines
El nuevo Código no altera la definición de la
cláusula penal (16). Se asemeja a la seña en cuanto
ambas constituyen cláusulas accesorias y acciden-
tales que fijan convencional y anticipadamente la
indemnización del daño, independientemente de
la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido.
Las diferencias entre ambas figuras son muchas:
a) la seña puede autorizar el arrepentimiento de
las partes (seña penitencial), mientras la cláusula
penal no lo permite; b) en caso de resultar una
seña penitencial, la facultad de arrepentimiento
 (13)  CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A.,
Derecho de las Obligaciones, 4ta. ed. aument. y act. por
Cazeaux, José M., tomo I, La Ley, Bs. As., 2010, nro. 353,
pág. 462.
 (14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 386.
 (15)  “La solución extintiva del negocio de partes, en
el supuesto de arrepentimiento de alguna de éstas, con
restitución de la seña percibida acrecida en otro tanto,
es ciertamente una institución del Código Civil. Pero ello
no la excluye de los negocios mercantiles, en los cuales
su vigencia derivará de pacto de las partes y no de la ley”
(CNComercial, sala D, “Martínez, Daniel N. c. González,
Jorge L. S. A.”, 26/03/1997, LA LEY 1997-D, 353, DJ 1997-3,
755, AR/JUR/547/1997).
 (16)  ARTÍCULO 790. Concepto. La cláusula penal es
aquella por la cual una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena o multa
en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.
186 | Suplemento especial cONTRATOS
puede estar prevista en favor de ambas partes, en
cambio, la cláusula penal funciona sólo en favor
del acreedor obligacional; c) si se ha previsto una
seña penitencial, el acreedor puede rechazar la
prestación devolviendo el importe de la seña do-
blada, en cambio, el acreedor de una obligación
con cláusula penal no podría rechazar el cum-
plimiento de lo debido pretendiendo percibir la
pena; d) la seña está prevista para el caso de arre-
pentimiento de las partes, mientras que la cláu-
sula penal se fija para el caso de retardo o incum-
plimiento definitivo de la obligación; e) la cláusula
penal en caso de incumplimiento limita el resar-
cimiento a la cuantía de la pena, mientras que la
existencia de una seña confirmatoria no perju-
dica el derecho del acreedor a reclamar el resarci-
miento de los mayores daños.
En definitiva, como bien lo señala Llambías,
la seña y la cláusula penal poseen un signo con-
trario, mientras la primera en su versión peni-
tencial enerva la eficacia del contrato, la cláusula
penal robustece la eficacia del víncu­ lo obliga-
cional merced a su función compulsiva (17).
Con relación a su comparación con el pacto co-
misorio, cabe precisar que este último consiste
en la facultad de resolver las obligaciones que se
derivan de los contratos con prestaciones recí-
procas, en caso que una de las partes incumpliera
la prestación a su cargo. Se encuentra previsto en
el nuevo Código, tanto en su forma expresa como
tácita (18).
Se asemejan en cuanto ambas cláusulas pueden
acarrear la extinción del contrato, sin embargo, las
diferencias son importantes en cuanto: a) por el
pacto comisorio no se pierde ni se reintegra nada,
sino que asiste al peticionario el derecho de re-
clamar los daños y perjuicios resultantes del in-
 (17)  LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones, tomo I, 7ma. Ed. act. por RAFFO BE-
NEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro.
326.d), pág. 318.
 (18)  ARTÍCULO 1083. Resolución total o parcial. Una
parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el
contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de
declarar la resolución total o la resolución parcial son ex-
cluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos,
no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado
una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la
prestación parcial. Los artícu­los siguientes se señalan los
efectos de la extinción autorizada expresamente o implí-
citamente en los contratos bilaterales (art. 1087).
cumplimiento (19); b) el ejercicio del pacto comi-
sorio requiere el incumplimiento, mientras la seña
debe ser ejercitada con anterioridad a recaer en
él; c) el principio de ejecución impide invocar la
facultad de arrepentimiento, mientras que no in-
fluye a la hora de pretender ejercer el pacto co-
misorio; d) La seña funciona en favor de ambas
partes, en cambio, el pacto comisorio sólo fa-
culta a la parte no culpable del incumplimiento;
e) mientras la seña implica la tarifación del daño
irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arre-
pentimiento, el pacto comisorio autoriza al peti-
cionante a reclamar la indemnización plena (20).
En cuanto a la relación entre la seña y el denomi-
nado pacto de displicencia por el cual el vendedor
o el comprador, o ambas partes, se reservan el de-
recho de dejar sin efecto el contrato restituyén-
dose recíprocamente lo que hubiera recibido (art.
1373 del Código de Vélez, artícu­los 1163 y 1164 del
nuevo Código), la comparación exhibe que mien-
tras la seña es un contrato real que requiere la en-
trega de su objeto, la cláusula de arrepentimiento
es consensual y no necesita la referida entrega. A
ello se agrega que la seña caduca cuando existe
principio de ejecución del contrato, en cambio, el
pacto de displicencia perdura aun cuando hubiera
comenzado a ejecutarse lo convenido (21).
V. Objeto
El Código que comenzará a regir el 1º de agosto
de este año establece expresamente que puede
ser entregado como seña una suma de dinero o
cualquier cosa mueble. La práctica negocial ha
impuesto la entrega de sumas de dinero, pero la
norma permite que cualquier otra cosa mueble
sea entregada como seña.
 (19) “Es improcedente la restitución duplicada de
la seña entregada por la venta no concretada de un in-
mueble —en el caso, el corredor inmobiliario se compro-
metió a que el propietario del bien firmaría el boleto, lo
que no sucedió—, si no medió arrepentimiento que sir-
viera de dispositivo a los efectos previstos en el art. 1202
del Cód. Civil y esa consecuencia no fue prevista a modo
de cláusula penal y frente a la frustración de la venta por
circunstancias impu­tables al vendedor” (CNCivil, sala A,
“Ojeda, Luciano D. c. Inmobiliaria Futuro Propiedades
y otros”, 30/05/1995, Colección de Análisis Jurispruden-
cial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P.
Leiva Fernández - Editorial LA LEY, 2002, 208 con nota
de AA. VV., AR/JUR/4243/1995)
 (20)  ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nro. 6, pág. 403.
 (21) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nros. 10 y sgtes.,
pág. 407.
María Fabiana Compiani | 187
Las cosas muebles son definidas en el artícu­lo
227 del nuevo Código como “las que pueden des-
plazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.
Las cosas, por su parte, son bienes materiales sus-
ceptibles de valor económico (art. 16 del nuevo
Código) (22).
Por suma de dinero debe entenderse cierta can-
tidad de moneda determinada o determinable al
momento de constituirse la seña y si se entregó
moneda que no sea de curso legal en la República,
la parte que la recibió y ejerza la facultad de arre-
pentimiento deberá considerarse como obligado
a dar cantidades de cosas (23), pudiendo liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal
(art. 765 del nuevo Código) (24).
Cuando se conviene la entrega de una cosa fu-
tura debe entenderse que nos encontramos ante
una “promesa” de seña, esto es, un contrato pre-
liminar. Cuando la cosa entregada no es fungible,
nos encontramos frente al tenedor de una cosa
ajena, a quien le caben las obligaciones y facul-
tades de éste.
En cuanto a su cuantía, se encuentra sobreen-
tendido que la misma debe ser inferior al de la
prestación principal, rigiendo para ella los límites
impuestos en materia de la cláusula penal exce-
siva.
Es usual que se convenga el refuerzo de la seña
con los mismos efectos que la original, que si en
el caso es penitencial, obligará a quien la recibió
a devolverla doblada por el total de la seña refor-
zada y no por su monto original.
 (22)  El nuevo Código extiende el concepto de cosas
a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre (art. 16, in fine).
 (23)  Sobre la perplejidad que ocasiona esta remisión,
ya que el nuevo Código no regula las obligaciones de
cantidad, ver COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en
la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela, Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado, tomo III, La Ley,
Bs. As., 2014, pág. 92.
 (24) Ello generará la dispu­ta similar a la existente
en vigencia del Código de Vélez en el sentido de la exis-
tencia de importantes excepciones que obligarían a de-
volver la moneda extranjera pactada cuando ésta actúe
como “cosa” u “objeto” específicamente debido, único e
insustituible, o se trate de la moneda esencial del con-
trato (ver la pormenorizada descripción de estas posi-
ciones en PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G.,
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 1,
Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 390).
VI. La presunción del carácter confirmatorio
de la seña
Señala Alterini que la primitiva función de las
arras en el Derecho Romano fue confirmatoria, su
entrega constituía señal de la voluntad de cumplir
el contrato (25).
El carácter confirmatorio, por otra parte, es el vi-
gente en el Derecho Alemán y en el Código Suizo
de las Obligaciones (26).
El nuevo Código sigue esta línea y prevé que
ante el silencio de las partes, la seña que se pacte
tendrá efecto confirmatorio, lo que significa el
deseo de las partes de contratar en firme, de sa-
tisfacer la propia prestación y recibir en cumpli-
miento la de la otra parte. Ante el eventual incum-
plimiento, la existencia de la seña no enerva el
derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de
la prestación debida y sólo ante el fracaso de la ac-
ción de cumplimiento, la tarifación anticipada del
daño provocado por el incumplimiento.
En definitiva, la existencia de la seña confirma-
toria fortifica el víncu­lo jurídico impidiendo su di-
solución por la voluntad unilateral del co-contra-
tante.
En cuanto a sus efectos, corresponde distinguir
si el contrato se cumple, en cuyo caso lo entregado
en concepto de seña se impu­ta a cuenta del precio
total del contrato, si lo entregado como seña fuera
de la misma especie de la prestación debida o,
en caso, contrato, deberá devolverse en el estado
que se encuentre (27); en cambio, si el contrato no
se cumple, la parte cumplidora podrá optar entre
reclamar la ejecución del contrato más los daños
y perjuicios, o solicitar su resolución, con más los
daños y perjuicios (28).
 (25) ALTERINI, Atilio A., “Seña, pacto comisorio y
compraventa de muebles”, RcyS 2002, 1198.
 (26)  BORDA, Guillermo A., ob. cit. Nro. 352, pág. 461.
En cambio, el Código Civil Español prevé el efecto peni-
tencial de la seña (art. 1454).
 (27)  “Mientras que la señal o arras de carácter pe-
nitencial mantiene incólume el derecho o facultad de
arrepentimiento a una o ambas partes, la señal o arras
confirmatoria no les otorga el derecho o la facultad
de arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre de-
mandar el cumplimiento del contrato o retener para sí la
seña recibida o perder la segunda entregada, según fuere
el caso” (CNCivil, sala F, “Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D.”,
20/12/2006, LA LEY 2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota
de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006).
 (28)  MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pág. 392.
188 | Suplemento especial cONTRATOS
VII. La convención de la seña penitencial
La segunda parte del artícu­lo 1059 faculta a
las partes a convenir el carácter penitencial de la
seña. Esto es, las partes pueden pactar la facultad
de arrepentimiento, basadas en el principio de la
autonomía de la voluntad, con la finalidad de de-
sistir del contrato, pero tal voluntad deberá ser ex-
presada claramente.
En el nuevo Código, la seña penitencial que se
pacte implica la facultad de ambas partes para de-
sistir del negocio —salvo que dispongan en con-
trario— y puede ser ejercida sin invocar el motivo
por el cual se aparta del negocio (29).
En cuanto al ejercicio de la facultad de arrepen-
timiento, la Cámara Civil Capitalina, en pleno,
ante el texto del Código Velezano, fijó que el ejer-
cicio del derecho de arrepentimiento debe ser
oportuno, cierto e inequívoco (30). Ello así además
de liso y llano, no condicionado (31), y fijó el término
para ejercitar el derecho otorgado mediante la
seña penitencial, hasta dos momentos: a) el prin-
cipio de ejecución del contrato, y b) hasta la cons-
titución en mora extrajudicial o judicialmente,
hasta el vencimiento del plazo para la contesta-
ción de demanda por cumplimiento.
Se entiende por principio de ejecución a todo
acto que demuestre inequívocamente la voluntad
de cumplir las obligaciones contraídas, lo que
equivale a una renuncia tácita a la facultad de
arrepentirse. Qué actos constituyen principio de
ejecución es una cuestión de hecho, que depende
fundamentalmente de las circunstancias del caso,
sin que resulte posible establecer principios gene-
rales.
Imperan dos criterios contrapuestos, uno am-
plio que considera como principio de ejecución
todos aquellos que fueren preparatorios o ne-
cesarios para el cumplimiento del contrato, aún
cuando fueran accesorios o secundarios (32).
Mientras que la tesis restrictiva, sólo admite que
existe principio de ejecución cuando se verifica
el cumplimiento de las obligaciones inherentes
 (29)  CROVI, Luis Daniel, “Señal” en la obra RIVERA,
Julio C. MEDINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano
(Coord-), Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado, tomo III, Ed. La Ley, 2014, pág. 603.
 (30)  CNCiv., en pleno, 29.12.51, LL 65-719.
 (31)  BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 317, pág. 262.
 (32)  LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 11, pág.
966 y sgtes.
al contrato, ya que tanto la facultad de arrepen-
timiento como el deber de cumplir la obligación
tienen la misma entidad (33). Si el derecho de arre-
pentimiento es una circunstancia normal del con-
trato, lo que se debe interpretar restrictivamente
es el principio de ejecución (34).
Principio de ejecución existirá en caso de de-
manda de cumplimiento, pagos a cuenta, cobro de
intereses, reconocimiento de la mora, etc. (35).
Si se tratara de obligaciones de sujeto plural,
habrá que distinguir según su prestación admita
la divisibilidad o resulte indivisible, por una parte,
y por la otra, si el víncu­lo que une a los sujetos plu-
rales resulta solidario o simplemente mancomu-
nado. Si la prestación admite el fraccionamiento,
el derecho de arrepentimiento podrá ser ejercido
por una parte y la prestación cumplida por otra
parte. En cambio, si la obligación es indivisible
o solidaria, se requiere la voluntad de todos para
ejercer el derecho de arrepentimiento (36).
 (33)  CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A.,
ob. cit. Nro. 360, pág. 466.
 (34)  “Es improcedente la demanda por la que se re-
quirió del vendedor demandado el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio y entrega de la posesión
del inmueble, toda vez que no se corresponde con la na-
turaleza del víncu­lo existente entre las partes, puesto
que nunca se llegó a perfeccionar el contrato de com-
praventa, ni la promesa en los términos del art. 1185 del
Cód. Civil, ya que la presentación judicial en la que el
demandado denunció en la ejecución hipotecaria que
había vendido el inmueble a la actora no puede ser con-
siderada principio de ejecución del contrato sino un acto
preparatorio en vistas a la futura transmisión del do-
minio dado que en él no participó la actora, quien hasta
ese entonces sólo había pagado la seña” (CNCivil, sala
F, “Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D., 20/12/2006, LA LEY
2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota de Marcelo Her-
salis, AR/JUR/9091/2006).
 (35)  “El vendedor que no concurrió a escriturar debe
devolver el doble de la suma que le fue entregada por el
comprador como seña y a cuenta de precio, pues no se
trata del mero arrepentimiento que legisla el art. 1202
del Código Civil, al haber incurrido en una conducta
impu­table y reprochable, porque primero entregó la do-
cumentación pertinente al escribano designado y luego
incumplió la obligación de devolver lo recibido, pese
a que fue debidamente intimado en tal sentido” (CN-
Civil, sala G, “Argañaraz, María del Carmen c. Alfaro, Ro-
dolfo Javier s/ cobro de sumas de dinero”, 11/03/2013, LA
LEY 2013-D, 304, DJ 28/08/2013, 91, LA LEY online AR/
JUR/4213/2013).
 (36)  LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 9, pág. 964.
María Fabiana Compiani | 189
VIII. La fijación convencional y anticipada de
la indemnización en caso de desistimiento
La seña penitencial, asimismo, implica una fija-
ción anticipada y convencional de la indemniza-
ción de los daños y perjuicios derivados del arre-
pentimiento y puede acumularse a una cláusula
penal pactada. Asimismo, el carácter supletorio de
la disposición autoriza a que las partes fijen su de-
volución simple.
En la compraventa, la devolución de la seña en
el caso que se arrepienta el vendedor debe ser ex-
presa, porque debe ir acompañada de la efectiva
entrega de la seña doblada.
En el nuevo Código, en la interpretación de
algún autor, la referencia a la devolución doblada
de la seña, en caso que se arrepintiera la parte que
la recibió, constituye una novedad respecto del
régimen del Código Velezano, ello así por cuanto
mientras en éste debía reintegrar otro tanto, en el
nuevo Código el doble se sumaría al reintegro de
lo dado en seña (si fuera $ 1, debería devolver ese
importe más el doble, lo que arroja $ 3) (37).
Si la facultad de arrepentimiento no es ejer-
cida, el art. 1060 prevé la impu­tación de la seña
como parte de prestación principal, si resulta de
la misma especie, o su devolución si fuere de una
especie distinta.
IX. Las cláusulas “como seña y a cuenta de
precio” y “como seña, a cuenta de precio y
como principio de ejecución”
En el primer caso, desde hace mucho había
cesado la polémica con relación a la cláusula en
cuestión, ya que se habían impuesto las exigen-
cias de la realidad, flexibilizando su contenido
y haciéndola funcionar en forma sucesiva: “...la
suma entregada mantendrá sus características
de señal si el arrepentimiento se produce; si no se
produce, incorpórase, lisa y llanamente, al precio
estipulado” (38).
El carácter contradictorio que al efecto peniten-
cial de la seña le asigna el Código Civil de Vélez se-
guido de la fórmula típica del carácter confirma-
torio (a cuenta de precio), había quedado resuelta
por esta aplicación sucesiva de uno y otro carácter.
 (37) HERSALIS, Marcelo, “Las arras en el Pro-
yecto de Código”, LL 2013-A, 604. Cita online AR/
DOC/6067<72012.
 (38) COLOMBO, Leonardo A., “La cláusula ´como
seña y a cuenta de precio´”, LL 40-841; cita online: AR/
DOC/ 518/2012.
Mayores desvelos continúa produciendo la se-
gunda cláusula que literalmente interpretada pa-
reciera ratificar el carácter confirmatorio de la
seña, sin embargo, justamente, la reiteración de
los términos a cuenta de precio y como principio
de ejecución, a continuación de su fijación como
seña, exigen salvar la contradicción interna permi-
tiendo el arrepentimiento (39).
Sin embargo, cuando comience a regir el nuevo
Código, como la seña tendrá en principio carácter
confirmatorio, salvo convención en contrario,
consideramos que la cláusula no permitirá más
que la ratificación del carácter confirmatorio que
le asigna el nuevo Código a la Institución. Ello así,
obviamente, salvo que se convenga su carácter pe-
nitencial, en cuyo supuesto renacerán las inter-
pretaciones apuntadas más arriba.
X. Colofón
La divergencia de regímenes entre la seña
propia del Derecho Civil (penitencial) y la corres-
pondiente al Derecho Comercial (confirmatoria),
hacía necesario la unificación del sistema. El legis-
lador eligió darle preferencia al sistema propio del
derecho comercial, aunque admitiendo que por
convención en contrario las partes dispongan el
carácter penitencial de la seña.
Alterini había advertido la discordancia en el
Código de Vélez entre un sistema que fortalecía el
víncu­lo entre las partes al no permitir la disolución
del contrato por incumplimiento, a menos que
existiera un pacto comisorio expreso (siguiendo
el Esboço de Freitas), mientras que en materia de
arras (influido por el Código Civil francés), previó
su función resolutoria (que lo debilita), por la cual
quien la dio puede arrepentirse, perdiéndola, o
puede arrepentirse quien la recibió, liberándose
con la devolución de ella y otro tanto de su valor (40).
Ello había sido superado por la Ley 17.711 a
partir de la introducción del pacto comisorio tá-
cito (art. 1204), que cohesionó el sistema que de-
bilitaba el víncu­lo contractual.
Resulta cierto que a partir de la vigencia del
nuevo Código retornará la alternancia entre el
efecto fortalecedor del arras confirmatoria y el
opuesto en materia de pacto comisorio. Su pre-
sunción tácita en los contratos bilaterales facilita
 (39)  ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CA-
BANA, Roberto M., ob. cit., nro. 589, pág. 288.
 (40) ALTERINI, Atilio A., Contratos, ob. cit., nro. 8,
pág. 406.
190 | Suplemento especial cONTRATOS

el efecto resolutorio (41). Sin embargo, también lo es inclina por la economía de tiempo, de costos y la
que la regulación así prevista privilegia el impera- eliminación del alea que permite la resolución sin
tivo de eficacia económica del derecho, en tanto se intervención judicial (42).u

 (41)  ARTÍCULO 1087. Cláusula resolutoria implícita.

En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es im-  
(42) MAZEAUD, Denis, “Las reformas al derecho
plícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artícu­los 1088 francés de los contratos”, LL 17.03.14, pág. 1, La Ley on-
y 1089. line AR/DOC/781/2014.
 La interpretación de los contratos
POR Ricardo L. Lorenzetti

SUMARIO: I. Introducción.— II. Primera parte. Fractura del tipo general del contrato.— III. Segunda
parte. El concepto de interpretación del contrato.— IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de la in-
terpretación.— V. Cuarta parte. Las reglas de interpretación.— VI. Quinta parte. Contratos conexos.—
VII. Sexta parte. Contratos celebrados por adhesión y contratos de consumo.

I. Introducción II. Primera parte. Fractura del tipo general

La interpretación de los contratos en el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, ha seguido
criterios generales que ya estaban en el anterior
Código y en la evolución doctrinaria y jurispru-
dencial. No obstante, es muy importante con-
signar que el Nuevo Código tiene un campo de
regulación mucho más amplio y por eso, hay que
hacer algunas distinciones iniciales.
En el título introductorio se regula el ejercicio de
los derechos introduciendo la regla de la buena fe
(art. 9).
En materia de Contratos, se regulan separada-
mente los que son celebrados entre partes iguales
y los de consumo. Asimismo, se distinguen los ce-
lebrados por adhesión y los conexos.
Por lo tanto, el esquema en materia de interpre-
tación es el siguiente:
* Los contratos en general deben interpretarse
de buena fe (art. 961).
* Los contratos celebrados por adhesión a cláu-
sulas generales predispuestas tienen un régimen
especial (art. 987).
* Los contratos paritarios tienen las reglas gene-
rales de interpretación (arts. 1061 y ss.).
* Los contratos conexos tienen una regla espe-
cial (art. 1074).
* Los contratos de consumo tienen sus propias
normas (art. 1094 y ss.).
del contrato
Uno de los aspectos más innovadores del Có-
digo es la fractura del tipo general del contrato,
dedicando un título al contrato en general y otro
título a los contratos de consumo. Es un método
único en el derecho comparado y tiene un im-
pacto directo en materia de interpretación.
Para una breve explicación reproducimos al-
gunos aspectos explicados en los fundamentos del
anteproyecto, que ha tenido escasa difusión pú-
blica.
En el derecho comparado hay distintos mo-
delos.
Una opción es mantener separadas ambas re-
gulaciones. Es el criterio del Código de Consumo
italiano (Decreto Legislativo nº 206 del 6 de se-
tiembre de 2005), del texto refundido de la Ley Ge-
neral para la Defensa de los Consumidores y Usua-
rios y otras leyes complementarias española (Real
Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre
de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Có-
digo Civil francés en el Derecho de obligaciones y
el Derecho de la prescripción, dirigido por el pro-
fesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de
Justicia en el año 2005, que tampoco incorpora la
regulación de los contratos de consumo al Código
Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Ar-
gentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela)
así como todos los Estados Asociados (Bolivia,
Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del
consumidor separadas del Código Civil. El comen-
tario 2º al Preámbulo de los Principios de Unidroit
192 | Suplemento especial cONTRATOS
señala el “propósito de excluir del ámbito de los
Principios las llamadas operaciones de consumo”.
Con otro criterio, la reforma del año 2002 al Có-
digo Civil alemán incorporó algunas normas apli-
cables específicamente al derecho del consumidor
(definición de consumidores y profesionales, con-
tratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles y a distancia, garantías en la venta
de bienes de consumo) junto con otras propias
del Código (condiciones generales de la contrata-
ción, morosidad en las operaciones comerciales,
comercio electrónico). El Código Civil quebequés
de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los con-
tratos de consumo y a los celebrados por adhesión
(artícu­los 1432, 1437, 1438) así como a la respon-
sabilidad de los intervinientes en el proceso de fa-
bricación y comercialización de cosas muebles
(artícu­los 1468 y 1469). El Código Civil holandés
de 1992 reguló las condiciones generales de con-
tratación (Libro 6, artícu­los 231 a 247), la respon-
sabilidad por productos (Libro 6, artícu­los 185
a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad
(Libro 6, artícu­los 194 a 196).
En el ordenamiento jurídico argentino hay que
considerar el rango constitucional de los dere-
chos del consumidor, la amplia aplicación de estas
normas en los casos judiciales y la opinión de la
mayoría de la doctrina. Siguiendo estos linea-
mientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto
a la unificación de los contratos civiles y comer-
ciales, sino también incorporar a los contratos de
consumo.
La extensión del objeto regulatorio plantea pro-
blemas en cuanto a las distinciones y al modo en
que se presentan.
Una posibilidad consiste en regular el contrato
discrecional y dedicar algunos artícu­los relativos
a los efectos que consideren la temática de los
víncu­los de consumo. Esta perspectiva fue adop-
tada en el Proyecto de 1998, pero la evolución que
ha experimentado la materia desde entonces im-
pide este abordaje, ya que la amplitud de la defini-
ción de la relación de consumo existente hace que
los contratos de consumo constituyan un ejemplo
de la fragmentación del tipo general.
La alternativa contraria consiste en establecer
una regla que aplique el principio protectorio de
modo general, como si todos los contratos sean de
consumo.
También es inconveniente, porque se distor-
siona gravemente el sistema y sería inadecuado
aplicar este régimen a la contratación entre em-
presas para la construcción de un puente o el de-
sarrollo de tecnología, o el aprovisionamiento, o
cualquier otro víncu­lo semejante. En todos estos
casos subsiste la necesidad de preservar la auto-
nomía privada, como es consenso mayoritario en
el país y en todo el derecho comparado. Tampoco
puede seguirse un criterio cuantitativo que lleve
a la conclusión de que, si se celebran más con-
tratos de consumo, estos constituyen la regla ge-
neral, porque ello no es así en ningún sistema de
derecho comparado ni podría serlo. La diferen-
ciación es argumentativa, valorativa y basada en
principios, pero no en cantidades que pueden va-
riar sensiblemente.
En la jurisprudencia, el principal problema es
que se terminan aplicando principios protec-
torios propios de la tutela del consumidor a los
contratos de empresas, con deterioro de la se-
guridad jurídica. En la doctrina, hay muchos de-
bates derivados de la falta de una división clara
en la legislación. Los autores más proclives al
principio protectorio hacen críticas teniendo en
mente al contrato de consumo que pretenden
generalizar, mientras que aquéllos inclinados a
la autonomía de la voluntad, principalmente en
materia comercial, ven una afectación de la segu-
ridad jurídica. El problema es que hablan de ob-
jetos diferentes.
En virtud de todo ello, corresponde regular los
contratos de consumo atendiendo a que no son un
tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino
una fragmentación del tipo general de contratos,
que influye sobre los tipos especiales (ejemplo:
compraventa de consumo), y de allí la necesidad
de incorporar su regulación en la parte general.
Esta solución es consistente con la Constitución
Nacional que considera al consumidor como un
sujeto de derechos fundamentales, así como con
la legislación especial y la voluminosa jurispru-
dencia y doctrina existentes en la materia.
Es necesario, entonces, regular tanto los con-
tratos civiles, como los comerciales y de consumo,
distinguiendo el tipo general del contrato de con-
sumo.
Dentro del Libro Tercero (De los derechos per-
sonales) y luego del Título I (de las obligaciones en
general), se distinguen tres Títulos: el primero de-
dicado a los contratos en general, el segundo a los
contratos de consumo y el tercero a los contratos
en particular.
En este contexto es que se debe analizar la in-
terpretación.
Ricardo L. Lorenzetti | 193
III. Segunda parte. El concepto de
interpretación del contrato
1) Interpretación, calificación e integración
En materia de interpretación del contrato es ne-
cesario distinguir las fuentes, es decir el texto al
cual se aplica, de las reglas, es decir, los criterios
con los cuales se interpreta (1), y ello es recibido por
el Código nuevo, como veremos.
Previamente, corresponde precisar el concepto
de interpretación del contrato.
La interpretación consiste en adjudicar un sen-
tido a la regla contractual (2).
Las partes son las que interpretan el contrato,
pero cuando hay desacuerdo es que se necesita la
intervención de un tercero (Arbitro, Juez) para de-
cidir sobre cuál es el sentido correcto.
El Código introduce la regulación del contrato
de arbitraje (art. 1649) lo que permite la solución
de diferencias de interpretación a través de un ter-
cero, excepto que sean contratos celebrados por
adhesión o de consumo (art. 1651).
El Código distingue claramente la interpreta-
ción de la integración.
Si se trata de determinar los derechos y las obli-
gaciones de las partes el problema es la interpre-
tación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo
de víncu­lo, se trata de “calificación”, y si se vincula
con la extensión de obligaciones no previstas, es
“integración”.
La interpretación es una reflexión sobre un texto
previo, para determinar su sentido, y por ello es
una mirada hacia el pasado, intentando recons-
truir lo originariamente pactado. En cambio, la in-
tegración mira hacia el futuro y la calificación se
enfoque en el presente.
 (1)  Lorenzetti, Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal
y Culzoni.
 (2)  Stiglitz, Rubén, “Contratos civiles y comerciales”,
Abeledo Perrot, Bs. As. 1998; Alterini, Atilio A., Contratos
(civiles, comerciales, de consumo), Teoría General, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 411; Mosset Iturraspe,
Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 259.
LANDO, O. y BEALE, H.: Principles of European Contract
Law, The Hague-London-Boston, 2000; MCGREGOR, H.:
Contract Code, trad. y nota prel. por J. M. de la Cuesta
Sáenz y C. Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997.
2) Interpretación del contrato y de la ley
Relacionado con esto cabe decir unas pala-
bras en cuanto a la interpretación de la ley. En
una época se basó en la intención del legislador,
pero más actualmente se acepta que debe apli-
carse un criterio general y evolutivo, que es la fi-
nalidad de la ley, y no del legislador, ya que de
ese modo la interpretación se basa en el texto y su
contexto, adaptándolo a las mudanzas del tiempo.
Esto motivó varias discusiones en el trámite par-
lamentario del Código, ya que había legisladores
que sostenían que la ley debía interpretarse con-
forme a la intención del legislador. En realidad
se trataba de una cuestión de poder, de realzar la
función del redactor de la norma. Sin embargo, los
efectos de esta posición son profundamente per-
niciosos, ya que fija el sentido de la norma en el
momento en que fue sancionada. En esto consiste
el originalismo, es decir, que la norma se inter-
preta conforme a su origen, a las ideas del legis-
lador que la sancionó, impidiendo toda interpre-
tación adaptativa. La consecuencia de esto es el
conservadorismo, contrario a los criterios que uti-
liza la doctrina y jurisprudencia argentina, que
han adaptado el sentido de las leyes a la evolución
de las costumbres y de la economía con gran uti-
lidad para los ciudadanos. Los ejemplos son múl-
tiples, y van desde la decisión de declarar la in-
constitucionalidad de la prohibición del divorcio
hasta la indexación de las deudas en contextos in-
flacionarios; nada de esto hubiera sido posible en
un sistema originalista. Por eso es que, luego de
ese debate, se consiguió que el Código mantuviera
la expresión “la finalidad de la norma” (Art. 1) y no
la intención del legislador.
En la interpretación del contrato, por el con-
trario, se trata de reglas particulares y no evo-
lutivas, razón por la cual, normalmente, no se
aplican los criterios usados para la ley. El Juez
debe hacer una hermenéutica individual (3), y no
está autorizado a adaptar las reglas a nuevas cir-
cunstancias, salvo que exista una pretensión de-
ducida con ese objetivo (4).
3) Interpretación de las reglas claras
Habitualmente se sostiene que la interpretación
sólo es posible cuando hay:
* Ambigüedad: porque el texto permite varios
significados posibles.
 (3)  No puede usar la analogía, como es común en la
legislación.
 (4)  Por ejemplo, si se solicita la revisión del contrato.
194 | Suplemento especial cONTRATOS
* Vaguedad: el texto no tiene precisión, y no se
puede saber con exactitud cuál es la obligación
asumida.
Si no hay ambigüedad o vaguedad, se trata sim-
plemente de aplicar lo pactado. Esta es una an-
tigua regla de derecho (“in claris non fit inter-
pretatio”), recibida por los tribunales en forma
reiterada (5), y cuya función es brindar seguridad: si
el texto es claro, sólo hay que aplicarlo y no apar-
tarse del mismo.
Esta cuestión requiere precisiones.
Aplicar implica, previamente, interpretar:
¿cómo se logra establecer que el texto es ambiguo,
oscuro o claro?. Se requiere atribuirle un sentido
y ello significa interpretar. Por lo tanto, la claridad
no es un presupuesto, sino el resultado de la inter-
pretación.
La discusión se refiere, en rigor de verdad, a si
la interpretación debe basarse solamente al texto
escrito o bien puede incluir elementos externos al
instrumento (6).
La primera opción, referida al contrato escrito,
tiene su raíz en la exégesis y por ello presupone un
texto escrito y claro.
La segunda, se hace cargo de la existencia de
contratos verbales, de prácticas sociales, de com-
portamientos que causan obligación y que lo es-
crito, aún en los contratos entre empresas, es el
elemento central, pero no el único.
Esta es la tesis que ha recogido el Código en el
citado Art. 961.
Ello puede dar lugar a una interpretación inte-
gradora.
 (5)  La Corte Suprema ha dicho que “cuando los tér-
minos o expresiones empleados en un contrato son
claros y terminantes, solo cabe limitarse a su aplicación
sin que resulte necesaria una labor hermenéutica (Fa-
llos: 307-2216; 314: 363).
 (6)  Tales como el análisis del comportamiento ante-
rior o posterior a la instrumentación, las negociaciones
previas, los borradores, las cartas de intención. Sobre
este tema ver el importante trabajo de DE LORENZO, Fe-
derico, “La interpretación de los términos claros del con-
trato (in claris non fit interpretatio: un principio carente
de utilidad)”, en Obligaciones y Contratos en los Albores
del Siglo XXI, Dirigido por Oscar Ameal, y coordinado
por Silvia Tanzi, en homenaje al Profesor Doctor Roberto
M. López Cabana, Abeledo Perrot, Bs.As., 2001, pág. 623.
Hay casos en que la interpretación llega a las
fronteras y se independiza del texto estrictamente
fijado por las partes, integrándolo. En este límite
hay un espacio común, en que se interpreta y se
integra.
Prevalece la buena fe como regla de interpreta-
ción e integración.
IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de
la interpretación
1) El texto escrito y otras fuentes.
Interpretación restrictiva
El Código contiene dos normas que se rela-
cionan. Por una parte, el Art. 1065 dice: “Fuentes
de interpretación. Cuando el significado de las pa-
labras interpretado contextualmente no es sufi-
ciente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebró, inclu-
yendo las negociaciones preliminares; b) la con-
ducta de las partes, incluso la posterior a su cele-
bración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato. Por
otra parte, dice (Art. 1062) “Interpretación res-
trictiva. Cuando por disposición legal o conven-
cional se establece expresamente una interpreta-
ción restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad. Este
artícu­lo no es aplicable a las obligaciones del pre-
disponente y del proveedor en los contratos por
adhesión y en los de consumo, respectivamente”.
El problema que se intenta resolver en estos
textos es si la interpretación sólo debe tener en
cuenta lo escrito por las partes o, por el contrario,
puede basarse en otros factores, como las negocia-
ciones, la conducta de las partes y la finalidad.
El Código se inclina por establecer que la fuente
de interpretación es el significado de las palabras,
subsidiariamente puede recurrirse a las circuns-
tancias, conductas y finalidad del contrato, ex-
cepto que las partes hayan pactado expresamente
que la única fuente es la literalidad de sus pala-
bras. Ello obviamente en relación a los contratos
paritarios.
En la doctrina (7) se ha estudiado este problema
de colisión de fuentes de interpretación (escrito vs.
otras fuentes), frente a lo cual las posiciones son
las siguientes:
 (7)  LORENZETTI, Contratos, cit.
Ricardo L. Lorenzetti | 195
- Regla de la prioridad absoluta: debe interpre-
tarse solamente lo escrito. La “parol evidence rule”,
desarrollada en el derecho anglosajón se inclina
por esta tesis y no se admiten otras evidencias para
variar el sentido de lo escrito, salvo que sea par-
cial o totalmente incompleto en el punto que se
desea dilucidar (8). No se puede aportar evidencia
en contra de lo escrito.
- Regla de subsidiariedad: debe interpretarse lo
escrito y, si hay duda (sólo en este caso), puede re-
currirse a otros elementos, principalmente la con-
ducta de las partes; (esta es la regla adoptada en
el art. 1065).
- Regla de igualdad: El texto de las reglas deriva
tanto de lo escrito como de la conducta, haya o no
duda;
- Regla de subsidiariedad inversa: En este sen-
tido, el Proyecto de Código Civil Argentino de 1998
(Art. 1023, inc. a) se afirma que el contrato debe
ser interpretado asignando especial relevancia a lo
que ha sido común intención de las partes, antes
que la literalidad de lo manifestado. En este caso
se opta por invertir la regla subsidiaria normal-
mente admitida. El intérprete no se encuentra li-
mitado por el tenor literal del texto para la com-
probación del significado del contrato (9), sino que
puede recurrir a otros elementos para determinar
el alcance de una cláusula cuestionada (10).
La primera posición es la tradicionalmente
adoptada (11), pero hay muchos casos en los que
las leyes y los tribunales se han apartado de ella,
adoptando la segunda y en situaciones especiales
la tercera.
El Código adoptó la regla de la subsidiariedad.
El texto a interpretar está constituido por lo es-
crito, por razones de seguridad jurídica, porque
es claro que utilizando este medio se intentó fijar
de un modo indubitable el plexo obligatorio (Art.
1065). Incluso puede suceder que las partes, in-
 (8)  FARNSWORTH, E. Allan, “Contracts”, 3a. ed., New
York, 1999, ps. 432.
 (9)  BIANCA, Massimo C., Diritto Civile. Il Contratto,
Milano, 1998, p. 391.
 (10)  ALTERINI, Atilio A., Contratos, cit., pág. 414.
 (11) El Anteproyecto Gandolfi, favorece claramente
el texto literal del contrato (art. 39.1), incluso el lenguaje
propio de los contratantes (art. 39.2), y se muestra res-
trictivo respecto al valor hermenéutico de los elementos
extratextuales (art. 39.3).
teresadas en reforzar ese aspecto pacten sobre la
restricción probatoria diciendo que sólo lo escrito
será válidamente tenido en cuenta (Art. 1062).
Existen situaciones en que lo escrito es insufi-
ciente. Ello puede ocurrir en contratos largamente
negociados, complejos, en que hay escritos que
reflejan aspectos diferentes y en ese caso cabe de-
limitar dos supuestos:
* Lo escrito en las negociaciones no coincide
con lo escrito en el acuerdo final, y debe darse
prioridad a este último documento. No hay aquí
colisión de fuentes sino un caso de sucesión y por
ello, se supone que lo redactado en último tér-
mino modifica lo anterior.
* Lo escrito es contradicho por otras fuentes
(comportamientos, etc.). Debe darse prioridad
a lo escrito. Sobre este aspecto el proyecto de
1998 daba amplitud al Juez (12), con lo cual se deja
abierta la posibilidad de considerar que esa in-
tención común se deduzca de materiales dife-
rentes (13). No hay argumentos claros que expliquen
por qué sería mejor que el Juez tenga libertad para
interpretar, ni hay evidencias de que el resultado
sea superior (14).
Queda claro entonces que la fuente es el con-
trato escrito, y subsidiariamente los otros ele-
mentos designados.
 (12)  Por ejemplo Principios Unidroit, art. 4.1.
 (13)  En el art. 2.17 se regula el tema de las “merger
clause”, o sea, de cláusulas expresamente contempladas
por las partes en el sentido de que el documento con-
tractual es completo y autosuficiente. Al respecto, el
principio establece que frente a dichas cláusulas el ins-
trumento no puede ser contradicho o integrado a través
de la prueba de declaraciones o acuerdos precedentes.
Sin embargo, tales declaraciones o acuerdos pueden ser
usados para “interpretar” el texto escrito.
 (14) La interpretación requiere de precisiones jurí-
dicas, ya que de lo contrario es posible conectar hechos
de cualquier modo. Es muy probable que ante igualdad
de fuentes, y ausencia de reglas claras, no se encuen-
tren dos jueces que asignen el mismo sentido a un texto.
Existe una cierta ingenuidad en adjudicar un efecto be-
néfico a la intervención judicial interpretativa, cuando
no hay ninguna evidencia de que ello sea así. La acti-
vidad interpretativa, como todas, debe estar sometida a
reglas previsibles para las partes, ya que de lo contrario
huirán hacia sistemas más seguros.
196 | Suplemento especial cONTRATOS
2) Extensión de la obligación contractual
La fuente de interpretación permite desentrañar
el contenido de la regla contractual, que puede ser
extendida por la buena fe.
En este sentido, el Código dispone (Art. 961)
que “Los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a
lo que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse com-
prendidas en ellos, con los alcances en que razo-
nablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor”. Esta norma se corresponde
con la que existía en el Código derogado, (Art.
1198) que decía “los contratos deben... interpre-
tarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosí-
milmente las partes entendieron o pudieron en-
tender, obrando con cuidado y previsión” (15).
Es decir que el acto interpretativo se refiere a la
intención común de las partes conforme a la buena
fe y a lo que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor. La buena fe, el
modelo del contratante son auxilios del intérprete
en caso de duda y su significado surge de las prác-
ticas y usos contractuales en el tipo de contrato de
que se trate.
El intérprete puede aplicar esta cláusula general
incorporando un elemento objetivo de carácter
normativo, ya que es un deber ser (16).
En los celebrados por adhesión, no se refiere a la
intención común, porque hay una parte que pre-
dispone.
 (15)  C. Civil Peruano (Art. 1362): “los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según la buena fe y
común intención de las partes”.
 (16)  CNCiv., Sala E, “Saporiti, Marcelo G. c. Bertani de
Roma, S”, LA LEY, 21 de agosto de 2002, pág. 9. “El cri-
terio para la interpretación del contrato entre el profe-
sional arquitecto y los propietarios de la obra, a fin de
poder desentrañar lo que los contratantes entendieron
verosímilmente realizar, es el de la buena fe —art. 1198,
Cód. Civil—, ya que las tratativas y preliminares son re-
veladoras de una costumbre que muestra relaciones
entre unos y otros plagadas de hechos que sustituyen o
rebasan el contenido de los términos en que fue conce-
bida la convención”. “Toda vez que el locador de la obra
es quien tiene a su alcance los precios de los materiales y
los de los trabajos que se mencionan en el presupuesto,
cabe interpretar que si éstos superan en un 100% los va-
lores de mercado existe un accionar abusivo que torna
procedente la atribución de responsabilidad a su parte
en el distracto producido”.
V. Cuarta parte. Las reglas de interpretación
1) Intención común
“El contrato debe interpretarse conforme a la
intención común de las partes y al principio de la
buena fe” (Art. 1061).
La primera regla manda establecer la intención
común de los contratantes.
En Código anterior se disponía: “debe buscarse
más bien la intención común de las partes que el
sentido literal de los términos” (art. 218, inc. 1º,
Cód. Com.) (17), lo que ha sido confirmado por la
jurisprudencia al decir que “la literalidad del texto
contractual no descarta la investigación de la vo-
luntad real de las partes, siendo relevantes para
ello la intención y la finalidad de los contratantes;
es decir, debe tenerse en cuenta la clara intención
de ellos, más allá de la literalidad (18).
En los casos en que no es posible determinar la
voluntad común, hay que recurrir a fuentes alter-
nativas, siendo la tendencia más generalizada la
de utilizar un estándar, que es el de la buena fe.
2) Significado de las palabras
El Código dispone (Art. 1063). “Significado de
las palabras. Las palabras empleadas en el con-
trato deben entenderse en el sentido que les da
el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de cele-
bración conforme con los criterios dispuestos para
la integración del contrato. Se aplican iguales re-
glas a las conductas, signos y expresiones no ver-
bales con los que el consentimiento se manifiesta”.
En materia de integración del contrato se dice (Art.
964) que “El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sus-
titución de las cláusulas incompatibles con ellas;
 (17)  Regla 1º de POTHIER, recogida por el artícu­lo
1156 del Código Civil francés. POTHIER ejemplifica
así: si alguien alquila una habitación de mi casa, y en
el nuevo contrato le doy en alquiler mi casa por tantos
años, por el precio del anterior arriendo, aunque grama-
ticalmente mi casa significa la totalidad y no una sola ha-
bitación, es obvio que la intención “no ha sido otra que
la de renovar el arriendo de un cuarto que ya había alqui-
lado”. La Regla 8ª de POTHIER establece que, aunque se
haya convenido en términos generales, el contrato “no
comprende más que las cosas por las cuales las partes
contratantes han entendido contratar, y no aquellas en
las que no han pensado”.
 (18)  (C.S.J.N., Fallos 311:1556).
Ricardo L. Lorenzetti | 197
b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas
del lugar de celebración, en cuanto sean aplica-
bles porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente cono-
cidos y regularmente observados en el ámbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplica-
ción sea irrazonable”.
Esta norma tiene una extensa tradición en el de-
recho argentino y ha sido muy elaborada durante
muchos años, que resumiremos seguidamente.
El problema del lenguaje y del significado que se
debe dar a las palabras es tan importante que mu-
chos contratos se redactan con un preámbulo o un
“diccionario” en los que se mencionan una serie
de vocablos y su significado.
La comunicación entre los contratantes se rea-
liza en base al lenguaje, lo cual puede plantear di-
ferentes tipos de problemas:
Lenguas diferentes: en los contratos internacio-
nales es habitual que se utilicen diferentes lenguas
y ello puede plantear problemas de interpretación.
Las partes pueden establecer que un idioma
tiene prioridad sobre otro, de modo similar al
“uso oficial”, y si no hay estipulación al respecto,
suele utilizarse una presunción de que las partes
quieren ser leídas en el idioma en que se hizo la
primer redacción (19) -Lenguaje verbal o gestual:
es posible utilizar el lenguaje gestual: expresiones
corporales, signos, símbolos. Ello es habitual en
las contrataciones de consumo (20).
Lenguaje electrónico: las partes pueden usar el
lenguaje binario típico en la informática.
Lenguaje común o profesional: la regla general
en el código derogado era la primacía del sen-
tido que las palabras tienen en el lenguaje común
(Art. 217, Cód. Com.) que ahora se reitera. Natu-
ralmente no es así cuando las partes son profesio-
nales y usan un lenguaje específico, o cuando son
comerciantes, o agricultores y utilizan expresiones
que corresponden a los usos de ese sector. Por eso
puede ocurrir que tengan un sentido diferente al
común, como ocurre en los siguientes casos: 1)-
cuando las partes pactaron sobre el tema y de-
cidieron atribuirles un sentido específico; 2).
cuando los usos y costumbres del lugar de celebra-
 (19)  Principios de UNIDROIT, art. 4.7.
 (20)  Por ejemplo en la compra en un supermercado
puede suceder que no se hable, aún existiendo personas
(comprador y cajero), y ambos se entienden mediante
gestos.
ción del contrato, o las prácticas establecidas entre
las partes, asignan a las palabras un significado
propio; 3)- cuando se trata de palabras científicas,
técnicas, o del arte, aplicables a una actividad es-
pecífica de la que participan ambas partes.
Soporte escrito, verbal o electrónico Las partes
pueden usar el lenguaje en distintos soportes: es-
crito, verbal o electrónico.
3) Interpretación contextual
El Código dispone (Art. 1064) que “Las cláusulas
del contrato se interpretan las unas por medio de
las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al
conjunto del acto”.
Las distintas cláusulas deben ser interpretadas
armónicamente porque constituyen un sistema
indivisible, lo que ya estaba previsto en el Código
derogado (art. 218, inc. 2º, Cód. Com.).
Es un criterio tradicional, que ya estaba en la
Regla 6ª de Pothier, “se debe interpretar una cláu-
sula por las otras cláusulas contenidas en el acto,
ya precedan o sigan a dicha cláusula”, en el Código
Civil Francés (Art. 1161), en el Código Civil Italiano
(Art. 709) y en las reglas de Unidroit (Art. 4.4).
4) El principio de conservación
El Código establece (Art. 1066) “Principio de
conservación. Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe inter-
pretarse en el sentido de darles efecto. Si esto re-
sulta de varias interpretaciones posibles, corres-
ponde entenderlos con el alcance más adecuado
al objeto del contrato”.
En el régimen anterior se decía: “Las cláu-
sulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad
del acto, deben entenderse en el primero” (art.
218, inc. 3º, Cód. Com.). También aquí se puede
rastrear el origen en la Regla 2ª de Pothier que ex-
presa: “Cuando una cláusula es susceptible de dos
sentidos, se debe más bien entenderla conforme al
que ha podido tener efecto, y no según aquel sen-
tido que daría por resultado no ser posible estipu-
lación alguna”; por ejemplo, si al partir bienes se
dice que ha sido convenido entre Pedro y Pablo,
que Pablo podrá pasar por sus heredades, aunque
la expresión sus heredades pueda significar tanto
las de Pedro como las de Pablo, “no es dudoso que
se trata de las de Pedro, pues de otro modo la cláu-
sula no tendría efecto alguno, puesto que Pablo no
198 | Suplemento especial cONTRATOS
tiene necesidad de estipular que podrá pasar por
sus propias heredades”.
La disposición tiene como presupuesto la exis-
tencia de duda, es decir que la regla contractual
permite ser interpretada en, al menos, dos sen-
tidos. En este caso, se fija un criterio obligatorio
para el intérprete, que es inclinarse por conserva-
ción.
Si la duda recae sobre todo el contrato, se debe
procurar su eficacia, si es por una de sus cláusulas,
hay que darles efecto, y siempre con el sentido más
favorable al cumplimiento del objeto, según lo de-
finido por las partes y lo dispuesto por los artícu­los
1003 y siguientes.
5) La Protección de la confianza
El Código dispone (Art. 1067) que “La interpre-
tación debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recíprocamente, siendo inad-
misible la contradicción con una conducta jurí-
dicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto”.
Esta norma es muy importante y su análisis ex-
cede este breve trabajo, pero es claro que se trata
de una aplicación del principio general de buena
fe, contemplado en el título introductorio. La
buena fe en el sentido de protección de la apa-
riencia creada (21), la buena fe lealtad en el sen-
tido del cumplimiento de lo acordado, y la prohi-
bición de actuar contra los propios actos.
6) El principio “favor debitoris” y la equidad
El Código dispone (Art. 1068) “Cuando a pesar
de las reglas contenidas en los artícu­los anteriores
persisten las dudas, si el contrato es a título gra-
tuito se debe interpretar en el sentido menos gra-
voso para el obligado y, si es a título oneroso, en el
sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes”.
Tradicionalmente se ha interpretado que
cuando hay duda, se debe interpretar que una
persona no ha querido obligarse, porque hay que
(21) Sobre la importancia de la apariencia, am-
pliamos en Lorenzetti, “La oferta como apariencia y la
aceptación basada en la confianza”, L.L., T. 2000-D, Sec.
Doctrina, noviembre de 2000, Buenos Aires, páginas
1155 a 1174. También en “Consumidores”, y en Tratado
de los Contratos, Parte General.
respetar la libertad, siendo la obligación una ex-
cepción. Por esta razón, en el régimen anterior se
decía que en caso de duda “las cláusulas ambiguas
deben interpretarse siempre en favor del deudor,
o sea en el sentido de liberación” (art. 218, inc. 7º,
Cód. Com.) (22), lo que ha sido entendido como pro-
tección de la parte débil.
En la actual norma, se hace una distinción entre
los contratos a título gratuito y los onerosos. En los
primeros, es claro que debe buscarse el sentido
menos gravoso al obligado, y de la menor trans-
misión de derechos. En cambio, en los onerosos,
debe buscarse el mantenimiento de la equiva-
lencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la li-
beración simple (23).
VI. Quinta parte. Contratos conexos
El Código incorpora una regulación de los con-
tratos conexos que es novedosa en el derecho
comparado codificado. Si bien hay leyes espe-
ciales no hay una disposición de este tipo en los
códigos vigentes.
Brevemente diremos que (Art. 1073) “Hay co-
nexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de
modo que uno de ellos ha sido determinante del
otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidad puede ser establecida por la ley, expre-
samente pactada, o derivada de la interpretación,
conforme con lo que se dispone en el artícu­lo
1074”.
La definición no está basada en una fuente pre-
cisa, sino que se ha elaborado teniendo en cuenta
 (22) La Regla 8ª, según la cual, por generales que
sean los términos del contrato, “no comprende más que
las cosas por las cuales las partes contratantes han en-
tendido contratar” - Un caso de aplicación, sugerido por
POTHIER, resulta del Código Civil en materia de tran-
sacción: ésta sólo abarca “la diferencias respecto de las
cuales los contratantes han tenido en realidad intención
de transigir” (art. 835).
 (23)  Código Civil italiano de 1942 dispone que el con-
trato a título oneroso sea interpretado “en el sentido que
realice al armonización equitativa de los intereses de las
partes” (art. 1371; Cód. Civ. portugués de 1967 (art. 237);
Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín,
1988) declararon que “la interpretación debe tender a
resguardar la relación de cambio propia del negocio”.
Ricardo L. Lorenzetti | 199
los elementos que se han trabajado en la doctrina
argentina (24) durante los últimos años (25).
Básicamente se requiere que sean contratos au-
tónomos entre sí, como por ejemplo, una compra-
venta y un mutuo. El nexo es la finalidad econó-
mica, lo que ocurre cuando para vender se hace un
préstamo, es decir, el contrato es un instrumento
de una estrategia económica más amplia. Esta de-
cisión debe estar previamente determinada y no a
posteriori, porque esto último daría lugar a inter-
pretaciones demasiado amplias. La relación entre
ambos no puede ser de cualquier tipo, sino deter-
minante, es decir, uno explica al otro.
Cuando existe conexidad, una de las conse-
cuencias es la interpretación y en tal sentido se
dice (Art. 1074) “Los contratos conexos deben ser
interpretados los unos por medio de los otros, atri-
buyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y el re-
sultado perseguido”.
 (24)  Particularmente comencé a trabajar este tema en
los años noventa en numerosos trabajos. Ver Lorenzetti,
“Cuál es el cemento que une las redes de consumidores,
de distribuidores o de paquetes de negocios- (aproxi-
mación a la conexidad contractual como fundamento
impu­tativo)”, L.L., T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires,
15 de noviembre de 1995, páginas 593 a 603. “Nuevas
fronteras del abuso de derecho (situaciones jurídicas le-
sivas de libertades-tutela del mercado y amparo)”, L.L.,
T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 17 de octubre de
1995, páginas 1013 a 1025. “Contratos modernos: con-
ceptos modernos. Nuevos aspectos de la teoría del tipo
contractuales mínimo. Problemas contractuales típicos.
Finalidad supra contractual y conexidad”, L.L., T. 1996-E,
Sec. Doctrina, Buenos Aires, 25 de octubre de 1996, pá-
ginas 851 a 867. “Redes contractuales, contratos conexos
y responsabilidad”, Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, Nº 17, Sección Doctrina, Editorial Rubinzal y
Culzoni, Santa Fe, mayo de 1998, páginas 207 a 261. “Tra-
tado de los Contratos”. Parte especial, cap II, Tratado de
los contratos. Parte General, cap. XXII;
 (25) En la doctrina argentina se ha trabajado este
tema. Ver DE LORENZO, Miguel F. y TOBÍAS, José W.,
Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocial), L.L. t. 1996-D, 1387; NICOLAU, Noemí, Los
negocios jurídicos conexos, en “Trabajos del Centro”,
Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil,
Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario,
Rosario, 1997, Nº 2, pág. 9 y ss.; ESBORRAZ, David y
HERNÁNDEZ, Carlos A., Alcances y proyecciones del fe-
nómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los
contratos, ídem anterior, págs. 29 y ss; MOSSET ITU-
RRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de
contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
Estas disposiciones contempladas en los Arts.
1073, 1074 y 1075 tienen una gran utilidad prác-
tica.
Existen casos en los que varios contratos apa-
recen frente a la otra parte unidos por una opera-
ción económica: la venta de bienes informáticos
incluye un contrato sobre el hardware, otro sobre
el software, otro de asistencia; la de bienes a cré-
dito consiste en una compraventa más un mutuo;
la de inmuebles en un condominio puede incluir
una compraventa, un mutuo, la constitución de un
fideicomiso y la participación en una sociedad; un
préstamo bancario puede tratarse de un mutuo,
una garantía hipotecaria, un seguro de vida; una
tarjeta de crédito puede incluir una apertura de
cuenta corriente.
La doctrina ha utilizado distintos nombres: con-
tratos conexos, grupos de contratos, negocios coli-
gados, redes, networks, etc. Lo que sucede en estos
supuestos, es que el negocio excede al contrato, se
hace con varios de ellos, y entonces es necesario
vincularlos en sus efectos, consagrando una ex-
cepción al efecto relativo (Art. 959).
VII. Sexta parte. Contratos celebrados por
adhesión y contratos de consumo
1) El principio protectorio
El Código regula los contratos paritarios y,
dentro de ellos, establece un nivel de protección
para aquellos celebrados por adhesión. En otro
título, fija reglas para los contratos de consumo.
Ambas decisiones tienen una extensa tradición
basada en el principio protectorio, que conviene
presentar, aunque sea de modo breve.
En el Código de Luisiana se estableció la regla
de interpretación contra el estipulante en caso de
duda (art. 1953); en el Código de Prusia se dispuso
que se interpretará en “perjuicio del que ha hecho
insertar en él términos ambiguos” (art. 266). La
regla fue admitida en el derecho hispánico y en las
codificaciones latinoamericanas. Vélez Sarsfield la
incluyó en el Código de Comercio al indicar que
en casos dudosos las cláusulas ambiguas deben
interpretarse siempre en favor del deudor, en el
sentido de la liberación (art. 218 inc. 7 Cód. Co-
mercio).
La regla de la interpretación “contra stipula-
torem” surge en el derecho romano, ya que existía
la estipulatio como forma adhesiva. En el Digesto
se encuentra el principio al referirse al caso de
duda: “verba contra stipulatorem interpretanda
sunt” (Digesto, libro 45, tít. 1, ley 38, párr. 19). En
200 | Suplemento especial cONTRATOS
las Partidas encontramos normas similares, que
establecen que se debe interpretar la duda contra
aquel que “dixo la palabra” y en “pro de la otra
parte” (Partida VII, Título XXXIII, ley 2). Desde ese
estadio llegamos a la codificación decimonónica
en la que el tema era ya conocido (26).
El Código Civil Argentino, en su redacción ori-
ginaria no consagró regla alguna en materia de in-
terpretación contractual, remitiéndose en ello a
lo que ya se había regulado en el Código de Co-
mercio (27). Este último cuerpo legislativo dispone
en el artícu­lo 218, inc. 7 que en casos dudosos las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre
en favor del deudor, en el sentido de la libera-
ción, lo que permitió interpretar que hay un prin-
cipio “favor debitoris”. Normas similares regían en
la sede civil como en el contrato de transacción
(art. 854 CC) en la renuncia (art. 874), o en el caso
de duda sobre la cantidad que ha sido legada, en
que se debe juzgar que ha sido el menor valor (art.
3765 CC).
Durante este extenso periodo histórico, el sujeto
protegido era el deudor.
En la sociedad moderna se advirtió que muchos
deudores son fuertes y otros acreedores débiles.
La mudanza subjetiva comenzó con los obreros-
acreedores-débiles y sus empleadores-deudores-
fuertes, en relación al salario, pero luego se ex-
tendió a numerosos acreedores hiposuficientes.
Podemos señalar que ya no se trata de un “favor
debitoris”, sino de un “favor debilis”, ajustando el
principio a las nuevas demandas que presenta la
sociedad (28).
 (26)  El Código de Luisiana establece la regla de in-
terpretación contra el estipulante en caso de duda (art.
1953); el Código de Prusia dispone que se interpretará
“en perjuicio del que ha hecho insertar en él términos
ambiguos” (art. 266). Esta regla permaneció en el de-
recho hispánico, al punto que en el Código Civil Español
actual se establece que “la interpretación de las cláu-
sulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (art. 1288).
 (27)  MASNATTA, “Interpretación de los contratos en
la ley y en la jurisprudencia argentina”, Bol Inst. Der. civ.
Santa Fe, núm. 1, pág. 17, año 1959.
 (28)  Por esta razón en las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil se aprobó un despacho de mayoría que
decía recomendar: “la incorporación al Código civil
como principio de protección a la parte más débil sin
distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor”. Es
decir que la doctrina preparó el camino de esta decisión
legislativa.
Durante el periodo de vigencia exclusiva de los
principios “favor debitoris” y “favor debilis”, la pro-
tección se basó en la noción de obligación, ya que
tanto el acreedor, como el deudor, son sujetos ac-
tivo y pasivo de la relación obligatoria. Posterior-
mente, en la legislación protectoria de mediados
del siglo veinte, se dirigió a categorías amplias de
sujetos: trabajadores, locatarios, tomadores de
préstamos destinados a vivienda, adquirentes de
lotes, etc.
La protección dejó de ser individualizada y ca-
suística, ya que se abarca a toda una clase de su-
jetos independientemente de las particularidades
del caso.
El elemento que se toma en cuenta es la tipi-
cidad contractual: los trabajadores en el contrato
de trabajo, los locatarios en la locación, los toma-
dores de préstamos en el mutuo, etc.
En los últimos treinta años del siglo XX, se de-
cidió dar un paso más amplio en la protección: no
sólo la posición en la relación obligatoria, no sólo
la posición en un contrato típico.
Surgió la noción de consumidor que se rela-
ciona con el acto de consumo, y no específica-
mente con la calidad de acreedor o deudor en una
obligación o con un contrato en particular.
Por estas razones, el Código actual contempla
dos tipos de tutelas contractuales, la referida a la
adhesión, y la del consumidor.
2) Contratos celebrados por adhesión
El Código lo define (art. 984) diciendo “El con-
trato por adhesión es aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya partici-
pado en su redacción”.
En materia de interpretación dice (Art. 987)
“Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente”.
Esta norma ha sido muy estudiada y aplicada
por la jurisprudencia y no es necesario dar ma-
yores explicaciones. Sólo cabe señalar que se
aplica a todo tipo de contratos.
3) Contratos de consumo
El Código contiene un título III dedicado a los
contratos de consumo, que desarrolla toda una
Ricardo L. Lorenzetti | 201
parte general. Se lo define (Art. 1093) diciendo que
“es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que
actúe profesional u ocasionalmente o con una em-
presa productora de bienes o prestadora de servi-
cios, pública o privada, que tenga por objeto la ad-
quisición, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social”.
En materia de interpretación se dice (Art. 1094)
que “Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-
forme con el principio de protección del consu-
midor y el de acceso al consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretación de este Có-
digo o las leyes especiales, prevalece la más favo-
rable al consumidor” y luego que (Art. 1095) “El
contrato se interpreta en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existen dudas sobre
los alcances de su obligación, se adopta la que sea
menos gravosa”.
La primera disposición se refiere a los conflictos
aplicación o de interpretación de la ley, estable-
ciendo la prioridad de aplicación de principios
constitucionales como la protección del consu-
midor y del ambiente.
En los contratos celebrados por adhesión, la in-
terpretación es contra el predisponente y requiere
como presupuesto la existencia de ambigüedad.
En cambio, en los contratos de consumo, es a favor
del consumidor, haya o no predisposición de cláu-
sulas generales. Por otra parte, en caso de duda, se
aplica el principio “favor libertatis”, es decir, la op-
ción menos gravosa.
Estimamos que esta breve exposición de la ma-
teria interpretativa debe ser completada con otros
estudios más amplios del resto de la normativa
contractual y del resto del Código, que segura-
mente será bien efectuada por los demás autores
convocados por el director de la obra.u
 Contratos conexos
POR Cristina N. Armella
SUMARIO: I. Palabras preliminares. II. Antecedentes.— III. Regulación legal.— IV. Definición.—
V. Fuentes de la finalidad económica.— VI. Interpretación.— VII. Efectos.— VIII. Aplicación de la figura
en el tráfico negocial inmobiliario.— IX. Conclusiones.
I. Palabras preliminares
Shopping centers, sistemas turísticos de tiempo
compartidos, medicina prepaga, tarjetas de cré-
dito, fondos comunes de inversión, son algunos de
los ejemplos que la doctrina utiliza para demos-
trar que existen en el tráfico negocial moderno,
comportamientos humanos que exceden el marco
regulatorio del derecho de los contratos como
fuera concebido a fines del siglo XIX.
Si le preguntáramos a un simple observador
qué distingue las figuras jurídicas mencionadas,
por ejemplo, de la compraventa o de la locación,
la respuesta aparecería rápidamente. Estos úl-
timos, por su propia esencia, son actos jurídicos
aislados que ostentan una finalidad específica
y que al tiempo de su celebración no presentan
ningún tipo de vinculación con otros contratos.
Por el contrario, aquellos, son negocios jurídicos
creados para coligarse entre sí, formando un en-
cadenamiento, red contractual u operación global
para el logro de una finalidad común, que se han
presentado como realidades incontestables a me-
diados del siglo XX y continúan en el presente.
De esta manera, nuestro aporte está destinado
al estudio de la regulación de los contratos co-
nexos en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Partimos del bagaje conceptual construido por la
doctrina nacional (1) que finalmente recaló en el
 (1)  BIBLIOGRAFÍA VINCULADA: Acquarone, María
T. “Los emprendimientos inmobiliarios. Marco Jurídico
y normativo. Modelos”, pág. 33 y ss. Ed. Ad Hoc. Bs. As.
2007. Albano, Carlos Alberto. Contratos conexos. En
“Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado.
Julio César Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano
derecho positivo. Destacamos la importancia de
su normativización, pero se impone realizar una
mirada crítica (2).
Esper. Coordinador. Tomo III, pág. 627. Ed. La Ley. Bs. As.
2014. Hernández, Carlos, “Acerca del principio de relati-
vidad de los efectos del contrato y sus tensiones sociales”.
RDPyC 2007-2; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Los con-
tratos conexos”. Fundación para las investigaciones ju-
rídicas, Rosario, 1999; Farina, J. “Contratos comerciales
modernos”, pág. 303 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 1994. Farina,
J. “Unión de contratos”, Ed. Zeus. Lorenzetti, Ricardo.
“Las normas fundamentales de derecho privado”, pág.
151 y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1995. Loren-
zetti, Ricardo. “Redes contractuales, contratos conexos y
responsabilidad”, en Rev. de Derecho Privado y Comuni-
tario. Ed. Rubinzal-Culzoni, número 17, pág. 207 y ss. Lo-
renzetti, Ricardo. “Tratado de los contratos”. Ed. Rubinzal
Culzoni. Tomo I. Ed. Rubinzal Culzoni. 1999. Márquez,
José Fernando “Conexidad Contractual. Nulidad de los
contratos y del programa”. RDPyC 2007-2; Mosset Itu-
rraspe, Jorge. “Contratos conexos. Grupos y redes”, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Rinessi, Antonio Juan,
“Conexidad y tarjetas de crédito” RCPyC 2007-2. Tobías,
J y De Lorenzo, M. “Complejo de negocios unidos por un
nexo (El ligamen negocial)”. L.L. 1996-D, pág. 1387. To-
bías, José W. “Los contratos conexos y el crédito de con-
sumo” L.L. 1999-D, pág. 992. Uguet, Ricardo. “Aportes
para una teoría general de los contratos conexos”. J. A.
2003-IV-1098 y en Armella, Cristina N. (Directora) y
Esper, Mariano (Investigador) “Summa de Contratos
Doctrina - Legislación - Jurisprudencia”. Tomo I, pág.
575. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012. Weingarten, C. y
Ghersi, C. Los contratos conexados. L.L. 1997-E-1350.
 (2)  Advertimos al lector que, más allá de nuestro ha-
bitual estilo autoral, le ofrecemos en las notas ciertas
transcripciones para evitar acudir a otras fuentes de in-
formación.
204 | Suplemento especial cONTRATOS
II. Antecedentes
Nuestro Código Civil decimonónico no preveía
norma alguna que tratase el tema de los contratos
conexos. Si atendemos a los distintos intentos de
unificación del derecho privado en la República
Argentina, el primer proyecto que se ocupó del
tema fue el Proyecto de Código Civil de la Repú-
blica Argentina unificado con el Código de Co-
mercio, del año 1998, en su artícu­lo 1030 (3). Esta
novedad legislativa motivó que fuese tema de las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, rea-
lizadas en Santa Fe en 1999, por la Universidad
Nacional del Litoral (4), cuyas conclusiones (5) fun-
 (3)  Ver Proyecto de Código Civil de la República Ar-
gentina unificado con el Código de Comercio, Nota de
elevación, Fundamentos y Legislación comparada. Re-
dactado por la Comisión designada por el Decreto
685/95 e integrada por quienes resultaron finalmente
firmantes los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini,
Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio
César Rivera y Horacio Roitman. Ed. Abeledo Perrot. Bs.
As. 1999. “Art. 1030. Grupos de contratos. Los contratos
que están vinculados entre sí por haber sido celebrados
en cumplimiento del programa de una operación econó-
mica global son interpretados los unos por medio de los
otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto
de la operación”.
 (4)  Antes, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, realizadas en Buenos Aires, en el año 1997, algunas
conclusiones de la Comisión 3º de Contratos, hicieron
menciones a las uniones de contratos y su vinculación
con la conexidad.
 (5)  “Contratos conexos. 1. Dogmática jurídica 1.1. Im-
portancia del fenómeno. La conexidad es un fenómeno
diverso que comprende el estudio de todas aquellas rela-
ciones en las que los contratos son instrumentos para la
realización de una operación económica y que incluye:
a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores
y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tar-
jetas de crédito, de financiación para el consumo, de lea-
sing, de tiempo compartido). b) Relaciones inter-empre-
sarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas
contractuales, y la tercerización. 1.2. Concepto. Habrá
contratos conexos cuando para la realización de un ne-
gocio único se celebra, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vin-
culados entre sí, a través de una finalidad económica
supra-contractual. Dicha finalidad puede verificarse ju-
rídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el con-
sentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio. 1.3.
Enfoque teórico. El estudio de este tema debe partir de: 1)
La distinción entre la estrategia negocial y los contratos
que se utilizan para llevarla a cabo; 2) La distinción entre
contrato y sistema. El sistema es un grupo de contratos
individuales conectados por una operación económica
diferente de cada uno de los víncu­los individuales. Son
elementos del sistema: a) la causa sistemática, que jus-
tifica un equilibrio del sistema que permite el funciona-
miento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y
deberes colaterales sistemáticos, en virtud de los cuales
los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de
los demás miembros o de terceros, que tienen su origen
en el sistema. 2. De lege lata. 2.1. Interpretación Los con-
tratos conexos deben ser interpretados en función de la
operación económica que persiguen. 2.2. Efectos en las
relaciones internas. En las relaciones internas, las redes
presentan un nexo que está vinculado a la colaboración
asociativa o gestoría entre las partes que la integran, las
que son susceptibles de control judicial en los casos en
que se produce un desequilibrio del sistema por abuso
del derecho o de la posición dominante del organizador.
2.3. Efectos frente a los terceros. Es aplicable el art. 40 Ley
24240 a las relaciones derivadas de contratos conexos.
También resultan aplicables en las relaciones frente a ter-
ceros no consumidores la responsabilidad por el hecho
de dependientes, a través de una interpretación laxa; la
responsabilidad por control sobre la prestación, y la res-
ponsabilidad por la apariencia. En el ámbito contractual
puede basarse en la existencia de un víncu­lo asociativo
entre las partes, en el contrato a favor de terceros, y en
la estructura del víncu­lo obligatorio. La conexidad rele-
vante tiene por efecto que la ineficacia o vicisitudes pa-
decidas por uno de los contratos, pueda propagarse a los
restantes contratos determinantes del negocio único. La
conexidad relevante debe ser demostrada por quien la
alega. La conexidad dentro de un negocio único consti-
tuye una excepción al principio de los efectos relativos
del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros,
otorgando acciones directas, aún en ausencia de pre-
visión expresa. 3. Casos especiales 1. Shopping center:
Entre los integrantes de un “shopping center” existen re-
laciones contractuales conexas vinculadas por un ele-
mento asociativo, que si bien no permite impu­tar a cada
una de las partes por los incumplimientos contractuales
de la otra, autoriza a aplicar el instituto de la frustración
del fin en las relaciones internas. Frente a los terceros la
empresa organizadora puede ser impu­tada por la apa-
riencia jurídica creada, por la publicidad inductiva o,
por el control determinante de las prestaciones que uno
de los integrantes debe a terceros. 2. Sistemas de tar-
jetas de crédito: La Ley 25065 es relevante para la temá-
tica de los contratos conexos en cuanto en su art. 1 dis-
pone que “se entiende por sistema de tarjeta de crédito
al conjunto complejo y sistematizado de contratos indi-
viduales”. Son reglas aplicables a los contratos conexos:
la nulidad de las cláusulas abusivas que establezcan ad-
hesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta
de crédito (art. 14 inc. j); la regulación de los paquetes
de servicios financieros (art. 55), la responsabilidad del
emisor cuando promoviere productos o servicios ofre-
ciendo una garantía al respecto (art. 43). 3. Transporte
multimodal: El transporte multimodal, regulado en la
Ley 24921, es un caso en el que resultan aplicable las re-
glas sobre conexidad contractual. 4. De lege ferenda. El
texto del art. 1030 del proyecto de reformas de 1998 es
Cristina N. Armella | 205
dadas en la doctrina allí vertida, dieron lugar a una
mejor y más acabada regulación de esta figura ju-
rídica en el Libro tercero, Derechos personales, Tí-
tulo 2, Contratos en general, Capítulo 12 Contratos
conexos, del Código Civil y Comercial de la Nación
(ley 26.994 modificada por la ley 27.077 con res-
pecto a su entrada en vigencia el 1º de agosto de
2015) (6).
III. Regulación legal
Si bien durante años se expuso que “las defini-
ciones no son propias de un código de leyes” (7) ad-
vertimos que la técnica legislativa implementada
en la redacción del nuevo Código al abordar una
determinada figura jurídica comienza, por lo ge-
neral, con el vocablo “definición” en el título del
artícu­lo de que se trate. Se esté o no de acuerdo
con tal técnica legislativa, lo real es que otorga al
intérprete un concepto acabado de la decisión del
legislador frente a la institución. Además se esté
o no de acuerdo con la solución definidamente
planteada, no puede dudarse de lo allí plasmado.
Un ejemplo de este comentario lo encontramos
en el art. 1073 del C.C. y C. que incorpora bajo el
acertado en cuanto apertura al tema en lo relativo a la in-
terpretación de los contratos, y dispone: “Los contratos
que están vinculados entre sí por haber sido celebrados
en cumplimiento del programa de una operación econó-
mica global son interpretados los unos por medio de los
otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto
de la operación” (art. 1030 proyecto). Proponemos una
regulación más completa del fenómeno en orden a los
efectos y consecuencias de los contratos conexos”.
 (6) Libro tercero. Derechos personales. Título 2.
Contratos en general. Capítulo 12. Contratos conexos.
“Artícu­lo 1073. Definición. Hay conexidad cuando dos o
más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común previamente esta-
blecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante
del otro para el logro del resultado perseguido. Esta fi-
nalidad puede ser establecida por la ley, expresamente
pactada, o derivada de la interpretación, conforme con
lo que se dispone en el artícu­lo 1074. Artícu­lo 1074. In-
terpretación. Los contratos conexos deben ser interpre-
tados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el
sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
función económica y el resultado perseguido. Artícu­lo
1075. Efectos. Según las circunstancias, probada la cone-
xidad, un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Aten-
diendo al principio de la conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contratos pro-
duce la frustración de la finalidad económica común”.
 (7)  Nota al art. 495 del Código Civil velezano de 1871,
que amerita siempre su relectura.
título del Capítulo 12 de Contratos conexos, la de-
finición, más precisamente determinando qué se
entiende por conexidad, en una narración des-
criptiva, que refiere los dos recaudos normativos
destinados a concretar el entendimiento de que,
si se configuran ambos en el plano fáctico, el re-
sultado inmediato será tal conexidad contractual.
La bondad de esta metodología normativa se pre-
senta ante un fenómeno económico más o menos
actual, que no cuenta, legislativamente hablando,
con antecedentes nacionales y pocos en el de-
recho comparado (8). Por su parte, completan la re-
gulación legal, dos artícu­los más (1074 y 1075 del
C.C. y C.) destinados a normar la interpretación y
los efectos de esta pluralidad de contratos, unidos
por una finalidad económica común, como ve-
remos.
IV. Definición
Como afirmamos, la definición descriptiva que
plasma el art. 1073 del C.C. y C. se integra con dos
elementos configurantes, a saber: la pluralidad
contractual y la finalidad económica común (9).
 (8)  Al respecto consultar, López Frías, Ana. “Los con-
tratos conexos”. Ed. Bosch. Barcelona. 1994. También
Uguet, Ricardo. ob. cit., pág. 576 y antecedentes citados
en notas.
 (9) En los fundamentos del Código Civil y Comer-
cial de la Nación se lee: “Se ha incorporado una regula-
ción amplia de los contratos conexos, ampliamente in-
vestigados por la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero
escasean los conceptos normativos y hay pocos antece-
dentes en el derecho comparado. Por esta razón no es
sencillo delimitar con precisión los elementos constitu-
tivos del concepto, así como sus fronteras. Por otra parte,
siendo una excepción al principio del efecto relativo de
los contratos, no pueden admitirse criterios laxos que
afecten la noción y funcionamiento del contrato. Estas
razones hacen que sea imprescindible una definición
normativa, que consta de los siguientes elementos: a)
Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hallan vinculados entre sí. El primer elemento es que
existan dos o más contratos, es decir, no se trata de un
fenómeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que
es exterior e involucra a varios. b) Una finalidad econó-
mica común. La idea de negocio económico hace que se
utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo
más eficaz. Es una finalidad supracontractual. c) Pre-
viamente establecida. No se trata de cualquier finalidad
económica común, sino de un diseño previo. Es muy ha-
bitual que los víncu­los queden conectados de múltiples
maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad
previa. d) De modo que uno de ellos ha sido determi-
nante del otro para el logro del resultado perseguido. La
decisión de vincular contratos es decisiva para el logro
del resultado; lo importante es el negocio económico y
206 | Suplemento especial cONTRATOS
1. Pluralidad contractual. “Hay conexidad
cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí”. Para poder interpretar que
existen contratos conexos es fundamental contar
con la existencia de dos o más contratos. Ello es un
rasgo elemental de esta figura jurídica, que exige la
celebración de una pluralidad de contratos. Cada
uno de ellos deberá integrarse con sus elementos
configurantes, ser válido y tener la virtualidad jurí-
dica de generar su eficacia plena.
La norma no distingue qué clases de contratos
pueden coligarse por la conexidad, por lo que el
intérprete tampoco puede distinguir, lo que nos
persuade a deducir que cualquier tipo de contrato
que cumpla definitivamente con la finalidad úl-
tima, puede integrar esta pluralidad (ej. principal,
accesorio, contrato, subcontrato - arts. 1069 a 1072
del C.C. y C.).
Pero tal pluralidad contractual no podrá enmar-
carse jurídicamente en el artícu­lo 1073 del C.C. y
C. si todos ellos no se encuentran vinculados entre
sí. Así se han definido las operaciones económicas
globales o redes contractuales (10). Esta vincula-
ción se produce porque todos los contratos que se
celebran responden a un resultado distinto de la
propia finalidad individual. Todos coadyuvan al
logro de un resultado económico que no se puede
alcanzar si no es por la interacción de cada uno de
ellos en particular (11).
No dudamos en afirmar que mientras esta fina-
lidad común exista, los contratos que se celebren
coligados, sean típicos o no, no requieren ni iden-
tidad de partes (que se celebren entre los mismos
sujetos), ni simultaneidad temporal, ni instru-
mentación única, lo que deja entender la dimen-
sión cuantitativa que pueden abarcar, en especial
el contrato es un instrumento. De esta manera quedan
comprendidas las redes contractuales que constituyen
un importante sector de la actividad económica”. (Có-
digo Civil y Comercial. Fundamentos. Pág. 707. Ed. Za-
valía. Bs. As. 2014).
 (10)  “Varios contratos pueden estar vinculados entre
sí por haber sido celebrados en cumplimiento del pro-
grama de una operación económica global”. Conf. Alte-
rini, Atilio Aníbal, en “Contratos civiles, comerciales y de
consumo. Teoría General,” pág. 194. Ed. Abeledo Perrot.
Bs. As. 1998.
 (11)  “Es posible considerar que los contratos conexos
no constituyen una categoría contractual autónoma sino
un modo especial de celebrar un negocio único, ligado
por una finalidad supracontractual, a través de contratos
individuales”. Conf. Andino Dorato, Jimena. “Contratos
conexos”. L.L. 2000 - F. Sección Doctrina. Pág. 1081.
cuando se trata de contratos de consumo (Título 3,
Capítulo 1, del Libro tercero del C.C. y C.).
Por otra parte, se trata de una modalidad ha-
bitual, que algunos de ellos se celebren en base a
contratos por adhesión a cláusulas generales pre-
dispuestas (art. 984 y ss. C.C. y C.).
2. La finalidad económica común. Continúa
la definición descriptiva del art. 1073 con el con-
cepto de finalidad. Dice el artícu­lo en estudio: “...
por una finalidad económica común previamente
establecida”. Esto es lo que las partes han tenido
en mira al contratar, no en cada contrato en par-
ticular que quedarán alcanzados por la cone-
xidad, sino por el resultado económico que mo-
tiva a las partes a comportarse de esta forma en el
más pleno convencimiento de que si no integran
un sistema o una red, se verán impedidos de al-
canzar el objetivo. La doctrina en general habla
de una “finalidad económica supracontractual”
que se puede distinguirse de la causa fuente y de
la causa fin de cada uno de los contratos que os-
tentan conexidad (12).
Cabe destacar que la norma califica a la fina-
lidad como “previamente establecida” lo que des-
peja toda duda con respecto a la preexistencia de
un negocio global para cuya realización las partes
se sirven de vehícu­los diferentes cuales son en de-
finitiva los distintos contratos que celebran. Se en-
tiende entonces que esta etapa precontractual va
pergeñando una realidad distinta a la que existe
en la celebración de cualquier contrato en par-
ticular, pues deben todos responder a un interés
común más allá del de cada uno en especial. Tal
afirmación no implica que todos los contratos
deben celebrarse simultáneamente.
Por ello la expresión utilizada para cerrar la de-
finición descriptiva del artícu­lo de “resultado per-
 (12)  “Así como hay una finalidad perseguida a través
de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil
para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. En
ella, las finalidades económico-sociales son distintas o
más amplias que las que existen en los contratos sociales
o legalmente típicos, de modo tal que éstos últimos son
usados instrumentalmente para lograr aquellas. Esta fi-
nalidad supracontractual sustenta la conexidad entre
los contratos”. Conf. Lorenzetti, Ricardo. “Contratos mo-
dernos ¿conceptos modernos?. L.L. 1996 - E. Sección
Doctrina., pág. 851. Estos conceptos fueron plasmados
finalmente en el artícu­lo 1073 por el autor que además
ha sido el Presidente de la Comisión designada por el
Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional, com-
partiendo su tarea con las Dras. Elena Highton de No-
lasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.
Cristina N. Armella | 207
seguido” enfatiza lo realmente trascendente, por
lo cual la celebración de uno de los contratos es
“determinante” de la celebración del otro o de los
otros, con los que adquirirá conexidad.
No podemos dejar de considerar que la nueva
codificación ha dado a la causa contractual un
protagonismo especial, vinculándola como co-
rresponde, con la causa de los actos jurídicos. El
artícu­lo 281, expresa: “La causa es el fin inme-
diato autorizado por el ordenamiento jurídico que
ha sido determinante de la voluntad” y cuando el
tema se reedita con relación a los contratos, luego
de que el art. 1012 remite al régimen de la causa
en los actos jurídicos, marca con claridad en el si-
guiente artícu­lo 1013 que “la causa debe existir en
la formación del contrato y durante su celebración
y subsistir durante su ejecución”. Se asoma así la
causa fin en la configuración del acto jurídico, que
se mantiene en la celebración contractual y que
está también presente en la finalidad económica
que motiva a los sujetos contractuales a vincularse
individualmente en pos de un resultado perse-
guido (13).
V. Fuentes de la finalidad económica
El último párrafo del art. 1073 del C.CyC se
ocupa de las fuentes de la finalidad económica re-
gulada como el rasgo que caracteriza a esta figura
jurídica. Así se lee: “Esta finalidad puede ser esta-
blecida por la ley, expresamente pactada, o deri-
vada de la interpretación, conforme con lo que se
dispone en el artícu­lo 1074”. La nueva regulación
marca dos fuentes distintas: la ley y la autonomía
de la voluntad. Ciertamente en este último su-
puesto la misma puede plasmarse expresamente,
cuando al tiempo de la celebración de cada uno
de los contratos, las partes manifiestan, en sus ins-
trumentos constitutivos, la decisión de que estén
todos ellos abarcados por la conexidad de un sis-
tema o red supracontractual o que las mismas
partes, aunque involucradas por idéntica deci-
sión no lo expresen, pero que ello pueda ser inter-
pretado (en este caso aplicando las reglas del art.
1074 del C.CyC), deducido o inferido del análisis
global de la eficacia o eficiencia en los resultados
 (13)  “Por nuestra parte, preferimos emplazar el nexo
de conexión negocial dentro de la causa fin subjetiva... O
para decirlo en otros términos: se trata de un supuesto
en el cual, un negocio jurídico determinado, por virtud
de un interés común a las partes, se proyecta en el otro
negocio, como un móvil casualizado”. Conf. Tobías, José
W y De Lorenzo, Miguel Federico. “Complejo de nego-
cios unidos por un nexo (El ligamen negocial) en L.L.
1996 - D, Sección Doctrina, pág. 1387.
esperados. Comprendemos que nada obsta a que,
frente a una experiencia conflictiva que deba diri-
mirse judicialmente la realidad económica impe-
rante que intervincula a varios sujetos negociales
le permita al juez interpretar la conexidad contrac-
tual, más allá de una definición legal o de la propia
voluntad de las partes.
VI. Interpretación
El Capítulo 10, del Título 2. Contratos en general
del Libro tercero, Derechos personales, integrado
por los artícu­los 1061 a 1068, regula la interpre-
tación de los contratos en general. Se ha avan-
zado en la normativa al respecto, lo que otorga
un marco más acabado de cómo deben inter-
pretarse los contratos, que abreva tanto del ám-
bito civil (arts. 1197 y 1198 de Código Civil) como
del comercial (art. 218, inc. 1º del Código de Co-
mercio). Distingue la interpretación común de la
restrictiva y determina un principio fundamental
en la interpretación contextual que exige analizar
el acto en su conjunto por lo que sus cláusulas
deben ser comprendidas las unas por medio de las
otras. Remata el sistema el principio de conserva-
ción como rector de la voluntad de las partes, de
la misma forma que el principio de confianza que
plasma legalmente además la “doctrina de los pro-
pios actos” (Art. 1067 in fine: “... siendo inadmisible
la contradicción con una conducta jurídicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto”).
Todo el régimen legal acerca de la interpretación
de los contratos en general puede ser suficiente-
mente aplicado al tema de los contratos conexos.
No obstante, el legislador dice en el artícu­lo 1074,
ubicado dentro de la temática que se analiza: “In-
terpretación. Los contratos conexos deben ser in-
terpretados los unos por medio de los otros, atri-
buyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y el re-
sultado perseguido”.
Tal como se consolida la interpretación con-
textual con respecto a las cláusulas de un mismo
contrato con respecto al todo, igual principio se
plasma en los contratos conexos, en los cuales uno
debe ser interpretado por medio de los otros (14)
respondiendo a los elementos fundamentales de
su existencia, la pluralidad contractual, la función
económica y el resultado perseguido, esto es en el
marco global.
 (14)  Así se expidió Alterini, Atilio Aníbal, en “Con-
tratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría General,”
pág. 421. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998, pensamiento
plasmado en el art. 1030 del Proyecto de unificación de
1998.
208 | Suplemento especial cONTRATOS
VII. Efectos
1. Sujetos vinculados. El artícu­lo 1075 al abordar
el tema de los efectos de los contratos conexos, in-
troduce una excepción más al principio de que los
contratos no producen efectos hacia terceros ex-
traños. Claramente la regla general del efecto re-
lativo de los contratos, plasmado en los códigos
decimonónicos, tanto civil como comercial, que
atiende a los contratos en su individualidad,
propio de la época en que fueron sancionados,
presenta aquí una solución distinta al derecho
positivo en nuestro país. Desde fines del siglo pa-
sado y principios de éste, el observador puede
aprehender con facilidad las calidades de un mer-
cado negocial inmerso en realidades socio econó-
micas diferentes que muestran cómo los particu-
lares y aun los particulares con el mismo Estado,
despliegan conductas destinadas al logro de re-
sultados económicos que individualmente no po-
drían alcanzar y que para ello es imprescindible
interactuar.
El artícu­
lo bajo análisis determina que pro-
bada la conexidad, esto es, en los casos en que la
conexidad reconoce fuente legal, convencional o
la misma es interpretada, las vicisitudes que pa-
dezca uno de los contratos puede extenderse a
los sujetos que integran el sistema. Entendemos
así que el efecto relativo de los contratos, del cual
surge que la eficacia contractual impacta en el pa-
trimonio de los sujetos negociales y excepcional-
mente en los terceros no contratantes (art. 1021
del C.C. y C.), en este caso puede expandirse a
todos los sujetos vinculados por el sistema, más
allá de que no sean parte contratante de alguno
de los demás contratos que integran la pluralidad
negocial necesaria para que este régimen jurídico
sea de aplicación.
Por tanto, considerando la conexidad contrac-
tual, podemos distinguir sujetos que no van a
estar ligados por el víncu­lo contractual individual,
pero que sí van a estar ligados por el sistema o red
global, por cumplir algún rol subjetivo, cuya con-
ducta se entrelaza con la de otros, en razón de una
finalidad económica y el logro de un resultado te-
nido en mira al tiempo de contratar, no ya indivi-
dualmente, sino en conjunto.
Son múltiples los ejemplos que podemos citar
más allá del cumplimiento normal del contrato,
para identificar los casos de ineficacia contractual.
Podemos atender a la nulidad o invalidez, a espe-
cies de ineficacia como la rescisión (art. 1076 y ss
del C.C. y C.), resolución (arts. 1083 y ss y 1091, del
C.C. y C.), revocación, frustración del fin del con-
trato (art. 1090 del C.C. y C.) y la imprevisión (art.
1091 del C.CyC). Lo que sucede es que mientras
en un contrato en particular tales vicisitudes im-
pactan entre las partes que han contratado, sus
sucesores singulares o universales (art. 1024 del
C.C.yC) y excepcionalmente hacia terceros (art.
1027 del C.C. y C.), si se trata de contratos conexos,
esas mismas vicisitudes pueden impactar en los
otros contratantes de los contratos que ostentan
conexidad.
2. Legitimación activa. Así, la posible expan-
sión de los efectos de un contrato como de sus vi-
cisitudes al resto del sistema, es fundamento de
la legitimación activa que reconoce la norma en
cabeza del sujeto negocial de cualquiera de los
contratos conexos, para que incoe las excepciones
de incumplimiento total, parcial o defectuoso aun
por la inejecución de las obligaciones ajenas a su
contrato o frente a la extinción de uno de los con-
tratos que pueda frustrar la finalidad económica
que caracteriza al nuevo régimen.
No obstante lo hasta aquí argumentado de-
bemos atender a la expresión utilizada en el
artícu­lo de “según las circunstancias”. Ello evi-
dencia que no en todos los supuestos de con-
tratos conexos, es viable la oposición de las ex-
cepciones previstas. Será entonces materia de
prueba no solo la existencia de la conexidad —
lo que podrá facilitarse enormemente en los su-
puestos de conexidad legalmente impuesta o en
aquellos casos que ella deviene de la autonomía
de la voluntad de las partes contratantes, mani-
festada expresamente en los instrumentos pú-
blicos o privados que sean suscriptos en cum-
plimiento de la forma contractual impuesta o
convenida (arts. 1015 a 1018 del C.C. y C.)— sino
también la existencia de las circunstancias que
rodearon la planificación del logro de un resul-
tado perseguido a través de una finalidad econó-
mica que se presenta como causa fin de la crea-
ción de sistema o red contractual.
Abrigamos el convencimiento de que esta le-
gitimación activa que la norma reconoce al con-
tratante de alguno de los contratos que integran
la pluralidad negocial, no es suficiente “per se”
para oponer las excepciones previstas. En el ám-
bito judicial deberá probar acabadamente la exis-
tencia de los recaudos configurantes que lo posi-
cionarán, en principio, en el status de peticionante
ganancioso si justifica no solo la existencia de la
conexidad contractual sino también las circuns-
tancias que el incumplimiento de uno o algunos
de los sujetos obligados ataca el logro del resul-
tado esperado.
Cristina N. Armella | 209
El último párrafo del artícu­lo que atiende a los
efectos de los contratos conexos aplica igual regla
a los supuestos de la extinción de uno de esos con-
tratos (arts. 1076 a 1091 del C.C. y C.) —rescisión,
resolución, frustración del fin o imprevisión—
cuando ello es obstácu­lo para alcanzar la finalidad
económica proyectada.
3. La problemática del ejercicio de la acción di-
recta. En el tema de los contratos de consumo,
que en muchas ocasiones son ejemplos válidos de
contratos conexos, el consumidor dada esa cone-
xidad, está legitimado para accionar por la pres-
tación debida o por el resarcimiento frente al
incumplimiento, aun con relación a un sujeto con-
tractual no vinculado inicialmente con él, el que
se verá obligado a cumplir o resarcir por integrar
el sistema o red (15). Es el caso del art. 40, ley 24.240
de Defensa del Consumidor que regula la acción
directa, aunque no se trate de un supuesto de co-
nexidad contractual.
Se impone aquí comentar qué suerte puede
tener la acción directa en una pretensión ju-
dicial incoada en un supuesto de contratos co-
nexos, tema que ocupó a la doctrina nacional, la
que ya antes de la nueva regulación, estaba divi-
dida (16). Mientras una corriente entendía que la
acción directa no podía aplicarse en el caso de
los contratos conexados pues la acción es de in-
terpretación restrictiva y debe estar prevista le-
galmente para ser aplicable, como sucede en los
casos del sublocación (art. 1591 del Cód. Civil)
y de sustitución del mandato (art. 1926 del Cód.
Civil), otra corriente, por el contrario, legiti-
maba a cualquier sujeto negocial para que re-
clame la prestación debida o la responsabilidad
por incumplimiento a otro sujeto negocial, que
integraba la red supra contractual, con inde-
pendencia de que hayan contratado entre sí (17).
 (15)  En las XV Jornadas de Derecho Civil realizadas
en Mar del Plata en 1995 se ha concluido que: “en los
supuesto de conexidad contractual, la responsabilidad
puede extenderse más allá de los límites de un único
contrato otorgando al consumidor una acción directa
contra el que formalmente no ha contratado con él, pero
ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar
la prestación debida o la responsabilidad por incumpli-
miento” Citado por Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos,
en “Los contratos conexazos. Autofinanciamiento y com-
praventa”, en L. L. 1997-F Sección Doctrina, pág. 1348.
 (16)  Conf. Mosset. Iturraspe, Jorge. ob. cit. “Contratos
conexos. Grupos y redes contractuales”, pág. 55 y ss.
 (17)  En esta corriente se enrola Uguet, Ricardo en ob.
cit. pág. 582.
Consecuencia de ello es que podía aplicarse el
régimen de la responsabilidad contractual entre
sujetos no vinculados contractualmente, que de-
berían regirse por el responsabilidad extracon-
tractual. Estas diferencias ceden frente al nuevo
derecho privado unificado.
El artícu­lo 1075 del C.C. y C. establece la posi-
bilidad de oponer las excepciones de incumpli-
miento, pero nada dice con respecto a la acción
directa. Si aplicamos un principio integrador a
la nueva legislación, advertimos que esta acción
ahora está plasmada, también en forma gené-
rica, en los artícu­los 736 a 738 del C.C. y C., al re-
gularse en el Capítulo 2, las acciones y garantías
de los acreedores. Pero si atendemos al último pá-
rrafo del art. 736, allí se lee: “...Tiene carácter ex-
cepcional, es de interpretación restrictiva, y solo
procede en los casos expresamente previstos por
a ley”. Ergo, parece imponerse la interpretación
legal de que en caso de los contratos conexos, tal
acción no podrá ejercerse pues no está expresa-
mente prevista en la ley, en razón de que no surge
de la regulación legal estatuida en los arts. 1073 a
1075 del C.C. y C.
4. Excepción al principio de la eficacia relativa
de los contratos. Como corolario afirmamos que
la regulación de los efectos de los contratos co-
nexos plasmada en el último artícu­lo (art. 1075 del
C.CyC) que integra la tríada que normativiza por
primera vez en el derecho positivo argentino esta
figura jurídica (de manera genérica, ya que la ley
25.065 de Tarjetas de Crédito ya lo regulaba espe-
cíficamente, según la doctrina de los arts. 1 y 44),
es una excepción más al principio general de la
eficacia relativa de los contratos, que debe inter-
pretarse restrictivamente.
Por tanto la expansión de los efectos de un con-
trato de los que integran la pluralidad de contratos
conexos no es automática por el propio hecho de
estar vinculados, sino que deberán analizarse por-
menorizadamente, en primer lugar, que se trata de
un supuesto de conexidad contractual y luego que
el incumplimiento o la extinción de alguno de los
contratos conexazos, produjo la no obtención del
resultado económico perseguido.
Podría darse el supuesto de que el incumpli-
miento o extinción de uno de esos contratos no
sea definitorio en la obtención última de esa fina-
lidad, que quizás pueda ser alcanzada por el cum-
plimiento que de buena fe realicen el resto de los
sujetos obligados en los términos de los contratos
individuales que los vinculan.
210 | Suplemento especial cONTRATOS
VIII. Aplicación de la figura en el tráfico
negocial inmobiliario
La doctrina en general señala como supuestos
de contratos conexos a contratos que surgieron
en el tráfico negocial como atípicos y que luego
devinieron en típicos como el contrato de tarjeta
de crédito o el contrato de leasing, las cadenas de
concesionarios y las franquicias.
Contestes con lo que expusimos debemos dejar
en claro que para que exista conexidad contrac-
tual de acuerdo a la actual legislación debe existir
dos o más contratos, esto es pluralidad contractual
y finalidad económica común.
Por tanto si un contrato reconoce la existencia
de múltiples prestaciones o características simi-
lares a otros contratos que se van cumplimen-
tando a lo largo de su tracto sucesivo, tales ejem-
plos no son alcanzados por la normativa de los
arts. 1073 a 1075 del C.C. y C.
Analicemos algunos casos en particular para
ejemplificar distintos supuestos en los cuales va-
rían la cantidad de contratos conexados.
1. Leasing. El contrato de leasing existió como
contrato atípico, luego legislado por la Ley 24.441
de Financiamiento de la Vivienda y la Construc-
ción (18), prontamente reformada por la Ley 25.248
y actualmente regulado por los arts. 1227 y ss. del
Código Civil y Comercial de la Nación (19).
En el caso estamos en presencia de un contrato
típico, tanto el leasing financiero, como el opera-
tivo y sus modalidades, cuya propia naturaleza
impone interpretar que se trata de un contrato
único, que durante su vigencia comparte una pri-
mera etapa con normas análogas de aplicación su-
pletoria del contrato de locación de cosas y luego
de la opción de compra, con el propio contrato
de compraventa (art. 1250 del CCyC), pero que
siempre sostuvimos tiene una naturaleza jurídica
propia a pesar de sus similitudes con otras figuras
jurídicas.
No obstante entre las modalidades de la elección
del bien, establecidas en el art. 1231 del C.C. y C.,
 (18)  Al respecto consultar Armella, Cristina, Orelle,
José María R. y Causse, Jorge R. en “Financiamiento de la
Vivienda y de la Construcción. Ley 24.441. Ed. Ad. Hoc.
Bs. As. 1995.
 (19)  Aclaramos que a lo largo de este aporte citamos
las normas con su numeración correspondiente al de-
recho histórico y no hacemos la conversión al Digesto
Jurídico Argentino, conforme la Ley 26.939.
surge aquella del inc. a) que el bien que se dará en
leasing puede comprarse por el dador a persona
indicada por el tomador, el inc. b) norma una si-
tuación similar, pues el dador deberá comprar el
bien según especificaciones del tomador o según
catálogos, folletos o descripciones identificadas
por aquel y por último el inc. c) delimita la última
opción con estas características normando que el
dador puede comprar la cosa, sustituyendo al to-
mador, en un contrato de compraventa que éste
haya celebrado.
En los tres casos precedentes, que corresponden
al texto de la Ley 25.248, advertimos con claridad
que el contrato de leasing a celebrarse reconoce la
existencia de otro contrato de compraventa que,
como tal, tiene su propia entidad negocial, ajena
a la del propio contrato de leasing, por lo que en
el caso existe pluralidad contractual. Además,
ambos contratos están unidos, coligados, cone-
xados por una finalidad económica común, cual
es el financiamiento o tan solo el suministro.
Concordante con esta pluralidad contractual, el
art. 1232 del C.C. y C., al regular las responsabili-
dades, acciones y garantías en la adquisición del
bien, dice: “En los casos de los incisos a), b) y c) del
art. 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo
los bienes indicados por el tomador. El tomador
puede reclamar del vendedor, sin necesidad de ce-
sión, todos los derechos que emergen del contrato
de compraventa. El dador puede liberarse conven-
cionalmente de las responsabilidades de entrega y
de la obligación de saneamiento”.
Es dable advertir que en los tres casos prece-
dentes, que si bien el dador cumple el contrato
adquiriendo el bien indicado por el tomador, es
esencial para la configuración del leasing que la
tenencia de la cosa adquirida sea entregada por
el dador al tomador, con independencia de quién
viabilice la entrega material de la cosa. Parte de la
doctrina critica la omisión, no obstante la obliga-
ción de la transmisión de la tenencia de la cosa, es
el rasgo que caracteriza el contrato de leasing.
Planteamos estos casos pues son ejemplos vá-
lidos de la convivencia de un contrato de com-
praventa vinculado al contrato de leasing, que
muestra la existencia de contratos conexos, vin-
culados por la finalidad económica común del fi-
nanciamiento o del suministro (20). No obstante, re-
 (20)  “ ...se trata de una hipótesis de reconocimiento
legal de la conexidad contractual existente en el contrato
de leasing financiero”. Expresión de Ricardo Lorenzetti
citada por Arias Cáu, Esteban Javier, en Leasing, en ob.
Cristina N. Armella | 211
marcamos, para mayor claridad que el contrato de
leasing en sí mismo, si no está coligado a otro con-
trato distinto, no ostentará por si solo la calidad de
la conexidad contractual.
2. Emprendimientos inmobiliarios. No que-
remos dejar de mencionar otro de los ejemplos
típicos de contratos conexos que se dan en el
mercado inmobiliario a partir de los llamados em-
prendimientos inmobiliarios destinados a la pro-
secución de la obtención de un logro económico
potenciado por la propia existencia de la cone-
xidad contractual que integrará una red global.
Con independencia de las reglas de la economía
actual, consecuencia de las decisiones tomadas
por las autoridades nacionales con respecto a la
moneda extranjera (en particular el dólar esta-
dounidense, que ha repercutido disvaliosamente
en el mercado inmobiliario especialmente “do-
larizado”), existen, aunque en menor medida,
grupos, en particular de inversores, que se unen a
los efectos de desarrollar la construcción de com-
plejos edilicios, los que luego integrarán inmue-
bles afectados a propiedad horizontal o a otros
conjuntos inmobiliarios (art. 1887 y concordantes
del C.C. y C.).
El logro de la finalidad común a la que alude
el actual art. 1073 del C.CyC) implicará la nece-
sidad de la celebración de los siguientes con-
tratos, sin que nuestra enunciación sea taxativa,
a saber: constitución de sociedades, compraventa
de inmuebles, fideicomisos, locaciones, en todos
sus subtipos, venta de unidades en construc-
ción, constitución de garantías, seguros, financia-
miento, leasing, corretaje, entre algunos otros (21).
Todos estos contratos quedarán claramente
alcanzados por el nuevo régimen legal, por lo
que en el futuro, su calificación de contratos co-
nexos no abrigará duda alguna. De allí que la in-
terpretación de cada uno de ellos deberá reali-
zarse a partir del contrato que lo reconoce como
causa, por lo que, fuera de los efectos propios in-
dividuales, especiales y específicos, existirá una
eficacia global cual es la consecución de la fi-
nalidad común identificada como resultado es-
cit. “Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado.
Julio César Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano
Esper. Coordinador. Tomo III, pág. 1027. Ed. La Ley. Bs.
As. 2014.
 (21) Al respecto recomendamos la obra de Acqua-
rone, María T. Los emprendimientos inmobiliarios.
Marco jurídico y normativo. Modelos. Pág. 33 y ss. Ed. Ad
Hoc. Bs. As. 2007.
perado. Por tanto, aun en el supuesto de que las
partes al contratar no hayan manifestado expre-
samente, a partir de la autonomía de la voluntad
que despliegan, que celebran contratos conexos,
tal realidad podrá ser aprehendida por el intér-
prete del análisis de la base fáctica y de los ele-
mentos configurantes de cada contrato en parti-
cular, que se encuentra coligado con los demás.
Esta interpretación es ajena a la cantidad de su-
jetos involucrados (puede tratarse de la cons-
trucción de un edificio que terminará integrado
por dos unidades funcionales o de un mega - em-
prendimiento en el que en uno o varios edificios
se integrarán definitivamente por espacios desti-
nados a viviendas, paseos de compras, condoho-
teles, oficinas, esparcimiento, entre otros). Tam-
bién esta interpretación es extraña a su tiempo de
duración y a la simultaneidad o no de la celebra-
ción de todos los contratos vinculados, los cuales
pueden ostentar distintos tipos y modalidades,
ser discrecionales o por adhesión, estar o no al-
canzados por el derecho de consumo.
Ante casos de incumplimientos o de extinciones
contractuales que atenten contra la obtención del
fin común y del resultado esperado, se dispararán
las acciones previstas en el art. 1075 del C.C. y C.
No obstante, reiteramos aquí, lo ya manifestado
como conclusión. Quien ejerza la o las acciones,
deberá probar la conexidad y la real frustración
del fin común, todo ello en un ámbito de ejercicio
restrictivo, especialmente para que tal derecho no
empeore la situación del grupo en su conjunto.
IX. Conclusiones
Luego de poco más de treinta años de tratar de
unificar el derecho privado en nuestro país, final-
mente el 1º de agosto de 2015, entrará en vigencia
el Código Civil y Comercial de la República Argen-
tina. Como toda obra humana es perfectible. Sa-
bemos del enorme esfuerzo que significa reformar,
actualizar y unificar normas jurídicas vigentes, en
especial en un marco en el que han intervenido
juristas enrolados en distintas corrientes doctri-
narias, con audiencias públicas de consulta y la
final intervención de los cuerpos legislativos cole-
giados, comprometidos todos en una especial co-
rrida contra el tiempo.
Independientemente de las críticas o halagos,
estamos frente a una realidad que implica una es-
pecial dedicación por parte toda la comunidad ju-
rídica de nuestro país, al estudio del derecho que
nos regirá prontamente, lo que significa un de-
safío trascendente para su enseñanza, un trabajo
arduo para la doctrina y una expectativa especial
212 | Suplemento especial cONTRATOS
hacia las decisiones que tomen quienes integran
el poder judicial, en una futura labor integrativa
que se dará, seguramente, frente al conflicto inter-
pretativo.
En lo que toca al tema que nos convoca, la forta-
leza es la regulación de los contratos conexos en sí
misma, por ser la primera vez que son abordados
en términos generales por el derecho positivo, lo
que no es menor si lo vinculamos al desarrollo
que ha alcanzado esta modalidad contractual en
el tráfico negocial moderno. La flaqueza, es haber
perdido la ocasión de atender a una regulación
pormenorizada, especialmente con respecto a la
plenitud de sus efectos.
Queda en manos de los profesionales del de-
recho el debido asesoramiento a las partes con-
tratantes, que debe plasmarse finalmente en los
textos contractuales que resultarán conexados.
Sea que impere la autonomía de la voluntad o las
cláusulas predispuestas en los contratos de ad-
hesión, es fundamental prevenir el conflicto des-
pejando dudas interpretativas. No obstante, en
última instancia, la justicia dará a cada uno lo
suyo.u
 La extinción, modificación
y adecuación de los contratos
POR Lidia M. R. Garrido Cordobera
SUMARIO: I. Consideraciones previas.— II. Causales propias de extinción de los contratos.—
III. La modificación del contenido contractual y la adecuación contractual.
I. Consideraciones previas
Celebrado el contrato, razonablemente es ad-
misible entender que el mismo se extinguirá por
el cumplimiento de las prestaciones convenidas
por las partes al momento de prestar el consenti-
miento. En una expresión gráfica, el contrato deja
de existir por muerte natural, o por la realización
de las diferentes obligaciones asumidas por los
contratantes.
Si esto no puede ser concretado, la extinción del
contrato se produce por otras razones, esto es, por
acuerdo de las partes (mutuo distracto), por la fa-
cultad de una de ellas (revocación causada o no) o
por el incumplimiento de una de ellas o un hecho
sobreviniente que afecta al contrato (resolución).
En estos casos, si bien no hay imposibilidad de
cumplimiento, existen causas que impiden a las
partes poder dar estricto cumplimiento a lo opor-
tunamente acordado.
Estamos frente a situaciones que ponen fin a
la vida del contrato cuando aún no se han ago-
tado las diferentes prestaciones convenidas al
momento de su celebración. La denominación
que hemos utilizado en algunos trabajos de vici-
situdes contractuales recuerda a López de Zavalía
quien manifiesta que las razones por las cuales no
se producen, dejan de producirse, o se alteran los
efectos contractuales son variados.
Estudiaremos sucesivamente las disposiciones
legales contenidas en el Código Civil Comercial,
reiteramos que cuando hablamos de extinción
de los contratos nos apartamos del supuesto del
cumplimiento de las prestaciones, porque en ese
caso, como veremos enseguida, estaremos frente
al cumplimiento del acuerdo y no ante su antici-
pada extinción.
I.1. Cumplimiento normal
Es evidente que conforme al presupuesto conte-
nido en el art. 957 y 959 del Código la autonomía
de la voluntad preside la relación contractual,
y las partes crean una regla que regirá sus rela-
ciones privadas nacidas del consentimiento dado
sin ninguno de los vicios o defectos que pudieran
anularlo.
El contrato cuyo plano genético se ha producido
con toda normalidad engendra obligaciones cuyo
cumplimiento será obligatorio para las partes
y a las cuales además le serán de aplicación las
normas de pago Art. 865 y ss. y de extinción de
las obligaciones, agotando las prestaciones pre-
vistas como principales pero dejando vivas ciertas
obligaciones que dimanan de la buena fe y que
pueden generar responsabilidad.
Recordemos que para que exista cumplimiento
han de darse los recaudos de los principios de
identidad, integridad y los atinentes a las moda-
lidades en cuanto al lugar, tiempo y modo (1), pu-
diendo originarse en una divergencia en el cum-
plimiento de la prestación a cargo de una de las
partes la aplicación de la excepción total o la ex-
 
(1) Ver por ej. Cazeaux- Trigo Represas, Alterini
- Ameal - López Cabana, Pizarro - Vallespinos, Boffi
Boggero, Ghersi.
214 | Suplemento especial cONTRATOS
ceptio parcial (2) dilatándose en las obligaciones re-
ciprocas válidamente el cumplimiento por parte
de la otra co-contratante pero sin afectarse el
víncu­lo contractual.
En consecuencia, si no existe imposibilidad fí-
sica, caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1730 y
conc.) las partes deben realizar las prestaciones
a que se han obligado, esto es, deben dar cumpli-
miento normal del contrato.
El cumplimiento del contrato que no es otra
cosa que la ejecución de las diferentes presta-
ciones a las que las partes se han obligado, y con-
forme a la buena fe (Art. 9 y 961) concuerda con
el presupuesto que informa todo y es la simple
consecuencia de la validez del acuerdo a que se
ha llegado mediante el consentimiento prestado
sin ninguno de los vicios que pueden afectar a los
actos jurídicos, ni constituirlo en ineficaz (Arts.
382 y ss.).
I.2. Imposibilidad de cumplimiento
Debemos diferenciar la extinción del contrato
en razón de la rescisión, revocación o resolución,
consecuencias que nada tienen que ver con la via-
bilidad originaria del acuerdo, con la nulidad ge-
nerada por un vicio existente al momento de la
celebración, y también con la imposibilidad de
cumplimiento, que deriva de causas no sólo ajenas
al consentimiento sino también temporalmente
posteriores al nacimiento del víncu­lo contractual.
La imposibilidad de cumplimiento resulta de
causas ajenas a las partes y no genera para ellas
responsabilidad de orden civil ni penal (Art. 1732).
Pero el caso fortuito o la fuerza mayor, debe pro-
ducirse sin que ninguna de las partes haya incu-
rrido en mora en el cumplimiento de sus presta-
ciones, pues, en caso contrario, la parte culpable
deberá soportar la responsabilidad civil, indepen-
dientemente de la existencia de causa eximente
del cumplimiento efectivo del contrato, como
también responderá en los otros supuestos del
Art. 1733.
La imposibilidad de cumplimiento debe ser
posterior a la celebración del acuerdo, ya que si las
partes sabían que la prestación era de imposible
cumplimiento, el acuerdo no hubiese generado
una relación contractual válida. Aquí el hecho o
circunstancia que hace imposible el cumplimiento
 (2) Ver Garrido, Roque F,- Zago Jorge A. - Garrido
Cordobera, Lidia M. R. Contratos Civiles y Comerciales,
Parte General T. 1, Ed. Hammurabi.
deriva de algo que no se relaciona con la presta-
ción por quien se obligó a ello. Es decir, luego de la
celebración del contrato y pendiente aún la pres-
tación convenida, se ha producido un hecho ajeno
a las partes que ha provocado que no se puedan
realizar las prestaciones aún pendientes.
I.3. Ineficacia y nulidad
Coincidimos con Lorenzetti de que el termino
ineficacia es un concepto jurídico amplio y con-
trovertido (3), que en la doctrina no encuentra una
terminología única (4) y creemos que por lo tanto
debe ser abordado especialmente en profundidad
en un trabajo separado, si podemos comenzar
diciendo que se contrapone con el de eficacia.
Cuando un contrato será pues eficaz? En principio
cuando esta apto para cumplir con sus efectos
propios o sea el de crear obligaciones válidas (5) que
puedan ser cumplidas aplicándosele lo dispuesto
en el del CCC. En el Art. 382 se alude a las catego-
rías de nulidad y de inoponibilidad del acto frente
a terceros (Art. 396).
Siempre se definió a la nulidad como la sanción
legal que priva de los efectos propios o normales a
un acto jurídico como consecuencia de una causa
que debe existir al momento de la celebración
en este caso de un contrato, es una situación pa-
tológica existente al momento del acuerdo, la ley
sanciona ese hacer que no esta de acuerdo con la
norma vigente y por ello impide que el contrato
ejerza sus efectos normales.
Como consecuencia de ello podemos indicar
como notas que la particularizan a las siguientes:
a) debe estar establecida en la ley; b) debe privar
de los efectos normales al acto jurídico de que se
trate, y c) la causa de la sanción tiene que ser con-
temporánea o preexistente al momento de la cele-
bración del acto.
El acto se celebra pero tiene un vicio congénito,
esto es, una norma que lo prohíbe, lo cual está
sancionado con la nulidad. Es una situación pato-
lógica existente al momento del acuerdo. Por ello,
 (3)  Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos Pte.
General. Ed. Rubinzal-Culzoni.
 (4) Zannoni, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los
actos jurídicos, Ed. Lloveras de Resk, Maria Emilia- Nuli-
dades Ed. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los con-
tratos, Ed. Zavalía; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos.
Ed. Rubinzal-Culzoni.
 (5)  En su acepción más restringida. Recordemos lo
que discute en torno a las nociones amplia, intermedia
y restrictiva del término contrato.
Lidia M. R. Garrido Cordobera | 215
existiendo un vicio que desnaturaliza el acuerdo,
éste no produce sus efectos previstos, pues la nu-
lidad es la consecuencia lógica de la existencia
de una prohibición para que se efectivice válida-
mente el acuerdo. Dicha Nulidad puede ser total
o parcial (Arts. 389 y ss.) y absoluta o relativa (Art.
386 y ss.).
II. Causales propias de extinción de los
contratos
II.1. Terminología y método del Código Civil y
Valoración de la Reforma
Nuestro legislador adoleció de cierta impreci-
sión terminológica como lo demuestra el texto del
Artícu­lo 1200 del CC y la utilización indistinta que
hacía de los términos. No ha sido feliz el método ni
la terminología empleada por Vélez Sarsfield en el
tratamiento específico de los supuestos de extin-
ción de los contratos aún no cumplidas las respec-
tivas prestaciones.
Esta postura respecto a la equivalencia o inter-
cambiabilidad de estos términos por ejemplo
fue sostenida en nuestro derecho por Alberto G.
Spota, quien considera que resulta inconveniente
atribuir “un distinto campo de aplicación sobre
la equivocada base de que presuntivamente son
diversas” (6).
La rescisión necesita, en el momento de su con-
creción, la voluntad coincidente de ambas partes
contratantes. En la revocación, por lo contrario,
existe sólo en el momento de producirse la exte-
riorización de una sola voluntad, que, amparada
en una norma legal que la posibilite, hace proce-
dente la revocación en función y con soporte en
una disposición legal preexistente.
El art. 1200 del Cód. Civil, en que el codificador
trató la rescisión y la revocación, no resulta con-
gruente con la nota, en la cual se confunde la re-
vocación con la nulidad, ya que el contrato ce-
lebrado por un incapaz genera la sanción que lo
invalida retroactivamente.
La rescisión, la revocación y la resolución ac-
túan como causa propia de extinción del contrato
lo que significa que estamos ante la presencia de
un víncu­lo contractual existente y válido.
Sostenemos que los términos rescisión, resolu-
ción y revocación tienen un sentido y significado
 (6)  Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Pri-
vado, Contratos vol. III, pág. 512, Ed. Depalma.
particular, por lo cual resulta inapropiado confun-
dirlos en cuanto a sus efectos y condiciones.
Coincidimos con el resto de la doctrina en
afirmar que el método elegido por Vélez Sarsfield
no ha sido bueno para el tratamiento de la extin-
ción de los contratos antes de producido el cum-
plimiento, y que había confusión terminológica
que complica la interpretación de los diferentes
artícu­los.
La Reforma del CCCN resulta más apropiada es-
tableciendo en el Cap. 13 todo lo atinente al tema
que trata en varios artícu­los desde el 1076 a 1091,
diferenciando en su contenido diferentes figuras
como la frustración del fin, la imprevisión y el
pacto comisorio aunque no lo denomina de esta
manera sino resolución por incumplimiento y
conteniendo normas particulares en los contratos
específicos.
II.2. Rescisión
Con lo dicho marcamos que la rescisión es una
manera de extinguir los efectos del contrato, des-
haciendo un víncu­lo contractual que es existente,
válido y exigible, y se produce por la decisión de
ambas partes, en cuyo supuesto se la denomina
mutuo disenso o distracto, o de una de ellas en los
casos en que la ley lo permite, en razón de una vo-
luntad en tal sentido, nacida luego de la celebra-
ción.
En nuestra posición vemos que mientras que la
resolución requiere siempre para su existencia un
acontecimiento posterior al contrato, y que ha po-
dido ser previsto por las partes o por la ley, cómo
condición para que puedan operarse sus efectos,
la rescisión no depende de un hecho posterior
sino del consenso de ambas partes o de una sola
de ellas cuando la ley así lo admite.
El verbo latín rescindere deriva de re y scindere,
que significa rasgar, por lo que, etimológicamente,
rescindir significa deshacer un contrato como
consecuencia de la común voluntad de las partes.
La situación fáctica a analizar es la que nace del
presupuesto de que es la voluntad válida de las
partes la que dejará sin efecto lo acordado, por
mutuo consentimiento (rescisión), o bien será la
voluntad unilateral de una de ellas cuando la ley
así lo faculta, pero siempre en el plano funcional y
no genético del mismo, la que producirá la extin-
ción del contrato.
Aquellos que lo celebraron, conforme al pre-
supuesto del Art. 957, están perfectamente facul-
216 | Suplemento especial cONTRATOS
tados para establecer que su voluntad se ha modi-
ficado y que en consecuencia dejan sin efecto las
obligaciones aún no cumplidas por ellas y que re-
sultaban del contrato (plano funcional).
El CCCN en su Art. 1076 recepciona expresa-
mente la re-escisión bilateral y fija sus efectos para
el futuro salvo pacto en contrario y con el límite de
no poder afectar a terceros.
La voluntad deberá cumplimentarse para la va-
lidez del distracto con la misma legitimidad que
era necesaria para la celebración del acuerdo. Es
simplemente, una nueva voluntad de las partes,
que reuniendo todos los requisitos necesarios
para la celebración de un contrato resuelven por
mutuo acuerdo extinguir las prestaciones aún
pendientes.
Respecto del alcance de la rescisión, ya decía
Machado (7) que ella no tiene efecto respecto de
terceros que hayan adquirido derechos en virtud
de la existencia del contrato de que se trate, siendo
facultad de los acreedores oponerse al posible de-
sistimiento de un contrato que su deudor tenga
con, un tercero.
En doctrina se admite la posibilidad de que este
distracto se realice en forma tácita. Farina da como
ejemplo de rescisión tácita el caso de que el com-
prador se niegue a recibir la mercadería que le ha
sido enviada por encontrarse en mal estado y el
vendedor proceda con posterioridad a retirarla,
este comportamiento de ambas partes permite
presuponer que ellas han consentido la rescisión
del contrato.
La carga de la prueba corresponde a quien alega
la existencia de una rescisión, cuando es deman-
dado por el cumplimiento del contrato oportuna-
mente celebrado. Deberá probar o la existencia de
una rescisión convenida de mutuo acuerdo con la
otra parte o bien que ha cumplido con las obliga-
ciones a su cargo.
II.2.1. El problema de la rescisión unilateral
Como hemos dicho, la rescisión es la conse-
cuencia del acuerdo de las partes que han cele-
brado el contrato, y únicamente podernos hablar
de rescisión unilateral cuando la ley específica-
mente así lo ha establecido o por el contrato se ha
facultado en una cláusula a tal fin.
Como casos de rescisión unilateral determi-
nados por el legislador en el código anterior se-
 (7)  Machado, Código Civil argentino, t. III, pág. 531.
ñalábamos los siguientes: las locaciones (obra,
servicios y con una terminología equivocada loca-
ciones urbanas, sociedad civil sin término, depó-
sito civil sin plazo, comodato precario).
En virtud de la autonomía se podía pactar dicha
posibilidad a favor de una o ambas partes, y esto
había generado una serie de situaciones conflic-
tivas en materia de contratos comerciales como el
de Concesión. El CCCN establece en el Art. 1077
la posibilidad de su ejercicio basado en la ley o el
contrato (aunque el texto hace referencia a todas
las figuras unilaterales, rescisión unilateral, revo-
cación y resolución unilateral) y en los artícu­los si-
guientes se ajustan las reglas generales (Arts. 1078,
1080,1081 y 1082).
Habíamos y defendido en los Congresos el su-
puesto especial en los contratos de larga duración
de establecer una norma en la legislación. Hoy ob-
servamos que el Art. 1011 in fine regula la vincu-
lación de este tema con la facultad de renegocia-
ción y con el ejercicio de buena fe y sin incurrir en
abuso de derecho.
Encontramos supuestos previstos con la utiliza-
ción de este término en los contratos de locución
de cosas Art. 1203 (tenemos dudas que este caso
sea verdaderamente una rescisión), Art. 1383 con-
tratos bancarios, Art. 1432 inc. b y Art. 1441 inc. b
contrato de cuenta corriente, Art. 1508 concesión.
Creemos que es rescisión, sin mencionarlo los
casos del Art. 1218 locación de cosas, Art. 1261 lo-
cación de obra, Art. 1279 locación de servicio por
tiempo indeterminado, Art. 1541 inc. b Comodato,
Art. 1522 franquicia.
II.2.2 Efectos de la rescisión
La rescisión produce efectos ex nunc, es decir,
desde el momento que ella es acordada por los
contratantes y, como se rige por los principios
generales que informa la autonomía, las partes
pueden establecer las consecuencias que la res-
cisión tendrá entre ellos, aunque deberá respetar
los derechos que en el ínterin pudieran haber ob-
tenido terceros (Art. 1076).
Los efectos del distracto por mutuo consenti-
miento estriban en la extinción de las obligaciones
y de los derechos reales que nacieron del contrato
respetando los posibles derechos adquiridos por
terceros de buena fe.
Cuando estamos frente a un contrato de ejecu-
ción diferida o continuada, la rescisión no modi-
fica lo que ya ha sido ejecutado por las partes.
Lidia M. R. Garrido Cordobera | 217
La rescisión unilateral conforme lo dispuesto
por el Art. 1079 opera para el futuro excepto dis-
posición en contrario pero hay que tener presente
lo establecido en los Arts. 1080 en cuanto a la resti-
tución en la medida que corresponda de las cosas
que han recibido en razón del contrato o su valor
(conforme al Art. 1081 si es un contrato bilateral)
y cuando proceda la reparación del daño (Art.
1082).
II.3. Revocación
Otra figura a tener en cuenta para ser concep-
tualizado y ver sus efectos es la revocación, ella
es en realidad la facultad de una de las partes de
dejar sin efecto un acto en las circunstancias pre-
vistas y sancionadas por el legislador, no es exclu-
siva del ámbito contractual pues aparece en ma-
teria de Testamentos y legados.
En el campo contractual siempre se sostuvo su
presencia o aplicación en la formación del con-
sentimiento (en la oferta y la aceptación) y espe-
cíficamente en materia de los contratos de Man-
dato (ya sea bajo la forma de revocación expresa o
tacita) y en la donación (en la donación con cargo
por inejecución del mismo, por cuestiones de in-
gratitud en todas las donaciones y ante la exis-
tencia de la cláusula de súper nacencia de hijos).
Llambías opinaba que la revocación es un modo
de disolución de los actos jurídicos mediante
el cual el autor o una de las partes, retrae su vo-
luntad, dejando sin efecto el contenido del acto o
la transmisión de algún derecho.
Pensamos que la revocación es sólo facultad de
una de las partes, no siendo necesario el acuerdo
recíproco, sino las circunstancias previstas y san-
cionadas por el legislador.
Para Spota, “la revocación es una declaración
unilateral de la voluntad incausada que tiene por
fin inmediato extinguir una relación jurídica, o
sea, un acto negocial, tratándose de las conven-
ciones, por el cual se deja sin efecto un contrato,
en virtud de que la ley así lo autoriza, o la conven-
ción en su caso”.
Garrido y Zago disentían con la opinión del des-
tacado tratadista, quien estimaba necesaria la vo-
luntad unilateral incausada para que se pueda ha-
blar de revocación, por cuanto si la misma fuera
causada se trataría de la resolución y no de la revo-
cación. Opinamos que es más apropiado hablar de
revocación, aunque ella sea motivada por los pre-
supuestos que establecen la ley y lo hacemos fun-
damentando nuestra posición en que el titular del
derecho lo ejerce revocando un acto válido por él
acordado y no resolviendo su obligación en fun-
ción de un incumplimiento derivado de presta-
ciones recíprocas.
Discrepamos con Salvat en cuanto afirma que la
revocación destruye la existencia misma del con-
trato como si no hubiera existido, porque parti-
cipamos de la opinión de Llambías para quien la
diferencia existente entre la revocación y la res-
cisión, y la resolución es que las dos primeras ac-
túan ex nunc desde ahora, mientras que la resolu-
ción actúa ex tunc desde entonces.
Tanto la rescisión como la revocación dejan
subsistentes los efectos ocurridos en el período
transcurrido desde la existencia del contrato hasta
su cesación como consecuencia de la revocación
o rescisión.
II.3.1. Casos de revocación previstos por la ley en
materia contractual
Tradicionalmente nuestra doctrina apuntaba
como supuestos además de los actos jurídicos de
ultima voluntad y atendiendo al ámbito contrac-
tual los que ya mencionamos ut supra a), el man-
dato (pudiendo revocarse expresa o tácitamente,
aun el denominado mandato irrevocable cuando
mediaba los extremos de la Ley).
b) Las donaciones: con cargo puede ser revo-
cada cuando el donatario ha sido puesto en mora
respecto a la ejecución de los mismos o de las con-
diciones impuestas a la donación, todas por ingra-
titud del donatario en los supuestos establecidos.
c) Si existe la cláusula de súper nacencia de hijos
de donante después de la donación y se da esta si-
tuación.
d) En los términos de la formación del consenti-
miento tanto la oferta como la aceptación podían
ser retractados (recordemos también el Art. 7 de la
ley 24.440 y el consentimiento in ralenti).
El CCCN establece esta figura (a veces se deno-
mina retractación) en los Art. 975 de la oferta, Art.
981 de la Aceptación, Art. 1110 en los contratos de
consumo, Art. 1329 inc. c y Art. 1331 en el contrato
de Mandato, Art. 1569 en el contrato de Donación,
Art. 1697 inc. b en el Contrato de Fideicomiso.
II.3.2. Efectos de la revocación
La revocación actúa para lo futuro, conforme al
Art. 1079, el efecto que una revocación va a tener
será que a partir de que ella ha sido expresada el
218 | Suplemento especial cONTRATOS
víncu­lo se extinguiría, pero deja a salvo los actos
ya producidos y los efectos ya causados, no pu-
diendo afectar a terceros de buena fe.
Hay que tener presente lo establecido en los
Arts. 1080 en cuanto a la restitución en la medida
que corresponda de las cosas que han recibido
en razón del contrato o su valor (conforme al Art.
1081 si es un contrato bilateral) y cuando proceda
la reparación del daño (Art. 1082).
II.4. Resolución
Finalmente la resolución es la extinción del con-
trato, también en la etapa de cumplimiento como
consecuencia de causas sobrevinientes y que ex-
tinguiría en principio retroactivamente los efectos
del contrato aunque veremos que presenta varias
excepciones.
Para diferenciarlo de la nulidad se recalca que el
hecho resolutorio es posterior a la celebración del
contrato, no se da en el nacimiento del contrato.
Hay que tener presente varios ítems: el hecho
resolutorio pudo ser previsto por las partes o por
la ley Art. 1089, ser expreso Art. 1086 o surgir táci-
tamente Art. 1087 y 1088, y ser la resolución total o
parcial conforme al Art. 1083.
Los institutos resolutorios actúan ex tunc, es
decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), y sólo
en supuestos muy especiales puede hablarse de
que sus efectos son ex nunc (para lo futuro), su-
puesto de los contratos de ejecución o cumpli-
miento continuado o en casos de condición re-
solutoria (Art. 346) y plazo resolutorio (Leiva
Fernández) o por la naturaleza de la prestación.
Presenta los siguientes caracteres.
a) La resolución depende de la previsión legal
o del acuerdo de las partes formulado en el mo-
mento de su celebración, constituyendo una cláu-
sula explícita o implícita en él. Aquí la voluntad
de las partes para incluir la cláusula resolutoria se
produce en el momento de la celebración del con-
trato y no con posterioridad a él, como ocurre en
la rescisión;
b) las partes, conforme a su autonomía, pueden
convenir a su libre arbitrio la cláusula resolutoria
que entiendan conveniente, la cual, de figurar en
el contrato, tendrá plena validez;
c) la resolución produce efectos respecto de las
partes y también respecto de terceros, ya que el
contrato aparece como que no hubiese existido
nunca y se hubiese desvanecido con todas sus
consecuencias pero siempre dejando a salvo los
derechos adquiridos por terceros de buena fe a tí-
tulo oneroso.
d) la resolución presupone un consentimiento
anticipado de las partes en el sentido de que, pro-
ducida la eventualidad determinada, el contrato
dejará de existir, es decir, ha habido un consenti-
miento condicional en el que ambas partes han
acordado la posibilidad de la resolución.
4.1. La resolución legal y la resolución judicial
por incumplimiento
Se puede diferenciar el método o sistema por el
cual se llega a la conclusión anticipada del con-
trato, estos supuestos son los llamados de resolu-
ción legal, mientras que los de resolución judicial
son aquellos en que es necesario que la ruptura
del víncu­lo se produzca mediante la intervención
del órgano jurisdiccional pertinente. Es decir, no
hay resolución sin previo pronunciamiento de la
justicia, a la que las partes deben recurrir en de-
manda precisamente de la disposición que es-
tablezca la ruptura del víncu­lo contractual y las
pertinentes reparaciones que el hacer culposo
del incumpliente ha generado en favor de la otra
parte.
Pero, será necesaria la intervención judicial
para determinar la resolución del contrato, cuya
vigencia hasta ese momento, a pesar del incum-
plimiento, seguía existiendo.
Difiere, pues, la resolución legal de la judicial
en cuanto para la primera no es necesaria la inter-
vención de la justicia y se opera siguiendo los li-
neamientos previstos en la respectiva norma legal,
mientras que para la segunda la resolución es la
consecuencia de una sentencia judicial, como
ocurre cuando el posibilita que el locador pida la
resolución del contrato de locación si el locatario
está atrasado en el pago de dos períodos conse-
cutivos de alquiler. Se deberá demandar judicial-
mente que se disponga la resolución del contrato y
el resarcimiento por pérdidas e intereses.
Si el método o sistema surge exclusivamente de
la ley y no resulta necesario acudir a la justicia para
lograr la desvinculación de las partes, podemos
considerar que estamos frente a la llamada resolu-
ción legal, y con el cumplimiento de lo ordenado o
indicado por el texto legal se produce la extinción
del contrato con derecho para el acreedor a de-
mandar los daños y perjuicios que se han irrogado
como simple consecuencia del incumplimiento.
Lidia M. R. Garrido Cordobera | 219
4.2. Tratamiento en el del Código Civil y la
Reforma
Se señalaba que la resolución podía asumir tres
formas, la de una condición y se le aplicaría lo dis-
puesto para las condiciones resolutorias, ser facul-
tativa cuando una de las partes se reserva el de-
recho de disolver el acto si la otra parte no cumplía
las prestaciones, o también podría ser opcional
cuando se autorizaba a cualquiera de las partes a
disolver el acto pendiente de ejecución.
Eran causa de resolución de los contratos:
a) la condición resolutoria,
b) el plazo resolutorio.
c) en compraventa los pacto de retroventa; de
mejor comprador.
d) el pacto comisorio expreso y tácito.
e) la señal o arras con carácter de pena.
f ) la excesiva onerosidad sobreviniente.
g) la frustración del fin del contrato.
El CCCN regula como ya lo hemos dicho en va-
rios artícu­los de modo conjunto las extinciones
unilaterales con gran detalle a partir del Art. 1077
pero expresamente a partir del 1083 y por varios
artícu­los se centrara en la resolución por incum-
plimiento, tratando no solo el incumplimiento
total sino el parcial, estableciendo que se entiende
que el incumplimiento debe ser esencial para dar
lugar a la resolución (Art. 1084) salvo pacto ex-
preso (Art. 1086) y regula con otro nombre lo que
hemos conocido como pacto Comisorio Tácito
(1087 y 1088) el Ius variandi, (Art. 1085) y la reso-
lución por imperio de La Ley (Art. 1089).
Mención aparte merece la recepción de la Frus-
tración del fin del Contrato en el Art. 1090 para
poner fin definitivamente a la discusión de su ope-
ratividad en materia contractual y que aplaudimos
y la diferencia con el otro instituto de la Imprevi-
sión que se trata en el Art. siguiente.
Además encontramos aplicaciones de la resolu-
ción en los Art. 1163, Art. 1164, Art. 1165, Art. 1168
y Art. 1169 en contrato de compraventa, Art. 1184
en el contrato de suministro, Art. 1492 y 1994 en
el contrato de Agencia, Art. 1509 en el contrato de
concesión, Art. 1607 y 1608 en el contrato de renta
vitalicia. En materia de locaciones de cosas se uti-
liza dicha terminología en los Art. 1217 inc. b y
1221 para la resolución anticipada (creemos que
es rescisión) y en los Art. 1219 y 1220.
4.3. Efectos de la resolución
Los institutos resolutorios actúan ex tunc, es
decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), pero
siempre dejando a salvo los derechos adquiridos
por terceros de buena fe a titulo oneroso y sólo en
supuestos muy especiales puede hablarse de que
sus efectos son ex nunc (para lo futuro), supuesto
de los contratos de ejecución o cumplimiento con-
tinuado o en casos de condición resolutoria (Art.
346) y plazo resolutorio, o por la naturaleza de la
prestación. Las partes deben reintegrarse lo que se
hubiesen entregado.
Como en los otros supuestos anteriores hay que
tener presente lo establecido en los Arts. 1080 en
cuanto a la restitución en la medida que corres-
ponda de las cosas que han recibido en razón del
contrato o su valor (conforme al Art. 1081 si es un
contrato bilateral) y cuando proceda la reparación
del daño (Art. 1082).
III. La modificación del contenido
contractual y la adecuación contractual
Podemos decir con Garrido y Zago que cele-
brado el contrato es razonable entender que el
mismo se extinguirá por el cumplimiento de las
prestaciones convenidas por las partes al mo-
mento de prestar el consentimiento (8), pero si bien
esto sucede en la mayoría de los casos y llevan a
lo que estos autores llaman la muerte natural del
contrato, hay ciertas situaciones que suelen aca-
rrear la intervención judicial y otras que confi-
guran supuestos especiales (9) como la resolución,
la revocación o la resolución que ya vimos.
Pero lo más importante de señalar es, que no
siempre el contrato se extinguirá, sino que habrá
cabida para una revisión contractual, enten-
diendo por tal actividad ese volver a ver las cir-
cunstancias que puedan permitir que no se pro-
duzca esa ruptura abrupta no querida por las
partes al contratar y el contrato sobreviva frente a
estas contingencias.
 (8)  Garrido, Roque F. - Zago, Jorge A., Contratos Ci-
viles y comerciales T. 1, Ed. Universidad.
 (9)  Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, Las causales de
extinción de los contratos, la modificación y adecuación,
Homenaje a Roberto López Cabana, Ed. Abeledo Perrot.
220 | Suplemento especial cONTRATOS
III.1. El contrato como programa de
prestaciones
El contrato, si lo tomamos cuantitativamente
es la fuente primordial de obligaciones patrimo-
niales, pero su concepto y alcances no ha perma-
necido inmóvil en el tiempo (10), ha ido receptando
las diferentes corrientes filosóficas e históricas.
Recordemos a modo de ejemplo que para Mac
Neil el contrato es un instrumento de previsión de
futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad
de las partes siendo sensible a los cambios de la
realidad social ya que existe una relación entre el
contrato y las circunstancias que lo rodean y que
para Posner sería un instrumento de coordinación
eficiente que debe utilizarse por las partes de ma-
nera no oportunista a fin de evitar costosas me-
didas de autoprotección.
Modernamente se habla en la teoría de los con-
tratos del denominado “contrato perfecto”, es-
tamos ante el cuando las partes contratantes antes
de concluir el contrato, se han puesto de acuerdo
sobre la impu­tación de todos los riesgos asociados
a su ejecución (11).
Para Shafer y Ott el derecho contractual es el
intento de reconstruir el contrato perfecto y de
impu­tar los riesgos sobre lo que las partes no se
han puesto de acuerdo expresa o tácitamente de
tal forma que se maximicen las ventajas del con-
trato en la situación ex ante a su conclusión (12).
En la línea del análisis económico del derecho
la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante
un contrato alterado en el cual esa alteración no
haya sido prevista en el contrato será la de maxi-
mizar racionalmente la utilidad que consistirá en
impu­tar el riesgo a aquel que lo puede reducir o
absorber al menor gasto.
Hemos dicho que el Derecho vendría a deter-
minar a posteriori como sería el contrato perfecto
si se hubiera actuado de manera inteligente en la
previsión (13).
 (10)  Por ello hoy se habla de contratos de consumo,
contratos empresariales, contratos a condiciones gene-
rales, por adhesión, conexos.
 (11)  Garrido Cordobera, Lidia M.R., Los contratos en
su dimensión actual.
 (12) Shafer, Hans y Ott, Claus, Manual del Análisis
Económico del Derecho, Ed. Tecnos.
 (13)  Garrido Cordobera, Lidia M. R., la negociación
y el análisis económico, en Análisis Económico del de-
recho, Ed. Heliasta.
Pero también actúa cuando se afecta la base o
fundamento del negocio y hay que encontrar una
solución paralela a los intereses de las partes, de
modo que el derecho contractual tiene la tarea de
reconstrucción del contrato perfecto impu­tando
consecuencias a través de normas supletorias al
contrato o de principios generales.
Esa reconstrucción del contrato nos lleva a los
institutos correctores que cada derecho recepta,
en el caso argentino tenemos al abuso del de-
recho, la lesión y a la imprevisión, pero sobre todo
también a la celebración, interpretación y ejecu-
ción de los contratos conforme a la buena fe.
Es en tales situaciones de cambio y ajuste
donde es importantísimo el tema de la interpreta-
ción de los contratos o el de su integración, es ne-
cesario que recordemos que son las partes las pri-
meras facultadas a través de una interpretación
auténtica a arribar a una modificación del primi-
tivo contrato.
También hemos de tener presente la revisión e
interpretación realizada por terceros pactados —
árbitros o amigables componedores— o por vía
judicial, debe haber conciliación y armonía en los
fines individuales y los fines sociales ya que el con-
trato persigue ambos.
Si bien no es el objeto de este trabajo creemos
necesario dejar asentada nuestra posición de que
la autonomía de la voluntad y la libertad son la
base necesaria de ese acuerdo de voluntades y por
ello consideramos que el Art. 959 tiene plena vi-
gencia para lograr la modificación del contenido
contractual de mutuo acuerdo o bien recurriendo
a la figura de la transacción (Art. 1641) sosteniendo
que nadie mejor que las partes para ajustar el con-
trato a las realidades cambiantes, respetando los
principios de la buena fe y los deberes que de este
principio emanan como el de colaboración.
También de que lo que técnicamente denomi-
namos contrato, debe realizar en nuestra concep-
ción no solo un fin económico sino un fin ético y
social y esto se va a evidenciar en la adecuación
contractual del programa de prestaciones en caso
de afectación de la base del negocio jurídico como
ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad
sobreviniente (Art. 1091) y en la lesión (Art. 332).
Generalmente aludimos a la adecuación en
estos casos en los que se requiere un pedido, alla-
namiento u ofrecimiento del reajuste equitativo de
una parte para salvar la extinción del contrato, que
se producirá si no media esta decisión por estar
frente a casos en los que el Derecho habilita a dejar
Lidia M. R. Garrido Cordobera | 221
sin efecto el contrato por haberse afectado la de-
nominada base del negocio o sinalagma.
Aun en el supuesto de la lesión, la norma per-
mite la supervivencia del víncu­ lo contractual
si aquel que, aprovechando la ligereza, inexpe-
riencia o necesidad de la contraria hubiera obte-
nido una ventaja patrimonial desproporcionada y
sin justificación, admite que se equilibren las pres-
taciones en forma proporcionada y equitativa. Es
decir, en todos los supuestos en que se ha produ-
cido una situación anormal, que no pudo ser pre-
vista en el momento de la celebración del con-
trato, o que, como en el supuesto de la lesión, haya
generado un desequilibrio potencial en el plano
funcional del acuerdo, la ley admite la posibilidad
del reacomodamiento que permite la subsistencia
del víncu­lo generado con el consentimiento.
Decíamos respecto a la excesiva onerosidad que
la problemática no obedece a la actuación de las
partes, sino que, por lo contrario, deriva de situa-
ciones ajenas a las mismas; las diferentes teorías,
pues, admiten la posibilidad de que si las partes
llegan a un nuevo acuerdo reacomodando las res-
pectivas prestaciones, el contrato sigue teniendo
plena vigencia.
Sería el juez, en definitiva, quien, para el su-
puesto de que las partes no logren ponerse de
acuerdo respecto de las nuevas prestaciones, es-
tablecerá, mediante una sentencia, cuáles serán
las nuevas obligaciones que deben incorporarse al
contrato originario.
En consecuencia, las partes podrían acudir a
la justicia para requerir la correspondiente reso-
lución judicial que fije las prestaciones para que
subsista el víncu­lo contractual. Sea que lo solicite
el actor y se avenga la parte demandada, sea que la
parte perjudicada solicite la resolución en función
del y la otra pida que el juez fije las prestaciones
allanándose a la demanda en cuanto a la viabi-
lidad del reajuste, en ambos casos el contrato se-
guirá vigente con la lógica modificación en cuanto
a las prestaciones.
Es decir que resultaba viable la oferta de mo-
dificación del contenido contractual dirigida por
una de las partes para que, estableciéndose nue-
vamente el equilibrio en las prestaciones, siga vi-
gente el acuerdo originario modificando sólo el al-
cance de las obligaciones contraídas.
Veamos que se ha dispuesto en el CCC en esta
materia en la cual cabe distinguir que el Art. 332
referido a la Lesión establece su aplicación como
acción, mientas que el Art. 1091 se habla de la po-
sibilidad de plantear extra o judicialmente, como
acción o excepción la resolución total o parcial o
su adecuación, guardando silencio sobre la ne-
cesidad de allanarse a la pretensión u ofrecer el
ajuste equitativo, lo que habilitaría a que el Juez
decida. En el Art. 322 se prevé con la transforma-
ción de la demanda de nulidad por la de reajuste si
el demandado lo ofrece.
IV. La razón de ser de la reforma
Creemos que el contrato está hecho por y para
los hombres, debe ser un hábil instrumento en
sus manos, pudiendo modificarse sin perder su
esencia, porque el hombre y la sociedad cambian,
pero debe siempre poder responder a su razón de
ser de trascendencia, de ir más allá del mero mate-
rialismo, de adecuarse, de renegociarse pero con-
forme a la ética y al principio de buena fe y aun en
el momento de su extinción o sobre todo allí esto
no se debe perder de vista (14).
La reforma producida en la Legislación creemos
y aspiramos nos brinda luz en ese camino a fin de
lograr seguridad jurídica pero sin sacrificar la jus-
ticia contractual, incorporando institutos y reglas
para la extinción que era uno de los temas más os-
curos y conflictivos del Código de Vélez.
Hemos intentado en este aporte brindar con-
ceptos que creemos necesarios más que simple-
mente glosar los institutos que serán tratados en
profundidad en otros trabajos.u
 (14)  Recordemos ciertos dichos que antes se oían a
menudo nadie es bueno si no es un buen hijo, un buen
padre, un buen hermano, un buen amigo y un buen
cónyuge a lo que Santos Briz agregaba y un buen con-
tratante y por otro lado está la Rerum Novarum de León
XIII que conserva su validez y los últimos documentos
de la iglesia.
 El contrato de consumo
en el Código Civil y Comercial
de la Nación
POR Fulvio G. Santarelli
Sumario: I. Antecedentes.— II. El tratamiento de la estandarización en la Argentina, desde el Código
de Vélez hasta el dictado de la ley 24.240.— III. La impronta de la ley 24.240: el concepto de cláusula abu-
siva.— IV. Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el nuevo Código
Civil y Comercial.— V. El contrato de consumo.
I. Antecedentes
I.a. Del contrato negociado al adhesivo
El recurso a matrices contractuales precon-
cebidas reconoce como fundamento una multi-
plicidad de razones, algunas, provenientes de la
masificación de la demanda y la consecuente uni-
formidad de la oferta; la creciente internaciona-
lización de las compañías elaboradoras de pro-
ductos de consumo masivo, y su búsqueda por
asegurar similares condiciones más allá de las
fronteras; otras, originadas por la producción, y su
marcada evolución, en cantidad y en calidad, que
obligan a poner foco en contratos como el de su-
ministros, o la amplia gama de subcontrataciones,
o aquellos de locación de servicios que ciertas in-
dustrias necesitan, suelen celebrarse mediante
contratos pre redactados por aquel que define su
necesidad o prestación de determinada manera;
por su parte, la complejidad de avanzar sobre
todas “las geografías” y segmentos posibles, ha
desarrollado contratos que organizan canales de
comercialización, adecuados a una estrategia de
penetración del predisponente; etc. Es que el con-
trato se ha constituido en vital elemento de gestión
del riesgo de la empresa, ya que contribuye a orga-
nizar nada menos que la producción y su llegada
al mercado.
La especialización y ejercicio habitual de cierta
actividad industrial o comercial, van evolucio-
nando de modo tal que el ordenamiento legal no
puede seguir su ritmo; por lo cual, la práctica pro-
fesional, corporativa ha sustituido al legislador (1)
en la regulación de su particular necesidad, de tal
modo el plexo contractual adquiere una impronta
reglamentaria, dado su carácter general y perma-
nente (2).
En estos supuestos la etapa de formación del
consentimiento contractual aparece monopoli-
zada por la acción de una de las partes la cual pro-
pone el reglamento contractual para la aceptación
o no del otro contratante, en cuyo caso, solo le
cabe adherir, ya que no le es dado modificar, sino
en opciones ya conferidas por el predisponente, o
en cuestiones no sustanciales (3).
Por comprensible que sea este proceso, no
puede dejar de apreciarse una tendencia autista
en el manejo del aludido riesgo que se termina por
despreciar al propio sinalagma; la obligatoriedad
del contrato conjugada con esta modalidad da un
precipitado de contrato injusto que ha suscitado
soluciones en salvaguarda de un reparto equi-
 (1)  GHESTIN, Jaques “La formation du contrat”, nro,
93, pág. 74. 3ª ed.
 (2) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, “Les obligations.
l‘acte juridique”, nº 179, p. 139. 13º ed.
 (3) El art. 28 del proyecto Scrivener —el antece-
dente francés de la regulación de la contratación predis-
puesta— refiere a un contrato “modelo” y a la carencia
del consumidor de posibilidades de modificación de la
propuesta.
224 | Suplemento especial cONTRATOS
tativo del riesgo intentando neutralizar aquella
“unilateralidad”.
I.b. Predisposición o adhesión: los caminos
del consentimiento
El Proyecto de 1998, en su art. 899, distinguía al
contrato discrecional como aquel que se carac-
terizaba en razón de que sus “estipulaciones han
sido determinadas de común acuerdo por todas las
partes”; y al predispuesto, como a “aquel cuyas esti-
pulaciones han sido determinadas unilateralmente
por alguna de las partes”; como condiciones gene-
rales, llamaba “a las cláusulas predispuestas por
alguna de las partes con alcance general y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares”, y to-
davía caracterizaba al contrato celebrado por ad-
hesión como el “contrato predispuesto en que la
parte no predisponente ha estado precisada a de-
clarar su aceptación”. Más allá de la ponderación
práctica de tales distinciones, es demostrativa del
rol que la negociación alcanza para configurar un
tipo de contrato discrecional, y su distinción de
otras formas de construir el consenso. Por otro
lado, en la descripción precedente se diferencia
la predisposición —como actitud de uno de los
contratantes— y la adhesión del otro, quedando
configurados los elementos relevantes de la figura
en análisis. Hay otro componente relevante en la
configuración de la modalidad adhesiva, que apa-
rece sugerido en cierta connotación terminológica
del contrato discrecional, cuando se lo denomina
“paritario”, lo que alude a la equidistancia de las
partes, la que faltaría en el contrato de adhesión a
cláusulas predispuestas.
Para analizar el régimen del nuevo Código es
menester partir del concepto de contrato suminis-
trado en el art. 957, que en lo que en el particular
atañe, define al contrato como “el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento...”; sin desconocer las discusiones
eternas respecto al consentimiento, vale entender,
cabe insistir, a los efectos del presente, que se hace
referencia a las coincidencias de las voluntades
que alcanzaron cierto grado de expresión y cog-
noscibilidad mutua entre los otorgantes; a partir
de lo cual, en la forma adhesiva alcanza virtua-
lidad para la distinción y categorización, el modo
en que se llega a tal “consentimiento”.
I.c. El contrato “no negociado” y el elemento
“sorpresa”
El tipo adhesivo involucra dos cuestiones a
atender: por un lado las menguadas o nulas po-
sibilidades del adherente de incidir en el regla-
mento contractual, y por el otro, la opacidad
propia que el sistema de formación del consenso
implica para el no predisponente, que no es otra
cosa que la ignorancia, o la incertidumbre acera
de las obligaciones asumidas por una y otra parte,
lo que a la hora de la ejecución del contrato puede
frustrar expectativas mediante la puesta en fun-
cionamiento de cláusulas que modelan el cumpli-
miento de ciertas prestaciones, limitan ciertas res-
ponsabilidades, etc.
I.d. Un precedente paradigmático
El Código italiano de 1942, afrontó el fenómeno
de las condiciones generales de contratación bajo
el perfil de la formación del contrato (arts. 1341 y
1342), intentando evitar que integren el contrato
cláusulas que el adherente —ajeno a su elabora-
ción— no ha podido conocer, o reflexionar (4). El
primer párrafo del art. 1341 establece el principio
de que las condiciones generales del contrato son
eficaces respecto del contratante, si es que al mo-
mento de la conclusión del contrato el adherente
tuvo oportunidad de conocerlas, o debió haberlas
conocido usando la ordinaria diligencia. El se-
gundo párrafo avanza sobre un elenco de cláu-
sulas gravosas (5), exigiéndose a su respecto no solo
la cognoscibilidad, sino la expresa aprobación por
escrito del adherente. El sistema se completa con
el art. 1370 que dispone el principio de interpreta-
ción de las cláusulas contra el predisponente.
Respecto de la cognoscibilidad del régimen ci-
tado, se precisa que el conocimiento no sólo versa
respecto de la existencia de las condiciones gene-
rales, sino de su contenido; de modo tal que el sen-
tido de la norma es establecer el límite dentro del
cual el adherente puede considerarse vinculado a
una cláusula que no conoce (6). Traduciendo esta
regla en términos de obligaciones del predispo-
nente, este debe dar clara noticia de la existencia
de las condiciones generales, que estas sean acce-
sibles para el adherente y además comprensibles
para un contratante medio, todo ello al momento
de la celebración del contrato (7).
 (4)  SACCO, Rodolfo DE NOVA, Giorgio “Il contratto”,
pág. 363, 3ª ed.
 (5)  Ellas son: i) cláusulas limitativas de la responsa-
bilidad en favor del predisponente, ii) las que facultan
a la rescisión del contrato por parte del predisponente,
iii) aquellas que limitan la posibilidad de oponer excep-
ciones al adherente. iv) la que reserva al predisponente
la tácita reconducción o renovación automática del con-
trato, v.) la cláusula compromisoria, la prórroga de juris-
dicción.
 (6)  ROPPO, Vincenzo “Il Contratto”, pág. 906.
 (7)  ROPPO, ob. cit, loc cit.
Fulvio G. Santarelli | 225
I.e. Una construcción doctrinaria decisiva
Si Italia lo legisló, fue la doctrina francesa pio-
nera en calificarlo, en la primera década del siglo
pasado, Saleilles describió el fenómeno en su obra
“De la declaration de volonté”. Modernamente la
doctrina distingue los siguientes rasgos caracte-
rísticos: 1) El primer elemento caracterizante es
la modalidad de la oferta, la cual tiene carácter
general, en tanto dirigida al público, o a una ca-
tegoría determinada de contratantes eventuales.
Tales cláusulas tienen —además— una impronta
de permanencia en los contratos tipos, con pre-
tensión de completitud, en tanto previenen todas
las vicisitudes del contrato (8). 2) el contrato de ad-
hesión supone una desigualdad económica, o so-
cial o profesional (de conocimiento sobre el ne-
gocio en cuestión), entre las partes (9); en definitiva,
un poder económico que deriva en la posibilidad
de imponer las condiciones contractuales (10). Con
todo, los contrato de adhesión no tienen, en el país
galo, un régimen propio, sin embargo, a muchos
de ellos les alcanza la normativa del consumidor,
y el régimen de cláusulas abusivas (11). Respecto de
aquellos contratos no alcanzados por la norma-
tiva consumerista, la jurisprudencia ha ejercido el
control de ciertas cláusulas, haciendo una inter-
pretación del code que fue ajeno a la categoría (12),
verbigracia, respecto de las cláusulas limitativas
de responsabilidad—, declarando su ineficacia
sobre la base del art. 1645 del code (13); o bien am-
parados en el concepto de causa tan fructífero en
aquel sistema jurídico (14). El proyecto de reformas
al Código Civil francés de las obligaciones, define
al contrato de adhesión como aquel en el cual las
condiciones, sustraídas a la discusión, son acep-
tadas por una de las partes, tal como la otra las
ha unilateralmente determinado (art. 1102-5). De
donde surge, pues, que el aspecto decisivo de la
calificación es la no negociación (15).
 (8) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., nº 178, 138.
 (9)  TERRE - SIMLER - LEQUETTE nº 188, p. 155
 (10)  FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit, 178, p. 138.
 (11)  MALAURIE - AYNES - STOFFEL MUNCK, “Les
obligations” nº 426, p. 193. 2004.
 (12)  MALINVAUD, PHILIPPE nº 314, p. 223. 10º ed.
 (13) La norma establece el precepto de responsa-
bilidad del vendedor: Si el vendedor conocía los vicios
de la cosa, está obligado, además que a la restitución
del precio recibido, a afrontar los daños e intereses cau-
sados al acreedor. Esta norma es aplicable al vendedor
profesional, respecto de quien se repu­ta que —por tal ca-
rácter— debe conocer los vicios y defectos de lo vendido.
 (14)  MALINVAUD, ob. cit., nº 306, p. 216.
 (15) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., nº 178,
p. 138
II. El tratamiento de la estandarización en
la Argentina, desde el Código de Vélez hasta el
dictado de la ley 24.240
Similar a la situación francesa, el Código de
Vélez, naturalmente, no contempló el contrato por
adhesión a cláusulas predispuestas, sin que ello
sea óbice a su recepción, ni tampoco a serle apli-
cables normas de aquel ordenamiento dirigidas a
obturar los efectos perjudiciales para el adherente.
Así, se consideró como “legítima” la modalidad de
“contrato de adhesión” en tanto media acuerdo de
voluntades, aún cuando este acuerdo se reduzca
a la mera adhesión de una de las partes a la que
otra preordenó como ley del contrato (16). No fal-
taron disquisiciones respecto de la denomina-
ción (17), pero, cabe seguir el sendero de quien, con
ajustada razón, entendió que todas las diferencia-
ciones o matices quedan irrelevantes ante el fenó-
meno de la estandarización de los contratos (18).
A la hora de referir las normas que sirvieron para
incidir en los efectos del contrato predispuesto, el
cual, naturalmente, presenta un campo propicio
para las cláusulas abusivas, los tribunales echaron
mano de los arts. 502 (causa ilícita), 953 (que veda
la ilicitud del objeto del acto jurídico, por con-
trario a la ley, moral o buenas costumbres); 954
(que reacciona frente a la grave desproporción de
las prestaciones, producida por la necesidad, inex-
periencia o ligereza de uno de los contratantes), el
1071 (en cuanto veda el ejercicio antifuncional de
los derechos) 1198 (en tanto exige que los con-
tratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena
fe) (19); convirtiéndose —estos dos últimos princi-
palmente— en verdaderas cláusulas generales en
la materia.
Así las cosas, el centro de atención se desplaza
hacia la interpretación del reglamento contrac-
tual unilateralmente redactado. En tal sentido,
cabe recoger los siguientes ejemplos: la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha sostenido que en
el caso de cláusulas contractuales predispuestas
cuyo sentido es equivoco y ofrece dudas para de-
 (16)  SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F.P. (actualizador) “Contratos” Tº I, p. 419. 2º ed.
 (17)  ALTERINI, Atilio A. “Contratos. Civiles - Comer-
ciales - De Consumo”, p. 128 y sgtes. WAYAR, Ernesto,
“CONTRATOS”, p. 299. Zavalía.
 (18)  VALLESPINOS, Carlos G. “El contrato por adhe-
sión a condiciones generales”, p. 239.
 (19)  WAYAR, ob. cit., p. 327. MULLER, Enrique C. “Las
cláusulas abusivas en el marco contractual de los dere-
chos del consumidor” en RDPyC 2009 - 1, p. 195.
226 | Suplemento especial cONTRATOS
terminar el alcance de las obligaciones asumidas
por el predisponente, debe prevalecer la interpre-
tación que favorece a quien contrató con aquél o
contra el autor de cláusulas uniformes (20). La des-
igualdad de las partes, ha jugado también su rol, al
considerar que proteger a la parte más débil, sig-
nifica presumir la ignorancia legítima por parte
del adherente (21). El sinalagma, que involucra la
idea de contraprestaciones recíprocas, es realzado
en la idea de que las limitaciones de responsabi-
lidad en favor del predisponente son válidas, sólo
en la medida en que hayan sido dinamizados los
derechos que de ella emergen, de conformidad a
los principios que vedan el abuso del derecho y re-
alzan la buena fe (22).
Estas formulaciones fueron posibles gracias a
una verdadera evolución del concepto romano del
favor debitoris, hacia el favor debilis; lo que per-
mitió el recurso al art. 218, inc. 7º del Código de
Comercio, que establece: “En los casos dudosos,
que no puedan resolverse según las bases estable-
cidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse
siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de
liberación”. Y ello así en mérito de que la doctrina
y jurisprudencia nacional fueron permeables a las
doctrinas consumeristas que se desarrollaron en
el mundo y que encontraran consagración legis-
lativa en este medio en los tempranos años de la
década del 90, mediante la ley 24.240. Que si bien
absorbió gran parte de la problemática, en tanto
el adherente pueda ser configurado como consu-
midor, en los términos de loas arts. 1 y 2 de la ley
citada; deja aplicable el derecho común para los
contratos por adhesión a cláusulas predispuestas,
en donde está fuera de aquel ámbito. En definitiva,
deudor, fue leído como débil: “sin duda el favor de-
bitoris, debe ser tenido en cuenta por los jueces
como principio orientador al interpretar la ley,
pero adviértase que el fundamento de esta regla
es siempre una finalidad de justicia, ya que se pro-
pone restablecer el equilibrio entre las partes...” (23);
rescatado este principio, poco importa la posición
concreta en el contrato, sino el acento en la debi-
lidad.
 (20)  CSJN, “R. V. de D. S. c/ Qualitas Médica S.A.”, del
15712/98. LA LEY 1999-B, 118.
 (21)  CNFed.Cont.Adm. Sala II, in re “Ombú Automo-
tores S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, del
04/03/99, LA LEY 2000-B, 318.
 (22)  CNCom. Sala B, “Ravaglia, Clemente c/ Banco
Mercantil Argentino” del 30/12/98. LA LEY 1999-C, 359.
 (23)  MOISSET DE ESPANÉS, Luis y TINTI, Guillermo
“El consumo, el derecho del consumidor y la regla favor
debitoris”, en “Defensa del consumidor”, LORENZETTI -
SCHOTZ, Dir. P. 109.
No sería completo este panorama de la legisla-
ción nacional, sino se reseñan dos antecedentes,
que relacionados con la problemática del acceso a
la vivienda y crédito; ámbito en donde los “boletos
de compra y venta inmobiliaria a plazo” consti-
tuían una de las manifestaciones más usuales de
la estandarización contractual (24). Uno de ellos (la
ley 14.005), alcanzó un grado relevante de apli-
cación práctica, y consecuente trascendencia so-
cial, el otro, tal vez con mayor virtuosismo jurí-
dico, no alcanzó los fines propuestos (la referencia
es a la ley 19.724). La primera de ellas estableció
pautas para el ejercicio de la resolución del con-
trato de compra venta inmobiliaria por parte del
vendedor, de modo tal que esta no resultara abu-
siva, ya que la modalidad habitual ante el incum-
plimiento del comprador, era que el vendedor re-
cuperaba la posesión del lote —si es que la había
conferido—, además de apropiarse de los pagado,
en concepto de cláusula penal, estableciendo, la
ley que luego de abonado más del 25% del precio,
o bien si el comprador había realizado mejoras por
más del 50% del valor del lote se cercenaba aquella
facultad del vendedor. Por su parte la precitada
ley de “prehorizontalidad” fue la expresión de
la influencia directa del Código italiano de 1942,
en donde revistió de formalidades al documento
de adquisición de una unidad funcional en el ré-
gimen de propiedad horizontal, de modo de cum-
plir con la exigencia de cognoscibilidad antes ex-
puesta, pero no resolvió la cuestión (25).
III. La impronta de la ley 24.240: el concepto
de cláusula abusiva
No es el caso de explayarse acerca de la tras-
cendencia de esta ley que inauguró un capítulo
preponderante en lo concerniente a recrear me-
canismos para la salvaguarda de la justicia o equi-
librio contractual, sino de centrarse en su nota
 (24)  Vale subrayar que gran parte del desarrollo su-
burbano fue mediante “el loteo”, es decir, el fracciona-
miento de extensiones de tierra en unidades de terreno
para la vivienda familiar. La oferta y venta de tales uni-
dades, en cómodas cuotas, se realizaban —habitual-
mente— en carpas en el lugar, y allí, en oferta que con-
sistía en largos planes de cuotas, se accedía a la vivienda.
En cambio, la realidad urbana y la proliferación de la edi-
ficación en altura, propició la venta de unidades funcio-
nales desde que el constructor empezaba la obra (en la
actualidad referiríamos al “desarrollador”), permitién-
dole, a la vez que financiarse, al comprador permitirle
facilidades crediticias para el acceso a la vivienda.
 (25)  HERNÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio en los
contratos paritarios, predispuestos y de consumo”, en
RDPyC 2007-I, p. 253.
Fulvio G. Santarelli | 227
distintiva, que es que hasta el dictado del nuevo
Código Civil y Comercial, es el único ordena-
miento que caracterizó la cláusula abusiva; con-
cepto que adquirió un dinamismo expansivo y
sintetizador de la compleja patología del desequi-
librio contractual. Hasta que sus términos se in-
ternalizaron en la aplicación práctica, no sería
aventurado expresar que la cuestión del equilibrio
contractual, fuera de los casos legislados, como la
lesión, la imprevisión, o la cuestión de los inte-
reses excesivos o la cláusula penal excesiva, tenía
un marco de acción previsiblemente delimitado
tanto por las normas que las concebían, como por
una fecunda labor jurisprudencial; fuera de estos
casos, en los contratos adhesivos, la norma de in-
terpretación en contra del predisponente traspasó
la fronteras que le eran propias, convirtiéndose
en un eufemismo, ya que debía ser aplicable, aún
sin caso de duda, sino derechamente cuando apa-
recía abusiva.
En este marco, la ley 24.240, en su capítulo IX,
“De Los Términos Abusivos Y Clausulas Inefi-
caces”, introdujo el Art. 37, que dispone:
“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o li-
miten la responsabilidad por daños; b) Las cláu-
sulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos
de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la inversión de
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sen-
tido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obliga-
ción, se estará a la que sea menos gravosa. En
caso en que el oferente viole el deber de buena fe
en la etapa previa a la conclusión del contrato
o en su celebración o transgreda el deber de in-
formación o la legislación de defensa de la com-
petencia o de lealtad comercial, el consumidor
tendrá derecho a demandar la nulidad del con-
trato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez
declare la nulidad parcial, simultáneamente in-
tegrará el contrato, si ello fuera necesario”. El sis-
tema podría ser descripto como un control ju-
dicial sobre las cláusulas abusivas mediante la
herramienta de la ineficacia parcial de la cláusula
impugnada (26).
 (26)  Si bien, en rigor, no es el único modo de control,
ya que el art. 38 prevé un sistema preventivo a cargo de la
autoridad de aplicación, lo cierto es que este recurso no
ha sido mayormente explorado. El mencionado artícu­lo
dice: “Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios.
Es momento de centrarse en el concepto de
“cláusula abusiva” y la imprecisión y vaguedad de
sus definiciones no parecen ser congruentes con
la trascendencia del concepto, basta con remitirse
a la revisión de la legislación comparada y la doc-
trina, como para sostener el aserto (27). Esta impre-
cisión, acompaña al intérprete en todo momento
del análisis, sea al teórico, que pretende asir la
idea, sea al práctico que analiza cierto reglamento
contractual o a quien debe apreciar y juzgar una
impugnación de abusividad. Pero cabe hacer un
esfuerzo de, sino precisión, desmenuzamiento de
sus elementos primordiales:
III.a. Desequilibrio significativo, afectación
al sinalagma, a la lógica contraprestacional,
desnaturalización de las prestaciones, perjuicio
al consumidor
Todos estos términos recogen un aspecto sus-
tancial que es menester retener para su mejor
conceptualización; empero, es oportuno agregar
la única referencia legislativa conceptual que está
dada por el decreto reglamentario de la ley 24.240,
nro. 1798/94, en cuyo art. 37 dice “Se consideran
términos o cláusulas abusivas las que afecten in-
equitativamente al consumidor o usuario en el co-
tejo entre los derechos y obligaciones de ambas
partes”. Para unir estos conceptos desperdigados
e intentar enhebrar una idea común, es menester
partir de la idea más esencial del contrato, cuyo
modelo de negociación entraña la idea de inte-
reses opuestos, que realizando concesiones mu-
tuas persiguen un fin común que redunda en el
reglamento contractual. El contrato negociado,
pues, es aquel en donde las tratativas adquieren
este tenor tensional de los intereses que, aún en
contraposición, buscan un cauce común. El con-
cepto subyacente, es que esa tensión es la que ga-
rantiza el equilibrio de las prestaciones. Cierto es
que en la contratación predispuesta, por defini-
ción, esta lógica es sustituida por la adhesión, en
tales casos la normativa de protección reacciona
otorgando esta protección, en ocasiones, el rol
de contratante frente al predisponente, lo toma
La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de
adhesión o similares, no contengan cláusulas de las pre-
vistas en el artícu­lo anterior. La misma atribución se ejer-
cerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o es-
tandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláu-
sulas hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-
veedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tu-
viere posibilidades de discutir su contenido”.
 (27)  Ver STIGLITZ, Rubén S. “Contratos civiles y co-
merciales. Parte general”, nros. 569 y sgtes. p. 34 y sgtes.
228 | Suplemento especial cONTRATOS
la misma administración al realizar un control
previo del reglamento contractual.
El concepto de la falla contraprestacional, invo-
lucra, pues, la idea de quien realizó un sacrificio,
concesión, a cambio de no recibir nada, o bien
algo, pero no equivalente a aquel sacrificio. Tal
desequilibrio, en ocasiones, es evidente a la luz del
reglamento contractual, otras, se manifiesta en la
actuación de los efectos del contrato; por ello que
la ineficacia que se deriva de la cláusulas abusiva
es distintiva de la nulidades emanadas de los vi-
cios del acto jurídico. Esta “abusividad funcional”
aparece luego de dos operaciones: el predispo-
nente hace su interpretación del contrato, luego
actúa (resuelve, intima, se excusa, etc.) es por esta
razón que la materia de las cláusulas abusivas apa-
recen siempre envueltas en cuestiones de inter-
pretación.
Así, se aprecia el modo en que la inequidad de
las prestaciones afecta a la expectativa del consu-
midor, quien, vgr., compra un electrodoméstico, y
accesoriamente, le ofrecen abonar extra una ga-
rantía por desperfectos, resulta defraudado en sus
legítimas expectativas cuando ocurrido el defecto,
se le achaca “uso indebido”, probablemente, la
cláusula en si no sea abusiva, sino que la presun-
ción de mal uso que en los hechos aplica el pro-
veedor determina una “situación abusiva”.
Con más rigor técnico y con, tal vez, mayor abo-
lengo en nuestra cultura jurídica, valga referirse a
la desnaturalización de las obligaciones; giro que
involucra el sinsentido técnico del término obli-
gación; desde que el resultado práctico de la cláu-
sulas abusivas es que el contratante sale indemne,
limita —a extremos intolerables— su prestación;
mengua la entidad de su prestación; en una visión
casi metafórica: sólo aparece como obligado, pero
se preocupa tanto de limitar su riesgo que termina
por “desnaturalizar su obligación”. La mirada para
este juicio, siempre es de contexto, es decir en el
cotejo de las obligaciones emanadas del con-
trato. La neutralización de este “vaciamiento pres-
tacional” registra antecedentes en el Código de
Vélez, vgr., en el art. 507, en tanto veda la dispensa
anticipada del dolo, y en prohibición de la condi-
ción puramente potestativa (art. 54) en tanto cons-
tituyen solo apariencias de compromisos obli-
gacionales, cuya aceptación por parte del ficticio
acreedor, no revela más que su debilidad.
III.b. La cláusula sorpresiva
De ningún modo la cláusula sorpresiva es esen-
cialmente diferente a la abusiva, en rigor adquiere
méritos explicativos, pero de índole científicos,
sino prácticos: el problema central de la cláusula
abusiva, no es su conceptualización, ni su com-
prensión, sino su detección y calificación en la di-
námica contractual real. En efecto, así como los
clásicos vicios de la voluntad apelan a inconductas
de alguno de las partes que repercuten en el con-
sentimiento del otro, perjudicándolo, este con-
cepto “genérico” de cláusulas abusivas, también
se conecta con la omisión —o cumplimiento de-
fectuoso— de deberes de la etapa precontractual,
y el más asiduamente violado es el de informa-
ción, que, a su turno y como se decía en párrafos
anteriores, combinado, con interpretaciones inte-
resadas por el predisponente termina ejecutando
el contrato de un modo tal que “verosímilmente la
generalidad de las personas bien intencionadas no
lo hubiesen hecho”. Es decir que en este punto pre-
visibilidad y expectativa se dan la mano para ge-
nerar en el contratante la esperanza cierta del con-
tenido prestacional de su crédito.
IV. Los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas en el nuevo
Código Civil y Comercial
IV.a. Definición
El art. 984 del CCyC lo define como contrato
“mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente,
por la otra parte o por un tercero, sin que el adhe-
rente haya participado en su redacción”.
IV.b. Pautas de redacción
Seguidamente, el art. 985 enumera los requi-
sitos formales de redacción de las cláusulas; hace
referencia a la consecuencia por su incumpli-
miento y alude al ámbito de aplicación. En efecto,
la predisposición válida debe ser comprensible; y
a este carácter contribuyen las notas de claridad,
completitud y legibilidad. La autosuficiencia re-
fiere fundamentalmente a la técnica expositiva
empleada en el reglamento contractual, es decir
la concatenación y coordinación entre las cláu-
sulas, de modo tal que una excesiva dispersión o
desarticulación de aquellas facilita la contradic-
ción, el juego oscuro de reglas y excepciones, el
uso de terminología similar, pero técnicamente
con matices distintos autorizando una gama va-
riable, flexible de interpretaciones, remisiones
complejas a distintos secciones del contrato que
no sólo conspiran contra su comprensión, sino
derechamente contra su lectura. En definitiva, la
norma impone una directiva de técnica contrac-
Fulvio G. Santarelli | 229
tual, en cual la exposición de las reglas contrac-
tuales pueda ser presentada y explicada; lo cual no
es menor, existen complejos reglamentos contrac-
tuales, de contratos sumamente usuales —como
la telefonía móvil— que no es que sean incom-
prensibles, sino imposibles de ser explicados, es
decir, el propio reglamento contractual impide el
ejercicio del derecho de información por parte del
proveedor.
Los atributos de la comprensibilidad, no son,
sino, manifestaciones del mandato comporta-
miento leal, integrante de la directiva de la buena
fe de los arts. 9 y 961 CCyC. La redacción en len-
guaje accesible, con construcciones gramaticales
amigables, autosuficiente, que remite a un impe-
rativo lógico de antecedente — consecuente; de
descripción de hipótesis y solución aplicable, está
asociada a lo esencial del contrato, que, natural-
mente, constituye un programa prestacional; lo
que no es más que un programa de conductas mu-
tuas y su eventual consecuente.
IV.c. Remisiones perjudiciales incompletas
El segundo párrafo de la norma en comentario
fulmina con la ineficacia a aquellas normas que
remitan o reenvíen a textos o documentos anexos
al contrato que no fueron suministrados al adhe-
rente en forma previa o simultáneamente a la con-
clusión del contrato. Esta sanción, se suma a lo
que pueda merecer el contrato predispuesto por
otros defectos u omisiones.
IV.d. Los soportes de la contratación
predispuesta
La expresión final del art. 985 “la presente dis-
posición es aplicable a la contratación telefónica,
electrónica o similares” admite ser interpretada en
el sentido de la variedad de soportes en los cuales
el contrato sea propuesto; de modo tal que el ám-
bito de aplicación está fijado por la modalidad:
siempre que medie una propuesta contractual
conformada por la predisposición unilateral, los
que requiera sólo una respuesta de índole adhe-
siva, con opciones, en todo caso, preordenadas, se
estará bajo las normas en comentario.
IV.e. Reglas de interpretación
Los arts. 986 y 987, suministran dos pautas de
interpretación; para lo cual, el primero de ellos
define a las cláusulas particulares, como aque-
llas que “negociadas individualmente, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una cláusula ge-
neral”; otorgando primacía al sentido de estas dis-
posiciones por sobre las preredactadas que in-
forman el reglamento general. El segundo de los
artícu­los mencionados aporta la ya clásica regla de
interpretación en contra del predisponente para el
supuesto de cláusulas ambiguas.
IV.f. Las cláusulas abusivas en los contratos
predispuestos: concepto y ámbito de aplicación
El art. 988 CCyC., describe a las cláusulas abu-
sivas en estos términos:
“En los contratos previstos en esta sección, se
deben tener por no escritas: a) las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b.) las que importen renuncia o restricción a los de-
rechos del adherente, o amplíen derechos del pre-
disponente que resulten de normas supletorias; c.)
las que por su contenido, redacción o presentación,
no son razonablemente previsibles”.
Como se aprecia de su sola lectura, la línea con-
ceptual es consecuente con la expuesta supra en el
sentido que el concepto rector finca en la ruptura
de la lógica contraprestacional del contrato. Y a su
turno, cuando el Código, en el cap. 4º, de la sección
XX, vuelve sobre la cláusulas abusivas, pero ya en
el contexto específico de la relación de consumo,
remite no sólo a las leyes especiales (tal como la
ley 24.240), sino expresamente evoca al art. 988; es
decir que existe una total coherencia en la regla-
mentación que sin superponerse, se va enrique-
ciendo con disposiciones específicas, tales como:
el control de incorporación del art. 1.118, o la de-
finición de situación jurídica abusiva del arts. 1.120
del CCyC.
Lo expuesto adquiere plena justificación si se
repara en el ámbito de aplicación; en efecto la re-
glamentación del contrato predispuesto y la de la
contratación de consumo, no se superponen; no
todo contrato de consumo es adhesivo; y no todo
contrato de adhesión es de consumo. En efecto, el
propio art. 1.119 del CCyC en referencia a la cláu-
sula abusiva en el contrato de consumo dice: “...es
abusiva la cláusula que habiendo sido o no nego-
ciada individualmente, tiene por objeto o por efecto
provocar un equilibrio significativo entre los dere-
chos y las obligaciones de las partes, en perjuicio
del consumidor”. Es decir, hay contrato de con-
sumo sin preredacción. Y en el elenco de contratos
entre profesionales, hay contratos predispuestos y
lógica adhesiva; especialmente —aunque no úni-
camente, ya que los ejemplos son inacabables—
en aquellos que organizan canales de comer-
cialización (franquicia, distribución, concesión,
etcétera).
230 | Suplemento especial cONTRATOS
IV.g. ¿Supletoria imperatividad?: La regla de
la norma supletoria justa
En este sentido toma dimensión una connota-
ción de la cláusula abusiva en el contrato de adhe-
sión a la que se refiere el art. 988 que no está con-
templada en las precisiones de la ley 24.240 y que
ahora el nuevo Código aporta, el inciso b del art.
988 dispone que se deben tener por no escritas las
cláusulas “que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias”.
Esta trascendente innovación; que reconoce su
antecedente en la jurisprudencia alemana en in-
terpretar el art. 242 del BGB que refiere al prin-
cipio de la buena fe; lejos de convertir en impe-
rativas a las normas supletorias, lo que propone
en una “puesta en valor”, para el intérprete, de la
parte especial de los contratos. En efecto, la regla
de la “norma supletoria justa” requiere hacer una
distinción en la regulación de las figuras contrac-
tuales típicas, y rescatar de entre ellas aquellas que
refieren a un reparto equitativo de los riesgos del
contrato, de conformidad a su tipicidad (28), a su ló-
gica negocial concreta (29). Estas reglas, desde el mi-
raje de la justicia contractual adquieren un valor
superlativo, pero no las vuelve imperativas, pero es
natural que el intérprete deba encontrar en el re-
glamento contractual adhesivo, una buena razón
(en términos sinalagmáticos) como para que el
predisponente se haya apartado de la solución del
legislador. Ejemplificativamente, pueden citarse,
el art. 1.221 CCyC., en cuanto dispone las conse-
cuencias de la resolución anticipada en el contrato
de locación; o en el mandato, el supuesto de revo-
cación contemplado en el art. 1331 y sus efectos.
V. El contrato de consumo
El Código regula lo medular del contrato de con-
sumo: i.) lo concerniente a su ámbito y entorno;
ii.) lo propio en cuanto a la formación del consen-
timiento; iii.) las reglas que imponen particulares
modalidades de contratación masiva; y iv.) el con-
trol de las cláusulas abusivas. Y este es el método
que cuadra seguir. No sin antes intentar una pro-
posición en cuanto a la relación entre las normas
consumeristas.
 (28)  Esta función del tipo contractual, ya la había ad-
vertido DE NOVA, GIORGIO; en “Il tipo contrattuale”, ver
págs. 24 y sgtes. y en particular los ejemplos de págs. 30 y
sgtes. Padova 1974.
 (29)  NORDMANN, Philippe, “Le contrat d adhesion.
Abus et remedes” nº 77, p. 111. Fribourg, 1974.
V.a. Vicisitudes normativas
La materia del consumo mereció una primera
regulación que data del año 1994, ley 24.240, luego
su protección mereció tutela constitucional, en el
art. 42; más tarde, el nuevo Código Civil y Comer-
cial reglamenta el contrato de consumo; esta “sin-
gularidad asistemática” (30) aun cuando parece con-
tradecir la ideas de “estatuto” o “microsistema”, no
deben impedir la actuación de la tutela efectiva
al consumidor, y en este sentido cabe rescatar al
art. 1094 del nuevo Código que en materia de in-
terpretación y prelación normativa dispone: “Las
normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con
el principio de protección del consumidor y el de ac-
ceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre
la interpretación de este Código o las leyes espe-
ciales, prevalece la más favorable al consumidor”.
V.b. Ámbito y entorno del contrato de
consumo
Es compleja la comprensión del concepto de re-
lación de consumo, si se pretende atenerse sólo
a los términos del art. 1092 del CCyC. Tal vez sea
aconsejable, comenzar por el concepto más es-
tricto y técnico de contrato de consumo, el que es
definido por el art. 1093 en estos términos: “...es
el celebrado entre un consumidor o usuario final
con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la ad-
quisición, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social”. La definición gana en
definición respecto de la laxitud de los términos
en que la ley 24.240 quedó redactada luego de la
reforma de la ley 26.361 (31). En efecto, además de
acentuar la idea de consumo final, refiere al pro-
ductor como “empresa”, lo cual no debe ser inter-
 (30)  LORENZETTI, Ricardo, “Consumidores” p. 72.
 (31)  Ya se advertía antes de la norma ciada que “La
permanencia obstinada en la figura del consumidor
lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por
ejemplo, se pretende ampliar mediante la figura del con-
sumidor “fáctico”, con lo cual ya no se sabrá quien es
consumidor y quien no, y se corre el riesgo de la bana-
lización de la protección. La protección del consumidor
no puede crecer seriamente si no se define adecuada-
mente quien es el proveedor responsable o si se la li-
mita a los supuestos contractuales, o si no hay modos de
actuación colectiva que permitan reequilibrar la ecua-
ción de poderes en la sociedad civil ...” LORENZETTI, Ri-
cardo. “Consumidores” p. 73.
Fulvio G. Santarelli | 231
pretado en sentido estricto, pero sí refiere a cierta
organización, o vocación de oferta al público, o
bien pretensión de actuación en el mercado, por
parte del proveedor de bienes y servicios, permi-
tiendo, al menos una nota distintiva de la profe-
sionalidad (32).
Entendida la especie, puede irse hacia el gé-
nero: la relación de consumo, que incluye al con-
trato, naturalmente, empero que no se agota en
él: “queda equiparado al consumidor quien, sin
ser parte de una relación de consumo como con-
secuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social” (art. 1092, 2º párrafo) (33). Y
un ejemplo se encuentra en el art. 1097 cuando re-
fiere al principio de trato digno: no se le debe sólo
al contratante, sino a todo potencial consumidor;
entablándose a partir de la mera oferta y direccio-
namiento hacia el potencial consumidor deberes
de conducta por los proveedores bajo el amparo
del concepto de “relación de consumo”.
Esta concepción se justifica desde el siguiente
miraje: “el consumidor es un sujeto de derechos pero
no el fundamento de la disciplina. El fundamento
es el principio protectorio constitucional aplicado
a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una
relación jurídica de consumo” (34). En efecto, hoy se
asiste a un “derecho de consumo” más que a un
“derecho del consumidor” y este juego de palabras
cabe entenderlo en términos de progreso de la fi-
nalidad tuitiva no ya del sujeto, sino del ambiente
en el cual se desarrolla su vida económica (35); de
este modo la protección es una política de organi-
zación del mercado (36).
V.c. La formación del contrato
Dentro del capítulo 2 del Título IIIº dedicado a
los contratos de consumo se encuentran tres sec-
ciones: la primera concerniente a las “prácticas
 (32) Ver SANTARELLI, Fulvio G. comentarios a los
arts. 1 y 2 de la ley 24.240, en “Ley de defensa del consu-
midor. anotada y comentada” PICASSO - VÁZQUEZ FE-
RREYRA Dir., p. 44.
 (33) La norma conduce hacia la confusión, ya que
debió haber dicho “... quien sin ser parte de un contrato
de consumo....”.
 (34)  LORENZETTI, Ricardo ob. cit., p. 73.
 (35)  SANTARELLI, Fulvio G. “De la debilidad, sistema
y paradigmas” en RCyS 2014-II. (tapa).
 (36) SAUPHANOR BROUILLAUD, NATACHA, “Les
contrats de consommation regles communes”, p. 3. Paris,
2011.
abusivas”; la siguiente a la “información y publi-
cidad dirigida a los consumidores”; y finalmente,
la tercera destinada a tratar “modalidades espe-
ciales” de este contrato.
V.c.1. Las prácticas abusivas
Las prácticas comerciales son aquél conjunto
de actos que los oferentes de productos y ser-
vicios dirigen al mercado de modo tal de posi-
cionar su producto, o su servicio, o constituirse
como una opción preferente frente a los poten-
ciales consumidores; como se aprecia se trata de
un conjunto de conductas anteriores al contrato,
pero que tienen vital incidencia en su contorno, de
modo de contribuir a la transparencia y al juego
leal de la oferta. Y es por esta razón que esta sec-
ción tiene una impronta principista. En efecto, las
premisas de trato digno que debe dispensarse al
consumidor (art. 1097); la de trato equitativo y no
discriminatorio (art. 1098); y el aseguramiento de
la libertad de contratar (art. 1099), contienen una
fuerza fundante del sistema, y comparten el sen-
tido que Rodotá le imprime a los derechos fun-
damentales: “expresan un doble límite que el de-
recho se impone a sí mismo, encarnan una causa
final, cuya realización deviene en condición de le-
gitimidad del sistema y, por lo tanto, en filtro nece-
sario para la realización de otros fines, restituyendo
al derecho la capacidad para el gobierno de lo so-
cial y de las personas” (37).
Estos conceptos ya presentes en el texto consti-
tucional en su art. 42: “Los consumidores y usua-
rios de bienes y servicios tienen derecho, en la re-
lación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una informa-
ción adecuada y veraz; a la libertad de elección y
a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos dere-
chos, a la educación para el consumo, a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios na-
turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la constitución de asocia-
ciones de consumidores y de usuarios...” fueron
también incorporados por la ley 26.361 al régimen
de la ley 24.240 (38) encontrando ahora mejor ex-
posición y sistematización, ingresando al cuadro
construido a partir de los antecedentes de derecho
 (37)  RODOTA, Stefano “La vida y las reglas” p. 53.
 (38)  Ver KIPER, Claudio M. en “Ley de defensa del
consumidor comentada y anotada” PICASSO - VÁZ-
QUEZ FERREYRA, Dir.; comentario al art. 8 bis., p. 120
y sgtes.
232 | Suplemento especial cONTRATOS
comparado (39) y la doctrina (40): 1.) Derechos Prima-
rios fundamentales: a) Derecho de acceso al con-
sumo (que involucra a la libertad de elección y la
no discriminación ni arbitrariedad, trato equita-
tivo y digno en el acceso al consumo); b) Derecho
a la educación al consumo. 2.) Derechos sustan-
ciales: a) derecho a la seguridad (derecho a la vida,
salud, integridad, protección del medio ambiente
y prevención de daños); b) Derecho a la informa-
ción; c) Derecho a la protección de los intereses
económicos (calidad de productos y servicios, jus-
ticia contractual y reparación de daños). 3.) Dere-
chos instrumentales: a) Derecho a la organización;
b) Derecho de participación (representación, con-
sulta y expresión (ser oído); c) Derecho de acceso
a la solución de conflictos (asesoramiento y asis-
tencia; acceso a la justicia).
El fin práctico de esta sección es que confirma
la potencialidad de la figura del “expuesto a una
relación de consumo”, quien cuenta con una ac-
ción para el cese de las conductas que configuran
una violación a estos principios, si bien ella carece
de una norma expresa, como lo tiene la sección si-
guiente en el texto del art. 1102, ello no es óbice
para aplicarlo análogamente, máxime que la ley
24.240 mantiene toda su virtualidad y ya contenía
este efecto (41).
V.c.2. Información y publicidad: el remedio
contra la publicidad engañosa
La obligación de informar es menester enten-
derla dentro del principio de la transparencia que
debe regir en las relaciones patrimoniales inter-
subjetivas (42); ello lleva a admitir que esta obliga-
ción no es territorio único del derecho de con-
sumo, sino que pertenece a un contexto más
 (39)  Principalmente la Declaraciones y Directivas de
la Unión Europea que desde sus inicios ha enarbolado
la necesidad de la protección de los consumidores en
el marco de un mercado común, lo que ha dado lugar a
un extraordinario desarrollo normativo al respecto. Asi-
mismo el análisis de la normativa latinoamericana pro-
tectoria del consumidor.
 (40)  STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel en “De-
rechos y defensa del Consumidor”, pág. 40. Ediciones La
Rocca. Buenos Aires, 1994.
 (41) SANTARELLI, Fulvio G. “Novedades en el ré-
gimen de contratación con el consumidor”, en “Re-
formas a la ley de defensa del consumidor”, VÁZQUEZ
FERREYRA Dir.; p. 143.
 (42)  CARBONNIER, Jean “Drot civil. Les biens. Les
obligations” nº 997, pág. 2061. Paris 2004.
amplio (43): pero, es en este marco en donde tuvo
su desarrollo más significativo, con capacidad de
influir en las relaciones marginadas del ámbito
del consumidor. Así la finalidad de lograr niveles
adecuados de transparencia no se obtiene sólo
con agudizar el deber de información en cabeza
del proveedor de bienes y servicios en la relación
singular para con el consumidor, sino que es ne-
cesario implementar políticas que contribuyan a
incrementar los niveles de información del consu-
midor medio en general.
El régimen de contratación del consumidor
tiene por finalidad la defensa de los intereses eco-
nómicos del consumidor; de modo que éste no
se vea defraudado en su decisión de consumo; es
decir que el precio que pague por una prestación
se ajuste a las expectativas que un consumidor ra-
zonable tenga de dicha operación negocial; de tal
modo el consumidor debe contar con información
necesaria como para definir el producto o servicio
que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para
poder comparar adecuadamente las ofertas simi-
lares del mercado (44). Además, la otra arista del
deber de información se refiere al reglamento con-
tractual, es decir, debe tener claridad sobre el al-
cance de sus obligaciones, como de las que asume
el proveedor de bienes y servicios; en este sentido,
el art. 988 del CCyC., en su inc. c) considera abu-
sivas a las cláusulas que “por su contenido, redac-
ción o presentación, no son razonablemente pre-
visibles” (aplicable al contrato de consumo por
remisión del 1117 CCyC.) (45).
El Código aquí también desanda el sendero
constitucional, cuyo art. 42 de la CN ha consa-
grado el deber de informar al consumidor como
 (43) En contra ABDALA, Martín, quien sin desco-
nocer la trascendencia del deber de información, sos-
tiene que debe “... mantener su carácter de obligación
excepcional, que no puede ser admitida como una regla
general de conducta, sino que sólo puede ser aceptada
para aquellos casos en los que realmente se justifique su
reconocimiento”. En “El deber de información en la con-
tratación”, LA LEY 2006-F, 1437.
 (44)  SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4º ely
24.240, en “Ley de defensa del consumidor. Comentada
y anotada”, cit., p. 63.
 (45)  Por otro lado, existe una relación directa entre
información y seguridad: la interiorización al consu-
midor de las condiciones de uso, materiales que com-
ponen el producto, enumeración de riesgos habituales,
etc., alcanza la función preventiva de daños en el con-
sumidor por la indebida utilización del producto. Conf.
SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4º ley 24.240,
en “Ley de defensa del consumidor. Comentada y ano-
tada”, cit., p. 63.
Fulvio G. Santarelli | 233
garantía explícita: “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo... a una información adecuada y veraz”;
se ha enmarcado bien esta garantía propia de las
relaciones patrimoniales dentro del proceso de
decodificación a manos de la constitucionaliza-
ción del derecho privado (46).
El deber de información pesa sobre el proveedor
de bienes y servicios desde que oferta sus pro-
ductos al mercado, y en cada oportunidad de con-
tacto con sus potenciales compradores está la exi-
gencia de información; la cual adquiere diversas
funciones; en efecto, en la etapa precontractual el
objetivo es que el consumidor preste un consenti-
miento esclarecido, superada la etapa de elección,
se requiere información para la ejecución del con-
trato; si bien esta distinción dista de ser nítida (47)
es útil para explicar los diferentes contenidos que
deben presidir al deber de información. El acto
publicitario es una oportunidad de contacto entre
el oferente de bienes y el consumidor, por tanto
la publicidad puede ser vehícu­lo de información,
aunque no deba ser siempre así. En efecto, la pu-
blicidad que decide aludir a las descripciones del
producto ofrecido o sus condiciones de contra-
tación se convierte en medio de información y le
son aplicables todas sus reglas, en orden a la ob-
jetividad, claridad, precisión, etc. Y además, tales
precisiones se consideran contenidas en la oferta
contractual, por lo tanto obligan al oferente en
tales términos. Esta regla ya presente en el art. 8º
de la ley 24.240, aparecen ahora ratificados como
efectos de la publicidad en el art. 1103.
Ahora bien, es lícito que la publicidad se des-
interese por informar y se remita a otro tipo de
mensaje; en tanto persiga atraer, sugerir, motivar,
el consumo de un objeto, de una marca, etc. (48).
Aun en estos casos, la publicidad no puede atentar
contra el principio de transparencia, es decir in-
ducir a confusión o a error respecto de los ele-
mentos esenciales del producto o sus formas de
comercialización; en este sentido, el inc. a.) del
art. 1101 prohíbe toda publicidad que “contenga
 (46)  SOZZO, Gonzalo “Antes del contrato” pág. 424.
Buenos Aires 2005.
 (47)  La distinción fue objeto de críticas, por su difi-
cultad, atento que la distinción entre la etapa contractual
y precontractual no aparece siempre nítida, ver: TERRE -
SIMLER - LEQUETTE “Droit civil. Les obligations; nº 250;
6º ed. Paris 1996, asimismo, PIEDELIEVRE, Stéphane, nº
53; pág. 38. Paris, 2008.
 (48)  LÓPEZ CABANA, Roberto M. “La información al
consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario, Nº 7, pág. 253.
indicaciones falsas o de tal naturaleza que in-
duzcan o puedan inducir a error al consumidor,
cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicio” (49).
V.c.3. Información y publicidad: La publicidad
comparativa
La comparación publicitaria no es de sencilla
definición, la ley española (29/2009) refiere, de
modo general a “Actos de comparación” y pre-
cisa: “La comparación pública, incluida la publi-
cidad comparativa, mediante una alusión explí-
cita o implícita a un competidor”. Este concepto es
suficiente para poder asentar el sinuoso camino
que ha recorrido la comparación publicitaria en
nuestro medio; en efecto, a la publicidad compa-
rativa se la ha combatido con los siguientes argu-
mentos: i. La publicidad comparativa al valerse de
la mención de la marca competidora, se está apro-
vechando del prestigio de esta última, permitiendo
que se edifique el buen nombre de una sobre el ya
ganado por otra, desde esta perspectiva se la con-
sidera parasitaria. Esta visión es congruente con el
reconocimiento de cierto señorío a la marca ma-
yoritaria sobre su porción de mercado: derecho
a la clientela (50). ii. El uso de la marca es exclu-
 (49)  Naturalmente que las normas del Código Civil
y Comercial se integran no sólo a la ley consumerista,
sino que también a decretos y resoluciones que se dictan
en relación al ordenamiento de consumo, Verbigracia,
el art. 4º del decreto reglamentario de la ley 24.240, nº
1798/94, establece que el proveedor tiene la obligación
de informar en todo momento acerca de la peligro-
sidad que hubiese advertido o descubierto con posterio-
ridad a la introducción del producto en el mercado, aún
cuando ya los efectos de la relación con el consumidor
singular se hayan agotado; el que fue calificado como un
supuesto de un deber de información post contractual.
Conf. ARANCET, Alejandra en GHERSI - WEINGARTEN
“Tratado de Danos Reparables”, pág. 22.
 (50)  Es la doctrina que se expresa en el fallo “Rolex
c. Orient”. Los autores, a su turno, acompañaban tal te-
situra: “La clientela es un bien susceptible de valor, una
propiedad que no puede a través de la publicidad com-
parativa, es decir atribuyendo al nuevo producto el favor
que el producto comparado había adquirido antes entre
los consumidores, buscando desviar la clientela y apo-
derarse del magnetismo comercial de la marca ya adqui-
rida”, (ARACAMA ZORRAQUÍN, Ernesto, “Medios distin-
tivos y publicidad comparativa en el derecho argentino”,
en LA LEY 1991-E, 1603) esta visión fue llevada también
al ámbito penal, al interpretar el art. 159 del Cód. Penal,
se ha dicho que el bien jurídico tutelado es la propiedad
de la clientela y no el consumidor. (LÓPEZ, Claudia Ida
Mónica, “Propaganda comparativa: ¿información legal o
denigración del rival?”; en LA LEY 1992-A, 566).
234 | Suplemento especial cONTRATOS
sivo de quien la ha registrado para sí. El uso de la
marca ajena a los fines de la publicidad compa-
rativa, constituye un uso indebido de la marca (51).
iii. Toda comparación es denigratoria. Por ende ilí-
cita (52). iv. La publicidad comparativa es incompleta
debido a la necesaria selección de los puntos de
comparación favorables a quien compara, lo que
la torna —además de denigrante— engañosa (53).
En este mismo sentido se sostuvo que “es una sín-
tesis parcializada y con fines persuasivos” (54). Sin
embargo, la paulatina evolución hacia la acepta-
ción de la publicidad comparativa en verdad es el
corolario de una concepción del derecho concu-
rrencial más amplia, abandonando una visión in-
dividualista de cada oferente, en donde el ilícito
concurrencial estaba encuadrado como lesivo de
los derechos subjetivos del empresario, para ir
hacia una visión protectora que comprende a los
consumidores y al interés público (55).
Es que la protección de la iniciativa econó-
mica privada como el régimen de la concurrencia
se justifican —cabe insistir— en tanto proveen al
bienestar general, ínsito en el régimen de la com-
petencia comercial, basada sobre el mejoramiento
cualitativo de los productos y servicios ofrecidos;
por lo cual se justifica el derecho de cada empre-
sario de resaltar públicamente las carencias del
producto ajeno, informando —al propio tiempo—
al consumidor y contribuyendo a la transparencia
del mercado (56); de este modo el prestigio de la
marca no guardará sino estricta relación con la ca-
lidad del producto que identifica (57).
Bajo este prisma, es fácil advertir que aún
cuando quien busque compararse con otro pro-
ducto, sea un competidor minoritario, con quien
ostenta la porción más importante del mercado,
tal comparación no resulta parasitaria, ya que es
 (51)  O´FARREL, Miguel B.; ob. cit.
 (52)  O´FARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit.
 (53)  O´FARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit. En igual
sentido O´FARREL, Ernesto “La publicidad comparativa
vista desde la publicidad”, en LA LEY 1995-C, 1065.
 (54) MERCURIALI, Carlos y GIAY, Gustavo “Publi-
cidad comparativa. Un aporte al debate sobre su lega-
lidad o ilegalidad”, en Diario LA LEY, 2/3/2005, p. 1.
 (55)  ACEVEDO, Rafael A. “El modelo de la compe-
tencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones
y la publicidad desleal”, en RDCO, 1998-495.
 (56)  GHIDINI, “Introduzione allo studio della pubbli-
citá commerciale”, Milano 1968, citado por BERTI, Carlo,
“Pubblicitá scorretta e diritti dei terzi”, Milano, 2000.
 (57) ALONSO, Fernando M., “Publicidad compa-
rativa (análisis de un reciente fallo)”, en LA LEY 1991-
C, 526.
propio de la concurrencia que la demanda oscile
libremente entre los competidores y que la per-
tenencia de la clientela a un oferente no perma-
nezca más tiempo que el que verdaderamente me-
rezca (58).
El argumento recién expresado rompe un
tandem otrora inescindible: oferente - marca -
clientela; en donde la marca era la amalgama que
otorgaba el denominado “derecho a la clientela” (59).
Puesto el derecho marcario en su sitio (60), no
queda sino hacerse cargo de lo relativo a la deni-
gración o a la deformación de la información que
puede dar lugar la comparación publicitaria (ver-
daderos puntos débiles de los actos de compara-
ción); para lo cual es menester analizar las reglas
bajo las cuales recibir este método promocional.
Nuestro sistema normativo no ha prestado la aten-
ción que merece el fenómeno publicitario. Sólo tí-
midamente, los arts. 7 y 8 de la ley 24.240, dieron
atención a la publicidad engañosa; luego la incor-
poración del principio de “trato digno”, abrió otros
caminos de lealtad publicitaria, no debidamente
recorridos, lo que justifica el reclamo por un sis-
tema más completo de regulación de la materia (61).
La publicidad comparativa (62), ha merecido
—bajo ciertas reglas y condiciones— opiniones
 (58) ZAPIOLA GUERRICO, Martín. “La publicidad
comparativa (aspectos jurídicos)”, en LA LEY 1988-
C, 772.
 (59)  VÍTOLO, Alfredo M. “La publicidad comparativa.
La perspectiva constitucional”, en LA LEY 2005-A, 1046.
 (60)  “La publicidad comparativa en cuanto nombra
o muestra una marca competidora atribuyéndola al pro-
ducto o servicio de su legítimo titular, para luego com-
parar aquellos con el producto o servicio anunciado, no
incurre en uso de marca ajena en los términos de la ley
de marcas. Tal situación sólo se plantearía en el caso de
que el anunciante se atribuyera o asociara la marca com-
petidora al producto o servicio anunciado” ZAPIOLA
GERRICO, Martín, ob. cit., loc. cit. En igual sentido ver
VÍTOLO, Alfredo M., ob. cit., loc. cit.
 (61)  Ver SANTARELLI, Fulvio G. “La protección del
consumidor frente a la publicidad engañosa en la Re-
pública Argentina”, en “Obligaciones y contratos en los
albores del siglo XXI”. Homenaje a Roberto M. López
Cabana - Ameal - Tanzi Directores; pág. 915. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2001.
 (62)  Para recorrer la evolución de su concepto y ar-
gumentos en pro y en contra de tal práctica ver KEMEL-
MAJER de CARLUCCI, Aída, “Publicidad y consumi-
dores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº
5 “Consumidores, en especial, pág. 103 y sgtes. Santa Fe,
1994. SANTARELLI, Fulvio G. “Bases para la aceptación
de la publicidad comparativa” en RCyS 2005, 487.
Fulvio G. Santarelli | 235
auspiciosas tanto a nivel doctrinario (63) como ju­
risprudencial (64). Ellas son (65):
1. Los consumidores tienen el derecho consti-
tucional a una información adecuada y veraz y a
la protección de la libertad de elección y, por su
parte las empresas que actúen en el mercado local
tienen derecho a concurrir conforme a las prác-
ticas leales y lícitas; como así también tienen de-
recho a acciones positivas de las autoridades ten-
dientes a evitar toda forma de distorsión indebida.
2. La referencia a la marca ajena puede consti-
tuir una actitud legítima cuando se reconoce que
otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrarla.
3. La publicidad comparativa es aquella en la
que el anunciante compara su oferta con la de uno
o varios competidores identificados o inequívoca-
mente identificables, con el resultado directo o in-
directo de resaltar las ventajas de los propios pro-
ductos o servicios frente a los ajenos.
4. La publicidad comparativa no se encuentra
por si vedada en nuestro ordenamiento positivo.
 (63) ALONSO, Fernando M., ob. cit., en LA LEY
1991-C, 526. ZAPIOLA GUERRICO, Martín. “La pu-
blicidad comparativa (aspectos jurídicos)”, en LA LEY
1988-C, 772.
 (64)  Ver fallo “Cervecería y Maltería Quilmes c/ Casa
Isenbek”, en RCyS 2005, 487.
 (65) El fallo en comentario, toma las premisas eu-
ropeas de admisión de la publicidad comparativa que
emanan de la Directiva del Consejo 84/450/CEE, del
10/09/1984, modificada por la Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo 97/55/CEE del 06/10/1997, y a
su turno modificada, pero no en lo sustancial que aquí
se expone, por la Directiva 2006/114/CE, del 12 de di-
ciembre de 2006.
5. Cuando hay mala fe la publicidad compara-
tiva no es legítima, pero para mostrar la mala fe
debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.
6. Deben confrontarse productos y caracterís-
ticas homogéneas.
7. La confrontación debe ser leal y veraz, en con-
diciones de equivalencia para todos los objetos
comparados.
8. Debe comparar de modo objetivo una o más
características esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de esos bienes y servicios; no
debe dar lugar a confusión en el mercado entre un
anunciante y un competidor, o entre las marcas,
los nombres comerciales, otros signos distintivos
o los bienes o servicios del anunciante y los de
algún competidor. Además los productos deben
pertenecer a una misma categoría o satisfacer una
misma necesidad.
Sobre este panorama el art. 1101 del CCyC pro-
híbe “toda publicidad que efectúe comparaciones
de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal
que conduzcan a error al consumidor”; la expre-
sión en tono de prohibición es observable, antes
que nada por redundante, resulta reiterativo ex-
poner que la publicidad engañosa (que conduce
a error) está prohibida. Luego, podría haberse
condicionado más detalladamente la compara-
ción publicitaria permitida, en tanto constituye un
instrumento que incrementa el nivel de informa-
ción general del mercado, en tanto y en cuanto se
tengan presentes las reglas de admisión antes re-
señadas. En efecto, la comparación objetiva y veri-
ficable coopera en la selección eficiente por parte
del consumidor, a la vez que propone un límite
al elemento persuasivo de todo mensaje publici-
tario, que pueda distorsionar el dato característico
que rescata la comparación.u
 Prácticas abusivas en los contratos
de consumo
POR Aída Kemelmajer de Carlucci

SUMARIO: 1. Preliminares.— 2. Razones de su regulación. Los Fundamentos que acompañaron al an-

teproyecto.— 3. Fuentes del artícu­lo.— 4. Ámbito subjetivo de aplicación de los cuatro artícu­los bajo
comentario.— 5. Una fórmula o tipo general y prohibiciones particulares.— 6. Tipo de obligación que
asume el proveedor a lo largo de toda la relación de consumo.— 7. El trato digno.— 8. La prohibición de
discriminar. Art. 1098.— 9. Libertad de contratar.— 10. Una breve conclusión.

Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana a la tez, a la raza, a la creencia
religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian —a veces hasta a los
jueces— el sentido de justicia (*).

1. Preliminares conducta o manifestación o comunicación comer-

Las prácticas comerciales han sido definidas
como “procedimientos, mecanismos, métodos o
técnicas utilizados por los proveedores para fo-
mentar, mantener, desenvolver o garantizar la
producción de bienes y servicios al destinatario
final” (1). Más sintéticamente, se dice que son
“todos los mecanismos, técnicas y métodos que
sirven, directa o indirectamente para facilitar la
salida de la producción” (2). El art. 19.2, 2º párrafo,
del Decreto legislativo 1/2007 del 16/11/2007 de
España, en seguimiento de la directiva europea
2005/29/CE dice que son “todo acto, omisión,
(*)  BIDART CAMPOS, Germán, La discriminación ra-
cial en los intersticios familiares, ED 154-1055.
 (1)  LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2º ed., Bs.
As., ed. Rubinzal, 2009, pág. 158. El autor se apoya en el
código de defensa del consumidor de Brasil. Conforme
con la definición, JAPAZE, Belén, La publicidad comer-
cial y las prácticas comerciales, en RUSCONI, Dante
(coordinador), Manual de derecho del consumidor, Bs.
As., ed. A. Perrot, 2009, pág. 296.
 (2) STIGLITZ, Rubén, Lealtad comercial, prácticas
comerciales abusivas y publicidad en el código civil y
comercial de la Nación, en LORENZETTI, Ricardo (di-
rector) Código civil y comercial de la Nación, Bs. As. Su-
plemento especial La Ley, 2014, pág. 103.
cial, incluidas la publicidad y la comercialización,
procedente de un comerciante y directamente re-
lacionado con la promoción, la venta o el sumi-
nistro de un producto a los consumidores, con in-
dependencia de que sea realizada antes, durante o
después de una operación comercial”.
Tales prácticas, normalmente lícitas, no siempre
son “sanas” (3).
Las que enferman el mercado, las abusivas, el
derecho norteamericano las repu­ta “unfair” (4).
Más aún, algunos autores argentinos las califican
de “la forma más perversa de actuación de las
empresas” (5).
 (3)  Se afirma que “el juez debe proteger al público
consumidor y amparar las prácticas comerciales sanas”
(Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, 11/4/1995, LL 1996-
A-324; ídem 7/3/2000, LL 2000-D-631 y Doc. Jud. 2000-
3-180).
 (4)  HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAMÍN, An-
tônio, Das práticas comerciais, en AV, Código brasileiro
de defensa do consumidor, 4º ed., Sao Paulo, ed. Forense
universitaria, 1996, pág. 237.
 (5)  GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Visión in-
tegral de la nueva ley del consumidor, en VÁZQUEZ FE-
238 | Suplemento especial cONTRATOS
Se vinculan a cuestiones muy diversas: la infor-
mación y publicidad  (6), las marcas, el overbooking
o sobreventa, el acoso a clientes potenciales (7), etc.
En el comercio informático aparecen, entre otras,
el spamming (envío de mails no solicitados), el cy-
bersquatting (asociación de páginas), etc. (8). Al-
gunas de estas prácticas son posibles porque se
realizan a través de grandes grupos económicos (9);
otras son tan sutiles que en algunos países se dis-
crepa si son o no conductas ilícitas (por ej., enviar
tarjetas de créditos a los clientes de un banco sin
su solicitud expresa (10)), etc.
RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consu-
midor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 59.
 (6) Diversas leyes sobre publicidad, en el derecho
comparado (Brasil, México, etc.) declaran abusiva toda
publicidad discriminatoria (Ver SOZZO, Gonzalo, De-
recho a la dignidad en las relaciones de consumo, en
Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-578). En
la Argentina, se ha calificado como abusiva la conducta
del banco que no informa el cambio de modalidad para
el uso de los cajeros automáticos en el extranjero (Cám.
Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 4/11/2010,
Cita on line AR/JUR/74435/2010 y en Rev. Responsabi-
lidad civil y seguros, año XIII, nº 4, Abril 2011, pág. 140).
Como es sabido, la línea divisoria entre información y
publicidad no siempre está marcada con claridad. Con
toda razonabilidad se ha decidido que “las estimaciones
e índices que elaboran las consultoras económicas no
trasuntan una relación de consumo y que los bienes ju-
rídicos protegidos por la ley 22.802 son la buena fe en el
comercio, la lealtad de las prácticas de esa actividad y
la tutela de los consumidores de modo que puedan ac-
ceder a una información adecuada y veraz” (Cám. Nac.
Fed. Contenciosoadministrativo sala II, 30/4/2013, cita
on line AR/JUR/12228/2013, y LL 2013-C-302, con nota
de STIGLITZ, Gabriel, Las estimaciones inflacionarias
privadas no constituyen publicidad comercial).
 (7)  El tema del acoso de los turistas en el tiempo com-
partido preocupó a la Comisión Europea desde los ini-
cios de esta forma de comercialización. Ver respuesta de
la Sra. Scrivener, en nombre de la comisión, 30/6/1993,
en Anuario de Derecho civil, Madrid, t. XLVII, Enero-
Marzo 1994, pág. 249.
 (8)  LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2º ed., Bs.
As., ed. Rubinzal, 2009, pág. 174/178.
 (9)  La cuestión fue tratada, antes de la reforma de la
ley de protección de los consumidores, en diversos en-
cuentros. Ver WEINGARTEN, Celia, Las prácticas empre-
sariales abusivas en las II Jornadas Rosarinas de derecho
civil, JA 2001-I-1237; de la misma autora, La confianza en
el sistema jurídico, Mendoza, ed. jurídicas Cuyo, 2002,
pág. 112.
 (10)  El tema llegó al Superior Tribunal de Brasil que,
por mayoría, con la disidencia del Dr. Villas Boas Cuevas,
declaró que se trataba de una práctica contraria a las re-
glas del código de defensa del consumidor (STBrasil,
El tema se incluye, como tantos otros, en uno
más amplio, desde que son situaciones irregulares
que pueden ser miradas bajo el prisma de la buena
fe, el abuso del derecho, el orden público, las
buenas costumbres (11), etc. Por lo demás, en cada
sector (bancos, agencias de turismo, seguro, etc.)
se verifican prácticas abusivas diferentes, todo lo
cual da al tema una gran extensión (12).
En definitiva, la lesión al interés del consumidor
puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en
sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas
o, sencillamente, de conductas no descriptas en
el contrato, pero que constituyen una derivación
de la imposición abusiva de ciertas prácticas (13).
Es necesario, entonces, regularlas, pero las si-
tuaciones son tan variadas, que al legislador no
le queda otro remedio que usar conceptos jurí-
dicos indeterminados y evitar enumeraciones que
nunca serán totalmente satisfactorias.
No me propongo analizar todas estas prác-
ticas. Mi objetivo es mucho más limitado: explicar
cuatro artícu­los (1096, 1097, 1098 y 1099) del Có-
digo civil y comercial de 2014 (de ahora en ade-
lante CCyC) incorporados en una sección que
tiene precisamente ese nombre (prácticas abu-
sivas), en el Libro III (derechos personales), títu­lo
III (Contratos de consumo), capítulo II (Forma-
ción del consentimiento) Sección 1º.
18/12/2012, Cita on line BR/JUR/1/2012, reseñado en
LL 2013-E-311, con nota de RUSCONI, Dante, Prácticas
comerciales ilícitas en Brasil. En la nota se mencionan
casos argentinos resueltos en el mismo sentido. El autor
aprovecha el comentario para insistir en sus críticas
contra el por entonces proyecto de código unificado).
 (11)  SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden-
cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo,
ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pág. 210.
 (12)  Por ej., para las prácticas bancarias, ver AA.VV.,
Protección de particulares frente a las malas prácticas
bancarias, Madrid, ed. Consejo General del Poder Ju-
dicial, 2005; específicamente para la tarjeta de crédito,
LARRAÑAGA, Luis y otros, Prácticas abusivas en el con-
trato de tarjeta de crédito, en Anuario de Derecho civil
uruguayo, t. XXXIV, 2004 pág. 593 (aclaro, que el artícu­lo
se refiere más directamente a las cláusulas abusivas te-
niendo pocas referencias a las prácticas abusivas propia-
mente dichas).
 (13)  ARIZA, Ariel, Más que una reforma. Desplaza-
mientos del derecho del consumidor en el derecho pri-
vado, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la
ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008,
pág. 55.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 239
2. Razones de su regulación.
Los Fundamentos que acompañaron
al anteproyecto
Se lee en los fundamentos que acompañaron al
Anteproyecto:
“Se propone la regulación de las prácticas abu-
sivas. Conforme con lo dicho en relación al mé-
todo, debe comenzarse con la Constitución Na-
cional que establece el trato digno, de manera que
el Código es una implementación de esa norma,
efectuada con conceptos jurídicos indetermi-
nados y dejando lugar a la ley especial para que
desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector
muy cambiante. En este aspecto se incorpora la
equiparación de consumidores a personas ex-
puestas y se establecen normas generales.
La ley actual contiene la siguiente norma:
‘“Trato digno. Prácticas abusivas. Los provee-
dores deberán garantizar condiciones de aten-
ción y trato digno y equitativo a los consumidores
y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar con-
ductas que coloquen a los consumidores en si-
tuaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-
rias. No podrán ejercer sobre los consumidores
extranjeros diferenciación alguna sobre precios,
calidades técnicas o comerciales o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice.
Cualquier excepción a lo señalado deberá ser
autorizada por la autoridad de aplicación en ra-
zones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, de-
berán abstenerse de utilizar cualquier medio que
le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales
conductas, además de las sanciones previstas en
la presente ley, podrán ser pasibles de la multa
civil establecida en el artícu­lo 52 bis de la presente
norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas pe-
nalidades extensivas solidariamente a quien ac-
tuare en nombre del proveedor” (artícu­lo 8 bis in-
corporado por artícu­lo 6º de la ley 26.361).
Sin derogarla, aunque ajustando su redacción
para adecuarla a la regulación contenida en el An-
teproyecto, se la amplía con base en principios
claros: trato digno, trato equitativo, no discrimina-
torio, protección de la dignidad de la persona, tu-
tela de la libertad de contratar, con lo cual se al-
canza un espectro de situaciones amplio que la
jurisprudencia, la doctrina o la legislación espe-
cial pueden desarrollar”.
3. Fuentes del artículo
Como se recuerda en esos Fundamentos, el de-
recho del consumidor a condiciones de trato equi-
tativo y digno tiene base constitucional. En efecto,
el art. 42 de la CN dispone:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servi-
cios tienen derecho en la relación de consumo, a la
protección de su salud seguridad e intereses econó-
micos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones de trato equi-
tativo y digno”.
Este derecho, aunque no era ajeno a la origi-
naria ley de protección de los consumidores (de
ahora en adelante LPC) nº 24.240, se incorporó en
forma expresa, en el art. 8 bis, en 2008. La doctrina
nacional aplaudió el nuevo texto (14). Más aún, se lo
ha considerado uno de los aportes de mayor tras-
cendencia de la ley 26.361 (15).
El artícu­lo referido se inspiró en el Código de
defensa de consumidor de Brasil (art. 39 y concs.)
que establece un listado, no taxativo, de prácticas
abusivas prohibidas a los proveedores. En la Expo-
sición de Motivos de ese código se lee:
“El código prevé una serie de comportamientos,
contractuales o no, que abusan de la buena fe del
consumidor, así como de su situación de inferio-
ridad económica o técnica. Es comprensible, por
lo tanto, que tales prácticas sean consideradas ilí-
citas per se, independientemente de que causen
un daño o no. Para ellas rige la presunción abso-
luta de ilicitud. Son prácticas que aparecen tanto
en el ámbito de la contratación como también
fuera de éstas, sea a través de almacenamiento de
información sobre el consumidor, sea mediante
la utilización de procedimientos vejatorios de co-
branza de sus deudas”.
En definitiva, en ese ordenamiento latinoame-
ricano, a título enunciativo, se prohíben ciertas
prácticas del proveedor, como condicionar el su-
ministro de producto o servicio a la provisión de
 (14) Ver, entre otros, SUÁREZ, Enrique, Una salu-
dable y acertada “novedad” en la reforma: el trato equi-
tativo y digno, JA 2008-II-1239.
 (15) FRUSTAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, Mó-
nica, Las prácticas abusivas en la ley de defensa de con-
sumidor. Implicancias en orden a la responsabilidad
profesional del abogado, en Rev. Responsabilidad civil y
seguros, año XI, Setiembre de 2009, pág. 16; CUAGLIA,
Marcelo C., Trato digno y prácticas abusivas. Análisis del
art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y
seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011 pág. 50.
240 | Suplemento especial cONTRATOS
otro producto o servicio, exigir al consumidor una
ventaja notoriamente excesiva, transmitir infor-
mación despreciativa referente a un acto practi-
cado por el consumir en el ejercicio de sus dere-
chos, entre otras (16).
4. Ámbito subjetivo de aplicación de los
cuatro artículos bajo comentario
La sección bajo comentario se abre con el art.
1096 que dispone:
“Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sec-
ción y de la Sección 2a del presente Capítulo son
aplicables a todas las personas expuestas a las
prácticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme a
lo dispuesto en el artícu­lo 1092”.
Uno de los temas más debatidos de la reforma
en el ámbito del Derecho del consumo fue el con-
cepto de consumidor (17). Los vaivenes de los dis-
tintos textos proyectados desde el año 2011 (que
comenzó su tarea la Comisión) hasta la aproba-
ción del CCyC en noviembre de 2014 son muy co-
nocidos (18).
 (16) WAJNTRAUB, Javier, Justicia del consumidor.
Nuevo régimen de la ley 26.993, Bs. As., ed. Rubinzal,
2014, pág. 153; MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJN-
TRAUB, Javier, Ley de defensa del consumidor, Bs. As.,
ed. Rubinzal, 2008, pág. 106; conf. LORENZETTI, Ri-
cardo, Consumidores, 2º ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009,
pág. 166; TINTI, Guillermo P. y CALDERÓN, Maximi-
liano, Derecho del consumidor, 3º ed., Córdoba, ed. Al-
veroni, 2011, pág. 63.
 (17)  “ARTÍCULO 1092. Relación de consumo. Consu-
midor. Relación de consumo es el víncu­lo jurídico entre
un proveedor y un consumidor. Se considera consu-
midor a la persona humana o jurídica que adquiere o uti-
liza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fa-
miliar o social. Queda equiparado al consumidor quien,
sin ser parte de una relación de consumo como conse-
cuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
 (18)  Es inútil mencionar todos los trabajos críticos.
Ver, por ej. VÍTOLO, Daniel, Las reformas al régimen de
defensa del consumidor en el proyecto de código civil y
comercial de la Nación, Bs. As., ed. Ad-Hoc, 2012. Una
explicación objetiva que justifica el cambio se encuentra
en MORO, Emilio, Las sociedades comerciales frente a
derecho del consumidor, Paraná, ed. Delta, 2014, capí-
tulo I; también en STIGLITZ, Rubén, La teoría del con-
trato en el proyecto de Código civil y comercial de la Na-
ción, LL 2012-C-1299.
Finalmente, el art. 1092 eliminó de la definición
de consumidor a las personas “expuestas a la rela-
ción de consumo”, pero siguiendo su fuente, el có-
digo del Brasil, las incorporó en las secciones 1 y 2º
del capítulo bajo análisis.
Las normas de esta sección se aplican, entonces,
no solo al consumidor definido en el art. 1092, sino
al famoso “consumidor expuesto”.
En definitiva, lo dispuesto sobre las prácticas
abusivas es aplicable a todas las “personas ex-
puestas a las prácticas comerciales, determinables
o no, sean consumidores o sujetos equiparados”.
5. Una fórmula o tipo general y prohibiciones
particulares
La doctrina nacional (19) que analiza el art. 8 bis
de la LPC (20) reconoce en su contenido:
(a) Una fórmula general (que manda garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo
a los consumidores y usuarios).
(b) Prohibiciones específicas respecto a:
i) Prácticas vejatorias o vergonzantes.
ii) Prácticas discriminatorias.
El esquema se mantiene y completa en el CCyC:
A) Una fórmula general: art. 1097: “Los provee-
dores deben garantizar condiciones de atención y
trato digno a los consumidores y usuarios”.
B) Prohibiciones específicas respecto a las:
— Prácticas vejatorias o vergonzantes (art. 1097
última frase: “Los proveedores deben abstenerse
de desplegar conductas que coloquen a los consu-
midores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias”).
— Prácticas discriminatorias (art. 1098: Los pro-
veedores deben dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio).
 (19) JAPAZE, Belén, La publicidad comercial y las
prácticas comerciales, en RUSCONI, Dante (coordi-
nador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As., ed.
A. Perrot, 2009, pág. 300. Algunos autores hablan de una
verdadera clasificación (WAJNTRAUB, Javier, Justicia del
consumidor. Nuevo régimen de la ley 26.993, Bs. As., ed.
Rubinzal, 2014, pág. 154).
 (20)  El texto ha sido transcripto supra §2.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 241
— Prácticas limitativas a la libertad de contratar
(art. 1099: Están prohibidas las prácticas que li-
mitan la libertad de contratar del consumidor).
Algunos autores entienden que el proveedor
tiene dos deberes diferenciados, aunque vincu-
lados: (i) garantizar condiciones de atención y
trato digno y equitativo, y (ii) no incurrir en la pro-
hibición de prácticas abusivas (21). En mi opinión
existe una cláusula general (tratar digna y equita-
tivamente), y prohibiciones específicas. Todas en-
marcan en las prácticas abusivas. Es lo que surge
del CCyC al incorporar todas estas normas en la
misma sección.
6. Tipo de obligación que asume el proveedor
a lo largo de toda la relación de consumo
Al igual que en el derecho brasileño (Ver supra
§ 3), el trato equitativo y digno debe configurarse
a lo largo de todo el trayecto de la relación de con-
sumo: comienzo, permanencia y egreso. En efecto,
aunque la norma se ubica en la etapa de la forma-
ción del consentimiento, estas prácticas pueden
suceder en cualquiera de las etapas, tanto en la for-
mación del contrato, como en el de la eje­cución (22).
Se trata de una obligación de resultado, que ge-
nera responsabilidad objetiva. La norma dice ex-
presamente que los proveedores deben garantizar.
Esto significa que para liberarse de las consecuen-
cias del incumplimiento, el demandado debe
acreditar el rompimiento del nexo causal
(arts. 1722 y 1723 del CCyC) (23).
7. El trato digno
El art. 1097, titulado trato digno, contiene tres
frases:
 (21) CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas
abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev.
Responsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo
2011 pág. 43.
 (22)  SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden-
cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo,
ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pág. 210.
 (23) ARTÍCULO 1722. Factor objetivo. El factor de
atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irre-
levante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales
casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario. ARTÍCULO
1723. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circuns-
tancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determi-
nado, su responsabilidad es objetiva.
(a) Los proveedores deben garantizar condi-
ciones de atención y trato digno a los consumi-
dores y usuarios.
(b) La dignidad de la persona debe ser respe-
tada conforme a los criterios generales que surgen
de los tratados de derechos humanos.
(c) Los proveedores deben abstenerse de des-
plegar conductas que coloquen a los consumi-
dores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-
timidatorias.
Explico este artícu­lo en los párrafos siguientes:
7.1. La dignidad
La dignidad humana está presente en el pensa-
miento filosófico, ético, socio-político y jurídico de
nuestros días. De ella “se habla en la calle, se es-
cribe en la prensa y en los libros, se debate en los
parlamentos, se juzga en los tribunales” (24); “ali-
menta el discurso de los periodistas, de los po-
líticos, de los asalariados, de las mujeres, de los
excluidos sociales” (25); “es una de las nociones
más invocadas; sus excelencias son cantadas con
acentos graves; defenderla constituye el gran reto
y la exigencia inaplazable de los sistemas políticos;
vulnerarla supone la expresión del mal radical” (26);
“es moneda corriente presuponerla pero no se
sabe por qué: más aún, hay tendencia a usarla
para cualquier propósito banalizándola” (27). Tam-
bién se afirma que “la dignidad de la persona hu-
mana es el fin superior al que debe aspirar toda
legislación” (28).
 (24)  MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, Persona, dignidad
humana e investigaciones médicas, en Martínez Morán
(coord.), Biotecnología, derecho y dignidad humana,
Granada, Comares, 2003, pág. 20.
 (25)  PAVIA, M. L. et REVET, P. La dignité de la per-
sonne humaine, Paris, ed. Económica, 1999, Avant
Propos.
 (26)  DEL BARCO, José Luis, Bioética y dignidad hu-
mana, en Löw, Reinhard y otros, Bioética, considera-
ciones filosófico-teológicas sobre un tema actual, Ma-
drid, ed. Rialp SA, 1992, pág. 11.
 (27) PANEA, José Manuel, La imprescindible dig-
nidad, en Ruiz de la Cuesta (coord.), Bioética y dere-
chos humanos. Implicaciones sociales y jurídicas, Se-
villa, ed. Universidad de Sevilla, 2005, pág. 17. El autor
afirma que es necesario saber por qué hablamos de ese
modo, aun inconscientemente. Las preguntas son: ¿Por
qué hablamos de dignidad? ¿Podemos prescindir de la
dignidad?
 (28)  TINTI, Guillermo P. y CALDERÓN, Maximiliano,
Derecho del consumidor, 3º ed., Córdoba, ed. Alveroni,
2011, pág. 63.
242 | Suplemento especial cONTRATOS
Consecuentemente, no puede ser ajena al de-
recho de los consumidores.
7.2. La dignidad y los tratados de Derechos
Humanos
¿Qué es la dignidad? Obviamente, no corres-
ponde en un trabajo de este tipo intentar definirla.
Sólo cabe señalar que esta “cláusula general” (29)
es el eje conductor de diversos documentos inter-
nacionales de Derechos Humanos (30). Así, por ej.,
el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos
humanos de 1948 estableció que toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su dignidad.
Los arts. 1 y 22 del Pacto internacional de dere-
chos económicos, sociales y culturales se refieren
a la “dignidad inherente a la persona humana” (31).
También mencionan la dignidad el preámbulo y el
art. XXXIII de la Declaración Americana de los De-
rechos del Hombre; los arts. 5 y 11 del Pacto de San
José de Costa Rica, el art. 23 de la Convención In-
ternacional sobre los derechos del niño, etc.
Por eso, el art. 1097 afirma que la dignidad de
la persona debe ser respetada conforme a los cri-
terios generales que surgen de los tratados de Dere-
chos humanos.
Por lo demás, la doctrina (32) especializada en
responsabilidad civil y la jurisprudencia (33), se han
 (29)  Conf. SANTARELLI, Fulvio G., Novedades en el
régimen de contratación con el consumidor, en VÁZ-
QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 143.
 (30) Ver CASADO, María (coordinadora), Sobre la
dignidad y los principios. Análisis de la Declaración uni-
versal sobre bioética y derechos humanos de la Unesco,
Barcelona, ed. Civitas, 2009. En esa obra, pág. 217 y ss.
se incluye un artícu­lo que escribí en coautoría con Nora
Lloveras, Dignidad humana y consentimiento de per-
sonas carentes de competencia, al que me remito en lo
sustancial.
 (31)  Recordados por ALTERINI, Atilio, Las reformas
a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20
años después, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re-
forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La
Ley, 2008, pág. 10.
 (32) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a la
dignidad, Bs. As., ed. Astrea, 2011, t. 1, nº 38 y ss. y, espe-
cialmente, t. 2 nº 231 y ss.
 (33) Ver la citada por FRUSTAGLI, Sandra y FRE-
NEDA SAIEG, Mónica, Las prácticas abusivas en la ley de
defensa de consumidor. Implicancias en orden a la res-
ponsabilidad profesional del abogado, en Rev. Respon-
sabilidad civil y seguros, año XI, Setiembre de 2009, pág.
21, nota 21.
ocupado largamente de los daños causados a la
dignidad de la persona. Hay pues, suficiente apoyo
para tratar el tema, pese a la dificultad teórica que
se atribuye al concepto.
7.3. La dignidad en el Derecho del
consumidor
Como se recordó, en la Argentina, en el Derecho
de los consumidores, el trato digno, aparece ex-
presamente protegido con rango supra legal (art.
42 de la CN (34)).
En el derecho comparado, la noción está conte-
nida en numerosas leyes (35).
7.4. La obligación de garantizar “condiciones
de atención”
La expresión genérica condiciones de atención se
traduce en deberes concretos y circunstanciados.
Obviamente, estas condiciones de atención de-
penden, en cada caso, de las circunstancias del
mercado, condiciones del lugar, etc. (36). El cumpli-
miento de estas obligaciones específicas implica
tener personal capacitado para atender al público
de manera eficiente. Significa, además, tener que
organizarse previamente para, entre otras cosas,
evitar largas esperas; informar sobre de los plazos
de espera y cómo conducirse con máquinas pre-
dispuestas para contratar o recibir pagos, res-
ponder adecuadamente a las necesidades de per-
sonas con discapacidad, etc. Así, el leading case
argentino en materia de daños punitivos por in-
cumplimiento de la obligación de trato digno es
la sentencia que condenó a una empresa que no
tomó las previsiones para que un consumidor con
discapacidad, que está en silla de ruedas, pueda
acceder a la oficina, que se encuentra en un piso
superior, atendiéndolo en la calle (37).
 (34)  Para diversos conceptos relativos a la dignidad
y el derecho del consumidor, RINESSI, Antonio, Protec-
ción del consumidor. Dignidad, obligación de seguridad,
riesgos, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-
1-311 y ss.
 (35)  Ver SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en
las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado
y comunitario, 2009-1-578; SUÁREZ, Enrique, Una salu-
dable y acertada “novedad” en la reforma: el trato equi-
tativo y digno, JA 2008-II-1241.
 (36)  MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas sustan-
ciales, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la
ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008,
pág. 93.
 (37)  Cám. 1º CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley Bs.
As. 2009-557; las reseñas se publican en LL 2009-D-97
y LL 2009-C-647. La decisión fue confirmada por la Su-
Aída Kemelmajer de Carlucci | 243
7.5. Prohibición de poner al consumidor
en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias
(a) La terminología
Vergonzante es todo aquello que puede resultar
deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de
evitar situaciones que pongan al consumidor en
vergüenza, ridícu­lo, absurdo o incomodidad.
Vejatorio alude a conductas del proveedor re-
presentativas de maltratos, persecuciones, perjui-
cios o padecimientos.
Intimidatorio refiere a comportamientos que in-
funden temor.
(b) La variedad de comportamientos incluidos
La amplitud terminológica permite subsumir
múltiples comportamientos que hoy se observan
en el mercado y otros que puedan ser diseñados
en el futuro (38).
Claro está, la calificación de abusiva depende
de las circunstancias del caso y de cómo se llevan
adelante ciertas prácticas comerciales.
Así, por ej., en los supermercados es común
ejercer control sobre los clientes para verificar
robos; muchas veces, incluso, se sirven de alarmas
prema Corte de Bs. As., el 6/11/2012 Ver LL 2013-A-423;
Derecho Comercial del Consumidor y de la empresa,
año III, nº 6, diciembre 2012, pág. 89, con nota de STI-
GLITZ, Gabriel, Discriminación y sanción pecuniaria di-
suasiva, en Doc. Jud. Año XXIX, nº 22, 29/5/2013, pág.
3, con nota de BAROCELLI, Sergio S., Incumplimiento
del trato digno y equitativo a consumidores hiper vul-
nerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Bs. As.
confirma su procedencia y en LL 2013-A-235, con nota
de BERSTEN, Horacio, Procedencia de la multa civil
del art. 52 bis LPC. La decisión de la corte bonaerense
también se reseña en Rev. Abeledo Perrot, Bs. As., nº 4,
Abril 2013, pág. 474; Rev. Responsabilidad civil y seguros,
año XV, nº 5, Mayo 2013, pág. 79, con nota de ÁLVAREZ
LARRONDO, Federico, “Machinandiarena”, cuando el
desdén dejó de ser negocio y en Doc. Jud. Año XXIX, nº
43, 23/10/2013, pág. 3, con nota de HITTERS, Juan M., y
FERREIRO, Andrés, Recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de la ley (absurdo). La implicancia del derecho
del consumidor en el proceso.
 (38)  FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Pri-
meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a
la ley de defensa del consumidor, con especial referencia
a la materia contractual, en JA 2008-II-1217; conf. RUS-
CONI, Dante, Prácticas comerciales ilícitas en Brasil, en
LL 2013-E-311.
electrónicas. La práctica, en sí misma, no es abu-
siva, pero puede serlo si va acompañada de otras
circunstancias: i) la detención del consumidor
durante 45 minutos para revisarlo, el resultado es
negativo y la empresa se niega a pedir disculpas
públicas (39); ii) el cliente es llevado reciamente, a
empujones, hacia una habitación privada (40), etc.
En suma, el indiscutible derecho de vigilancia de
la empresa no puede ejercerse en detrimento del
honor, la integridad física o psíquica de las per-
sonas.
(c) Algunas prácticas intimidatorias. La gestión
de cobro
El art. 8 bis de la LPC dispone que “en los re-
clamos extrajudiciales de deudas, los proveedores
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio
que le otorgue la apariencia de reclamo judicial”.
La prohibición pretende poner fin a ciertas prác-
ticas relacionadas con métodos de cobranza de
morosos mediante las cuales se persigue el cobro
invistiendo al requerimiento con apariencia de re-
clamo judicial (41). Normalmente, quienes incurren
en este tipo de conductas son abogados. Los pro-
fesionales, en general, están excluidos del ámbito
de la ley, pero ingresan por vía del art. 8 bis, que
expresamente se refiere a quien actúa en nombre
del proveedor.
El CCyC sigue el consejo de la doctrina (42); no
entra en el casuísmo y, como se dijo, establece que
“los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-
 (39)  Cám. Civ. y Com. de Rosario, sala II, 2/12/1999, La
Ley Litoral 2000-553, con nota de MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Las relaciones de consumo: el control vejatorio a
la salida del supermercado. Omisión de los deberes que
impone la buena fe. Ver otros casos semejantes citados
por CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas abu-
sivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Res-
ponsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011
pág. 49 nota nº 46 y por KIPER, Claudio, Comentario al
art. 8 bis, en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA (direc-
tores) Ley de defensa del consumidor comentada y ano-
tada, Bs. As., ed. FEDYE, 2009, t. I, pág. 142.
 (40)  Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, sala II,
15/7/2003, JA 2003-IV-257.
 (41)  VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da-
mián, Reformas a la ley de defensa de los consumidores
y usuarios, LL 2008-D-1068.
 (42)  SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las
relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co-
munitario, 2009-1-584.
244 | Suplemento especial cONTRATOS
rias”, fórmula en la que cabe la conducta descripta
por el art. 8 bis.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de con-
denar al abogado apoderado de una entidad fi-
nanciera que envió a la deudora, a su domicilio,
una nota de carácter intimidatorio y amenazante,
y al colegio en el que trabajaba, un pedido de in-
formes y otras advertencias, todo con apariencia
de cédula judicial, logrando que en el ámbito do-
cente en el que se desempeñaba se divulgara la
situación de morosa que se le atribuía. Bien dice
quien comenta la sentencia que una cosa es inter-
pelar (conducta conforme a derecho) y otra inti-
midar (acto contrario a derecho) (43).
Las gestiones de cobro abusivas incluyen no
solo la apariencia judicial de un reclamo que es
extrajudicial, sino también la difusión de informa-
ción despreciativa respecto del consumidor. Al-
gunos autores entienden que publicaciones como
el llamado “Veraz” ingresan en estas prácticas
abusivas (44). No es el criterio de la jurisprudencia,
que ha condenado a esa organización por otras ra-
zones (información errónea, caduca, etc.) pero no
por el solo hecho de informar.
8. La prohibición de discriminar. Art. 1098
El artícu­lo 1098 impone al proveedor dar a los
consumidores un trato equitativo y no discrimina-
torio, por lo que le prohíbe establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garantía consti-
tucional de igualdad, en especial, la nacionalidad
de los consumidores.
 (43)  Cám. Nac. Com. sala E, 10/2/2006, JA 2006-III-
39, con nota aprobatoria de VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto, Responsabilidad civil por el envío de una carta
documento. Interpelación o intimidación. Se condenó
al abogado, pero no al banco, estimando que son daños
que no pueden ser atribuidos a la entidad bancaria, que
no había dado instrucciones para actuar de este modo.
El autor rosarino considera que pudo condenarse al
banco por aplicación del art. 1113 del CC. Para la respon-
sabilidad del abogado y las prácticas abusivas, ver FRUS-
TAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, Mónica, Las prácticas
abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implican-
cias en orden a la responsabilidad profesional del abo-
gado, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XI, Se-
tiembre de 2009, pág. 16.
 (44) FARINA, Juan, Defensa del consumidor y del
usuario, 4º ed., Bs. As., ed. Astrea, 2008, pág. 229.
8.1. La no discriminación en la Constitución
y en la ley
La República Argentina ha defendido la
igualdad de todos los habitantes desde los inicios
de su historia constitucional. Así surge claramente
del Preámbulo y de los arts. 16 y 20 de la C.N. Más
modernamente, en 1994, introdujo expresamente
las nociones de igualdad real y acciones positivas
(art. 75 inc. 23).
La garantía de igualdad aparece en numerosos
tratados internacionales, entre otros: Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 1, 2, 7); Con-
vención Americana de Derechos Humanos (art. 1,
6,12); Pacto Internacional de Derechos civiles y
políticos (art. 14) y diversas normas de la Conven-
ción Internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial; la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discri-
minación contra la mujer; el Pacto internacional
de los derechos civil y políticos; el Pacto interna-
cional de Derechos económicos, sociales y cultu-
rales; la Convención Internacional de los Dere-
chos del niño; la Convención Interamericana para
la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción a las personas con discapacidad, etcétera.
A nivel legislativo, en 1988, sancionó la ley
23.592 (sobre actos discriminatorios, modificada
ulteriormente por las leyes 24.782 y 25.608). Ma-
yoritariamente, la doctrina sostiene que esa ley
rige las relaciones del consumo (45). En efecto, la
fórmula es amplia, como surge del art. 1 que trans-
cribo, señalando en cursivas su extenso ámbito de
aplicación:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, res-
trinja o de algún modo menoscabe el pleno ejer-
cicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Cons-
titución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discrimina-
torio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artícu­lo se conside-
rarán particularmente los actos u omisiones dis-
criminatorios determinados por motivos tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opi-
nión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”.
 (45) Conf. MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas
sustanciales, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re-
forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La
Ley, 2008, pág. 94.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 245
En su versión original, la ley 24.240 también es-
tableció expresamente el derecho al trato iguali-
tario en el art. 26, aunque limitado al ámbito de los
prestadores de servicios públicos domiciliarios (46).
8.2. La dificultad en la determinación de la
conducta discriminatoria
Determinar si una práctica comercial es discri-
minatoria no siempre es fácil. Criterios excesivos
y absurdos podrían llevar a eliminar prácticas co-
munes, como son las liquidaciones. Así, por ej., se
ha resuelto razonablemente que “el hecho de que
el proveedor de un servicio realice promociones
que importen que los nuevos clientes abonen
una suma menor que los contratantes anteriores,
no importa un trato discriminatorio respecto de
éstos, ni les genera el derecho a obtener el rein-
tegro de la parte pertinente del precio, pues tales
promociones no se encuentran vedadas por la
ley, sino que constituyen prácticas habituales del
comercio” (47).
De cualquier modo, los daños por violación al
principio de no discriminación han merecido la
atención de numerosa doctrina, que ayuda en esa
tarea descriptiva (48).
8.3. Pautas discriminatorias
El art. 1098 prohíbe a los proveedores establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la ga-
rantía constitucional de igualdad, en especial, la de
la nacionalidad de los consumidores.
 (46)  SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las
relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co-
munitario, 2009-1-585.
 (47)  Cám. Nac. Civ. sala I, 17/3/2011, cita On line AR/
JUR/6993/2011, Rev. Resp. Civil y seguros, año XIII, nº 7,
Julio 2011, pág. 187 y ED 246-179.
 (48)  KIPER, Claudio, Derecho de las minorías ante la
discriminación, Bs. As., ed. Hammurabi, 1998; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación.
Daño por discriminación, en Liber Amicorum en home-
naje al prof. Dr. Luis Moisset de Espanés, Córdoba, ed.
Advocatus, 2010, t. II, pág. 521 y en Rev. Derecho Laboral
2009-1-49; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Prevención
versus reparación. Daño a la persona. Derecho a la no
discriminación. Daño por discriminación, en Rev. De-
recho de daños 2008-2-7; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Ma-
tilde, Daños derivados de discriminaciones injustas, en
Kemelmajer de Carlucci y Parellada (coord.), Derecho de
daños, 2º parte, Bs. As., ed. La Rocca, 1993, pág. 135; de la
misma autora, Daños por discriminaciones arbitrarias,
en Resarcimiento de daños, 2.c. Bs. As., ed. Hammurabi,
1994, pág. 87 y ss.
Corresponde analizar, pues algunas de esas
pautas constitucionales.
8.4. La raza (sin que la mención implique que
ese concepto exista)
Con inteligencia, Kiper (49) comienza el trata-
miento del tema con el emblemático caso de la
Corte de EE.UU. Plessy v. Ferguson, que finiquitó
con la “legitimidad” del contrato de transporte
que se “cumplía” separando negros y blancos, bajo
la justificación “separados pero iguales”, porque el
servicio también se prestaba a los negros. Efecti-
vamente, esa falsa igualdad violaba claramente la
dignidad de toda persona en una clara relación de
consumo, como es el transporte.
8.5. La religión
La jurisprudencia argentina presenta algunos
casos interesantes.
Así, por ej.
a) La Cámara Nacional Civil sala I, revocó e hizo
lugar a una acción de daños por discriminación
en una relación de consumo (alquiler de una vi-
vienda negada a los pretensos inquilinos porque
eran judíos) (50). El juez de primera instancia había
rechazado la demanda con argumentos inconsis-
tentes. Los transcribo y respondo como simple
muestra de que aún los jueces, como dice Germán
Bidart Campos en la frase con la que empiezo este
trabajo, intentan ocultar su posición discrimina-
dora. Dijo el juez:
— Estos juicios presentan dificultad probatoria.
El argumento, precisamente, debió inducir a ali-
viar la carga probatoria de los actores y no la in-
versa. Por lo demás, no necesitaba razonar en
torno a este problema, desde que la prueba sobre
 (49)  KIPER, Claudio, Comentario al art. 8 bis, en PI-
CASSO - VÁZQUEZ FERREYRA (directores) Ley de de-
fensa del consumidor comentada y anotada, Bs. As., ed.
FEDYE, 2009, t. I pág. 121.
 (50)  11/10/2006, Doc. Judicial 2006-3-693, con nota
de DOMÍNGUEZ, Osmar y FERNÁNDEZ, Marcos, La
discriminación. Un daño que debe repararse pecunia-
riamente, y en LL 2006-F-379, con nota de GIL DOMÍN-
GUEZ Andrés, Derecho a la no discriminación negativa
y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en
las relaciones horizontales, y en ED 220-266 con nota de
WETZLER MALBRÁN, Ricardo y Cecilia, La responsabi-
lidad por discriminar y la libertad de elección en un in-
teresante fallo.
246 | Suplemento especial cONTRATOS
los dichos de la propietaria del inmueble no era
dudosa.
— Las manifestaciones de la locadora al agente
de la inmobiliaria fueron pronunciadas en la inti-
midad, sin contenido racista, pues estaban rela-
cionados con el miedo por el atentado a las torres
gemelas, tal como surge de la pericia psicológica.
No interesa si las palabras se expresaron en pú-
blico o en la intimidad; el testigo manifestó cla-
ramente que la propietaria del inmueble le dijo
que no alquilaba porque se había enterado de la
condición de judíos de los pretensos inquilinos.
El miedo por el atentado a las torres gemelas era
una excusa pueril, desde que no se trataba de algo
que había ocurrido en el país, y no se atribuía a
los judíos participación alguna en ese terrible
hecho.
— Los actores reconocen que no tuvieron pro-
blemas en el trato directo con la propietaria.
Ese reconocimiento es irrelevante; lo cierto es
que los sentimientos antisemitas se manifestaron
a la persona que intervenía en la contratación y
por eso la locación no se concretó.
— No es discriminatorio que la demandada diga
que la religión católica es la única verdadera.
Obviamente, cada persona tiene derecho a
pensar que su religión es la única verdadera, pero
eso no implica justificar que no se alquile a los que
pertenecen a otra.
— Los actores no fueron veraces en el beneficio
de litigar sin gastos.
El ocultamiento de algún bien cuando se peti-
ciona el beneficio de litigar sin gastos no tiene nin-
guna vinculación con la conducta discriminadora
previa de la demandada.
— No corresponde afectar el derecho de pro-
piedad de la locadora.
Este es el único argumento que tiene vincula-
ción con el tema a decidir. Sin embargo, olvida
completamente toda la normativa constitucional
y legal, aplicable también en las relaciones verti-
cales, como expresamente lo señala el art. 1 de la
ley 23.592, antes transcripto.
b) Las circunstancia fácticas de otro caso, en
cambio, son más dudosas.
La sala C de la Cámara Nacional de Comercio (51)
rechazó la demanda de daños interpuesta contra
un banco que se rehusó, según el actor, por mo-
tivos religiosos (la sociedad se llama Leveinim, pa-
labra que en hebreo quiere decir ladrillo) a abrir
una cuenta corriente bancaria. El argumento cen-
tral fue que quien se presentó en representación
de esa persona de existencia jurídica, tenía una
cuenta a título personal en la misma entidad y
pertenecía al mismo credo. Para el tribunal, “no
habiéndose demostrado que la negativa de la en-
tidad a la apertura solicitada por la sociedad fuese
motivada por razones religiosas, corresponde re-
chazar la demanda con fundamento en el prin-
cipio de libertad de contratación”, aun cuando, en
ningún momento, la entidad financiera dio expli-
cación alguna de la no aceptación.
8.6. La discapacidad
A veces, se denuncia discriminación respecto de
personas especialmente protegidas por su situa-
ción de vulnerabilidad, como por ej., las personas
con discapacidad (52).
a) Un caso dudoso decidió la sala H de la Cá-
mara Nacional Civil el 29/03/2010 (53).
El actor, una persona con discapacidad visual,
acompañado con un amigo, concurrió a un banco,
con la intención de obtener un crédito; la entidad
financiera le exigió, para celebrar el contrato, que
compareciera con dos testigos hábiles.
Las dos partes invocaron el art. 42 de la CN, pero
se apoyaron en distintas partes de esta norma:
El banco decía que el requisito exigido por su re-
glamento interno era coherente con su obligación
 (51)  15/2/2011, JA 2011-II-201, con nota de KAUFMAN,
Gustavo, Las meras alegaciones de discriminación.
 (52)  DÍAZ ALABART, Silvia, La responsabilidad civil
por discriminación de las personas por causa de su dis-
capacidad, en Moreno Martínez, JA (coord.), La res-
ponsabilidad civil y su problemática actual, Madrid, ed.
Dykinson, 2007; FERRANDO, Gilda, Soggetti deboli-dis-
criminazione, en Dal Lago U. e Bordon, R., La nuova dis-
ciplina del danno non patrimoniale, Milano, ed. Giuffrè,
2005, pág. 399.
 (53)  Rev. Resp. Civil y seguros, año XII, nº 8 Agosto
2010, pág. 57, con notas de SAUX, Edgardo, Discapa-
cidad, discriminación y derecho del consumo. Contrata-
ción por un no vidente y GHERSI, Carlos Discriminación
y trato indigno. Las presunciones de la ley del consu-
midor. Las cargas probatorias dinámicas y en ED 238-381
con nota de PAGANO, Luz María, Separando las aguas de
la discriminación.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 247
de asegurar los intereses económicos del consu-
midor a través de una información adecuada y
veraz, proveyéndose la entidad, al mismo tiempo,
de una prueba del cumplimiento de esa obliga-
ción. La persona con discapacidad, decía que no
había recibido trato equitativo porque se le exigía
un recaudo (presencia de dos testigos de su con-
fianza) que no se impone a las personas que no
tienen discapacidad.
El tribunal coincidió con la demandada. Fundó
su decisión, entre otros, en los siguientes argu-
mentos:
— El art. 4 de la Convención sobre los derechos
de personas con discapacidad, aprobada por ley
26.378 dispone que no se consideran discrimina-
torias “las medidas específicas que sean necesa-
rias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de
las personas con discapacidad”.
— Los testigos requeridos, de confianza del
cliente, coadyuvan a alcanzar la igualdad pues
aseguran al consumidor con discapacidad que el
documento que firma respeta su voluntad.
— La exigencia coincide con las prácticas nota-
riales.
Como dije, la solución, en principio correcta,
deja algunos interrogantes.
¿Cómo hubiese resuelto el tribunal si el consu-
midor hubiese invocado que su consentimiento
estaba suficientemente informado con la pre-
sencia del amigo que lo acompañaba? ¿Hubiese
considerado razonable la exigencia reglamentaria
de dos testigos? ¿A quién beneficia, entonces el re-
quisito? ¿Al consumidor, al banco, a ambos?
b) El 28/8/2001, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Costa Rica decidió correcta-
mente que “La negativa del conductor del taxi a
prestar el servicio de transporte por estar acompa-
ñado de un perro guía constituye una evidente vio-
lación de sus derechos fundamentales, por cuanto
fue discriminado por razón de su discapacidad. El
perro con el cual él se hace acompañar no es una
simple mascota sino un animal destinado a cum-
plir la función de los ojos en las personas que no
ven y cuya ayuda resulta invaluable” (54).
Se trata de un típico caso de falta de aplicación
del art. 4 de la Convención, antes citado, pues si
bien el taxista, como regla, tiene derecho a re-
 (54)  Reseñado en Rev. Investigaciones 2002 nº 2/3,
pág. 429.
chazar pasajeros con animales, debe facilitar, en lo
que le compete, poner en igualdad real de situa-
ciones a las personas con discapacidad visual.
c) Un caso dudoso (55) fue el resuelto en la pro-
vincia de Mendoza. El 10/10/2007, la Cámara 3º
Civil y Comercial (56) rechazó la demanda inter-
puesta por los progenitores de un adolescente
que padece una perturbación psíquica (síndrome
de Asperger), contra el establecimiento educativo
que no renovó el contrato para el ciclo lectivo si-
guiente, porque la conducta asumida por la de-
mandada no aparecía discriminatoria, segrega-
tiva o abusiva, toda vez que existían motivos serios
para actuar sí desde que: i) al momento de inscri-
birlo, los padres ocultaron la enfermedad psiquiá-
trica que padecía; ii) frente a hechos graves ocu-
rridos durante el curso del año escolar (acoso a
una compañera, amenazas de suicidio, etc.) de-
mostraron una total falta de colaboración; iii) el
establecimiento permitió al adolescente seguir
en las clases de apoyo y rendir los exámenes pen-
dientes.
La decisión fue revocada por la Suprema Corte
de Mendoza, sala I, el 5/12/2008 (voto del Dr. Fer-
nando Romano y adhesión del Dr. Carlos Bohn)
con un diferente análisis de los hechos; valoró,
entre otras circunstancias, que previo a la de-
manda de daños, había pasado en autoridad de
cosa juzgada la sentencia que acogió el amparo
contra la decisión escolar que había suspendido al
adolescente con base en una carta que se le atri-
buyó, en la que amenazaba matar a una compa-
ñera, y que finalmente resultó falsa.
d) En la misma línea de lo resuelto por la sala I
de la Suprema Corte de Mendoza, un tribunal de la
provincia de Bs. As. condenó a un colegio privado
por la negativa a re-matricular un niño autista,
luego de haber cursado un primer año escolar en
ese instituto (57).
8.7. La condición social
Se ha decidido con razón que “es discrimina-
torio y da lugar a resarcimiento el hecho de obsta-
 (55)  No he tenido el expediente a la vista, por lo que
no he podido controlar el material probatorio.
 (56)  Resp. civil y seguros, año X, nº 6, Junio 2008, pág.
50, con nota de HERSALIS, Marcelo, ¿Un supuesto de
discriminación en el ámbito educativo?
 (57)  3º Cám. Apel. CC Junín, 3/7/2007, cit. por RO-
SALES, Pablo Oscar, Daños y discriminación a personas
con discapacidad, en Rev. Derecho de Daños, 2011-3-
425.
248 | Suplemento especial cONTRATOS
culizar a una familia el acceso a un supermercado,
siendo éste un lugar abierto al público en general,
lo que hace presumir que la prohibición de in-
greso se debió a su condición social humilde y a
sus rasgos étnicos, máxime cuando el demandado
no dio explicaciones que pudieran tornar legítima
o razonable la medida (58).
Con criterio similar se condenó a pagar daño
moral a favor de quien fue expulsado de un local
comercial “en razón de su aspecto físico y de pre-
suntas actitudes sospechosas, como hablar en voz
baja, ir con una mochila y ponerse las manos en
los bolsillos” (59). Se reiteró que “si bien una em-
presa tiene derecho a tomar todas las medidas
para evitar hurtos de mercaderías, tales procedi-
mientos deben respetar límites de razonabilidad y
no pueden deshonrar a sus clientes (reales o po-
tenciales)”.
8.8. La orientación sexual
a) Un caso paradigmático fue decidido por la
Suprema Corte del Reino Unido el 27/11/2013 en
Bull and another (Appellants) v. Hall and another,
(Respondents) (60).
La Corte comenzó preguntándose:
— ¿Es contrario a la ley que el propietario de un
hotel (61), que practica la religión cristiana y cree
sinceramente que las relaciones sexuales fuera de
matrimonio son un pecado, rechace cumplir un
contrato, celebrado por internet, y rehúse albergar
a una pareja del mismo sexo en una habitación
matrimonial?
— ¿La respuesta sería la misma si fuese una pa-
reja en unión civil?
Antes de contestar, dijo que estas preguntas ha-
brían sido impensables, dos décadas atrás, en los
tribunales británicos.
Concluyó, después de un minucioso estudio
que la conducta del propietario era ilegal, pues si
presta un servicio al público no puede hacer pre-
dominar sus propias pautas religiosas.
 (58)  Cám. 3º CC Córdoba, 20/11/2006, Rev. Resp. civil
y seguros, 2009-III-marzo pág. 187.
 (59) Cám. Nac. Com. sala E, 12/3/2008, Rev. Resp.
civil y seguros 2008-VII-73.
  ( 60)  http://www.supremecourt.gov.uk/decided-
cases/docs/UKSC_2012_0065_Judgment.pdf. Revisado
el 31/1/2016.
 (61)  Se trataba de un “Bed and Breksfast.
b) En el mismo sentido, un superior tribunal es-
tadual de Canadá (62) confirmó una sentencia que
hizo responsable a un médico que practica téc-
nicas de reproducción humana asistida y se negó
a atender a una pareja de mujeres lesbianas. Con-
sideró insuficiente las dos razones dadas por el
médico: i) el Código de Ética autoriza al médico a
rechazar a un paciente si el caso no presenta ur-
gencia; ii) él no quería quedar involucrado en un
litigio si finalmente las mujeres se separaban.
8.9. La nacionalidad (a veces, disfrazada de
domicilio)
(a) Comparación de textos
El art. 1098 menciona esta pauta expresamente:
“No pueden establecer diferencias basadas en
pautas contrarias a la garantía constitucional de
igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores”.
Su fuente, el art. 8 bis de la ley 26.361, dice: “No
podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades téc-
nicas o comerciales o cualquier otro aspecto rele-
vante sobre los bienes y servicios que comercia-
lice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser
autorizada por la autoridad de aplicación en ra-
zones de interés general debidamente fundadas”.
La comparación de ambos textos muestra dos
diferencias: i) la ley especial enumera que la dife-
rencia no puede alcanzar el precio, las calidades
técnicas, o cualquier otro aspecto relevante; ii)
permite excepcionar a la regla a través de una au-
torización fundada en razones de interés general.
La primera no es significativa, pues se trata de
una simple ejemplificación, no taxativa.
La segunda, en el CCyC es más protectora de los
derechos del consumidor, pues no permite que, a
través de una decisión administrativa, se distinga
a consumidores por el solo hecho de su naciona-
lidad.
(b) La reacción de la doctrina
La norma originaria fue recibida de distinta ma-
nera por la doctrina.
 (62)  British Columbia Supreme Court, Canadá, Korn
v. Potter, con fecha del 2/4/1996, cit. por John R. Wi-
lliams, en Journal International de Bioéthique, 1997,
pág. 140.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 249
Una posición minoritaria afirmó que la prohi-
bición de discriminar al extranjero “puede per-
judicar a los nacionales, sobre todo en lugares de
turismo donde es común encontrar tarifas pre-
ferenciales para los nacionales que obviamente
pagan con una moneda depreciada” (63) y conver-
tirse, “si no se la aplica con verdadero criterio de
justicia social, en un elemento contrario al acceso
al consumo” (64).
No comparto esta posición. Por el contrario, ad-
hiero a la mayoría que se pronuncia a favor de la
regla (65). Más aún, algunos autores sostienen, con
razón, que en determinadas circunstancias, hay
que diferenciar a favor del consumidor extranjero,
quien puede ser calificado de sub-consumidor o
consumidor particularmente frágil, por no co-
nocer la lengua ni las prácticas locales (66).
Fundo mi afirmación en los siguientes razona-
mientos:
* Los derechos civiles de los extranjeros están
constitucionalmente amparados (art. 20 CN).
* Las discriminaciones injustas contra los tu-
ristas extranjeros son de público y notorio, como
ocurre, por ej., con los pasajes aéreos de cabotaje.
 (63)  VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da-
mián, Reformas a la ley de defensa de los consumidores
y usuarios, LL 2008-D-1068.
 (64) PÉREZ BUSTAMENTE, Laura, La reforma de
la ley de defensa del consumidor, en VÁZQUEZ FE-
RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del con-
sumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 113.
 (65) Ver muy completo listado de la doctrina na-
cional que se pronunció a favor en cita nº 11 de PÉREZ
HAZAÑA, Alejandro, La discriminación a los consumi-
dores extranjeros en un caso colectivo, Rev. Derecho Co-
mercial del Consumidor y de la Empresa, año V, nº 6, Dic.
2014, pág. 97.
 (66) CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas
abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev.
Responsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo
2011 pág. 45. El autor recuerda que el art. 37 de la ley na-
cional de turismo 25.997 dispone que la autoridad de
aplicación debe instrumentar normativas de procedi-
miento eficaces tendientes a la protección de los dere-
chos del turista. La ley también es citada por LOVECE,
Graciela, Una nueva base para seguir creciendo, en VÁZ-
QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 77.
* La excepción (autorización por decisión ad-
ministrativa) debilita, casi minimiza la censura de
estas prácticas discriminatorias (67).
* No discuto que, en algunos casos, las diferen-
cias de precio pueden ser absolutamente necesa-
rias para facilitar el ingreso de cierto grupo de na-
cionales, que de otro modo, no podrían acceder
a ciertos lugares. Es lo que ocurre, por ej., con el
precio de la entrada al Machu Pichu, un día de la
semana, para las personas que viven en la zona. En
estos casos, absolutamente excepcionales, la jus-
tificación está en la igualdad real, desde que ese
patrimonio histórico de la humanidad tiene para
esas personas, de escasa capacidad económica,
un valor cultural y religioso superior al de los tu-
ristas, razón suficiente para establecer en su favor
un precio menor.
* Esa excepcionalidad encuentra solución en
otras medidas razonables; no es necesario que se
establezca en la ley una especie de autorización
genérica a la administración para discriminar,
aunque se la minimice con la exigencia de la fun-
damentación.
(c) Algunos precedentes en la jurisprudencia
extranjera
El tema preocupa en el derecho comparado (68).
En la sentencia de 1/1/1985, recaída en el caso
Orphanos v. Queen Mary College, un tribunal in-
glés, en favor de un alumno chipriota, consideró
indirectamente discriminatoria la cláusula del re-
glamento del colegio que, para no pagar una cuota
más alta, exige que los postulantes hayan tenido
residencia en Inglaterra, como mínimo, tres años
antes.
(d) La cuestión en la jurisprudencia argentina
El tema ha tenido respuestas discordantes ante
los jueces argentinos. Así, por ej.
—Se rechazó la demanda interpuesta por una
asociación de consumidores para que se devol-
 (67)  FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Pri-
meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a
la ley de defensa del consumidor, con especial referencia
a la materia contractual, en JA 2008-II-1218; SOZZO,
Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de con-
sumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-
1-581.
 (68)  Ver, por ej., MOROZZO DELLA ROCCA, Paolo,
Atti discriminatori contro gli stranieri e le altre mino-
ranze, en Cendon, Paolo, Trattato breve dei nuovi danni,
Padova, Cedam, 2001, t. II, pág. 1019.
250 | Suplemento especial cONTRATOS
viera a los usuarios extranjeros las diferencias de
precio cobradas al venderles pasajes de un bus tu-
rístico. El tribunal argumentó que el cuadro tari-
fario no se efectuó tomando en cuenta la nacio-
nalidad sino el domicilio de los usuarios; sostuvo
que el otorgamiento a los consumidores locales
del servicio de bus turístico de la ciudad de Bs. As.
a una tarifa que resulta más atractiva que la otor-
gada a los no residentes configura una acción po-
sitiva razonable, pues i) ellos son, los que con el
pago de sus impuestos, contribuyen al sustento
de los atractivos más importantes de la ciudad; ii)
las tarifas se inscribieron dentro de las políticas
de acción social, en beneficio de los vecinos de
la ciudad para alentar a quienes, por vivir allí, no
portan el mismo interés en que la ciudad les sea
mostrada; iii) coadyuva a mantener la sustentabi-
lidad del servicio en tiempo de bajo ingreso turís-
tico (69).
Las argumentaciones no resultan convincentes.
* Como se vio en el caso inglés, el domicilio
puede encerrar indirectamente una discrimina-
ción fundada en la nacionalidad.
* El pago de los impuestos por parte de los na-
cionales prueba demasiado; justificaría que en
todo supuesto se cobre más a un extranjero por el
solo hecho de ser tal en contradicción a la garantía
constitucional de igualdad.
* El incentivo al turismo local no debe fundarse
en la discriminación con el extranjero sino en un
servicio de calidad.
* Las épocas de bajo turismo justifican tarifas
más reducidas para todos, nacionales y extran-
jeros.
—En cambio, en otro caso, se protegió ade-
cuadamente a un consumidor extranjero del ser-
vicio educativo (70). Los hechos, sintéticamente ex-
puestos, eran los siguientes:
Al momento de inscribirse, una estudiante de
nacionalidad paraguaya presentó su permiso de
 (69)  Cám. Nac. Com. sala C, 14/10/2014, Cita on line:
AR/JUR/53270/2014, Rev. Derecho Comercial del Con-
sumidor y de la Empresa, año V, nº 6, Dic. 2014, pág.
89, con excelente nota crítica de PÉREZ HAZAÑA, Ale-
jandro, La discriminación a los consumidores extran-
jeros en un caso colectivo.
 (70) CNCIV, SALA K, 08/09/2010, elDial.com -
AA6673 y en JA 2011-I-615, con nota de KAUFMAN, Gus-
tavo, Las leyes de migraciones ante el derecho a aprender
de los extranjeros.
residencia precaria, documentación renovable
cada 90 días que la autorizaba entre otras cosas, a
estudiar dentro del territorio argentino. Fue acep-
tada como alumna con su documento paraguayo
y el título de estudios secundarios certificado por
el Ministerio de Educación de la República de Pa-
raguay, legalizado por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto. Cursó los tres años de la carrera
y aprobó la totalidad de las materias correspon-
dientes. Concluido sus estudios, su solicitud de
tramitación del título fue rechazada por el esta-
blecimiento educativo por no contar con DNI ar-
gentino, único documento que acredita identidad,
exigible para otorgar título o certificado según la
ley 17. 671. La demandada también argumentó
que al solicitar la inscripción, la estudiante declaró
conocer y aceptar como requisito de ingreso y per-
manencia en la institución: i) las condiciones esta-
blecidas en los Estatutos y Reglamentación; ii) las
pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas
Académicas; iii) que su inscripción estaba condi-
cionada al cumplimiento de los requisitos de in-
greso exigidos y que de no presentar la documen-
tación requerida, podía cancelarse su matrícula;
en tal caso, los estudios cursados serían conside-
rados de carácter académico y sin derecho a cer-
tificación.
El tribunal rechazó estas defensas. Razonó del
siguiente modo: Si el extranjero ha ingresado le-
galmente al país obteniendo radicación temporal,
ha cursado y aprobado toda la currícula de la ca-
rrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de
la ley condicionar la entrega del título al docu-
mento de identidad argentino. Si se le admitió el
derecho a estudiar durante tres años, cumpliendo
con todas las cuotas pactadas, la actora se ha
hecho acreedora a la entrega del título obtenido,
máxime cuando no se trata en el caso de un cues-
tionamiento sobre la ilegalidad de su residencia
en el país ni sobre su identidad”.
9. Libertad de contratar
(a) Preliminares
El art. 1099 cierra la sección prohibiendo las
prácticas que “limitan la libertad de contratar del
consumidor, en especial, las que subordinan la
provisión de productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan
el mismo objetivo”.
Todo consumidor debería gozar de la efectiva li-
bertad de elección mencionada en el art. 42 de la
CN ya transcripto. Se ha sostenido con razón que
“la libre elección, basada en precios justos y va-
riedad de productos y servicios, supone un ade-
Aída Kemelmajer de Carlucci | 251
cuado funcionamiento de las reglas de libre com-
petencia y abastecimiento y, fundamentalmente,
la eliminación de políticas económicas que ex-
cluyen a determinados sectores de la población al
acceso al consumo” (71).
(b) Pluralidad de variantes
Las maneras como el consumidor pierde o li-
mita su libertad de elección son muy variadas.
Así, por ej., la directiva 2005/29 CE, distingue
entre prácticas engañosas y agresivas.
Las agresivas están definidas en el art. 8: “Se
considerará agresiva toda práctica comercial que,
en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas
sus características y circunstancias, merme o
pueda mermar de forma importante, mediante el
acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la
influencia indebida, la libertad de elección o con-
ducta del consumidor medio con respecto al pro-
ducto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle
tomar una decisión sobre una transacción que de
otra forma no hubiera tomado.
El art. 9 completa el panorama con el siguiente
texto: “Para determinar si una práctica comercial
hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del
uso de la fuerza, o la influencia indebida se ten-
drán en cuenta: a) el momento y el lugar en que se
produce, su naturaleza o su persistencia; b) el em-
pleo de un lenguaje o un comportamiento amena-
zador o insultante; c) la explotación por parte del
comerciante de cualquier infortunio o circuns-
tancia específicos lo suficientemente graves como
para mermar la capacidad de discernimiento del
consumidor, de los que el comerciante tenga co-
nocimiento, para influir en la decisión del con-
sumidor con respecto al producto; d) cuales-
quiera obstácu­ los no contractuales onerosos o
desproporcionados impuestos por el comerciante
cuando un consumidor desee ejercitar derechos
previstos en el contrato, incluidos el derecho de
poner fin al contrato o el de cambiar de producto
o de comerciante; e) la amenaza de ejercer cual-
quier acción que, legalmente, no pueda ejercerse”.
En la República Argentina, los términos amplios
de la norma también comprenden otras prácticas
vedadas en las leyes de libre competencia, como
rehusar a un consumidor la venta de un producto
o la prestación de un servicio, sin motivo legítimo;
predeterminar el nombre de aseguradoras a través
 (71)  STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derechos y
defensa del consumidor, Bs. As., ed. La Rocca, 1994, pág. 42.
de contratos conexos de manera tal que se limite
la libertad de elección del asegurado, imponer por
parte de empresas cuyo objeto social no es la ac-
tividad aseguradora, la contratación de seguros
sobre riesgos ajenos al contrato básico (72).
(c) Un caso específico: los contratos o ventas
“atadas” (73)
Esta práctica coercitiva fue señalada como ilí-
cita hace ya mucho tiempo en las leyes que go-
biernan las prácticas restrictivas de la compe-
tencia. De hecho, en la Argentina, el art. 2 inc. i) de
la ley de defensa de la competencia 25.516/1999
describe como prohibida la conducta que consiste
en “Subordinar la venta de un bien a la adquisi-
ción de otro o a la utilización de un servicio, o su-
bordinar las prestación de un servicio a la utiliza-
ción de otro o a la adquisición de un bien”.
Por eso, la cuestión también se vincula a la te-
mática del abuso de posición dominante en el
mercado, regulada en el art. 11 del CCyC.
Aunque la figura aparece en numerosas disposi-
ciones del derecho comparado (art. 17 H de la ley
chilena de protección de los consumidores; 56 de
la ley peruana, 111 de Bolivia, etc.), la determina-
ción no siempre es fácil.
Así, por ej., hay productos que, por nece-
saria completividad funcional, deben comprarse
juntos: los dos guantes, las dos medias, el juego de
sábanas, el juego de desayuno compuesto de taza
y plato, etc.
En la práctica prohibida, en cambio, se trata de la
imposición de productos atados, que no guardan
relación directa con la naturaleza de los productos
vinculantes y que, por eso, aparece como lesiva
para los derechos del consumidor desde que ge-
nera un desperdicio de recursos y una distorsión
en el consumo, en tanto obliga al cliente a adquirir
productos que no necesita.
En el derecho norteamericano de la libre com-
petencia, esta modalidad se conoce con el nombre
de “tying contracts” o “full inforcing”. Se está frente
 (72)  STIGLITZ, Rubén, Lealtad comercial, prácticas
comerciales abusivas y publicidad en el código civil y
comercial de la Nación, en LORENZETTI, Ricardo (di-
rector) Código civil y comercial de la Nación, Bs. As. Su-
plemento especial La Ley, 2014, pág. 104.
 (73)  El tema ha sido desarrollado con maestría por
JARAMILLO J., Carlos I., La compraventa en el derecho
del consumo, Bogotá, ed. Universidad Javeriana y otros,
2015, págs. 133/207, estudio al que cabe remitirse.
252 | Suplemento especial cONTRATOS
a un acuerdo o cláusula atada toda vez que el ven-
dedor de un producto A (tying) condiciona o ata la
venta al hecho de que el comprador también lleve
el art. B (tied) (74). Comprende no sólo los bienes
materiales sino que puede incluir la prestación
de un servicio. En los primeros años de aplicación
de este tipo de normas, en la jurisprudencia se vi-
sualizaron dos tendencias: la de la strict rule (pro-
hibición per se de la cláusula) y la rule of reason,
que exige la verificación de que, en definitiva, el
acuerdo o la maniobra resulte perjudicial (75). Hoy
estas cláusulas son juzgadas bajo la regla de la ra-
zonabilidad (rule of reason); son válidas si existen
razones comerciales apropiadas; o sea, en cada
caso, el tribunal debe mirar los hechos y deter-
minar los efectos económicos —buenos y malos—
producidos con el contrato; en ese análisis, debe
ir más allá del lenguaje del contrato, y tener en
cuenta, entre otras pautas: la fuerza relativa de las
partes, el volumen proporcional del comercio en
el área de mercado relevante, los efectos probables
inmediatos y futuros que la captación de esa por-
ción del mercado pueda tener en la competencia
efectiva (76). Así, por ej., en el contrato de franchi-
sing es válida la cláusula que obliga a comprar los
productos íntimamente unidos a la cosa vendida
(por ej., la carne de las hamburguesas) pero invá-
lida si no tiene esa vinculación (por ej., el deter-
gente para limpiar la cocina).
La prohibición implica:
— la existencia de productos diferentes. Sin em-
bargo, existen casos en que no es fácil determinar
si hay un mismo producto o no. En el caso Time Pi-
cayune se consideró que no había cláusula atada
al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el
diario de la mañana y en el de la tarde, puesto que
se trataba de un mismo producto (material de lec-
tura, diarios), y de un mismo mercado.
— un poder que el vendedor ejerce sobre el
comprador para obligarlo a comprar un segundo
 (74)  MANZINI, Pietro, L’esclusione della concorrenza
nel diritto antitrust comunitario, Milano, ed. Giuffrè,
1994, pág. 48 y ss.; OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co-
merciales y las restricciones a la competencia, Bs. A., A.
Perrot, 1978, pág. 11.
 (75)  Para la “rule of reason” y su aplicación en el de-
recho de la competencia ver NAPOLETANO, Guido, Di-
ritto della concorrenza, Roma, ed. Lithos, 1996, pág. 5.
 (76) Cit. por OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co-
merciales y las restricciones a la competencia, Bs. As., A.
Perrot, 1978, pág. 64.
producto. Ese poder es la consecuencia de la do-
minación que el vendedor posee sobre el pro-
ducto deseado; si este predominio no existiera, di-
fícilmente el vendedor podría ejercer algún poder
y el comprador sería libre de comprar a quien de-
sease.
En definitiva, aún en el derecho de protección
de los consumidores, el hecho de que varios pro-
ductos se vendan en forma conjunta no es sufi-
ciente, sin más, para que se concluya que media
una venta atada ilegal. Así, por ej., la venta de
“combos” en las casas de comidas rápidas, está
permitida prácticamente en todos los países; el
tema es que esos productos puedan ser adqui-
ridos también por separado. Así, por ej., una casa
puede vender conjuntamente maquinas impre-
soras y cartuchos de tinta; zapatos y pomada para
el calzado. Lo que se prohíbe es la obligada ad-
quisición de un bien como condición para la ad-
quisición de otro. Así, por ej., es válido que se
venda el shampoo y el acondicionador juntos,
pero no que se me obligue a comprar un acondi-
cionador que no quiero, para poder comprar el
shampoo (77).
Un caso resuelto en la Argentina muestra la di-
ficultad. Ciertas cooperativas de electricidad, con
monopolio local en la prestación de ese servicio
público, exigían la incorporación de los usuarios
de ese servicio a un sistema de sepelios, cuyos
costos eran facturados conjuntamente con la elec-
tricidad suministrada; de esta manera, en la prác-
tica, se colocaba al servicio de sepelio en depen-
dencia respecto del de energía eléctrica. En razón
de ese efecto, se sancionó a las cooperativas por
imponer la adquisición de servicios fúnebres
sobre la base del control del mercado de la electri-
cidad (78). En opinión de Otamendi, en cambio, en
el caso no se trataba de cláusulas atadas, porque
el socio cooperativo no estaba obligado a con-
tratar el servicio de sepelio como condición de la
venta de energía; en cambio, existía posición do-
 (77)  Ejemplos proporcionados por JARAMILLO
J., Carlos I., La compraventa en el derecho del con-
sumo, Bogotá, ed. Universidad Javeriana y otros, 2015,
pág. 169).
 (78)  Cám. Fed. Bahía Blanca 8/3/1985, JA 1985-III-
509. El fallo mereció severa crítica de CRACOGNA,
Dante, El mito del mercado y las consecuencias antiso-
ciales de su pretendida defensa en la aplicación de la
ley 22.262, RDCO año 16-157; del mismo autor, Ámbito
de aplicación de la ley de defensa de la competencia, JA
1985-III-515.
Aída Kemelmajer de Carlucci | 253
minante, porque las cooperativas podían dar al
cliente facilidades que no daban las pompas fúne-
bres; las cooperativas aprovechaban el poder que
una concesión oficial les daba para competir con
quienes no poseían tal posición (79).
 (79)  OTAMENDI, Jorge, Criterios de la Comisión Na-
cional de Defensa de la competencia, LL 1982-D-561.
10. Una breve conclusión
El proceso de constitucionalización del derecho
privado recogido en los arts. 1 y 2 del CCyC de la
República Argentina justifica plenamente la incor-
poración del llamado “núcleo duro” del derecho
de los consumidores, tal como se explica en los
fundamentos que acompañaron el anteproyecto.
La regulación legal de las prácticas abusivas es un
ejemplo claro de cómo el legislador hoy mira en la
misma dirección que la Constitución Nacional.u
 Contratos celebrados fuera
de los establecimientos comerciales
y contratos a distancia
POR Rubén S. Stiglitz
SUMARIO: I. Estado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.—
II. El tema en el Código Civil y Comercial de la Nación.
I. Estado anterior a la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación
1. Una técnica de comercialización: la venta
domiciliaria
Antes de ahora, hemos afirmado que la equidad
en las relaciones de consumo suele quedar com-
prometida, habitualmente, en razón de las con-
notaciones abusivas o agresivas contra el con-
sumidor, de ciertos mecanismos o técnicas de
comercialización.
Se trata de prácticas mercantiles, propias de los
sistemas de marketing, que restringen la libre es-
pontaneidad del público, presionando sobre su
decisión de contratar, o en la elección de la con-
traparte.
Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los
locales comerciales. Su especie lo constituye el
contrato celebrado fuera del domicilio del ven-
dedor. Se trata de la venta a domicilio.
En esta hipótesis, se restringe la posibilidad de
que las elecciones de consumo, sobre bienes y ser-
vicios (1), que adopta el público, se hallen correcta-
 (1)  Unas u otras de aquellas técnicas de comerciali-
zación, son habituales en Argentina, y muchas veces, de
aplicación generalizada. Por ejemplo, las ofertas fuera
de los locales comerciales, de cursos privados de capa-
citación (compu­tación, idiomas, etc.) efectuadas a do-
micilio, de viajes estudiantiles (en los establecimientos
educacionales); ofertas por correo efectuadas por em-
mente fundadas, conforme a los deseos y necesi-
dades de cada quien (art. 3º, inc. c], Directrices de
las Naciones Unidas sobre protección del Consu-
midor).
Por ello la regulación de estas técnicas de co-
mercialización, denominadas “no ortodoxas”,
tiende a imponer una serie de recaudos rigurosos
que condicionan la eficacia de los contratos cele-
brados en su consecuencia:
a) Acentuación de la rigidez formal, exigiendo la
instrumentación escrita del negocio y una serie de
contenidos imperativos;
b) Reconocimiento del derecho del consumidor
a revocar incausadamente su aceptación, lo que
los torna en contratos bajo condición resolutoria
ya que, en caso de devolución de la cosa se consi-
dera que no hubo contrato (2);
c) Imposición de un control administrativo es-
pecífico como, por ejemplo, el otorgado al Banco
Central sobre las operaciones de venta a crédito
(art. 36 in fine, Ley de Defensa del Consumidor,
decreto 142.277/43 y leyes 22.315 y 22.370), o res-
presas proveedoras de tarjetas de crédito y de medicina
prepaga; venta de bienes a domicilio o por correspon-
dencia; ofertas con premios en el mercado de alimentos;
ventas a plazos y ahorro previo en materia de automo-
tores, electrodomésticos, etcétera.
 (2)  PIZZIO, J. P., Code de la Consommation, Mont-
chrestien, Paris, 1996, pág. 145.
256 | Suplemento especial cONTRATOS
pecto de la Inspección General de Justicia para los
sistemas de ahorro previo.
Todo ello sin perjuicio de la integración al sis-
tema de protección jurídica del consumidor
(artícu­lo 3-2, ley 24.240), de los regímenes en ma-
teria de:
a) Ahorro previo (decreto 142.277/43 y leyes
22.315 y 22.370);
b) Ofertas con premios (artícu­lo 10, ley 22.802
de Lealtad Comercial);
c) De aplicación, a las técnicas “no ortodoxas”
de comercialización, de las normas y principios
generales sobre justicia contractual del Código
Civil y Comercial de la Nación (3).
2. Ofertas fuera de los establecimientos
comerciales u oferta domiciliaria
La oferta fuera de los locales comerciales (a do-
micilio) constituye una estrategia de comercializa-
ción, sustentada en la técnica de acecho o atisbo y
en el efecto sorpresa, para lograr la representación
de aparentes ventajas al consumidor. Ello en razón
de que se debilita su posición en el mercado al res-
tringirse la facultad de reflexión del consumidor,
impidiéndole comparar calidad y precio con otros
bienes o servicios del ramo ofrecidos por los com-
petidores (4).
Para bloquear los efectos que se derivan de
las referidas técnicas, que no son otras que esti-
mular una actuación precipitada del consumidor,
existen soluciones normativas por las que se
acentúa la rigidez formal del contrato, exigiendo
una serie de (a) especificaciones informativas; (b)
solemnidades impuestas para la instrumentación
del contrato, bajo pena de nulidad y (c) contenidos
 (3)  La aparición permanente de nuevas técnicas agre-
sivas de comercialización, no reguladas por la ley 24.240
(p. ej., las llamadas ventas encadenadas y piramidales,
etc.), torna siempre ineludible la aplicación judicial de
aquellas cláusulas abiertas consagradas en el Código
Civil (preservación de la buena fe, del ejercicio regular
de los derechos, de la equidad, de la justicia conmutativa
como justicia correctora, etc.).
 (4)  CAS, G., La Défense du Consommateur, Presses
Universitaires de France, Paris, 1980, pág. 29; ORIANA,
F., “La legge francesa sulla vendita a domicilio e la pro-
tezione del consumatore”, Rivista Trimestrale de Diritto e
Procedura Civile, Giuffrè, Milano, 1975, nro. 4, pág. 1573.
imperativos que deben incorporarse entre las esti-
pulaciones del negocio (5).
3. La venta fuera de los establecimientos
comerciales. La venta domiciliaria. Noción
La venta domiciliaria se halla regulada por el
artícu­lo 32 de la LDC.: “es la oferta o propuesta
de venta de un bien o prestación de servicio efec-
tuada al consumidor fuera del establecimiento del
proveedor. También se entenderá comprendida
dentro de la venta domiciliaria o directa aquella
contratación que resulte de una convocatoria del
consumidor o usuario al establecimiento del pro-
veedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto a la
contratación, o se trate de un premio u obsequio...”.
La noción anterior “...no es aplicable a la com-
praventa de bienes perecederos recibidos por el
consumidor y abonados al contado”.
La norma incluye expresamente las ofertas en
(a) el domicilio del consumidor; (b) en su lugar de
trabajo; (c) en la vía pública y (d) por medio de co-
rrespondencia.
También deben comprenderse por analogía,
otras hipótesis de venta ambulante durante reu-
niones, excursiones, etcétera.
Como primera medida, el artícu­lo 32 de la ley
24.240, impone la instrumentación por escrito, y
la inclusión de los contenidos imperativos enun-
ciados en los artícu­los 10 y 34, salvo en los casos de
venta de bienes perecederos recibidos por el con-
sumidor y abonados al contado.
4. La venta fuera de los locales comerciales
y la ley de defensa del consumidor
(continuación). Venta a la distancia: venta por
correspondencia. Noción
Por otra parte, el artícu­lo 33 de la ley de Defensa
del Consumidor, define la venta por correspon-
dencia y otras: “Es aquella en que la propuesta se
efectúa por medio postal, telecomunicaciones,
electrónico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios”.
 (5)  Además, las normativas extranjeras sobre la ma-
teria, conceden al consumidor un plazo de reflexión,
dentro del cual pueda manifestar su arrepentimiento,
sin necesidad de expresión de causa, dejando sin efecto
el contrato sin responsabilidad alguna por el uso normal
que se haya efectuado de los bienes durante dicho pe-
riodo (BAUMANN, D., Droit de la Consommation, Litec,
Paris, 1977, pág. 64; CALAIS-AULOY, J., ob. cit., pág. 193).
Rubén S. Stiglitz | 257
Como ya lo hemos sostenido, la venta a dis-
tancia es aquella en que los medios utilizados
pueden serlo sin la presencia simultánea de las
partes contratantes.
Se comprenden, por lo tanto, las ofertas: a) pos-
tales; b) por teléfono y otras vías de telecomunica-
ción; c) por televisión, por radio, televisión, prensa
u otros dispositivos electrónicos o telemáticos (6).
Son características esenciales de la venta a dis-
tancia, como lo es la venta por correspondencia:
(a) en que comprador y vendedor no se hallan pre-
sentes simultáneamente; (b) que la oferta se rea-
lice por los medios enunciados en el artícu­lo 33
de la Ley de Defensa del Consumidor; (c) que la
aceptación se emita por los mismos medios; (d)
que con fundamento normativo, el consumidor
o usuario pueda ejercer el derecho de revocar su
aceptación.
5. Régimen de la ley de defensa del
consumidor aplicable a todas las ventas
fuera de los locales comerciales. Derecho del
consumidor a revocar la aceptación. Quid del
plazo
En relación a todas las ofertas fuera de los lo-
cales de comercio reguladas por la ley 24.240, mo-
dificada por ley 26.361, el artícu­lo 34-1 de la Ley
de Defensa del consumidor, se establece que “el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación
durante el plazo de diez días corridos contados a
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se
celebre el contrato, lo último que ocurra, sin res-
ponsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser
dispensada ni renunciada. El vendedor debe in-
 (6)  Calais-Auloy destaca la reacción del ordena-
miento jurídico francés contra el fenómeno de la “tele-
compra”, ahora también en extraordinaria expansión en
Argentina. La ley francesa de 1988 reglamenta los pro-
gramas de televisión en los que se ofrecen artícu­los o ser-
vicios que los espectadores pueden adquirir, aceptando
la oferta por correo, teléfono u otros medios. Se fija un
máximo de noventa minutos de programas de “tele-
compra” a la semana, que se deben diferenciar clara-
mente de los mensajes publicitarios (con prohibición de
mencionar la marca del artícu­lo) e informar con preci-
sión al consumidor sobre las cualidades, precios y condi-
ciones de venta de los objetos ofrecidos. La ley francesa
de 1989 establece, respecto de las ofertas por teléfono o
dispositivos telemáticos, que deben ser confirmadas por
escrito, y el consumidor no queda vinculado hasta que
ha firmado y devuelto la confirmación escrita (CALAIS-
AULOY, J., “La venta a domicilio y la venta por correo en
el derecho francés”, en Estudios sobre Consumo, Tecnos,
Madrid, 1992, págs. 42 y sigs.).
formar por escrito al consumidor de esta facultad
de revocación en todo documento que, con mo-
tivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal información debe ser incluida en forma clara
y notoria” (art. 34-1-2 y 3, Ley de defensa del Con-
sumidor).
En caso de ejercer el derecho de revocación,
“el consumidor debe poner la cosa a disposición
del vendedor y los gastos de devolución son por
cuenta de este último” (artícu­lo 34-4).
Como anticipamos, el derecho de revocar la
aceptación, o facultad de arrepentimiento, es
una solución uniforme en las legislaciones com-
paradas sobre ofertas fuera de los locales comer-
ciales. Es pieza esencial de una suerte de sistema
de “reglamentación contra las tentaciones”. Desde
el punto de vista de la esencia de la figura, con-
ceptualmente se ha graficado a la revocación de
la aceptación, o al arrepentimiento, dentro del
plazo de reflexión, como que “el consentimiento
es puesto en cámara lenta”, o bien, que “la acepta-
ción es claudicante”.
De acuerdo al texto del artícu­lo 34, el régimen
de la revocación es el siguiente:
a) Ámbito de aplicación: La regulación se aplica
a todas las ofertas formuladas fuera de los locales
comerciales.
b) Imperatividad: La facultad de revocación es
irrenunciable, siendo nulo el pacto de dispensa
que se conviniera.
c) Información: El derecho a la revocación debe
constar, como contenido insoslayable, claro y no-
torio de los instrumentos del contrato que deben
ser entregados, a efectos de ser informado el con-
sumidor (artícu­lo 34 L.D.C.).
d) Plazo de reflexión: El plazo para decidir si
se revoca la aceptación es de diez días corridos (7)
(artícu­lo 34, L.D.C.).
e) Comienzo del cómpu­to: El referido plazo, se
inicia “a partir de la fecha en que se entregue el
bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra,
sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede
ser dispensada ni renunciada”.
f ) Notificación al vendedor: aunque no surja de
la Ley de Defensa del Consumidor, el principio
 (7)  En Francia son siete días hábiles (art. L. 121-
16, Code de la Consommation) lo que deja un margen
mayor de reflexión en favor del consumidor.
258 | Suplemento especial cONTRATOS
de buena fe impone que el ejercicio por el con-
sumidor del derecho de revocación, deba ser in-
formado al vendedor sin que ello esté sometido a
formalidad alguna. La información puede ser ex-
presa o inferida de la devolución de la cosa ya que
esto último importa una declaración concluyente
de voluntad (8).
g) Efectos del ejercicio del derecho de revoca-
ción: El consumidor debe únicamente poner la
cosa a disposición del vendedor, que carga con los
gastos de devolución (9).
h) Gastos: En materia de gastos, el artícu­lo 34 in
fine de la Ley de defensa del consumidor establece
que “el consumidor debe poner el bien a disposi-
ción del vendedor y los gastos de devolución son
por cuenta de este último”.
En materia de venta por correspondencia (y
otras), el artícu­lo 33-2 de la Ley de Defensa del
Consumidor, establece un recaudo adicional de
protección del consumidor, que tiene como pro-
pósito impedir que éste no pueda identificar al
empresario proponente: se prohíbe al oferente la
publicación del número postal como domicilio.
 (8)  CABALLERO LOZANO, J. M., “Una compraventa
especial: la venta fuera de establecimiento”, R.D.P., di-
ciembre de 1994, pág. 1051.
 (9)  Parece una solución elemental, pues es dable su-
poner que el nivel de “debilidad” que llevó al consu-
midor a aceptar una oferta antieconómica o inútil, sea
la misma causa por la cual se resigne también a omitir
manifestar su arrepentimiento. Jean Calais-Auloy ex-
plica hasta qué punto está en juego el problema de los
consumidores débiles (ignorantes, vulnerables, niños,
ancianos, analfabetos, inmigrantes, etc.), en materia de
ventas a domicilio y ambulantes, que la ley francesa de
1972 incrimina como delito penal el abuso de la debi-
lidad o ignorancia del consumidor para conseguir que
firme un contrato, hasta con pena de prisión de cinco
años (CALAIS-AULOY, J., “La venta...”, cit., pág. 40).La
Corte de Apelación de Lyon, in re “Min. Publ. c/ Este-
venon et autres” del 19-IX-1990, considera culpables de
ese delito penal, a los comerciantes que abusan del bajo
nivel de instrucción y de la escasa aptitud de razona-
miento de sus víctimas (Recueil Dalloz-Sirey, Paris, 1991,
Cahier 18e., págs. 250 y sigs.).El Código de Defensa del
Consumidor de Brasil, aunque no con referencia espe-
cífica a las ofertas a domicilio, destaca genéricamente
como prácticas comerciales abusivas, aquellas que im-
pliquen “prevalerse de la debilidad o ignorancia del con-
sumidor, teniendo en cuenta su edad, salud, conoci-
mientos y condición social, para imponer sus productos
o servicios” (art. 39, inc. IV).
También el artícu­ lo 35 establece otra prohi-
bición, respecto de prácticas habituales (10) en el
marco de las técnicas de oferta por correspon-
dencia, aun cuando la norma se refiere amplia-
mente a propuestas al consumidor por cualquier
tipo de medio. Se trata del supuesto de bienes y
servicios que no son previamente requeridos por
el consumidor, y respecto de los cuales igualmente
se efectúan envíos y débitos automáticos por la
sola voluntad del oferente.
Si el consumidor no lo acepta, no está obligado
a pagar el precio ni a tomar la iniciativa para res-
tituir el objeto: se considera que el empresario ha
obrado a su riesgo (11).
6. Contratos por sistemas informáticos
Desde un punto de vista técnico, los ordena-
dores pueden conectarse por línea telefónica, ca-
bles de datos punto a punto o por una red de datos.
Para el diálogo entre ordenadores se emplea un
software de comunicación, que consiste en un
programa que indica a la compu­tadora cómo con-
vertir la información almacenada en ella, de tal
manera que pueda ser transmitida por un modem
y, a su vez, cómo decodificar los datos recibidos de
un modem en información procesable y almace-
nable (12).
Cuando el proceso de comunicación se realiza
a través de una línea telefónica, la compu­tadora
y el teléfono se conectan a un aparato llamado
modem, que se encarga de convertir las señales di-
gitales transmitidas por el ordenador, en señales
técnicamente denominadas “analógicas”, trans-
misibles telefónicamente y éstas de nuevo en di-
gitales para llegar, al cabo, a la compu­tadora que
recibe el mensaje (13).
 (10)  Por ejemplo, en materia de seguros de vida, o re-
vistas, ofrecidos por empresas de tarjetas de crédito, etc.,
prestaciones propuestas por empresas de medicina pre-
paga, etcétera.
 (11)  GLOUTEL, H., Le Contrat de Consommation,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1974, pág. 102.
 (12)  PRESSMAN, R. S., Software Engineering: a
Practitioner’s Approach, Mc Graw-Hill, 1982, págs. 14 y
sigs.
 (13)  En los hechos, el proponente que desea emitir
una propuesta indica a su compu­tadora el número tele-
fónico del destinatario y, por medio del modem, logra co-
municarse con la compu­tadora de este último quien va a
recibir el mensaje (oferta) si tiene previamente cargado
el software de comunicación.
Rubén S. Stiglitz | 259
Una vez establecida la comunicación, las partes
dialogan entre sí a través de las compu­tadoras,
que ejecutan automáticamente las órdenes im-
partidas mediante un programa previamente
inserto.
7. Contratos por sistemas informáticos
(continuación). Atribución de la declaración
negocial. Momento del perfeccionamiento
La declaración de voluntad recibida será atri-
buida al sujeto que la emitió. El ordenador trans-
mite en el momento la declaración negocial
emitida, lo que significa que ejecuta en forma au-
tomática las órdenes que impartió el agente por
medio de un programa insertado previamente y
que contiene instrucciones para la elaboración de
la declaración, de manera tal que ella se formará
conforme a la voluntad del declarante tal como ha
sido introducida en la programación.
El momento del perfeccionamiento del con-
trato dependerá del mecanismo de comunicación
seleccionado por las partes y, por ende, adoptará
según el caso, la modalidad de un contrato entre
presentes o entre ausentes.
Como los ordenadores pueden dialogar entre sí
en forma instantánea y conforme a una programa-
ción previa, uno de ellos emite la oferta contenida
en la declaración unilateral de voluntad del pro-
ponente. Aceptada inmediatamente una vez reci-
bida, el contrato queda perfeccionado para pro-
ducir sus efectos propios, lo que presupone un
contrato “entre presentes”.
Si el destinatario de la oferta está ausente o su
aceptación requiere de un plazo de reflexión, la
propuesta queda almacenada en la memoria de
su compu­tadora. En ese caso el intercambio de
declaraciones ya no es instantáneo. Cuando ulte-
riormente se emita la aceptación, el contrato que-
dará formado “entre ausentes” si la oferta se halla
vigente (artícu­los 1147 y 1151, Código Civil).
La declaración de voluntad mediante señales
electromagnéticas (por pulsos eléctricos o regis-
tros magnéticos), queda visualizada en pantalla
o es reproducida en un texto impreso. Ello cons-
tituye una decodificación y reproducción en sím-
bolos gráficos legibles de aquello registrado en
forma electromagnética.
La importancia de lo expuesto —recepción de
pulsos o su decodificación—, radica en la deter-
minación del momento en que el contrato queda
perfeccionado.
A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-
nado cuando el proponente pueda verificar —vía
decodificación— sensorialmente, que la acepta-
ción se ajusta a la oferta (14).
8. Criterios de atribución de la declaración de
voluntad. La prueba del contrato electrónico
El requerimiento de la firma, por razones obvias,
debe ser sustituido por otros criterios de identifi-
cación de la autoría de la oferta y de la aceptación.
En la actualidad se enuncian el “código o clave
secreta”, la “huella digital”, el “procesamiento del
habla”, etcétera.
La “clave de acceso” o identificación (password)
es un conjunto de caracteres conocidos por el
usuario de un sistema compu­tarizado que le per-
mite ingresar o acceder a información específica
o a establecer comunicación con otro sistema o
compu­tadora (15).
El “procesamiento del habla” es un método uti-
lizado para la identificación de una persona, me-
diante el análisis espectral de la señal del habla,
con algoritmos y técnicas sofisticadas basadas en
el tratamiento de señales aleatorias y procesos
estocásticos. La señal la capta un micrófono y se
convierte en pulsos digitales (por medio de un
conversor analógico/digital). Luego se la procesa
hasta su identificación (16).
El “reconocimiento compu­tarizado de huellas
digitales”, es una técnica utilizada para la identifi-
cación de un sujeto mediante el análisis compu­
tarizado de sus huellas digitales. La imagen de la
huella se digitaliza —es convertida en señales di-
gitales—, y luego puede ser analizada para ser fi-
nalmente individualizada entre un conjunto de
 (14)  El fundamento está dado en la circunstancia de
que, cuando el ordenador del ofertante recibe los pulsos
de aceptación, hasta tanto no lo decodifique, ignora su
contenido que, entre otras posibilidades, puede con-
tener una contrapropuesta (cfr., STIGLITZ, Rosana M.,
“Contratos celebrados por medio de compu­tadoras”, en
Contratos. Teoría General — STIGLITZ, R. S., dir.—, cit.,
T. I, pág. 227).
 (15)  PERRY, T. S., “Can computer crime be stoped?”,
IEEE Spectrum, vol. 21, nro. 5, mayo, 1984, págs. 34 y
sigs.; SCHULTZ, R. D. - CÁRDENAS, A. F., “An approach
and mechanism four auditable and testable advanced
transaction systems”, IEEE Trans. on Software Enginee-
ring, vol. 13, nro. 6, junio 1987, págs. 666-676.
 (16)  ATAL, B. S., “Automatic recognition of speakers
from their voices”, Proc. IEEE, vol. 64, abril 1976, págs.
460-475.
260 | Suplemento especial cONTRATOS
huellas (diccionario), identificando así al sujeto a
quien pertenece la huella reconocida (17).
En cuanto a la prueba del contrato, si no se exige
una forma especial para la celebración del con-
trato, las partes pueden, en función del principio
de libertad de formas, convenir celebrarlo por
medio de ordenadores.
El contrato se hallará contenido en los pulsos
electromagnéticos y puede quedar almacenado
en la memoria de la compu­tadora o en un disco o
cinta magnética, lo que se ha dado en denominar
“documento electrónico”, en tanto constituye la
representación del acuerdo y se halla dotado de
la corporalidad propia del pulso electromagné-
tico (18). El documento seguirá siendo electrónico
mientras continúe en la memoria de la compu­
tadora, o magnético si está contenido en un disco
o cinta.
Como la percepción directa del contenido del
documento se logrará con un dispositivo de salida
(output devices), como ser, la impresión en papel
o su visualización en pantalla, el tema de la forma
a los fines probatorios abre capítulo a dos posibi-
lidades:
a) Si el legislador no exige una forma determi-
nada, el contrato podrá ser probado en su forma
electromagnética, en tanto forma convencional-
mente pactada;
b) Si no es así, en la práctica el contrato podrá
ser probado mediante el escrito que emite la im-
presora que implica una reproducción, un so-
porte, ya que el contrato se halla contenido origi-
nariamente en los pulsos electromagnéticos.
En ese caso nos hallaremos con un instrumento
particular no firmado que representaría las volun-
tades negociales. Sobre el documento electrónico
se tiene expresado que se trata de un “documento
escrito”, dado que es la “fijación sobre un soporte
físico de un mensaje en un lenguaje destinado a
la comunicación y a mantenerse en el tiempo” (19).
 (17)  TOU, J. T. - GONZALES, R. C., Pattern Recogni-
tion Principles, Addision-Wesley, Reading, Massachu-
setts, 1974, págs. 5 y sigs.
 (18)  CLARIZIA, R., Informatica e Conclusione del
Contratto, Collana diretta da Guido Alpa, Giuffrè, Mi-
lano, 1985, págs. 99 y sigs.
 (19)  GIANNANTONIO, E., El Valor Jurídico del Docu-
mento Electrónico, Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987,
págs. 108 y sigs.
II. El tema en el Código Civil y Comercial de
la Nación
Sobre el particular, cabe afirmar que la regula-
ción de los contratos celebrados fuera de los esta-
blecimientos mercantiles, contiene una única dis-
posición específica y otras disposiciones comunes
con los contratos a distancia.
Artícu­
lo 1104. Contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales. “Está compren-
dido en la categoría de contrato celebrado fuera
de los establecimientos comerciales del proveedor
el que resulta de una oferta o propuesta sobre un
bien o servicio concluido en el domicilio o lugar
de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por
medio de correspondencia, los que resultan de
una convocatoria al consumidor o usuario al esta-
blecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcial-
mente distinto al de la contratación, o se trate de
un premio u obsequio”.
1. Fuente. Definición
La fuente de esta disposición lo ha sido el pa-
rágrafo 312 -1- inciso 1 del Código civil alemán y
parcialmente el artícu­lo 32 de la ley 24.240 sus-
tituido por el artícu­lo 13 de la ley 26.361. La de-
finición doctrinaria de la venta fuera de los esta-
blecimientos comerciales es aquélla que, con un
sentido amplio, afirma que consiste en “ir al en-
cuentro de la clientela para ofertarle bienes o
servicios” (20). Se trata de la técnica de venta de
mayor antigüedad y la más expandida ya que es
utilizada por numerosos sectores de la economía
de mercado a través, entre otros medios, de la de-
nominada venta “puerta a puerta”, del “home-par-
ties”, “face à face” o “ventes en reunion”. En ciertos
casos, la visita de un vendedor ha sido provocada
por el envío previo de correspondencia o por una
comunicación telefónica, en ambos casos, (oferta
a distancia). De donde, si el diagnóstico es co-
rrecto, la venta a distancia se inicia con una oferta
a domicilio.
La ventaja que ofrece al consumidor consiste
en que le evita desplazarse (21). La desventaja es la
agresividad con que se la ejerce dado que toma
al consumidor por sorpresa en su domicilio o en
su lugar de trabajo, quien no siempre ofrece resis-
 (20)  Picod Ives-Davo Hèléne”, “Droit de la consom-
mation”, Dalloz, 2010, nº 78, pág. 53
 (21)  Raymond Guy, “Droit de la consommation”,
Litec, París, 2011, nº 360, pág. 183
Rubén S. Stiglitz | 261
tencia a la oferta y adquiere, sin reflexión previa,
objetos que no le resultan útiles.
Los contratos celebrados fuera del estableci-
miento comercial, se presumen sometidos a las
normas de protección del Derecho del consumo,
por lo que la prueba contraria incumbe al pro-
veedor.
2. Ámbito de aplicación y personas
involucradas. Contratos excluidos
Los contratos celebrados fuera del estableci-
miento comercial son aquéllos concertados en el
domicilio o en el lugar de trabajo del consumidor;
en ocasiones en la vía pública; usualmente por co-
rrespondencia o como premio u obsequio. Son
todos lugares no destinados a la comercialización.
Participan de la operación un “vendedor a do-
micilio”, así como la persona jurídica que uti-
liza sus servicios. En este último caso, es respon-
sable de las infracciones que cometa el vendedor,
aunque se trate de representante independiente.
En cuanto al “cliente/consumidor a domicilio”,
en principio se trata de una persona física que si
contrata lo hace por necesidad. Ello no impide
una venta a domicilio a una persona jurídica.
Cualquiera sea el caso, contratan por necesidad
de consumo. En ambos casos, la protección de-
berá alcanzar a quien contrate fuera del ámbito de
su actividad profesional /habitual. Ello debe ser
entendido en el sentido que se hallan excluidos
de la protección, los contratos que tienen relación
directa con las actividades ejercidas dentro del
marco de la actividad profesional del adquirente.
También los contratos celebrados a distancia, es-
pecialmente los realizados a través de medios
electrónicos (22).
En cuanto al objeto del contrato celebrado fuera
de los establecimientos comerciales, la disposi-
ción alude, genéricamente, a bien o servicio, lo
que comprende muebles e inmuebles, a crédito o
al contado y los mencionados en el artícu­lo 1 de la
ley 24.240 sustituido por la ley 26.361, o sea, “ad-
quisición de derechos en tiempos compartidos,
clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines”.
3. Forma y facultad de retractación
Si bien es cierto que el texto del Código civil y
comercial de la Nación nada dice sobre el parti-
 (22)  Acedo Penco Ángel, “Derecho de consumo”,
Dikynson, Madrid, 2012, pág. 154.
cular, es de estilo que el contrato se celebre por
escrito en doble ejemplar. Dicho de otro modo, el
consumidor debe contar con un ejemplar del do-
cumento contractual. De conformidad a lo dis-
puesto por el artícu­lo 1111, ineludiblemente, debe
incorporarse al texto o a los textos, la facultad de
retractación a que tiene derecho a ejercer el con-
sumidor.
En orden al derecho de retractación es aplicable
lo dispuesto por el artícu­lo 1110, a cuyo comen-
tario remitimos, sin perjuicio de lo cual, habrá de
tenerse presente que el plazo otorgado al consu-
midor para desistir de la operación es de días co-
rridos, lo que incluye los feriados y los días no la-
borables. Y si el plazo vence en día inhábil, se
prorroga hasta el inmediato hábil siguiente. El
cómpu­to debe iniciarse a partir de la aceptación
de la oferta oportunidad que, predominante-
mente coincide con la del pedido. Lo que signi-
fica que no se compu­ta el día de la celebración del
contrato. El plazo no podrá prorrogarse por la sola
solicitud del consumidor, pero podrá convenír-
selo. El proveedor no se halla obligado a realizar la
entrega antes del vencimiento del plazo acordado.
La retractación no puede ser confundida con un
período de prueba ya que cuenta con un plazo de
reflexión que lo habilita para leer el instrumento
del contrato y con tiempo suficiente como para re-
querir consejo antes de tomar la decisión de re-
tractarse. De donde, la retractación participa de
la naturaleza jurídica de una declaración de vo-
luntad unilateral e incausada, de orden público
e irrenunciable y su efecto es el aniquilamiento
del contrato lo que, en los hechos, significa que el
mismo no se ha celebrado (23).
4. Contratos celebrados a distancia.
Definición legal
Artícu­lo 1105. Contratos celebrados a distancia.
“Contratos celebrados a distancia son aquéllos con-
cluidos entre un proveedor y un consumidor con el
uso exclusivo de medios de comunicación a dis-
tancia, entendiéndose por tales los que pueden ser
utilizados sin la presencia física simultánea de las
partes contratantes. En especial, se consideran los
medios postales, electrónicos, telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa”.
1. Fuente
La fuente de este artícu­lo lo ha sido el parágrafo
312b del Código civil de Alemania.
 (23)  Picod Ives-Davo Hèléne, ob. cit., nº 86, págs.
57/61
262 | Suplemento especial cONTRATOS
Argentina no ha previsto orgánicamente la venta
a distancia en la Ley de Defensa del Consumidor
24.240. Sólo contiene dos disposiciones. Una, re-
ferida a la venta por correspondencia y otra, por
la que se establece que “es aquella en que la pro-
puesta se efectúa por medio postal, telecomuni-
caciones, electrónico o similar y la respuesta a la
misma se realiza por iguales medios. No se permi-
tirá la publicación del número postal como domi-
cilio” (artícu­lo 33). Otra, referida a la revocación
de la aceptación sobre cuyo contenido nos referi-
remos al comentar el artícu­lo 1110 (artícu­lo 34, ley
24.240 modificada por ley 26. 361).
2. Noción y caracteres
De la definición del Código civil y comercial de
la Nación, cabe señalar que el elemento esencial
de los contratos celebrados a distancia lo consti-
tuye el mensaje transmitido a distancia como me-
canismo de oferta de productos o servicios di-
rigidos a potenciales consumidores o usuarios
futuros e indeterminados (24).
La oferta al consumidor se concreta mediante
una técnica de comunicación a distancia. La dis-
posición menciona especialmente los medios
postales, electrónicos, telecomunicaciones, así
como servicios de radio, televisión o prensa. Todo
ellos, presuponen la inexistencia de la presencia
física simultánea de las partes contratantes, lo que
significa que no se ven ya que el consumidor em-
plea cualquier medio de comunicación a distancia
para iniciar las tratativas. La oferta requiere de una
aceptación expresa pues es desestimable la acep-
tación tácita (25).
3. Diferencias con los contratos celebrados fuera
de los establecimientos comerciales
Lo expresado constituye una de las diferencias
entre los contratos celebrados fuera de los esta-
blecimientos comerciales y los contratos a dis-
tancia ya que, en los primeros el proveedor por sí
o a través de un agente o representante toma con-
tacto personal con el consumidor. Y en esa ocasión
suministra la oferta. En cambio, en los contratos
a distancia, como quedó expresado, el mensaje
es transmitido a distancia como mecanismo de
oferta de productos o servicios dirigidos.
 (24)  Lasarte Álvarez Carlos, “Manual sobre protección
de consumidores y usuarios”, Dykinson, Madrid, 2010,
pág. 209.
 (25)  Acedo Penco Ángel, ob. cit., pág. 151.
Otra diferencia consiste en la intensidad del
uso del período de reflexión también aplicable a
los contratos celebrados fuera del establecimiento
comercial o del contrato a distancia. En efecto, en
los primeros, el consumidor probablemente con-
trate sin reflexionar mayormente su decisión, ello
sin perjuicio de su derecho a retractación. Pero la
práctica indica que permanece con su “impresión
inicial”. En cambio en los contratos celebrados a
distancia, dispone del plazo de reflexión que im-
perativamente le atribuye el artícu­lo 1110, CCCN y
cuyo propósito no es sólo el de examinar con sufi-
ciente tiempo si la decisión es acertada o no sino,
además, verificar ya recibido el bien o prestado el
servicio, si el mismo se corresponde con sus ex-
pectativas. Lo expresado presupone que el refe-
rido plazo de reflexión, en ocasiones, habrá de ser
utilizado, también, a los fines de revocar la acep-
tación por falta de correspondencia en torno a las
características del bien o del servicio contratado.
4. Técnicas o modos de contratación a distancia
Genéricamente, podemos afirmar que las téc-
nicas de comunicación a distancia se definen
como todo medio que habilite la celebración del
contrato entre un consumidor y un proveedor,
sin la presencia física simultánea de ninguno de
ellos. O dicho de otro modo, sin la presencia fí-
sica del vendedor. La utilización de una técnica
de comunicación a distancia es lo que sustituye la
presencia física de las partes. La enunciación que
sigue es meramente indicativa.
(a) El correo es un modo idóneo para la celebra-
ción de contratos a distancia. En este caso, el im-
preso consistente en un catálogo, en una circular o
en un anuncio por la prensa escrita, constituye el
soporte de la oferta. El impreso puede serlo con o
sin destinatario.
(b) La contratación telefónica constituye un
medio de gran difusión, especialmente utilizado
por empresas de telefonía móvil y bancaria, en
este último caso predominantemente en la oferta
de préstamos y de tarjetas de crédito. El teléfono
puede serlo con intervención humana o sin ella A
esta categoría pertenecen las ofertas por prensa,
televisión, radio y a través de mecanismos infor-
máticos.
5. El deber de información
El tema está resuelto en el artícu­lo 4 de la ley
24.240 sustituido por la ley 26.361 de Defensa del
Consumidor en tanto establece que “el proveedor
está obligado a suministrar al consumidor en
forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
Rubén S. Stiglitz | 263
con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su co-
mercialización. La información debe ser siempre
gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión”.
Se trata de una disposición genérica pues la obli-
gación se inicia con la etapa de tratativas o sea con
la información previa a la celebración del contrato
a distancia, la que deberá ser veraz y suficiente.
En un intento de sistematizar el contenido de
la información, afirmamos que en la oferta reali-
zada por el proveedor, éste deberá identificarse,
especificar las características esenciales o espe-
ciales del bien o del servicio, el precio, separado
de él, el costo del transporte, forma de pago, mo-
dalidades que adoptará la entrega, el plazo de vi-
gencia de la oferta, duración del contrato (26), si
procede, cuando se trate de contratos de duración
y de ejecución permanente, la facultad de revocar,
así como y especialmente, para los contratos ce-
lebrados por medios electrónicos, la informa-
ción debe contener los necesario para utilizar co-
rrectamente el medio elegido, para comprender
los riesgos derivados de su empleo, y para tener
absolutamente claro quién asume esos riesgos
(artícu­lo 1107, CCCN).
6. Ámbito subjetivo de aplicación
Conforme la noción de consumidor que surge
del artícu­lo 1092 del Código civil y comercial de
la Nación, los contratos a distancias se aplican
al consumidor, y al proveedor, entendiéndose
por consumidor “a la persona humana o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u one-
rosa, bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o so-
cial. Queda equiparado al consumidor quien, sin
ser parte de una relación de consumo como con-
secuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social”.
La adquisición o uso final del bien o del ser-
vicio, suprime de la definición de consumidor a
quien actúa dentro de su ámbito profesional o sea
a quien prosigue el ciclo económico de la cosa o
del bien.
Y la definición de proveedor es aquella que lo
identifica como “una persona física o jurídica que
 (26)  Para el Proyecto de Código civil y comercial de la
Nación, se trata de un elemento esencial en los contratos
de duración (artícu­lo 1011).
actúe profesional u ocasionalmente o una em-
presa productora de bienes o prestadora de ser-
vicios, pública o privada...” (artícu­lo 1093). De lo
hasta aquí expresado, lo esencial que habrá de re-
tenerse es el propósito final que anima al consu-
midor: la contratación a distancia sobre bienes o
servicios, actuando con un propósito ajeno a su
actividad profesional (habitual.) A su vez, el profe-
sional es aquel que actúa en el ámbito de su com-
petencia profesional (comerciante, industrial, ar-
tesanal o profesional).
Particularmente, cabe señalar que la actuación
de ambos sujetos se traduce en la celebración de
un contrato cuyo objeto lo sean bienes o servicios
que han sido ofertados (ofrecidos) en el ámbito de
un sistema de ventas de bienes o servicios a dis-
tancia organizado por el proveedor quien para
dicho contrato utiliza exclusivamente una o más
técnicas de comunicación a distancia hasta la con-
clusión del contrato (27).
7. Ámbito objetivo. Íter formativo: oferta y
aceptación
El ámbito objetivo, o sea la materia de que trata
el contrato al que estamos haciendo referencia, es
el celebrado entre el proveedor y el consumidor
en el ámbito de un sistema de ventas o de pres-
tación de servicios a distancia organizado por el
proveedor que, para dicha categoría de contratos,
utiliza técnicas o mecanismos de comunicación a
distancia hasta la conclusión del contrato.
Es el proveedor quien, predominantemente,
emite una oferta a distancia, mientras que el con-
sumidor es quien debe, o no, aceptarla a través del
mismo u otro mecanismo siempre que lo sea a dis-
tancia, lo que presupone que el contrato se celebra
sin la presencia física simultánea de las partes.
El artícu­lo 33 de la Ley de Defensa del Consu-
midor alude a la aceptación. Lo hace con el rótulo
de “respuesta”, lo que denota un error de técnica
legislativa. En efecto, luego de enunciar —indicati-
vamente— las técnicas de la oferta a distancia, es-
tablece “que la respuesta a la misma se realiza por
iguales medios”. Los efectos derivados de la falta
de aceptación se hallan regulados en el artícu­lo
979 del Código civil y comercial de la Nación: “...
El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la
 (27)  Hemos tomado como punto de referencia la Di-
rectiva 7/97 del 20 de mayo de 1997, relativa a la protec-
ción de los consumidores en materia de contratos a dis-
tancia, vigente en la actualidad la Unión Europea.
264 | Suplemento especial cONTRATOS
voluntad de las partes, de los usos o de las prác-
ticas que las partes hayan establecido entre ellas,
o de una relación entre el silencio actual y las de-
claraciones precedentes”. En los contratos a dis-
tancia no existe “deber de expedirse” por lo que el
silencio del consumidor es jurídicamente irrele-
vante, salvo que las partes hayan acordado lo con-
trario. En consecuencia, la aceptación requiere ser
expresa.
8. Formación del contrato. La oferta (cont.)
Como en todos los contratos, la conclusión de
los contratos celebrados a distancia requiere de
una oferta y de una aceptación (artícu­lo 971 del
Proyecto). La oferta se traduce, en ocasiones, en
el envío de un catálogo, de prospectos o de cual-
quier método de promoción de ventas. El catá-
logo constituye un soporte publicitario e incluyen
indicaciones que, a veces, inducen a error. De allí
que la contratación a distancia se halle sometida
a los deberes de información que surge de la pre-
visión contenida en el artícu­lo 1100 del Código, lo
que también presupone el sometimiento al prin-
cipio de buena fe (artícu­lo 961). Si bien es cierto
que las técnicas de marketing empleadas en la co-
mercialización a distancia son las mismas que en
otros procedimientos de venta, vale señalar que
las técnicas de búsqueda de clientes se localizan
muy especialmente en las operaciones de venta a
distancia. Existe una técnica denominada de pa-
trocinio o padrinazgo, consistente en incitar a los
clientes a hacer conocer a otros lo que han com-
prado en cuyo caso, si logran que adquieran, los
primeros reciben un regalo. Lo que significa que
la obtención del regalo se halla subordinada a la
compra por parte de un nuevo cliente (28). Hasta
hace años, la venta por correspondencia ha sido la
única técnica utilizada. Hoy se han diversificado y
son utilizados todos los medios de comunicación
modernos, entre otras, el marketing telefónico y el
comercio electrónico.
9. Aceptación de la oferta. El silencio
Como en todos los contratos, el concluido a dis-
tancia requiere la aceptación del destinatario de la
oferta. Claro que habrá de estarse a las precisiones
que contenga el catálogo en el sentido si son sufi-
cientes como para constituir una oferta. La acep-
tación puede adoptar la forma escrita en cuyo caso
debe incorporarse la firma del consumidor.
 (28)  Raymond Guy, “Droit de la consommation”,
Litec, París, 2011, nº 309, pág. 165.
En el caso que la oferta se haya hecho llegar a
través de catálogos, valdrá como tal en la medida
que aquélla sea suficiente. Y será suficiente si con-
tiene “las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada”
(artícu­lo 972, CCCN). Lo expuesto significa que la
aceptación valdrá como tal en la medida que im-
porte “plena conformidad con la oferta” (artícu­lo
978, CCCN).
En cuanto al silencio habrá de estarse a lo dis-
puesto por el artícu­lo 979 del CCCN, de modo que
importa aceptación sólo cuando existe el deber
de expedirse, el que puede resultar de la voluntad
de las partes, de los usos o de las prácticas que las
partes hayan establecido entre ellas, o de una re-
lación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes.
Si se trata de una oferta realizada entre pre-
sentes o la formulada por un medio de comunica-
ción instantáneo (teléfono o Internet), sin fijación
de plazo, para que el contrato quede perfeccio-
nado sólo puede ser aceptada inmediatamente
(artícu­lo 974-2, CCCN), aunque no se haya in-
gresado en etapa funcional, pues si el medio em-
pleado es el teléfono, queda impedida la entrega
de la cosa y el precio, lo que significa que la ejecu-
ción queda diferida a la oportunidad acordada por
las partes. No es el caso de un mecanismo electró-
nico como es Internet que posibilita el pago inme-
diato con tarjeta de crédito por lo que sólo queda
diferida en el tiempo la entrega de la cosa.
Cuando la oferta se hace a una persona que no
está presente, sin fijación de plazo para la acepta-
ción, el proponente queda obligado hasta el mo-
mento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación (artícu­lo 974-3, CCCN).
Existe un supuesto, bastante común, en que
la aceptación se halla subordinada a un examen
previo. Es el caso cuando en las negociaciones por
correspondencia se propone un bien mueble, pre-
dominantemente un libro/s. Como se advierte, se
trata de una oferta de venta bajo condición sus-
pensiva ya que el objeto enviado se halla some-
tido durante un plazo al examen del destinatario
quien, si no le satisface, deberá reexpedirlo.
10. Contratos excluidos
No constituyen contratos a distancia los cele-
brados mediante distribuidores automáticos o
locales comerciales automatizados, ni las ventas
realizadas en subastas.
Rubén S. Stiglitz | 265
En los dos primeros, la razón no se halla en la cir-
cunstancia que las partes no se encuentran física y
simultáneamente una frente a la otra, como acon-
tece en todos los contratos a distancia. En efecto,
en los locales automatizados, el consumidor actúa
de conformidad con las instrucciones que le son
dadas por el proveedor e inmediatamente el bien
o la prestación le son suministrados al primero. Lo
expresado, los excluye como contratos celebrados
a distancia. Esta situación, parece ser la misma
que en la contratación telefónica cuando la acep-
tación es dada en forma inmediata y, por lo tanto,
se la considera un contrato entre presentes (29) y no
concluido a distancia.
11. Incumplimiento del proveedor
El incumplimiento del proveedor, entre otras ra-
zones, puede hallarse motivado en que, al tiempo
de ejecución, el bien o el servicio no se halle dis-
ponible, en cuyo caso deberá informarse al consu-
midor quien, salvo que se haya pactado un plazo
para el reintegro, tiene derecho, de inmediato, a
recuperar las sumas que haya abonado. Otro mo-
tivo en que podría fundarse el incumplimiento es
que el bien o el servicio suministrado carezca de
las características esenciales a las que se hacía re-
ferencia en la oferta y que motivó la aceptación
de la misma. Todo ello, sin perjuicio que el con-
sumidor acepte un bien o servicio de caracterís-
ticas similares en punto a función, calidad y precio
equivalente. En ese caso, el consumidor podrá
ejercer nuevamente su derecho de retratación
como si se tratara del bien o del servicio inicial-
mente requerido.
12. Una práctica abusiva: el envío no solicitado
Constituye una práctica abusiva consistente en
la remisión por el proveedor al consumidor, sin
que éste lo haya solicitado previamente y por el
que se le indica que, indistintamente, puede pagar
el precio o devolver el bien.
La gravedad de esta práctica resulta de la cir-
cunstancia que el proveedor aprovecha la falta
de disposición, la falta de tiempo o la dejadez del
consumidor para reintegrar el bien, con la previ-
sible consecuencia que termina percibiendo el
precio.
Existe un antecedente en el Derecho Compa-
rado. Nos referimos a la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista de España (Ley 7/1996) por
el que se establece que “queda prohibido enviar
 (29)  Raymond Guy, ob. cit., nº 302, pág. 162.
al consumidor artícu­los o mercancías no pedidos
por él al comerciante cuando dichos suministros
incluyan una petición de pago. En caso de que así
se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello
suponga, el receptor de tales artícu­los no estará
obligado a su devolución, ni podrá reclamársele
el precio”. Un ejemplo distinto al expresado es el
de las muestras comerciales pero única y exclusi-
vamente cuando tengan carácter gratuito. Como
efecto de lo aquí expresado, el texto establece que
“...cuando el envío “incluya una petición de pago”,
el destinatario no está obligado a pagar ni a reex-
pedir. Es decir, tiene derecho a hacer suya la mer-
cancía, sin cargo alguno”. Lo propio acontece en
Francia donde se sanciona esta práctica de venta
sin requerimiento previo. Se trata de una infrac-
ción que consiste (a) en el envío de un objeto no
solicitado por el destinatario, lo que presupone
que no habría infracción cuando el envío se halla
precedido de una carta del destinatario solici-
tando el examen del objeto; o (b) el envío por el
proveedor de una correspondencia acompañando
el objeto y dando a entender al consumidor que
puede elegir entre reintegrarlo o pagar el precio.
13. Ejecución del contrato
Si bien el pago puede efectuarse al tiempo en
que se requiere el envío del bien, existe el riesgo
que el proveedor no ejecute o no pueda ejecutar
ulteriormente su obligación principal consistente
en el envío del bien o el suministro del servicio.
El pago del precio puede ser efectuado contra
reembolso del bien o del servicio requerido. En
ese caso, el contrato deberá ser analizado como
una venta la condición suspensiva de recepción
del bien o del servicio. La transferencia de la pro-
piedad del bien vendido acontece al tiempo en
que el mismo es recibido por el consumidor.
En caso de defecto de la ejecución del contrato
por el proveedor con motivo de la indisponibilidad
del bien o del servicio encomendado, el consu-
midor debe ser informado de la indisponibilidad
y reembolsar, el pago que ya se hubiera realizado.
14. Utilización de medios electrónicos
Fuente. Forma. Momento y lugar de cumpli-
miento.
En la actualidad, cabe afirmar la expansión del
uso de medios electrónicos útiles para la comer-
cialización. El Código civil y comercial de la Na-
ción se refiere a ellos, específicamente con rela-
ción al medio probatorio:
266 | Suplemento especial cONTRATOS
Artícu­lo 1106. Utilización de medios electró-
nicos. “Siempre que en este Código o en leyes es-
peciales se exija que el contrato conste por es-
crito, este requisito se debe entender satisfecho si
el contrato con el consumidor o usuario contiene
un soporte electrónico u otra tecnología similar”.
La fuente del presente artícu­lo lo es el artícu­lo
1268 inciso 5 de la “Propuesta para la moderniza-
ción del derecho de obligaciones y contratos” para
España, del año 2010.
La forma escrita es exigida a los fines proba­
torios.
Si la parte que realizó la oferta se halla en un
lugar distante del que formuló la aceptación, se
entiende que hay consentimiento desde que el
proveedor conoce la aceptación o desde que, ha-
biéndosela remitido el aceptante, el proveedor
no pueda ignorarla sin infringir el principio de
buena fe.
Se considera lugar de cumplimiento aquél en el
que el consumidor recibió o debió recibir la pres-
tación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los
conflictos derivados del contrato (artícu­lo 1109,
CCCN).
15. Información sobre los medios electrónicos
El Código Civil y Comercial de la Nación, ha re-
gulado la hipótesis en que las partes se valen de
técnicas de comunicación electrónica para la ce-
lebración de contratos de consumo a distancia, a
través de la siguiente disposición:
Artícu­lo 1107. Información sobre los medios
electrónicos. “Si las partes se valen de técnicas de
comunicación electrónica o similares para la cele-
bración de un contrato de consumo a distancia, el
proveedor debe informar al consumidor, además
del contenido mínimo del contrato y la facultad
de revocar, todos los datos necesarios para uti-
lizar correctamente el medio elegido, para com-
prender los riesgos derivados de su empleo, y
para tener absolutamente claro quién asume esos
riesgos”.
16. Fuente y denominación
España ha regulado exhaustivamente el conte-
nido de la misma y la ha enunciado en el decreto-
ley 1/2007 (“Texto refundido de la ley de defensa
de los consumidores y usuarios”) y donde se men-
ciona el (a) costo de la utilización de la técnica de
comunicación a distancia, (b) las características
esenciales del bien o servicio; (c) los gastos.
En orden a la denominación, creemos que la
más precisa es la de “contratos celebrados me-
diante uso de instrumentos informáticos”.
17. El comercio electrónico. Definición
El comercio electrónico constituye un meca-
nismo específico de los contratos concluidos a dis-
tancia. También Francia lo ha regulado a partir de
la ley nº 2004-575 por el que se define al comercio
electrónico como “la actividad económica por la
cual una persona propone o asegura a distancia
y por visión electrónica el suministro de bienes y
servicios”. Lo expresado presupone que también,
por esta vía, se suministra información en línea
que incluye comunicaciones comerciales.
Se halla constituido por un intercambio de
datos por medios electrónicos relacionados con la
actividad comercial habitual del proveedor, como
ser compraventa de bienes o prestación de servi-
cios lo que incluye las tratativas (negociaciones)
precontractuales y la prosecución de las mismas
lo que incluye la celebración del contrato y el pago
electrónico.
El tema ha sido especialmente considerado
en los países que integran la Unión Europea,
muy especialmente a través de Directivas como
la 2000/31 de la CE del Parlamento Europeo. Es-
paña hizo la transposición a su derecho nacional a
través de la ley 34/2002 sobre ·”Comercio electró-
nico”, bajo la denominación de “servicios de la so-
ciedad de la información” que atrapa en su regu-
lación no sólo la contratación de bienes y servicios
por vía electrónica sino, además, el suministro de
información vía Internet (30).
18. El comercio electrónico en el Código Civil y
Comercial de la Nación. Fuente
El Código civil y comercial de la Nación hace
referencia a la utilización de esta técnica, a su vi-
gencia, a su subsistencia condicional y al mo-
mento de la aceptación a través de la siguiente dis-
posición:
Artícu­lo 1108. Ofertas por medios electrónicos.
“Las ofertas de contratación por medios electró-
nicos o similares deben tener vigencia durante el
período que fije el oferente o, en su defecto, du-
rante todo el tiempo que permanezcan accesibles
al destinatario. El oferente debe confirmar por vía
 (30)  Riefa Christine, “Contratos electrónicos con con-
sumidores: recientes problemas legales”, en “La protec-
ción jurídica de los consumidores como motor de desa-
rrollo económico”, Civitas, Madrid, 2011, pág. 323 y ss.
Rubén S. Stiglitz | 267
electrónica y sin demora la llegada de la acepta-
ción”.
La fuente del presente artícu­lo, lo es el artícu­lo
1268 incisos 2 y 3 de la “Propuesta para la moder-
nización del derecho de las obligaciones y con-
tratos” para España, del año 2010.
En este país, existe una restricción fundada en
la Directiva 2000/31 C.E. referida a la información
procedente de otros países, cuando exista daño
o peligro grave contra ciertos valores fundamen-
tales como el orden público, la salud pública o la
protección de los menores. Pero la regulación se
halla contenida, como ya lo hemos expresado, en
la ley 34/2002 donde a los fines de proteger los in-
tereses de los destinatarios de la información, se
impone a los prestadores de servicios la obligación
de facilitar el acceso a sus datos de identificación a
cuantos visiten su sitio de Internet.
En ese caso, se destaca la obligación del pro-
veedor de informar sobre los precios que apliquen
a sus servicios y la de permitir el acceso a las con-
diciones generales a que se someta, e imprimir las
mismas.
19. La contratación con consumidores
Cuando la contratación se efectúe con consumi-
dores, el proveedor deberá, además, auxiliarles en
el proceso de contratación, indicándoles los pasos
que han de dar y ayudarles a corregir los errores
incurridos en la introducción de datos y confirmar
la aceptación realizada una vez recibida. Es lo que
establece la disposición que anotamos: “...todos
los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido, para comprender los riesgos deri-
vados de su empleo, y para tener absolutamente
claro quién asume esos riesgos”.
Obviamente, estamos haciendo referencia a la
obligación de información que el proveedor debe
suministrar al cliente/consumidor: debe identifi-
carse, consignar su dirección postal y electrónica,
sus números de teléfono, todo lo cual le permitirá
al consumidor “entrar en contacto”. Es de estilo in-
cluir la inscripción en el Registro Público de Co-
mercio y poner a disposición de quien lo requiera,
las condiciones contractuales de una manera que
permita su lectura y análisis.
20. Formación del contrato
Como en la totalidad de los contratos, se perfec-
ciona por el encuentro coincidente de la oferta y
la aceptación. La oferta debe contener las distintas
etapas útiles a los fines de concluir el contrato por
vía electrónica. Los medios técnicos, ya quedó ex-
presado, son los ordenadores quienes pueden dia-
logar entre sí en forma instantánea y conforme a
una programación previa. De este modo, uno de
ellos emite la oferta contenida en la declaración
unilateral de voluntad del proponente. Si la misma
es aceptada inmediatamente una vez recibida, el
contrato queda perfeccionado para producir sus
efectos propios, lo que presupone un contrato
“entre presentes”.
Si el destinatario de la oferta está ausente o su
aceptación requiere de un plazo de reflexión, la
propuesta queda almacenada en la memoria de su
compu­tadora. En ese caso el intercambio de de-
claraciones ya no es instantáneo. Cuando ulterior-
mente se emita la aceptación, el contrato quedará
formado “entre ausentes”.
La declaración de voluntad mediante señales
electromagnéticas (por pulsos eléctricos o regis-
tros magnéticos), queda visualizada en pantalla
o es reproducida en un texto impreso. Ello cons-
tituye una decodificación y reproducción en sím-
bolos gráficos legibles de aquello registrado en
forma electromagnética.
La importancia de lo expuesto —recepción de
pulsos o su decodificación—, radica en la deter-
minación del momento en que el contrato queda
perfeccionado.
A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-
nado cuando el proponente pueda verificar —vía
decodificación— sensorialmente, que la acepta-
ción se ajusta a la oferta.
21. Lugar de cumplimiento. Jurisdicción
aplicable. Cláusula de prórroga de jurisdicción
Todos estos temas han sido regulados por el Có-
digo civil y comercial de la Nación del siguiente
modo:
Artícu­lo 1109. Lugar de cumplimiento. “En los
contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales, a distancia, y con utilización de me-
dios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquél en el que el consumidor re-
cibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la
jurisdicción aplicable a los conflictos derivados
del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdic-
ción se tiene por no escrita”.
La importancia en la determinación del “lugar
de cumplimiento” reside, en los hechos, en que
ese lugar “fija la jurisdicción aplicable”. Y el lugar
de cumplimiento lo fija el Código en aquél en el
268 | Suplemento especial cONTRATOS
cual el consumidor recibió o debió recibir la pres-
tación. Predominantemente, el consumidor re-
cibe el bien o el servicio en su domicilio particular
o en el lugar de trabajo.
Si el proveedor, incluyó en el/los documento
contractual una cláusula de prórroga de jurisdic-
ción, por anticipado, se la declara abusiva y, por
tanto, se la tiene por no escrita.
22. Revocación del contrato. Plazo. Derecho
irrenunciable
Todos los temas relativos a la revocación del
contrato, han sido materia de regulación en el Có-
digo civil y comercial de la Nación, empezando por
el reconocimiento del derecho, de su carácter irre-
nunciable, de su ejercicio, del plazo, del cómpu­to y
del efecto de las cláusulas que aludan a la imposi-
bilidad del ejercicio del derecho. Y lo hace así:
Artícu­lo 1110. Revocación. “En los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comer-
ciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho
irrenunciable de revocar la aceptación dentro de
los diez días compu­tados a partir de la celebra-
ción del contrato. Si la aceptación es posterior a
la entrega del bien, el plazo debe comenzar a co-
rrer desde que esta última se produce. Si el plazo
vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer
día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cual-
quier modalidad aceptada por el consumidor du-
rante este período que tengan por resultado la im-
posibilidad de ejercer el derecho de revocación se
tienen por no escritos”.
23. Fuente y consideraciones previas
La fuente de la presente disposición se halla en
el artícu­lo 159 incisos 1 y 5 del “Código Europeo de
Contratos” (Grupo Pavía/Gandolfi), cuando hace
referencia al derecho que le asiste “al consumidor
insatisfecho o que ha cambiado de idea” y, parcial-
mente en el artícu­lo 34 de la ley 24.240 modificado
por la ley 26.361.
Por nuestra parte, señalamos que la insatisfac-
ción o el cambio de idea se hallan implícitas en la
decisión del consumidor, por lo que consideramos
que éste no se halla obligado a fundar su decisión.
De allí que se le denomine “retractación incau-
sada” o “discrecional”.
En aquél proyecto, se declara la nulidad de todo
pacto contrario a la facultad de desistir como lo
constituye la renuncia (artícu­lo 159 inciso 5). En
España, el decreto-ley 1/2007 en su artícu­lo 101 in-
ciso 2, se establece que “serán nulas de pleno de-
recho las cláusulas que impongan al consumidor
una penalización por el ejercicio de su derecho de
desistimiento o la renuncia al mismo”.
Otra fuente análoga se halla constituida por lo
dispuesto por el artícu­lo L. 121-25, “Code de la
consommation”, de Francia.
24. Fundamento y ejercicio del derecho de
revocación
Sobre el ejercicio del derecho de revocación nos
remitimos a lo ya expuesto supra en II, parágrafo
3. Sin perjuicio de lo cual, añadimos lo siguiente:
El ejercicio por el consumidor de su derecho
de retractación importa la extinción de pleno de-
recho del contrato de crédito destinado a asegurar
el financiamiento. No debe ser fundada. Basta con
un simple desistimiento sin necesidad de justificar
las razones de su decisión. Como ya quedó expre-
sado antes de ahora, el consumidor que ejerce el
derecho de retractación debe reintegrar el bien in-
mediatamente y en buen estado.
El derecho de revocación no debe ser confun-
dido con el arrepentimiento. En efecto, el contrato
a distancia se concluye bajo la denominación de
“bon de commande”, o sea con orden de pedido y
si el comprador acepta el bien, la operación se re-
trotrae al día de la conclusión del contrato. Y por
el contrario, el adquirente que no acepta el bien,
hace que la venta jamás se haya concluido. Lo ex-
presado significa que toda venta a distancia de-
viene una venta bajo condición de examen previo.
El plazo de reflexión de diez días al que alude la
disposición puede ser prolongado si existe confor-
midad de partes, pero no puede ser limitado en el
tiempo aunque medie acuerdo ya que se trata de
un plazo irrenunciable establecido por una dispo-
sición indisponible.
El inconveniente que pone de manifiesto la con-
tratación a distancia es la imposibilidad real del
consumidor de observar el bien, de contrastarlo,
de verificar sus características, antes de la celebra-
ción del contrato. Ello fundamenta el derecho de
revocación que se le concede.
Este derecho de retractación, de carácter discre-
cional, debe ser ejercido sólo por el consumidor,
contrariamente a lo que acontece con el pro-
veedor quien no podría invocar tal derecho para
desvincularse de sus obligaciones. Debe ser ejer-
cido en el plazo previsto en el artícu­lo 1112. La ex-
cepción a este principio está dada por la circuns-
tancia que el proveedor haya omitido informar
Rubén S. Stiglitz | 269
debidamente al consumidor su derecho a revocar
(artícu­lo 1111).
Puede acontecer que el bien objeto del con-
trato haya llegado a poder del consumidor antes
de la aceptación. En ese caso, el plazo se compu­ta
desde la recepción de aquél.
25. Deber de informar el derecho a la revocación
El Código civil y comercial de la Nación ha regu-
lado el deber al que se refiere el título. La disposi-
ción consagra al proveedor como titular del deber
y la obligación de que la información se halle des-
tacada del resto de las restantes cláusulas conte-
nidas en el documento así como su ubicación en
el texto, así como el efecto derivado de la falta de
información. Lo hace a través de la siguiente dis-
posición:
Artícu­lo 1111. Deber de informar el derecho a la
revocación. “El proveedor debe informar al con-
sumidor sobre la facultad de revocación mediante
su inclusión en caracteres destacados en todo do-
cumento que presenta al consumidor en la etapa
de negociaciones o en el documento que instru-
menta el contrato concluido, ubicada como dispo-
sición inmediatamente anterior a la firma del con-
sumidor o usuario. El derecho de revocación no se
extingue si el consumidor no ha sido informado
debidamente sobre su derecho”.
26. Fuentes
Constituye fuente parcial de esta disposición, la
previsión contenida en el artícu­lo 34, apartado 2,
ley 24.240 modificado por ley 26.361.
La obligación del proveedor, consistente en in-
formar al consumidor por escrito su facultad de
revocación, tiene como fuentes el artícu­lo 9 in-
ciso 1 del “Código Europeo de Contratos”, (Grupo
Pavía/Gandolfi), donde se alude al derecho del
consumidor a “desistir del contrato”. En igual sen-
tido, se lo redacta en el artícu­lo 1267 inciso 1 de
la “Propuesta para la modernización del derecho
de las obligaciones y contratos” para España del
año 2010. A su vez, en Francia, se lo enuncia como
“renunciar al pedido” (artícu­lo L. 121-25, “Code la
consommation”. Una vez más nos hallamos con
un mismo fenómeno jurídico que adopta distintas
denominaciones. Entre nosotros, técnicamente no
es de uso las frases “desistimiento del contrato”, ni
la de “renuncia al pedido”. Por el contrario, exami-
namos la revocación como un medio de extinción
del contrato. Lo propio acontece en el Código civil
italiano, artícu­los 800 a 809 o en el Código civil es-
pañol, artícu­los 644 y 1732.
27. Contenido de la disposición
Debemos reconocer la riqueza de la disposi-
ción proyectada, aunque en una apretada síntesis
podamos afirmar que: (a) la información que el
proveedor debe suministrar al consumidor, debe
serlo en caracteres destacados, de modo que su in-
serción en el/los documento contractual, no pase
desapercibida; (b) la referida información debe
ser suministrada en período de tratativas o en el
documento con el que se instrumenta el contrato;
y (c) en ambos casos, debe ser incluida en la dispo-
sición inmediatamente anterior a la firma del acto.
Se le asigna tal trascendencia a la información,
al punto que la infracción a dicha obligación posee
un efecto sobre el plazo de reflexión: se lo tiene por
no extinguido mientras subsista la omisión.
28. Forma y plazo para notificar la revocación
En este caso, la regulación apunta al deber del
consumidor consistente en notificar al proveedor
su decisión y los medios que puede utilizar para
hacerlo. Se lo regula del siguiente modo:
Artícu­lo 1112. Forma y plazo para notificar la
revocación. “La revocación debe ser notificada
al proveedor por escrito o medios electrónicos
o similares, o mediante la devolución de la cosa
dentro del plazo de diez días compu­tados con-
forme a lo previsto en el artícu­lo 1110”.
29. Fuentes y plazo de la revocación
El Proyecto Europeo de Contratos (Grupo Pavia/
Gandolfi) alude a la forma escrita del desisti-
miento (artícu­lo 159 inciso 1) “en la que se puede
limitar a expresar su intención de desistir del con-
trato o de su oferta”.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga
hasta el primer día hábil siguiente. En este sentido
se decide el artícu­lo L. 121-16, “Code de la con-
sommation”, Francia.
30. Form
Universalmente, la forma que adopta la in-
formación sobre el derecho que asiste al consu-
midor a revocar su aceptación es la escrita. En
efecto, el artícu­lo 1111 establece su inclusión en
caracteres destacados en todo documento que
presenta al consumidor en la etapa de negocia-
ciones o en el documento que instrumenta el con-
trato concluido, ubicada como disposición inme-
diatamente anterior a la firma del consumidor o
usuario. En países como España se prevé la en-
270 | Suplemento especial cONTRATOS
trega al comprador en el momento de ejecución
del contrato de un documento de desistimiento de
la compra, lo que facilita las cosas al consumidor/
adquirente ya que la mayor parte de ellos carecen
de conocimientos jurídicos suficientes, pudiendo
resultarles la redacción de un documento de revo-
cación, una dificultad insalvable para el ejercicio
del derecho (31). La excepción, se halla constituida
por una conducta tácita del consumidor consis-
tente en la devolución de la cosa. Se trata de un
acto inequívoco que hace presumir la revocación
de pleno derecho.
31. Efectos de la revocación
El Código civil y comercial de la Nación regula
los efectos derivados de la revocación a través de
la siguiente disposición:
Artícu­lo 1113. Efectos del ejercicio del derecho
de revocación. “Si el derecho de revocar es ejer-
cido en tiempo y forma por el consumidor, las
partes quedan liberadas de sus obligaciones co-
rrespectivas y deben restituirse recíproca y simul-
táneamente las prestaciones que han cumplido”.
32. Fuente y consideraciones previas
Fuente parcial de esta disposición lo constituye
el artícu­lo 159 incisos 3 y 4 del “Código europeo de
contratos” (Grupo Pavia/Gandolfi).
Las obligaciones correspectivas refieren al rein-
tegro por el proveedor de las sumas recibidas, sin
retención de gastos (artícu­lo 1115), aunque sí, pa-
rece razonable, el costo de la devolución del bien.
La disposición no establece plazos, lo que presu-
pone la necesidad de que lo sea “lo antes posible”.
De lo hasta aquí expuesto, surge evidente que,
anoticiado el proveedor de la revocación del con-
trato, las partes se hallan habilitadas para exigir la
restitución de lo entregado.
33. Quid del contrato financiado
La cuestión no ha sido regulada en el Código
civil y comercial de la Nación.
Existen precedentes legislativos donde se esta-
blece que en caso de que el precio de un bien o de
un servicio haya sido total o parcialmente cubierto
mediante un crédito concedido por el proveedor,
o en caso de que el precio haya sido total o parcial-
mente acordado mediante un crédito concedido
al consumidor por un tercero previo acuerdo cele-
 (31)  Lasarte Álvarez C., ob. cit., pág. 224.
brado entre el tercero y el proveedor, el contrato de
crédito quedará resuelto sin penalización en caso
de que el consumidor ejerza su derecho de revoca-
ción (artícu­lo 6.4 de la ley 47/2002 que transpuso
la Directiva comunitaria 7/97 relativa a la protec-
ción de los consumidores en materia de contratos
a distancia). Como se advierte, nos hallamos en
presencia de un contrato conexo, lo que significa
que a estar a lo dispuesto por el artícu­lo 1075 del
Proyecto nos hallamos frente a un supuesto de
frustración de la finalidad económica del contrato.
34. Imposibilidad de devolución
El Código civil y comercial de la Nación ha re-
gulado la hipótesis consistente en que la devolu-
ción por parte del consumidor, sea imposible. Lo
ha hecho manteniendo subsistente el derecho a re-
vocar el contrato aun cuando la misma le sea impu­
table en cuyo caso el consumidor debe afrontar el
pago de la prestación a valor de mercado. Lo ha
hecho a través de la siguiente disposición:
Artícu­lo 1114. Imposibilidad de devolución. “La
imposibilidad de devolver la prestación objeto del
contrato no priva al consumidor de su derecho a
revocar. Si la imposibilidad le es impu­table, debe
pagar al proveedor el valor de mercado que la
prestación tiene al momento del ejercicio del de-
recho a revocar, excepto que dicho valor sea supe-
rior al precio de adquisición, en cuyo caso la obli-
gación queda limitada a este último”.
35. Fuente, principio general y excepciones
La fuente se halla constituida por el artícu­lo
1265 inciso 5 de la “Propuesta para la moderniza-
ción del derecho de los Contratos y Obligaciones”,
para España del 2010. El principio general consiste
en que la imposibilidad de devolver la prestación
objeto del contrato por parte del consumidor o
usuario, no privará a éste de ejercitar el derecho de
revocación. Si la referida imposibilidad es impu­
table al consumidor, éste deberá afrontar el pago
a valor de mercado a favor del proveedor que la
prestación hubiese tenido al tiempo del ejercicio
del derecho a retractación, salvo que dicho valor
fuera superior al precio de adquisición, en cuyo
caso sólo deberá pagar este último.
36. Los gastos efectuados por la retractación
En cuanto a los gastos del reintegro de la pres-
tación el Código Civil y Comercial de la Nación ha
dispuesto:
Artícu­lo 1115. Gastos. “El ejercicio del derecho
de revocación no debe implicar gasto alguno
Rubén S. Stiglitz | 271
para el consumidor. En particular, el consumidor
no tiene que reembolsar cantidad alguna por la
disminución del valor de la cosa que sea conse-
cuencia de su uso conforme a lo pactado o a su
propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de
los gastos necesarios y útiles que realizó en ella”.
La disposición es clara en cuanto dispone que
el consumidor se halla exonerado de gastos con
motivo de haber ejercido el derecho de retracta-
ción. La referencia apunta, a continuación, a la
circunstancia regulada en el artícu­lo 1113, en el
sentido que, notificada la retractación las partes
deben reintegrarse recíprocamente las presta-
ciones que hubieran recibido. Pues bien, en ese
caso, si el bien que, en su momento, recibió el con-
sumidor ha disminuido su valor siempre y cuando
sea consecuencia de su uso “conforme lo pactado
o a su propia naturaleza”, nada debe reembolsar.
En cambio, sí tiene derecho al reembolso de los
“gastos necesarios y útiles” que realizó en ella. El
reembolso puede ser efectuada por todo medio
de pago, ello sin perjuicio que el profesional/pro-
veedor puede proponer una modalidad de reem-
bolso que el consumidor puede aceptar o no (32).
37. Excepciones al derecho de revocar
A través de una norma supletoria, el Código civil
y comercial de la Nación ha enunciado las dis-
tintas hipótesis que constituyen excepción al de-
recho de revocar:
Artícu­lo 1116. Excepciones al derecho de re-
vocar. “Excepto pacto en contrario, el derecho de
revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) Los referidos a productos confeccionados
conforme a las especificaciones suministradas
por el consumidor o claramente personalizados o
que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o
puedan deteriorarse con rapidez;
 (32)  Picod Yves, “Code de la consommation”, Dalloz,
París, 2011, pág. 110.
b) Los de suministro de grabaciones sonoras o
de video, de discos y de programas informáticos
que han sido decodificados por el consumidor, así
como de ficheros informáticos, suministrados por
vía electrónica, susceptibles de ser descargados o
reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente;
c) Los de suministro de prensa diaria, publica-
ciones periódicas y revistas”.
38. Fuentes. Excepciones
La fuente de esta disposición, lo constituye la ley
7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista de
España.
Las tres excepciones al derecho de revocar a las
que se alude en la disposición se fundan en un
caso (a) en la improponibilidad de la revocación
cuando el bien adquirido ha sido encomendado
por el consumidor quien suministró al proveedor
todas las especificaciones. Dicho de otro modo, el
bien o el servicio no fue ofrecido al consumidor
sino, por el contrario, encargado por éste.
La otra hipótesis, emparentada con la anterior,
es la que está referida a un bien personalizado, en-
tendiéndose por tal, el que ha sido confeccionado
sólo para la persona del consumidor de modo tal
que, por su naturaleza, no puede ser devuelto o
puede deteriorarse rápidamente.
Otra exclusión se halla constituida por los su-
puestos previstos en (b) ya que la circunstancia
que haya sido el consumidor quien haya decodi-
ficado las grabaciones sonoras, videos, programas
informáticos sitúa la hipótesis de una conducta
inequívoca y concluyente de aceptación por parte
del consumidor siendo, por tanto, inadmisible la
retractación.
Finalmente, la naturaleza del servicio diario o
periódico de suministro de prensa, publicaciones
o revistas, hace imposible el ejercicio del derecho
de revocar.u
 La teoría de la imprevisión
en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
Por Ramón D. Pizarro

SUMARIO: 1. Caracterización de la figura.— 2. Breves antecedentes en el derecho argentino.— 3. De-

recho comparado.— 4. Comparación con otras figuras afines.— 5. La teoría de la imprevisión en el nuevo
código civil y comercial.— 6. Contratos a los que se aplica la teoría de la imprevisión.— 7. Contratos a los
que se no aplica la teoría de la imprevisión.— 8. Condiciones de ejercicio.— 9. Efectos.— 10. Cláusula de
renuncia.

1. Caracterización de la figura dado ajustar su conducta a lo formalmente conve-

Todo contrato nace pare ser cumplido. Es este
un imperativo lógico y jurídico que deriva de la au-
tonomía de la voluntad.
Corolario de lo dicho es el principio de la pacta
sunt servanda que impone a los contratantes
ajustar su conducta a los términos de lo conve-
nido.
Puede suceder, sin embargo, en los contratos
que proyectan sus efectos en el tiempo, que al mo-
mento de cumplimiento cambien radicalmente
las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o im-
plícitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los
términos de lo pactado. Las ventajas o desventajas
que ellos puedan provocar forman parte del riesgo
negocial que soportan los contratantes.
Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces,
que por una alteración sobreviniente, extraordi-
naria e imprevisible, la ecuación negocial resulta
gravemente desquiciada durante el periodo de eje-
cución contractual. Como consecuencia de ello, la
prestación de uno de los contratantes deviene ex-
cesivamente onerosa respecto de la del otro, con
grave ruptura del equilibrio real del contrato.
En tal caso, se plantean estos interrogantes:
¿debe el contratante cuya prestación se ha degra-
nido, y cumplir con la prestación debida? ¿Debe el
ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de
cumplimiento de quien se beneficia por circuns-
tancias fortuitas, y la correlativa expoliación de
su contraparte? Cumplir literalmente un contrato
desnaturalizado en sus bases económicas por cir-
cunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que
han tornado excesivamente onerosa la prestación
de un contratante ¿es cumplir con lo pactado por
las partes, con lo realmente querido por ellas?
La teoría de la imprevisión, o doctrina de la ex-
cesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta
justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el
interés de quien, en tales circunstancias, resulta
perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la
situación del beneficiado. Conforme a ella, rige el
principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto
y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo
(rebus sic stantibus) (1).
 (1)  La bibliografía sobre la teoría de la imprevisión es
inagotable. Puede consultarse, con provecho: ALTERINI,
Atilio A., Contratos civiles, comerciales y de consumo,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998; ídem, La doctrina de la im-
previsión frente a la mora irrelevante, LA LEY, 1980-C-
1109; ídem, El reajuste del precio en la compraventa in-
mobiliaria: una adecuada aplicación del impedimento
para obrar abusivamente, en ALTERINI A. — LÓPEZ CA-
BANA, R.M., Cuestiones modernas de responsabilidad
civil, Bs. As., 1988, ed. La Ley, p. 93; ALTERINI, Atilio -
274 | Suplemento especial cONTRATOS
Advertimos un fuerte parentesco con la doctrina
del caso fortuito. Aquí también nos encontramos
con un hecho sobreviniente, imprevisible y ex-
traordinario, que reúne todos los requisitos que
caracterizan al casus. Sin embargo, el efecto que
produce es distinto: no impide el cumplimiento
de lo debido, pues la obligación es material y jurí-
dicamente susceptible de ejecución: sólo degrada
la ecuación económica, a veces hasta extremos in-
sospechados, tornado excesivamente onerosa una
de las prestaciones. En tales circunstancias, el or-
denamiento jurídico legitima al perjudicado a de-
mandar la resolución (rescisión) contractual o,
LÓPEZ CABANA, Roberto, La autonomía de la voluntad
en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1989;
APARICIO, Juan M., Contratos. Parte general, Hammu-
rabi, Bs. As., 2012, t. 3, p. 383 y ss.; ABELLEYRA, Rodolfo,
Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198
del Código Civil, LA LEY, 1983-C- 935; BORDA, Gui-
llermo A., El abuso del derecho; la lesión y la imprevi-
sión en el nuevo Código Civil paraguayo, LA LEY, 1986-E-
835; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La imprevisibilidad y
el hecho sobreviniente en la teoría de la imprevisión, LA
LEY, 1981-D -260; GHESTIN, Jacques - BILLIAU, Marc, El
precio en los contratos de larga duración, Zavalía, Bs. As.,
1990; LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumpli-
miento de los contratos, trad. de Fernández Rodríguez,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958; LÓPEZ DE
ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte ge-
neral, 3ª ed., Zavalía, Bs. As., 1984; MASNATTA, Héctor,
La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, ED,
23-875; ídem, El cambio de circunstancias y el contrato,
JA, 1959-IV- 10; MORELLO, Augusto M. -TRÓCCOLI,
Antonio, La revisión del contrato. Onerosidad sobrevi-
niente. Intereses. Indexación, Platense, La Plata, 1977;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe,1975; ídem, Justicia contractual, Ediar, Bs.
As., 1977; ídem, La frustración del contrato, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1991; ORGAZ, Alfredo, El contrato y
la doctrina de la imprevisión, LA LEY, 60-691; ídem, Re-
parto de la excesiva onerosidad sobreviniente con base
en la equidad, LA LEY, 1978-D-143; ídem, Contratos en
dólares, La Rocca, Bs. As., 1989; ÍDEM, Sobre una su-
puesta “herejía” jurídica en torno a la acción por revisión
del art. 1198 (el derecho como religión, como ciencia y
como arte), LA LEY, 1983-D, 805; GRISOLÍA, Marco Au-
relio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1958; STIGLITZ, Rubén (Dir.), Contratos civiles y co-
merciales, Parte General, 2ª ed., La Ley, Bs. As., 2010;
SPOTA, Alberto G., La teoría de la imprevisión contrac-
tual y el abuso de los derechos, JA, 1953-IV- 30; ídem,
Teoría de la imprevisión contractual y cláusula dólar, ED,
103-690; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos
G., Resolución y reajuste contractual por imprevisión,
en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset
de Espanés, ed. Universidad, Bs. As., 1980; ídem, Institu-
ciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi,
Bs. As., 2013, t.3, n. 626 y ss. p. 307 y ss.
conforme el criterio amplio que sustentamos, su
reajuste equitativo.
Nos apresuramos a señalar que estamos dentro
de un ámbito de excepción, que requiere de suma
prudencia a la hora de su aplicación, pues no cual-
quier alteración de las circunstancias fácticas te-
nidas en cuenta, o de la relación de onerosidad
genética del contrato, habilita a invocarla (2). Una
solución semejante, sería gravemente perturba-
dora y conduciría inexorablemente a un completo
desquiciamiento del sistema.
De allí la importancia de precisar claramente los
extremos de aplicación de la figura y sus efectos.
2. Breves antecedentes en el derecho
argentino
El Código Civil de Vélez Sarsfield no contempló
expresamente la teoría de la imprevisión.
La ausencia de una norma que de manera ex-
presa regulara la cuestión, se erigió en un factor
generador de perturbaciones, que se plasmaron
en una fuerte polémica doctrinaria anterior a la
reforma de 1968 (3).
La doctrina mayoritaria, con sólidos argu-
mentos, se expidió en sentido favorable a su vi-
gencia, con sustento en el art. 953 y concordantes.
Otros autores, en cambio, se mostraron contrarios
a tal conclusión, entendiendo que además de ca-
recer de sustento normativo, la figura desquiciaba
la fuerza obligatoria del contrato y sembraba inse-
guridad jurídica. La polémica conserva hoy valor
solo histórico.
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
reunido en Córdoba (1961), aprobó una reco-
mendación explícitamente favorable a la recep-
ción normativa de la figura a nuestro código civil,
siguiendo de cerca el modelo del código civil ita-
liano de 1942. Esa propuesta, con mínimas modi-
ficaciones, fue recogida pocos años más tarde por
la ley 17.711, que incorporó la teoría de la impre-
visión a nuestro código actualmente vigente, en el
segundo párrafo del art. 1198:
“En los contratos bilaterales conmutativos de
ejecución diferida o continuada, si la prestación a
cargo de una de las partes se tornase excesivamente
 (2)  APARICIO, Contratos. Parte general. T3, n. 1427,
p. 395.
 (3)  Sobre el tema, ver LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Bs. As., 1973,
t. I, n. 216, p. 261.
Ramón D. Pizarro | 275
onerosa por acontecimientos extraordinarios e im-
previsibles, la parte afectada podrá demandar la
resolución del contrato.
El mismo principio se aplicará a los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se pro-
duzca por causas extrañas al álea propia del con-
trato.
En los contratos de ejecución continuada la reso-
lución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución si el afecto hubiese
obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofre-
ciendo mejorar equitativamente los efectos del con-
trato”.
Todos los proyectos de reforma al derecho pri-
vado, posteriores a la sanción de la ley 17.711 han
mantenido la figura, aunque propiciando algunas
modificaciones de importancia (Proyecto de Có-
digo Único de 1987 —art. 1198—; Proyecto de la
Cámara de Dipu­tados de 1993 —art. 1199—; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993 —art. 899—;
Proyecto de 1998 —art. 1060 y 1061—).
El nuevo código civil y comercial de la Nación
(ley 26.994) sigue decididamente esta orientación
en su art. 1091.
3. Derecho comparado
Regulan expresamente la teoría de la impre-
visión en el derecho comparado, entre otros, los
códigos de Polonia (Cód. de las obligaciones, art.
269), Italia (art. 1467-1468), Suizo de las obliga-
ciones, art. 373 (aunque en forma incidental),
Grecia (art. 388), Portugal (art. 437) y Holanda de
1992.
En el derecho alemán vigente se admite tam-
bién la modificación judicial del contrato de de-
recho privado, cuando opere un cambio sustancial
de ciertas circunstancias sobre la base de la cual se
constituyó la voluntad negocial, sobre la base del
principio de la buena fe (parágr. 242), aunque no
siempre es exigida la imprevisibilidad del hecho.
En Inglaterra, la jurisprudencia ha admitido si-
tuaciones similares a la teoría de la imprevisión,
reconociendo el derecho del acreedor a obtener la
revisión del contrato en base a la teoría de la frus-
tración del fin del negocio.
El código civil francés, en cambio, rechaza la
teoría de la imprevisión, no obstante lo cual dis-
tintas leyes dictadas con posterioridad, sin acep-
tarla expresamente, contemplan supuestos de
revisión del contrato por los jueces, a fin de pro-
mover su adecuación a las nuevas circunstancias.
La Corte de Casación ha sostenido reiterada-
mente que la imprevisión no es causa de revisión
o resolución del contrato, pese a haber sido pre-
cursora en su admisión a comienzos del siglo XIX.
En cambio, el Consejo de Estado de Francia, ha
elaborado a partir de 1916 una teoría de la impre-
visión para los contratos administrativos, que ha
tenido fuerte desarrollo en dicho ámbito.
4. Comparación con otras figuras afines
La teoría de la imprevisión presenta algunas si-
militudes con el caso fortuito (arts. 513 y 514 Cód.
Civ., art. 1730 Cód.Civ.Com) y la lesión subjetiva
(art. 954 Cód.Civ. y art. 332 Cód.Civ.Com). No obs-
tante, las diferencias con ellas son notables.
a) Paralelo con el caso fortuito
El casus y la imprevisión tienen como nota
común varios de los caracteres que debe reunir el
hecho generador apto para configurarlos: impre-
visibilidad, inevitabilidad, extraordinariedad, aje-
neidad, y carácter sobreviniente al nacimiento de
la obligación.
Las diferencias, empero, son significativas (4):
1) El hecho configurativo de caso fortuito impide
el cumplimiento de la prestación, provocando la
extinción obligacional, sin responsabilidad para
el deudor. En la imprevisión, en cambio, la presta-
ción es material y jurídicamente posible de cum-
plimiento, y útil para el acreedor, sólo que deviene
excesivamente onerosa. Hay una grave dificultad
de cumplimiento, sin que medie, técnicamente,
imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación.
2) El caso fortuito rige tanto en materia contrac-
tual como extracontractual; la teoría de la imprevi-
sión únicamente se aplica en ciertos supuestos de
responsabilidad contractual.
3) Los efectos que producen uno y otro son dis-
tintos. El casus, a diferencia de la imprevisión, es
incompatible con la adecuación negocial.
(4) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 449, n. 12.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría ge-
neral del contrato, p. 468.
276 | Suplemento especial cONTRATOS
b) Paralelo con la lesión subjetiva
Tienen en común el hecho de que en ambas fi-
guras se advierte desproporción de las presta-
ciones y que las dos admiten, con distintos al-
cances, la posibilidad de un reajuste contractual
en términos equitativos.
No obstante ello, las diferencias son también
muy perceptibles:
1) En la lesión subjetiva, la desproporción de
las prestaciones es originaria, pues se produce
cuando nace el acto jurídico. En la imprevisión
(también llamada lesión sobreviniente), la degra-
dación de la ecuación económica del contrato
opera con posterioridad a su gestación, en la etapa
de ejecución contractual. Dicho de otro modo: el
contrato nace con un grado de onerosidad razo-
nable, tolerable, y resulta desquiciado durante su
ejecución.
2) En la lesión, es requisito indispensable que
además de la desproporción genética de las pres-
taciones, medien dos elementos subjetivos: Situa-
ción de inferioridad de la víctima del acto lesivo
(necesidad, ligereza o inexperiencia) y aprovecha-
miento por parte del lesionante de dicho estado.
En la teoría de la imprevisión, en cambio, no se
exigen tales elementos subjetivos.
3) La lesión provoca la anulación del acto; la im-
previsión se sitúa en el campo de los negocios in-
eficaces y conduce a su resolución, lo cual deja al
margen los efectos ya cumplidos.
5. La teoría de la imprevisión en el nuevo
código civil y comercial
Está regulada en el capítulo 13, título II, del libro
Tercero, art. 1091:
“Imprevisión. Si en un contrato conmutativo, de
ejecución diferida o permanente, la prestación a
cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebra-
ción, sobrevenida por causas ajenas a las partes y
al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene
derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante
un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual
regla se aplica al tercero a quien le han sido con-
feridos derechos, o asignadas obligaciones, resul-
tantes del contrato; y al contrato aleatorio si la pres-
tación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su alea propia”.
La norma sigue, en líneas generales, la orienta-
ción del art. 1198 Cód. Civil actual (t.o., ley 17.711),
cuya evolución interpretativa consolida.
6. Contratos a los que se aplica la teoría de la
imprevisión
Conforme surge del art. 1091, sólo se aplica en
ciertos contratos a título oneroso:
1. En los contratos conmutativos de ejecución
diferida o permanente.
2. En los contratos aleatorios, también de eje-
cución diferida o permanente, cuando la excesiva
onerosidad resulte de causas extrañas a su alea
propia (5).
Analicemos cada uno de estos supuestos.
a) Debe tratarse de un contrato oneroso
La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los
contratos onerosos (6), o sea en aquéllos que pro-
porcionan una ventaja a uno de los contratantes,
a cambio del sacrificio que éste debe realizar para
obtenerla.
La relación de onerosidad que se formula entre
ventaja y sacrificio, puede ser de distinta índole,
mayor o menor, según los casos (7). Puede haber un
grado ideal de equivalencia entre ambas presta-
ciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el
sacrificio mayor que la ventaja. Cuando la despro-
porción entre ventaja y sacrificio es excesiva y ori-
ginaria, nos situamos en el plano de la lesión sub-
jetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos
que requiere la figura (situación de inferioridad
de la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio,
es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado
 (5)  El art. 1091 Cód.Civ.Com. sólo exige que se trate de
un contrato de ejecución diferida o permanente cuando
menciona a los contratos conmutativos. Omite hacerlo
en la última parte, al mencionar al contrato aleatorio en
el limitado ámbito en el cual admite la aplicación de la
teoría de la imprevisión. Nosotros creemos que también
en los contratos aleatorios es menester que el contrato
sea de ejecución diferida o permanente.
 (6)  Dispone el art. 967: “Contratos a título oneroso y a
título gratuito. Los contratos son a título oneroso cuando
las ventajas que procuran a una de las partes les son con-
cedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga
a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran
a uno o a otro de los contratantes, alguna ventaja, inde-
pendientemente de toda prestación a su cargo”.
 (7) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general, t. II, n. 674, p. 224 y 225.
Ramón D. Pizarro | 277
de onerosidad, no necesariamente ideal, sino to-
lerable, razonable, y resulta degradado en la etapa
de ejecución contractual, que lógicamente pro-
yecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteración
obedece a circunstancias sobrevinientes, impre-
visible y extraordinarias, no impu­tables al deudor,
nos encontraremos en el plano de la teoría de la
imprevisión, que aquí nos ocupa.
b) El contrato oneroso puede ser conmutativo
o aleatorio
Los contratos onerosos se clasifican en conmu-
tativos y aleatorios.
Es conmutativo cuando la existencia y entidad
de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan
de ningún factor aleatorio o azaroso (v.g., contrato
de compraventa). Las obligaciones que asumen
las partes son apreciables en el acto mismo de ges-
tación del negocio.
Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y
sacrificio depende de acontecimientos inciertos
(art. 968 Cód.Civ.Com). Así, por ejemplo, el con-
trato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de one-
rosidad dependerá de la mayor o menor extensión
que tenga la vida del acreedor de la renta.
Los contratos conmutativos constituyen el há-
bitat natural de la teoría de la imprevisión.
Los contratos aleatorios, en cambio, sólo ad-
miten su aplicación cuando la prestación se torne
excesivamente onerosa por causas extrañas a su
propio alea.
c) El contrato debe ser de ejecución diferida o
permanente
No cualquier contrato conmutativo o aleatorio,
permite la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Es necesario que proyecte sus efectos en el
tiempo.
Debe tratarse, por ende, de un contrato de eje-
cución diferida o permanente (también llamado
de duración).
Se trata de dos clasificaciones distintas, que no
deben ser confundidas (8).
1) Contrato de ejecución inmediata y diferida
Esta clasificación toma en cuenta el momento
en el que debe comenzar la ejecución contractual.
 (8)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p. 453 y ss.
En los contratos de ejecución inmediata, no hay
interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe
ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecución di-
ferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspen-
sivo), por lo que la respuesta será que su ejecución
comenzará después.
2) Contratos de ejecución instantánea o de eje-
cución permanente (o de duración).
Esta clasificación pondera el tiempo que debe
transcurrir desde que la prestación contractual
empieza ejecutarse hasta que concluye.
Si ella insume un solo momento, estamos ante
un contrato de ejecución instantánea.
Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, es-
taremos frente a un contrato de duración, sin que
importe que se trate de un tiempo corrido o con-
tinuado (ejecución continuada), o de varias frac-
ciones de tiempo escalonadas entre sí, por inter-
valos iguales (ejecución periódica) o desiguales
(ejecución escalonada) (9).
3) Posibilidad de combinar ambas
clasificaciones
Las clasificaciones anteriormente señaladas,
pueden ser combinadas entre sí.
De modo que podremos encontrar un contrato
de ejecución inmediata y permanente (v.g. un
contrato de locación que debe ser ejecutado ya,
cuya prestación durará todo el tiempo pactado a
tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso
y goce de la cosa arrendada (prestación de eje-
cución continuada) y el locatario deberá pagar el
precio mensualmente (ejecución periódica); o un
contrato de ejecución diferida e instantánea (v.g.,
contrato de compraventa, cuyo precio debe abo-
narse al cabo de 90 días).
7. Contratos a los que se no aplica la teoría de
la imprevisión
Que quedan al margen de la teoría de la impre-
visión:
a) Los contratos onerosos que no sean de ejecu-
ción diferida o de duración.
b) Los contratos aleatorios cuando la exce-
siva onerosidad ingrese en el alea normal del
contrato.
 (9)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p. 68 y ss. y p. 454 y ss.
278 | Suplemento especial cONTRATOS
La norma, dice Rubén Stiglitz, se asienta sobre
el principio del riesgo previsible, lo cual conduce
a definir “el alea normal como aquel riesgo que
el contratante ha tenido en mira, asumiéndolo al
contratar” (10). En la renta vitalicia, por ejemplo, el
alea propia del contrato es la duración de la vida
del beneficiario, pero no lo es cualquier otra cir-
cunstancia que pueda agravar en forma desme-
dida la prestación a cargo del obligado (11).
c) Los contratos gratuitos.
El art. 1091 Cód. Civ. Com. mantiene el criterio
del art. 1198 Cód. Civil vigente y excluye a esta ca-
tegoría del ámbito de aplicación de la teoría de la
imprevisión.
Quienes participan de estas ideas, remarcan que
tal solución se justifica porque se trata de corregir
desequilibrios sobrevinientes entre las presta-
ciones derivadas de un contrato, presupuesto fác-
tico que no puede darse en un contrato gratuito (12).
Nosotros pensamos que la exclusión es injusta,
pues se trata “con mayor rigor a quien hace una li-
beralidad que a quien obtiene una contrapresta-
ción a cambio del cumplimiento de una presta-
ción a su cargo” (13). Piénsese, por ejemplo, en un
contrato de renta vitalicia gratuita que deviene ex-
cesivamente oneroso para el deudor, en razón de
operar deflación monetaria (14). Coincidimos con
Aparicio en que es necesario brindar al deudor
protección en tal supuesto: “Si cuenta con ella
quien celebra un contrato a título oneroso, con
mayor razón merece tal amparo el que asume un
compromiso sin contrapartida en favor de otro,
cuando la prestación que debe cumplir se torna
sumamente gravosa por un suceso excepcional
que no pudo ser razonablemente previsto” (15).
 (10) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general., t. II, p. 228.
 (11)  MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373/374.
 (12)  MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b).
 (13) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general., t. II, p. 226.
 (14) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 451, 14, a). En contra: MOSSET ITURRASPE,
Contratos, p. 373, b).
 (15) APARICIO, Contratos, t. 3, p. 405, n. 1437. El
autor menciona la solución contenida por el art. 1468 del
código italiano, que completa el sistema al disponer que
si se trata de un contrato gratuito, el deudor puede pedir
una reducción de su prestación o una modificación en
las modalidades de ejecución, suficientes para condu-
cirla a la equidad.
8. Condiciones de ejercicio
Para que proceda la teoría de la imprevisión, es
menester la presencia de estos requisitos:
a) Alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su
celebración
El art. 1198 Cód. Civil (t.o. ley 17.711) hace re-
ferencia a un hecho “imprevisible” y “extraordi-
nario” para conceptuar al acontecimiento des-
encadenante. El nuevo código utiliza la locución
“alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración”.
Una y otra fórmula ponen de relieve que no
cualquier circunstancia ulterior a la celebración
del contrato permite invocar la aplicación de la
teoría de la imprevisión.
Hay una nota común entre ambas, en lo que
aquí nos interesa: debe tratarse de una alteración
extraordinaria, lógicamente producida por un
hecho extraordinario.
¿Debe ese hecho generador ser, además, impre-
visible?
El art. 1091 nada dice al respecto.
Nosotros creemos que la respuesta es afirma-
tiva. El hecho generador de la alteración extraor-
dinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario
integraría el riesgo asumido por la parte afectada
al tiempo de contratar.
En nuestra opinión, debe reunir todos los requi-
sitos propios del casus, esto es ser imprevisible, ex-
traordinario, inevitable, actual, sobreviniente al
nacimiento de la obligación y ajeno a las partes (16).
b) Carácter sobrevenido de dicha alteración
Tanto la alteración extraordinaria de las cir-
cunstancias existentes al tiempo de la celebración
del contrato, como el hecho que la desencadena,
deben producirse con posterioridad al momento
de su celebración. O sea, en la etapa de ejecución
contractual.
 (16) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 450; MOSSET ITURRASPE, Contratos, p.
375; STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte
general, t. II, p. 228/229; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría ge-
neral del contrato, p. 468
Ramón D. Pizarro | 279
Ésta es una de las grandes diferencias con la fi-
gura de la lesión subjetiva. Se desencadena en
la etapa de ejecución negocial, desquiciando el
equilibrio genético que tenía el contrato.
c) La alteración extraordinaria debe ser
ajena a la parte afectada
Es preciso, además, que sea ajena, en el sentido
de extraña o no impu­table, a la parte afectada (17).
Esto explica que quien se encuentra en mora an-
terior al hecho imprevisible y extraordinario que
degrada la base negocial, no pueda invocar la apli-
cación de la teoría de la imprevisión.
El art. 1198 Cód. Civ. requiere que la parte que
alegue la teoría de la imprevisión no se encuentre
en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea
impu­table.
El art. 1091 del nuevo código civil no contiene
una previsión normativa expresa en tal sentido,
pero conduce a la misma solución, cuando exige
que el hecho extraordinario que torna excesiva-
mente onerosa la prestación sea ajeno a las partes.
La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la
aplicación de la teoría de la imprevisión, lo cual
se explica pues si hubiera cumplido en tiempo
propio la obligación no tendría de qué quejarse.
Por cierto, hacemos referencia a un estado de
mora anterior a la producción del hecho impre-
visible y extraordinario que torna excesivamente
onerosa la prestación, que es la única relevante a
los fines de la mayor onerosidad.
Distinta es la situación de quien sin estar en
mora a ese momento se niega luego a cumplir,
aduciendo la configuración de la teoría de la im-
previsión. Hay aquí razones justificadas para no
cumplir, que legitiman, precisamente, la invoca-
ción de la figura que nos ocupa.
Cabe señalar, finalmente, que una presti-
giosa doctrina y jurisprudencia, con criterio más
flexible, ha propiciado que aún en caso de faltar
alguno de los recaudos anteriormente señalados
para la procedencia de la teoría de la imprevisión,
puede intentarse remediar la inequidad negocial
por aplicación de la teoría del abuso del derecho
(art. 1071) (18). Dentro de ese contexto se afirma,
con razón, que la mora no puede erigirse en un
 (17)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p. 468.
 (18)  APARICIO, Contratos. Parte general, t. 3, n. 1450,
p. 415.
instrumento de expoliación, ni justificar el abuso
del derecho que el moroso deba soportar de la
contraparte, máxime cuando ello deriva en un en-
riquecimiento intolerable.
d) El hecho debe ser ajeno al riesgo asumido
por la afectada
El contrato paritario es un instrumento de dis-
tribución de riesgos por vía convencional y suple-
toriamente legal. La teoría de la imprevisión es in-
compatible con la asunción de tales riesgos.
Esto explica que nada impida, en principio,
que en un contrato paritario alguna de las partes
asuma el riesgo de ciertos hechos que, conforme
al curso normal y ordinario de las cosas, podrían
ser considerados imprevisibles y extraordinarios,
a los fines de la aplicación de la figura que nos
ocupa. Y que tal convención impida la aplicación
de la teoría de la imprevisión por ser un riesgo ne-
gocialmente asumido (ver infra, 10).
e) Excesiva onerosidad sobreviniente
La alteración extraordinaria debe provocar, de
manera efectiva, la excesiva onerosidad sobrevi-
niente de la prestación que debe cumplir una de
las partes. Ello significa que tiene que haber inci-
dencia causal entre el acontecimiento y el efecto
que produce.
No basta con que medie cualquier alteración en
la relación de onerosidad genética del contrato.
La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea
excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en
mucho al sacrificio o a la inversa (19).
Se trata de una cuestión que debe ser valorada
prudencialmente, por el juez, atendiendo a las cir-
cunstancias del caso.
A tal fin, habrá que poner en relación los va-
lores originarios de ventaja y sacrificio, no en fun-
ción de un grado de onerosidad ideal, sino del que
realmente tenía el negocio en términos de razona-
bilidad.
La onerosidad excesiva, expresión que debe ser
entendida como desmesurada, exorbitante, in-
tolerable, debe tener entidad suficiente para de-
gradar la ecuación negocial, desnaturalizando
como lógica consecuencia el querer contractual.
Ella puede darse ya porque aumente el valor del
sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ven-
 (19)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p 462 /463.
280 | Suplemento especial cONTRATOS
taja; o porque no se modifique el valor del sacri-
ficio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos
valores se alteren en sentido inverso; o porque aún
experimentando ambos alzas o bajas, la inten-
sidad del fenómeno repercuta de manera distinta
en ellas, alterando el equilibrio y generando una
mayor onerosidad excesiva.
9. Efectos
a) La cuestión en el código vigente
1) Extinción del contrato
La parte perjudicada puede demandar la reso-
lución del contrato cuyo cumplimiento ha deve-
nido excesivamente oneroso (20). Dicha pretensión
puede ser articulada, también, como excepción
frente a una acción de cumplimiento por parte del
beneficiado (21).
Si el hecho imprevisible se produce después
que el perjudicado ha cumplido con su presta-
ción, pero antes que el beneficiado haya ejecutado
la suya, la resolución produce como efecto que el
demandado deba restituir lo recibido y el actor
quede liberado de cumplir.
Si, en cambio, quien ha cumplido es el deman-
dado, la resolución traerá como consecuencia que
el actor deba restituir la prestación recibida y sea
liberado de ejecutar la suya (22).
2) Restituciones
En caso de proceder la resolución del contrato,
las partes deben restituir lo que mutuamente hu-
biesen recibido en virtud del mismo (art. 1200
Cód. Civ.), quedando el demandado eximido de
cumplir con su propia prestación.
3) Efectos para lo futuro
La resolución del contrato produce efectos para
lo futuro y no alcanza los efectos ya cumplidos.
Tal fraccionamiento depende, esencialmente, de
la divisibilidad de las prestaciones continuadas y
que en cada etapa se haya mantenido el equilibrio
 (20)  La parte demandada puede, a su vez, reconvenir
por cumplimiento de contrato.
 (21) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 454.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general
del contrato, p. 472.
 (22)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p. 474/474.
entre las contraprestaciones realizadas por cada
parte (23).
4) Suspensión de los efectos del contrato
La demanda de resolución contractual por im-
previsión suspende los efectos del contrato (24). En
caso de ser declarada procedente, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de su promoción.
5) Revisión del contrato
El demandado (beneficiado) puede enervar la
acción de resolución, ofreciendo un reajuste en
términos equitativos. En tal caso, el juez tiene que
recomponer el contrato. Su labor debe estar presi-
dida por la prudencia: no se trata de llevar el con-
trato a un sinalagma perfecto, ideal, sino de eli-
minar los efectos injustos que han devenido del
hecho imprevisible y extraordinario, evitando de
tal modo una situación ruinosa para el deudor. El
juez debe tener presente que él no puede convertir
un mal negocio en uno bueno (25). Prudencia y rea-
lismo son dos virtudes que deben estar presentes
siempre a la hora de acometer esta delicada tarea.
¿Puede el perjudicado demandar, no ya la reso-
lución contractual, como expresamente se lo reco-
noce el art. 1198, sino el reajuste?
El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en
nuestra doctrina. El nuevo código, conforme ha-
bremos de verlo más adelante, cierra definitiva-
mente esta polémica.
Conforme a una primera posición, minoritaria
en doctrina (26), la ley vedaría tal pretensión: el per-
judicado dispone únicamente de la acción de reso-
lución contractual, por lo que sólo el demandado
(beneficiado) puede articular la pretensión de re-
ajuste o revisión contractual.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha
inclinado por estas ideas al sostener que “...la pri-
mera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador... la pri-
mera fuente para determinar esa voluntad es la
 (23) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 454.
 (24) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general., t. II, p 240.
 (25)  MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 378
 (26)  LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,
p. 435; ABELLEYRA, Rodolfo, Una herejía jurídica. La
desinterpretación del art. 1198 del Código civil, LA LEY,
1983-C, 935; MASNATTA, Héctor, La excesiva onerosidad
sobreviniente, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 61.
Ramón D. Pizarro | 281
letra de la ley y... los jueces no debe sustituir al le-
gislador. En tal sentido, conceder a uno de los con-
tratantes una acción que la ley no confiere, como
sería en el caso, la de revisión del contrato o modi-
ficación de sus cláusulas, implicaría una violación
de esas reglas” (27).
Por nuestra parte, siguiendo a la doctrina ma-
yoritaria, nos inclinamos por ideas distintas y en-
tendemos que, de lege lata, una interpretación
finalista del art. 1198 conduce a admitir que el per-
judicado pueda demandar, además de la rescisión
contractual, su reajuste en términos equitativos (28).
Varias razones sustentan esta convicción:
1. Quien puede lo más (resolución), puede lo
menos (reajuste en términos equitativos del con-
trato). Lo expresado asume mayor relieve si se
tiene en cuenta que la ley no prohíbe dicha pre-
tensión de reajuste, guardando silencio al res-
pecto.
2. La solución que se propicia es la más armó-
nica con el principio de conservación del contrato,
que debe presidir los remedios jurídicos en ma-
teria de ineficacia negocial, tal como ocurre en el
caso que analizamos.
3. La aplicación analógica del art. 954, en ma-
teria de lesión subjetiva, conduce a un resultado
similar al propuesto (29).
4. Negar la pretensión de reajuste conduciría en
muchos supuestos al perjudicado a ejercer anti-
funcionalmente su derecho, al compelerlo a de-
mandar la resolución, en casos en los cuales el
perjuicio podría mitigarse por vías más razonables
a través del reajuste.
La acción de reajuste ha sido reconocida por
importantes congresos, entre los que mencio-
namos las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil (1976), II Jornadas Rioplatenses de Derecho
 (27)  CS, 21.4.92, ED, 152-132.
 (28) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 455, g); MOSSET ITURRASPE, Contratos,
p. 373/377; TOBÍAS, José, Apuntes sobre la acción autó-
noma de reajuste en los términos del art. 1998 del Código
Civil, L; 1995-B, 1265; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado
de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, 1999,
t. I, p. 527. En este sentido se pronunciaron las XIX Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, RosArio, 2003, Des-
pacho de la Comisión n. 3.
 (29) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general, t. II, p. 239.
(Punta del Este, Uruguay, 1977), I Jornadas Provin-
ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981).
Es también el criterio que han propiciado el
Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1198), el
Proyecto de la Cámara de Dipu­tados de 1992 (art.
1199), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
899) y, más recientemente, el Proyecto de 1998
(arts. 1060 y 1061).
b) La cuestión en el nuevo Código Civil
y Comercial
El art. 1091 del nuevo código civil y comercial no
introduce grandes modificaciones en el plano de
los efectos de la acción, salvo en una cuestión: re-
conoce en forma expresa la legitimación activa del
perjudicado para demandar la resolución o el re-
ajuste contractual por imprevisión. Se enrola, de
tal modo, con excelente criterio, en la doctrina que
juzgamos correcta.
Reconoce igual prerrogativa a todo tercero a
quien le hayan sido conferidos derechos o asig-
nadas obligaciones resultantes del contrato.
Aprobamos la solución adoptada, que luce sen-
sata y realista y coherente con el principio de con-
servación del negocio jurídico.
Nos parece, sin embargo, que debería haberse
reconocido el derecho del demandado por rea-
juste contractual a enervar dicha pretensión y re-
convenir por resolución. Esto parece razonable,
dado que puede ocurrir que el beneficiado - de-
mandado ya no tenga interés en mantener la rela-
ción contractual en los nuevos términos que deri-
varán del reajuste o, lo que es todavía más grave,
que el reajuste pueda devenir para él excesiva-
mente oneroso, por ejemplo, al no haber evolu-
cionado su capacidad de pagos lo suficiente para
adecuarse a la nueva realidad negocial que sobre-
vendría de aquél.
Tanto en el código civil vigente (art. 1198), como
en el nuevo código civil y comercial (art. 1081, inc.
b), operada la resolución contractual, las presta-
ciones cumplidas quedan firmes y producen sus
efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di-
visibles y han sido recibidas sin reserva respecto
del efecto cancelatorio de la obligación.
10. Cláusula de renuncia
¿Es válida la renuncia anticipada a invocar la
aplicación de la teoría de la imprevisión?
282 | Suplemento especial cONTRATOS
El art. 1198 del cód. civil (t.o. ley 17.711) guarda
silencio al respecto. También el nuevo art. 1091 del
nuevo código civil y comercial.
a) Tratándose de contratos paritarios, la cues-
tión ha generado controversia doctrinaria.
Para algunos, en posición que compartimos,
dicha cláusula sería permitida, siendo la situación
asimilable a la que se suscita cuando el deudor
toma a su cargo las consecuencias del casus
(art. 513) (30).
Otros, en cambio, se pronuncian por la invalidez
de ese tipo de convenciones, por entender que la
situación no es equiparable a la prevista en el art.
 (30) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. I, n. 229, p. 284;
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, p. 478.
Comp: STIGLTZ, R., Contratos civiles y comerciales,
Parte General, t. II, n. 683, p. 246.
513 pues media en esta materia una cuestión en
la que está comprometido el orden público econó-
mico, que la sustrae del ámbito de la autonomía
privada (31).
Distinta es la respuesta cuando después de pro-
ducidos los efectos del hecho imprevisible y extraor-
dinario, que torna excesivamente onerosa la pres-
tación, la parte perjudicada renuncia a ejercer su
derecho. En tal caso, la renuncia es válida.
b) Tratándose de contratos por adhesión a con-
diciones generales, y en particular, de contratos
de consumo, como regla, la cláusula no es vá-
lida, cuando esté establecida a favor del predis-
ponente y en su ámbito específico, del proveedor
profesional en la relación de consumo (art. 37, ley
24.240).u
 (31)  MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 379.
 La frustración de la causa fin
del contrato en el Código Civil
y Comercial de la Nación
Por Luis F. P. Leiva Fernández

SUMARIO: I. Recepción legal de un instituto conocido.— II. Alteración de las bases objetivas del con-
trato.— III. Origen del instituto.— IV. Los casos de la Coronación.— V. Otros casos en la jurisprudencia
inglesa.— VI. El instituto en la legislación comparada.— VII. La frustración de la causa fin del contrato en
la Argentina.— VIII. El instituto en la jurisprudencia argentina.— IX. Comparación con otros institutos.—
X. Requisitos de aplicación.— XI. Efectos de la aplicación del instituto.

I. Recepción legal de un instituto conocido
Igual que sucedió en 1968 con la ley 17.711,
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
otorga carácter normativo a algunos institutos ya
investigados por la doctrina y aplicados por la ju-
risprudencia.
En particular, el artícu­lo 1090 pasa a regular lo
que según su epígrafe denomina “Frustración de
la finalidad”. La norma expresa: Art. 1090. Frustra-
ción de la finalidad. La frustración definitiva de
la finalidad del contrato autoriza a la parte perju-
dicada a declarar su resolución, si tiene su causa
en una alteración de carácter extraordinario de
las circunstancias existentes al tiempo de su cele-
bración, ajena a las partes y que supera el riesgo
asumido por la que es afectada. La resolución
es operativa cuando esta parte comunica su de-
claración extintiva a la otra. Si la frustración de
la finalidad es temporaria, hay derecho a resolu-
ción sólo si se impide el cumplimiento oportuno
de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial”.
Más ajustado al instituto es denominarlo “Frus-
tración de la causa fin del contrato”, denomina-
ción que lo conecta directamente con la existencia
y exigencia de la causa fin del contrato sea en su
origen, sea en su cumplimiento. A partir de la re-
cepción del precepto pasa a tener valor legal la
exigencia de causa fin para otorgar validez a la ce-
lebración del contrato y para otorgarle plena efi-
cacia a la época de su cumplimiento.
La causa fin no solo deberá concurrir al inicio
del contrato sino que deberá mantenerse durante
toda la relación contractual y hasta la producción
de sus efectos (1). Que tal requisito sea exigido en
ambos instancias resulta del artícu­lo 1013 que ex-
presa: “Artícu­lo 1013. Necesidad. La causa debe
existir en la formación del contrato y durante su ce-
lebración y subsistir durante su ejecución. La falta
de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato”. Si la causa
fin se frustra antes del cumplimento de las presta-
ciones se está en el último supuesto previsto en el
art. 1013, la extinción del contrato.
II. Alteración de las bases objetivas
del contrato
En algún caso cumplir a rajatabla lo acordado
en el marco de un contrato conduce a un resultado
disvalioso por haberse quebrado las bases fácticas
que sustentan el contrato (2).
 (1)  V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al
art. 1084, “Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014.
T. III p. 670.
 (2)  Para el análisis de ambos institutos en forma com-
parativa V. RIVERA, Julio C. La relación entre la frustra-
284 | Suplemento especial cONTRATOS
Si ese cambio objetivo afecta solo el valor de las
prestaciones pactadas el contrato se corrige o se
resuelve por concurrir excesiva onerosidad sobre-
viniente. Es el caso de la teoría de la imprevisión
prevista por el artícu­lo 1198 del Código Civil y re-
cibida con algún cambio por el art. 1091 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
La pérdida del valor adquisitivo de la moneda
producida y proporcionada por el Estado para fa-
vorecer el intercambio de bienes y servicios, cons-
tituye la fuente casi exclusiva de aplicación de este
instituto; sea que se produzca por una devalua-
ción decretada por el Estado, sea por la inflación
que socava el valor de la moneda y cuyo respon-
sable último también es el Estado.
Pero el equilibrio del valor de las prestaciones
no es la única base objetiva tenida en cuenta al
contratar ¿Que ocurre cuando la ruptura de la
base objetiva del contrato se produce en otro ele-
mento ajeno a las partes que no sea el valor las
prestaciones?
La respuesta proviene del instituto conocido
como “frustración de la causa fin del contrato”, que
recibe su primera sanción legislativa en nuestro
medio en el art. 1090 del Código Civil y Comercial
de la Nación (3)
III. Origen del instituto
Ambos institutos referidos son de origen ajeno
al derecho romano y de creación posterior. La ex-
cesiva onerosidad sobreviniente es obra de cano-
nistas y postglosadores (4), en cambio, la frustración
de la causa fin del contrato no se vincula en forma
alguna al derecho romano.
Nace en la jurisprudencia inglesa de principios
del siglo XX, en los conocidos como Casos de la
Coronación.
ción del fin y la teoría de la imprevisión” en ED. 179-60.
 (3)  Art. 1090. Frustración de la finalidad. La frustra-
ción definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la
parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su
causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolución es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a
resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno
de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
 (4)  LLAMBÍAS Jorge Joaquín. Ob. T I. Nº 214.
Pero antes de referirme a ellos, debo explicar el
estado de la cuestión a esa época y para ello re-
montarme a varios siglos antes.
En el año 1647 en la causa Paradine v. Jane se re-
solvió que un locatario seguía obligado a pagar el
alquiler pese a haber sido privado de la tenencia
del inmueble que había quedado situado en terri-
torio invadido por una potencia extranjera en el
que el Rey carecía de poder fáctico.
Se sostuvo que si la relación jurídica es de
origen legal y no se puede cumplir por circunstan-
cias insuperables, es la propia ley la que exonera
de responsabilidad al deudor de la prestación, en
cambio si el origen de la obligación es contractual
el deudor siempre debía responder por no haber
previsto la cláusula de exoneración de responsa-
bilidad. Se reconoció el caso fortuito y la fuerza
mayor como supuestos que liberaban al deudor
del cumplimiento de la prestación debida, pero
esa exoneración de responsabilidad no se admitía
en el campo de las obligaciones de origen con­
tractual (5).
Puede concluirse como síntesis de lo entonces
resuelto, la “inflexibilidad en punto al cumpli-
miento del contrato” (6), pues lo pactado debía
cumplirse indefectiblemente, “cualquiera sea el
acontecimiento o situación” que pueda invocarse.
Recién en 1863 se resolvió la causa Taylor v.
Caldwell. Se trataba en el caso del alquiler de un
Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio
y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendió
por caso fortuito antes de comenzar las funciones.
Era claro que en tal caso no había previsión con-
tractual alguna que hiciese recaer el perjuicio en
ninguna de las partes contratantes. En ese con-
texto, el juez Lord Blackburn podía reiterar la con-
clusión de Paradine v. Jane en el sentido que los
contratos se deben cumplir a rajatabla, pero de-
cidió que el contrato podía considerarse sujeto a
“una condición implícita” que supuestamente es-
tablecía que si la cosa arrendada se destruía sin
culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del
cumplimiento de sus obligaciones, sin responsa-
 (5) RAY, José Domingo p. 20; LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY
24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1
 (6)  STIGLITZ, Rubén S. Frustración del fin del con-
trato, JA 1998-II-937.
Luis F. P. Leiva Fernández | 285
bilidad alguna. El locador no proporcionaría el
teatro ni el locatario pagaría el alquiler (7).
Esa solución jurisprudencial constituyó un claro
acercamiento al instituto del caso fortuito en el de-
recho romano, aunque a través de incorporar la
ficción de la condición implícita.
En enero de 1901 fallecida la Reina Victoria se
preparó la asunción de su sucesor —Eduardo
VII— cuya coronación se haría en Londres en
junio de 1902. En el marco de los festejos por tal
evento se programaron en particular el desfile real
y la revista de la flota de mar. Ambas situaciones
dieron origen a los emblemáticos Casos de la Co-
ronación.
IV. Los casos de la Coronación
Para el día del desfile se alquilaron balcones
y ventanas en Pall Mall por donde pasaría la co-
mitiva real, que no se utilizaron porque el futuro
rey se enfermó y debieron postergase los festejos.
Cabe suponer que la mayoría de esas locaciones
solo cambiaron de fecha, pero otros contratos
desembocaron en conflictos que debieron ser re-
sueltos por la Corte de Apelaciones de Londres, en
el año 1903.
Dos de tales pronunciamientos son significa-
tivos para la doctrina de la frustración de la causa
fin del contrato. Me refiero a “Chandler v. Webster”,
y a Krell v. Henry”.
En ambos casos la prestación debida es factible
de cumplirse pero inútil, pues no proporciona a
una de las partes la satisfacción que buscaba al
contratar —ver el desfile de coronación— que
en cuanto conocida y aceptada por el otro con-
tratante, se erigió en la causa fin del contrato. El
evento frustrante privó al contrato de su causa y
quebró su base jurídica objetiva.
En “Chandler v. Webster” el locatario demandó
la restitución por falta de “consideration” (8) de la
suma pagada que representaba los 2/3 del precio.
 (7) Conf. STIGLITZ, Rubén S. Frustración del fin
del contrato, JA 1998-II-937, con cit. de SMITH and
KEENAN’S, “English Law”, Pitman, London, 1996, p.
691, cit. en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustra-
ción de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1.
LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-
NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.
 (8)  Institución que en el common law cumple fun-
ción análoga a la causa fin en el derecho continental.
Por su parte el locador exigió el pago del saldo. La
Corte de Apelaciones de Londres desestimó la de-
manda e hizo lugar a la reconvención aclarando
que la frustración no afectaba la validez del con-
trato sino que su efecto se limitaba a relevar a las
partes de prestaciones ulteriores.
En Krell v. Henry se debatió sobre el contrato
de alquiler de una ventana desde donde se veía
Pall Mall. Mientras que el locador exigió el pago
del saldo consistente en 2/3 partes del alquiler
que debió haberse pagado el mismo día en que
se anunció la suspensión del desfile, el locatario
reconvino por restitución del 1/3 ya pagado. La
Corte de Apelaciones, rechazó la demanda del lo-
cador y acogió la reconvención del locatario.
Concluyó que para llegar a establecer el sentido
del contrato debía considerarse que en el anuncio
puesto por el locador en la ventana ofrecida en al-
quiler, surgía la finalidad del arriendo consistente
en observar el desfile real. Esa era su “considera-
tion” —su causa en derecho continental— que for-
maba parte de “la base del contrato”, pues siendo
común, quedó incorporada explícitamente para
ambas partes al contexto contractual, y la no reali-
zación del desfile la frustró (9).
Otros casos se suscitaron en oportunidad de
frustrarse la revista de la flota de mar. En particular
traigo a colación “Herne Bay Steamboat Co. v.
Hutton” en el que se arribó a una solución opuesta
pues se hizo lugar al pedido de cobro del saldo de
precio por considerar que observar la revista de
la flota de mar no fue la “consideration” común
del contrato, pues los pasajeros bien podrían rea-
lizar un crucero observando a la flota, aun sin pre-
sencia del rey.
V. Otros casos en la jurisprudencia inglesa
Algunas aplicaciones del instituto se produjeron
en el marco de conflictos bélicos.
A los casos de los buques Tamplin y Quito du-
rante la Primera Guerra Mundial vinculados al
derecho de la navegación, le sucedieron en la Se-
gunda Guerra Mundial el paradigmático caso “Fi-
brosa Spolka” durante 1939 y otros a consecuencia
de la Guerra Civil Española, del conflicto del Canal
de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irán e
Irak de 1982.
En el marco de esta última guerra se originó el
caso del buque Evia que había sido fletado para
embarcar en Cuba un cargamento de cemento
 (9)  V. STIGLITZ, op. y loc. cit.
286 | Suplemento especial cONTRATOS
para su traslado a Irak. Al llegar al puerto iraquí
realizó la descarga en dos días pero durante seis
meses se vio impedido de zarpar por causa del
conflicto armado que se desencadenó el mismo
día en que concluyo la descarga. Los armadores
demandaron por cobro del flete de los seis meses
pero los fletadores resistieron la demanda soste-
niendo que el contrato se había frustrado. En la
instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se
juzgó que hubo frustración de la causa fin del con-
trato a los 12 días de terminar la descarga (10).
VI. El instituto en la legislación comparada
a) Legislaciones nacionales y sus proyectos de
reforma
No son muchas las legislaciones que reciben el
instituto, además de las normas británicas ya re-
feridas está el Código Civil de Portugal de 1966 (11).
En España, la Propuesta de Modernización del
Código Civil en materia de Obligaciones y Con-
tratos prevé el instituto en su proyectado art. 1213
que propone: “Artículo 1213. De la alteración ex-
traordinaria de las circunstancias básicas del con-
trato. Si las circunstancias que sirvieron de base al
contrato hubieren cambiado de forma extraordi-
naria e imprevisible durante su ejecución de ma-
nera que ésta se haya hecho excesivamente one-
rosa para una de las partes o se haya frustrado el
fin del contrato, el contratante al que, atendidas las
circunstancias del caso y especialmente la distribu-
ción contractual o legal de riesgos, no le sea razo-
nablemente exigible que permanezca sujeto al con-
trato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es
posible o no puede imponerse a una de las partes,
podrá aquél pedir su resolución.
La pretensión de resolución sólo podrá ser esti-
mada cuando no quepa obtener de la propuesta o
propuestas de revisión ofrecidas por cada una de
las partes una solución que restaure la reciprocidad
de intereses del contrato”.
Por el contrario en el ámbito del Borrador del
Anteproyecto de ley de Modificación del Código
de Comercio en la Parte General sobre contratos
 (10)  RAY José D. Frustración del contrato. Bs. As. Abe-
ledo Perrot, 1996 p. 61 refiere otros casos de distintas
embarcaciones durante el mismo conflicto bélico, en los
que se concluyó en distintas fechas de frustración de sus
contratos respectivos.
 (11)  V. FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin
del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba. 2010 p. 189
mercantiles y sobre prescripción y caducidad sólo
se prevé la excesiva onerosidad sobreviniente (art.
61).En América debo citar a Puerto Rico cuyo Pro-
yecto de Código Civil prevé el instituto en forma
análoga a la que ahora se recibe en el Código Civil
y Comercial de la Nación (12).
La importancia de Puerto Rico en este ítem re-
side en que es un país de derecho mixto que re-
cibe un instituto de derecho anglosajón. El Estado
Libre Asociado es una especie de laboratorio cien-
tífico al que pertenecen un muy reducido grupo de
países con sistema jurídico mixto —19 en la opi-
nión de Vernon Palmer (13)— y es el único en Amé-
rica en el que confluye el common law con el sub-
sistema continental español (14).
b) Proyectos de unificación europea
Por análogo motivo debo referir tres proyectos
europeos el Contract Code de Harvey Mc Gregor
que como trabajo preparatorio de la unificación
europea de los contratos recibe la frustración so-
brevenida en su regla 591 (15); y el artícu­lo 102 del
Proyecto de Código Europeo de Contratos de la
Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pavía,
que tengo el honor de integrar, y también su art.
97 relativo a la excesiva onerosidad sobreviniente.
 (12)  Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado
de Puerto Rico, me distinguió encargándome elaborar
varios Títulos y Capítulos del Proyecto de Código Civil de
Puerto Rico, propuse a este respecto dos disposiciones
que expresan: Art. 224: “El acto jurídico debe tener causa
lícita al momento de su celebración y conservarla hasta
su ejercicio. La alteración sustancial de las circunstan-
cias existentes al momento de la celebración, priva de
causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un
interés que presupone ostensiblemente la subsistencia
de esas circunstancias al momento del cumplimiento”.
Art. 225: “La falta de causa lícita coetánea a la celebra-
ción, vicia de nulidad al acto jurídico. Si al momento del
cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no
impu­tables a las partes, el acto puede resolverse por de-
cisión del perjudicado, o adecuarse las prestaciones”. Tal
Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa
de Puerto Rico.
 (13)  PALMER Vernon V. “Mixed Jurisdictions world-
wide. The thrid legal family”. Ed. University of Cam-
bridge. Cambridge. 2001.
 (14)  V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Tendencias Ac-
tuales en los Códigos Civiles americanos”. En Revista del
Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 64. Nº 4 oct-dic
2003 pp.65 y ss.
 (15) MC GREGOR. Harvey. Contract Code. J. M.
Bosch Ed. Barcelona 1997 p. 197.
Luis F. P. Leiva Fernández | 287
Finalmente los Principios del Derecho Europeo de
los Contratos en su art. 6111 (16).
Todos ellos buscan sintetizar instituciones del
common law con las del derecho continental ro-
manista, y también la regla Nº 6.2.1. de UNIDROIT
relativa al hardship o excesiva onerosidad sobre-
viniente.
Por el contrario cabe lamentar, que el Draft of
Common Frame of Reference (Borrador del Marco
común de referencia para el derecho europeo de
los contratos), carezca de los dos institutos que re-
median el quiebre de la base objetiva del contrato.
Me refiero a la excesiva onerosidad sobreviniente
y a la frustración de la causa fin del contrato (17).
VII. La frustración de la causa fin del contrato
en la Argentina
Cuando en 1991 se introdujo el tema de la frus-
tración de la causa fin del contrato en la XIII edi-
ción de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
el tema ya era conocido y valorado, habiéndose
concluido que era compatible con la teoría de la
causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y par-
ticularmente en el ámbito del contrato de locación
en los arts. 1522, 1604 inc. 4º y 1772, del Código
Civil (18).
En dicho evento se propició la recepción legisla-
tiva del instituto lo que se reflejó en el art. 943 del
Proyecto de Reformas de 1987.
En los dos proyectos de reforma del año 1993 se
incorporó el instituto, en el art. 1204 del elaborado
por la Comisión creada por Dec. 468/92; y en el art.
1200 del de la Comisión Federal de la Cámara de
Dipu­tados de la Nación.
 (16)  V. FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin
del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba. 2010 p. 199
 (17)  V. VAQUER ALOY, Antoni, BOSCH CAPDEVILA,
Esteve, y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz (Coordina-
dores). Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV
del Marco Común de Referencia. Barcelona. Ed. Ate-
lier, 2012. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario
al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014.
T. III p. 693
 (18) Entre muchas más puede verse CNCom., sala
D, José Morandeira S.A. c. Nobleza Piccardo S.A.,
22/05/2001, LA LEY 2001-F, 423, RCyS 2001, 535 con nota
de Carlos Molina Sandoval, DJ 2002-1, 102 y en Colec-
ción de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Co-
merciales - Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Editorial
LA LEY 2005, 188
Más recientemente se recibió el instituto en el
art. 259 del Proyecto de Código Civil de 1998 para
la República Argentina.
Entre la doctrina de los autores hay múltiples
ensayos sobre el instituto (19).
VIII. El instituto en la jurisprudencia
argentina
Como el funcionamiento del instituto estaba
avalado por el juego de los artícu­los del Código
Civil de Vélez Sarsfield referidos a la teoría de la
causa no hubo mayor inconveniente en aplicarla
en decisiones jurisprudenciales.
a) Entre los pronunciamientos más conocidos
está el de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en octubre de 1997 recaído en la de-
manda promovida por Alerses SRL c. Carrefour
Argen­tina SA (20).
Alerses SRL organizó un shopping en cuyos lo-
cales previó incorporar comercios que impulsaran
a los visitantes a permanecer en el sitio, proporcio-
nándoles entretenimientos, salas de cine, restau-
 (19)  En el voto con que se fundó el pronunciamiento
de la CNCivil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del
25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342, el Dr. POSSE SAGUIER
cita abundante doctrina referida al instituto, que por su
interés me permito transcribir “ ESPERT SANZ, V., “La
frustración del fin del contrato”, p. 45/47; LLAMBÍAS -
ALTERINI “Código Civil Anotado”, t. III-A, coment. art.
1200, secc. doct. núm. 3, ps. 170/1; Busso, E., “Código
Civil Anotado”, t. III, coment. art. 500, p. 133, núm. 141;
MOSSET ITURRASPE, J., “La frustración del contrato”, p.
67; BREBBIA, R. H., “La frustración del fin del contrato”,
pub. en LA LEY, 1991-B, 876; BORDA, A. “La frustración
del fin del contrato” pub. en LA LEY, 1991-E, 1450; SIL-
VESTRE-KING, “La frustración del fin del contrato”, pub.
en JA, 1991-III-848 y “Una interesante aplicación de la
teoría de la frustración del fin del contrato” pub. en LA
LEY, 1992-E-119; MORELLO, A. M., “Ineficacia y frustra-
ción del contrato”, p. 67; STIGLITZ, R. “Objeto, causa y
frustración del contrato”, p. 24/28; VIDELA ESCALADA,
F., “Teoría de la causa”, p. 47; LARENZ, K., “Base del ne-
gocio jurídico y cumplimento del contrato”, p. 149; NI-
COLAU, N. L. “La frustración del fin” pub. en LA LEY,
1993-A, 882; VENINI, J. C., “La frustración del fin del
contrato”, JA, 1991-III-764; RINESSI, A. J. “La frustración
del fin en los contratos de contenido predispuesto” pub.
en LA LEY, 1993-B, 853”. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.
Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La
Ley 2014. T. III p. 688 y ss.
 (20)  Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil en autos “Alerses SRL c. Carrefour Argentina SA”,
del 13-10-97, LA LEY, 1998-E, 566.
288 | Suplemento especial cONTRATOS
rantes etc., lo que motivaría la permanencia en el
shopping, promoviendo el consumo.
Interesado en ese conjunto de potenciales con-
sumidores Carrefour Argentina alquiló un gran
local dentro del shopping, pero el organizador no
logró incorporar locales de entretenimientos y
gastronómicos, de modo que los clientes poten-
ciales efectuaban sus compras específicas y luego
se retiraban, por lo que Carrefour concluyó que el
contexto comercial en el que tenía su supermer-
cado no satisfacía la causa fin del contrato de loca-
ción del inmueble. Sostuvo que se malogró la fina-
lidad económica perseguida, conocida y aceptada
por ambas partes, e incluso utilizada por el orga-
nizador del centro de compras (arrendador del
local) como argumento para alquiler en el shop-
ping. A consecuencia de la demanda la Cámara de
Apelaciones resolvió el contrato invocando la doc-
trina de la frustración de la causa fin del contrato.
b) En 1987 se resolvió el caso Dominella, desa-
fortunadamente inédito, es citado por Stiglitz. Un
padre contrató con una confitería la prestación de
servicio de lunch para la fiesta de casamiento de
su hija, y pagó la totalidad del precio, pero luego,
los novios desistieron de celebrar la boda, lo que
le fue comunicado a la confitería demandada con
una antelación de 15 días (21).
c) En otra oportunidad —en 1996— la Sala F de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in
re Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. aplicó la doctrina al
contrato de aparcería de un campo en el que la
falta de agua impidió su explotación agropecuaria,
pues la explotación ganadera exige continuidad y
regularidad en la provisión de agua para la sub-
sistencia de los animales y aunque la sequía no se
haya prolongado durante toda el período del con-
trato porque “la explotación ganadera exige conti-
 (21)  C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 30/7/87, “Do-
minella, Aníbal v. Panadería y Confitería La Argentina s/
reintegro de gastos” Cit. por STIGLITZ, Rubén S. Frustra-
ción del fin del contrato en JA 1998-II-937. También ha
sido APARICIO Juan Manuel. Contratos. Parte General.
Bs. As. Ed. Hammurabi 2001, T. II p. 368 nota 128. El de-
sarrollo más pormenorizado puede leerse en FREYTES,
Alejandro E. La Frustración del fin del contrato. Córdoba.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba. 2010 p. 137 y ss. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY
24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014,
1, y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.
1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
p. 688 y ss.
nuidad y regularidad en la provisión de agua para
la subsistencia de los animales” (22).
La aplicación del instituto se intentó en muchas
otras causas judiciales rechazándose en varias por
motivos diversos (23).
IX. Comparación con otros institutos
Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frus-
tración de la causa fin del contrato, con el caso for-
tuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la con-
dición resolutoria y el incumplimiento del plazo
esencial.
a) Caso fortuito y fuerza mayor
La diferencia esencial, entre la frustración de la
causa fin del contrato y el caso fortuito reside en
que en la frustración es posible el cumplimiento,
mientras que en el caso fortuito o en la fuerza
mayor el cumplimento es materialmente impo-
sible.
En cambio, en la frustración de la causa fin
del contrato, el hecho jurídico que altera el con-
texto contractual no genera un impedimento fác-
tico sino que acarrea un quiebre en la volición. El
acreedor de la prestación debida deja de desear
el cumplimiento porque aun realizado, no satis-
face el interés buscado al contratar. La presta-
ción es posible pero inútil. Es la concurrencia del
hecho frustrante lo que obsta a que el acreedor de
la prestación satisfaga el interés tenido en mira al
contratar. La utilidad que habría proporcionado el
contrato es lo que se pierde.
Los balcones de Pall Mall, verbigracia, estaban
disponibles para el uso por el locatario, pero sen-
tarse en ellos no proporcionaría el espectácu­lo.
 (22)  CNCivil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del
25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 con nota de CASAS DE
CHAMORRO VANASCO “ una aplicación acertada de la
teoría de la frustración del fin del contrato”. También en
FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del con-
trato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Cien-
cias Sociales de Córdoba, 2010 p. 150. V. LEIVA FER-
NÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del
contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA
LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Co-
mentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Na-
ción Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley
2014. T. III p. 688 y ss.
 (23)  Puede verse un útil análisis crítico y pormeno-
rizado en FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin
del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba. 2010.
Luis F. P. Leiva Fernández | 289
Además, en la frustración de la causa fin del
contrato, no es necesario que concurran los seis
recaudos que se exigen para la procedencia del
caso fortuito (24). Me refiero al carácter imprevi-
sible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobrevi-
niente, que se erige como obstácu­lo insuperable
para el cumplimiento; bien que la ajenidad y el
recaudo de actualidad y el carácter sobreviniente
son comunes a ambos institutos.
Pero la diferencia más importante es concep-
tual: la frustración de la causa fin del contrato no
constituye una exoneración de responsabilidad
por incumplimiento, sino de resolución por ha-
berse perdido la causa fin que es un elemento
esencial del contrato (25).
En la causa Turay se expresó: “El acontecimiento
que da lugar a la frustración del fin, si bien es so-
breviniente e imprevisible, no ocasiona la impo-
sibilidad total y definitiva de la prestación, como
ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma
es posible, pero el acreedor ha perdido interés en
el cumplimiento porque para él se ha frustrado la
causa fin o razón de ser del contrato, elemento esen-
cial de éste”.
Gastaldi, lo expresa así: “En el caso fortuito se
trata del incumplimiento de la obligación asu-
mida. En la frustración, en definitiva la obliga-
ción se puede cumplir, pero aun así el fin no se
cumplirá” (26).
b) Excesiva onerosidad sobreviniente
La analogía entre ambos institutos es fuerte
porque ambos surgen como remedio para situa-
ciones de quiebre de la base objetiva del con-
trato (27), lo que condujo a que algunos autores pro-
piciasen la aplicación analógica de algunos de
los recaudos, por ejemplo el carácter bilateral del
contrato.
 (24)  V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración
de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA
LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-
NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.
 (25)  STIGLITZ op. y loc. cit.
 (26)  GASTALDI, José M. “La teoría de la causa (fin) y
su relación con la ‘frustración del fin del contrato’“, ED
149-801, cit. por la CNCom., sala D, in re José Morandeira
S.A. c. Nobleza Piccardo S.A., 22/05/2001, LA LEY 2001-F,
423, RCyS 2001, 535.
 (27)  Puede verse RIVERA, Julio C. La doctrina de las
bases en el proyecto de unificación legislativa, en RDCO
1987-867.
Salta a la vista que en la frustración se afecta la
causa, mientras que en la excesiva onerosidad so-
breviniente sólo se afecta la magnitud de la pres-
tación. Se pierde la proporción entre el valor que
se esperaba pagar o recibir y el que se pretende re-
cibir o pagar.
Mientras en la frustración del fin la prestación
puede cumplirse sencillamente pero es inútil, en
la excesiva onerosidad sobreviniente la prestación
es útil pero de cumplimiento excesivamente gra-
voso.
En síntesis, en la excesiva onerosidad sobrevi-
niente lo afectado es sólo la relación entre valores
económicos. Por eso es que puede inhibirse re-
adecuando los valores, lo que no es posible en la
frustración porque la causa concurre o no lo hace.
No sería posible —por ejemplo— adecuar el caso
de Pall Mall proporcionando otro espectácu­lo que
no sea el desfile real. Ese es el yerro de la decisión
recaída en “Herne Bay Steamboat Co. v. Hutton”.
Si el paseo se contrató para ver la revista real de la
flota de mar, es claro que no se satisface esa causa
viendo únicamente a la flota de mar en amarras.
c) Condición resolutoria
Existe un parangón porque que una misma cir-
cunstancia puede erigirse por las partes como
causa fin y pactarse como condición resolutoria.
Sin embargo, tienen diferente naturaleza ju-
rídica, pues mientras la condición es una moda-
lidad de las obligaciones de origen contractual
que puede —o no— pactarse en un contrato, la
causa fin es requisito inexcusable para la exis-
tencia misma del contrato. Es que puede haber
contratos con obligaciones puras y simples, pero
no hay contrato sin causa fin.
Además la condición, como modalidad de los
actos jurídicos, se expone en forma expresa, lo que
no ocurre con la causa fin, que muchas veces surge
de las negociaciones precontractuales, como su-
cedió en Krell vs. Henry en la nota que el futuro
locador ofreció su ventana para ver el desfile real.
Esa finalidad al ser aceptada por el locatario en el
acto de alquilar se erigió en la finalidad del con-
trato compartida por ambas partes.
Para concluir, la principal diferencia a mi cri-
terio reside en que tienen efectos muy diferentes,
pues la condición resolutoria cumplida extingue el
contrato como si nunca hubiese existido, mientras
que si se frustra la causa fin del contrato subsisten
los efectos cumplidos.
290 | Suplemento especial cONTRATOS
d) Incumplimiento de un plazo esencial
También el plazo es una modalidad de la obliga-
ción de origen contractual por lo que puede existir
lo que no sucede con la causa fin que debe concu-
rrir para que exista contrato.
El efecto del incumplimiento de un plazo esen-
cial, —a diferencia de la condición resolutoria—
otorga al acreedor el derecho a reclamar el resarci-
miento del daño sufrido, mientras que si se frustra
o malogra la causa fin no nace el derecho a re-
sarcir (28), siempre, desde luego que se reúnan los
restantes recaudos de la frustración de la finalidad
del contrato.
X. Requisitos de aplicación
a) Cabe relativizar la analogía con la
excesiva onerosidad sobreviniente
La doctrina ha trazado un paralelismo por ana-
logía con la excesiva onerosidad sobreviniente en
razón que ambos institutos afrontan el desequili-
brio o el quiebre de la base objetiva del contrato (29).
Por ende suele sostenerse la exigencia de que el
contrato sea bilateral, oneroso y conmutativo.
Sin embargo corresponde realizar aquí un aná-
lisis distinguiendo la solución en el Código de
Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación.
En todo caso la regla residual es que debe apli-
carse a todos los contratos porque todos tienen
causa fin.
Por los mismos motivos no me parece proce-
dente exigir —a semejanza de lo requerido en ex-
cesiva onerosidad— que el invocante este exento
de mora (30). Debo destacar en este punto que la ju-
 (28)  WÜST, Graciela C. Obligaciones de plazo esen-
cial. En AMEAL Oscar J. (dir.) - TANZI Silvia Y. (coord.)-
Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Bs.
As. Abeledo Perrot. 2001.
 (29)  V. DE LORENZO, Miguel Federico, La causa del
negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La
frustración de la causa fin, en Colección de Análisis Ju-
risprudencial Derecho Civil - Parte General - Director:
José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 01/01/2003, 467;
FREYTES, Alejandro E. La frustración del fin del con-
trato y el Proyecto de Código, LA LEY 2013-C, 951 y “La
Frustración del fin del contrato”. Córdoba. Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010.;
BAROCELLI, Sergio Sebastián, La frustración del fin del
contrato, DJ 2004-2, 861.
 (30)  Debo destacar que el Código Civil y Comercial no
incorporó esa regla en forma expresa al regular la teoría
risprudencia argentina al término del período de
gran inflación que cesó a principios de 1991 actua-
lizaba obligaciones dinerarias medie o no mora
del deudor.
b) El instituto también se aplica a los
contratos unilaterales y a los aleatorios
No veo inconveniente alguno en que la doctrina
sobre la frustración de la causa fin del contrato se
aplique a un contrato unilateral, en el que la causa
común, sea conocida y aceptada por el otro con-
tratante, porque no parece que tal causa merezca
menos consideración que la adjunta a un contrato
bilateral. Máxime que no encuentro restricción al-
guna en la letra del art. 1090 del Código Civil y Co-
mercial.
Respecto a su aplicación a los contratos alea-
torios, a propia letra del artícu­lo 1198 del Código
Civil de la República Argentina, y ahora la del art.
1091 del Código Civil y Comercial de la Nación
referido a la excesiva onerosidad sobreviniente,
admiten aplicar la teoría de la imprevisión a los
contratos aleatorios en la medida que la despro-
porción sea ajena al alea propia del contrato.
De modo que aun manteniendo la analogía con
el otro instituto referido a la protección de la base
objetiva del contrato, no cabe sino admitir que la
frustración de la causa también es aplicable a los
contratos aleatorios.
Más aun, es el propio art. 1090 del Código Civil
y Comercial de la Nación que al regular el instituto
de la imprevisión. Pero requiere que la causa de la alte-
ración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de la celebración sobrevenga “por causas ajenas
a las partes”. Esta expresión abarca el concepto de culpa.
La alteración extraordinaria no será ajena a la parte si
está incursa en culpa. Pero la culpa —además de obstar
al carácter de “ajenidad” en la producción del evento
desequilibrante— también pone en cabeza de quien
actuó con culpa las consecuencias del caso fortuito. El
que actuó con culpa responde por las consecuencias for-
tuitas en los términos del art. 1733 inc. d).Por otro lado
la mora hace al deudor responsable también del caso
fortuito, que en la excesiva onerosidad sobreviniente es
el evento imprevisto que altera gravemente la ecuación
económica del contrato a no ser que esa mora “sea indi-
ferente para la producción del daño” (art. 1733 inc. c del
Código Civil y Comercial). Es decir que sea irrelevante
Vg. por ser posterior a la producción del evento impre-
visible. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.
1091, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
p. 704 y ss.
Luis F. P. Leiva Fernández | 291
de frustración de la causa fin del contrato requiere
que la frustración “tenga su causa en una altera-
ción de carácter extraordinario de las circunstan-
cias existentes al tiempo de su celebración, ajena a
las partes y que supera el riesgo asumido por la que
es afectada”, expresión que no puede sino enten-
derse referida a su aplicación a un contrato alea-
torio.
c) Aplicación a los contratos gratuitos
Corresponde recordar que desde su recepción
legislativa en el año 1968 la doctrina nacional
viene señalando que no hay motivo alguno para
excluir de la aplicación de la teoría de la imprevi-
sión a los contratos gratuitos (31), postura que apa-
rece ahora recibida en el art 1091 del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación.
Aplicando la referida analogía entre la teoría de
la imprevisión y la frustración de la causa fin, des-
taco que si ésta se frustra malogrando la base ob-
jetiva del contrato, nada importa qué tipo de con-
trato sea, porque todos tienen causa fin.
d) El contrato debe ser de cumplimiento
diferido
El contrato debe ser de cumplimiento dife-
rido (32), sea por tener un plazo suspensivo, sea por
ser de tracto sucesivo.
En todo caso lo requerido es que exista una ven-
tana temporal necesaria para que el evento ajeno
a las partes pueda producirse y malogre la causa.
e) El contrato debe tener una causa fin
La aplicación de esta doctrina asume que el
contrato tiene una causa fin. El punto —la exis-
tencia de una causa fin— que podía debatirse en
el Código Civil, se encuentra decidido definitiva-
mente en los arts. 1012 a 1014 del Código Civil y
Comercial de la Nación. Es este Código si el con-
trato no se celebra en concurrencia a una causa fin
es inválido, e ineficaz si teniéndola la pierde en el
curso de la relación jurídica.
Sin embargo explicar en qué consiste la causa
fin es muy complejo, porque derivaría invariable-
 (31)  V. sobre su aplicación a contratos gratuitos y alea-
torios: NICOLAU, Noemí L., “La frustración del fin” La
Ley, 1993-A, 882, y KING, Juan Carlos SILVESTRE AIMO,
Norma Olga “Una interesante aplicación de la teoría de
la frustración del fin del contrato”. En LA LEY 1992-E, 119.
 (32)  Puede verse BREBBIA, Roberto H. La frustración
del fin del contrato, LA LEY 1991-B, 876.
mente en la necesidad de distinguir la causa fin
del objeto del contrato, para acabar irremedia-
blemente en dos posturas marcadamente dife-
renciadas: causalismo o anticausalismo, según se
admita o no, la existencia de la causa fin como re-
quisito esencial de los contratos (33).
Por “fin del contrato” debe entenderse —en opi-
nión de Díez Picazo— el propósito a que el contrato
sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado
empírico o práctico que en orden a los propios y
peculiares intereses se pretende alcanzar” (34).
Más sencillamente, yo tengo por cierta la expli-
cación que efectuó Llambías al enseñar que en
un contrato de locación de inmueble para prostí-
bulo —por ejemplo— la causa consiste en ejercer
la prostitución que es una causa fin ilícita e invali-
dante en la Argentina, y el objeto es el inmueble.
Sin embargo, reconozco que ese es un caso ex-
tremo y que en muchísimos otros supuestos la di-
ferencia es difícil de explicar (35).
Una manera eficaz de soslayar la dificultad
es distinguir —como explica Brebbia (36)— entre
causa fin inmediata y objetiva que es común a toda
una misma categoría de contratos —de cambio, de
liberalidad etc. y una causa fin mediata y subjetiva
formada primero por los “motivos”— que se re-
fieren al pasado y explican por qué se decide con-
tratar y con qué alcance y en segundo término por
 (33) Puede verse ACCIARRI, Hugo A. BONIFAZI,
Silvia Andrea. Apuntes en torno a la frustración del fin
del contrato (Con especial referencia a la contratación
predispuesta. LA LEY 1992-C, 812.
 (34) DIEZ PICAZO, Luis, prefacio a la obra de ES-
PERT SANZ, Vicente; “La frustración del fin del contrato”,
Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.
 (35)  La CN Civil, sala F, in re “Turay S.R.L. c. Nahuel
S.A” del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expresó que fin
del contrato es el propósito básico de una de las partes,
conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob-
jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece-
sario que la finalidad en cuestión se haya convertido en
contenido del contrato por encontrarse mencionada ex-
presamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por
ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse,
al menos, mediatamente en el mismo.
 (36)  BREBBIA Roberto H. La frustración del fin del
contrato, LA LEY, 1991-B, 876. V. LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato
LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY
24/02/2014, 1, y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comen-
tario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley
2014. T. III p. 688 y ss.
292 | Suplemento especial cONTRATOS
los móviles que se refieren al futuro en el deseo del
contratante, es decir para que contrata.
Y, desde luego que, si dos o más contratos se en-
cuentran vinculados por su causa que los consti-
tuye en conexos, la frustración de la causa en uno
de ellos afecta a la subsistencia de los demás (37). Es
lo que se infiere de la regla del art. 1075 del Código
Civil y Comercial de la Nación (38).
f) La causa debe estar incorporada al contrato
También se exige que la causa fin esté incorpo-
rada al contrato, que es la única manera de inte-
grarla a su base objetiva. Y para estar incorporada
a la base objetiva del contrato, obviamente, debe
ser conocida o resultar cognoscible por el otro
contratante (39).
No es necesario que esté incorporada en forma
expresa como cláusula contractual (40), aunque si
lo estuviese, es claro que no debe estar prevista
como condición resolutoria pues el efecto en caso
de cumplirse sería muy diferente.
g) La causa fin debe haberse malogrado
En expresión de Morello (41) frustración es el “su-
puesto en el cual el contrato válidamente cons-
 (37)  DE LORENZO, Miguel Federico. TOBÍAS, JOSÉ
W. Complejo de negocios unidos por un nexo (El li-
gamen negocial), LA LEY, 1996-D, 1387.
 (38)  Art. 1075. Efectos. Según las circunstancias, pro-
bada la conexidad, un contratante puede oponer las ex-
cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso,
aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su
contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la
misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los
contratos produce la frustración de la finalidad econó-
mica común.
 (39)  La CN Civil, sala F, in re “Turay S.R.L. c. Nahuel
S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 sostuvo que fin
del contrato es el propósito básico de una de las partes,
conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob-
jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece-
sario que la finalidad en cuestión se haya convertido en
contenido del contrato por encontrarse mencionada ex-
presamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por
ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse,
al menos, mediatamente en el mismo.
 (40)  LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.
1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
p. 688 y ss.
 (41)  MORELLO, Augusto M.; “Ineficacia y frustración
del contrato”, Bs As. Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1975,
t. 1, n. 1.
tituido no ha llegado a su fin debido a la irrup-
ción en su desarrollo de un hecho sobreviniente
que derivó en la imposibilidad relativa de cumpli-
miento...”.
Debe entenderse que “imposibilidad relativa
de cumplimiento” no significa imposibilidad fác-
tica de realizar la prestación —porque en tal caso
se estaría en el ámbito del caso fortuito o fuerza
mayor— sino imposibilidad absoluta de obtener
el fin buscado, aun cumpliéndose la prestación (42).
h) La frustración debe provenir de un hecho
ajeno a las partes
Debe concurrir “ajenidad” en la producción
del evento que malogra la base objetiva del con-
trato. Esa desnaturalización de la base objetiva no
puede ser impu­table a la actividad de ninguna de
las partes (43).
En los casos en los que la finalidad sea propia
de uno de los contratantes y aceptada por el
otro, si el evento frustrante es impu­table a la ac-
tividad del deudor de la prestación, el evento con-
figuraría incumplimiento; y si es impu­table a la
propia actividad del sujeto que erigió su móvil
en la causa fin común del contrato, se aplicaría el
brocárdico “nemo auditur propriam turpitudinem
allegans”.
En ninguno de ambos supuestos podría consi-
derarse frustrada de la causa fin en los términos
del art. 1090 del Código Civil y Comercial, porque
es inexcusable que la producción del evento no re-
sulte impu­table a ninguno de los contratantes. Por
eso, en el caso Dominella, el padre pudo invocar la
doctrina al contrato sobre el servicio de lunch de
la fiesta de casamiento de su hija, porque él era un
tercero en relación a la causa que obstaba al cum-
 (42)  En CN Civil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”.
del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 se expresó que la
frustración del fin del contrato presupone la insubsis-
tencia del propósito impulsor inicialmente considerado
como la razón o el sentido para contratar. Así, las cir-
cunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el
resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo
que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el in-
terés en la subsistencia del contrato. También es requi-
sito de procedencia de la doctrina de la frustración del
fin del contrato que las circunstancias que inciden sobre
la causa, conocida o conocible, no hayan sido provo-
cadas por ninguna de las partes de la relación sustancial.
 (43)  CN Civil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del
25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342.
Luis F. P. Leiva Fernández | 293
plimiento (la decisión de no contraer matrimonio
por su hija) (44).
i) La frustración debe ser definitiva y no
meramente temporal. Excepción legal
Desde luego que la aplicación de la frustración
de la causa fin del contrato solo debe operar ante
un evento definitivo e irreversible, sin perjuicio de
lo que más adelante referiré sobre la regulación
del instituto en el art. 1090.
Por ello la frustración de la causa fin del con-
trato si solo tiene un efecto temporario no habilita
la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que
ese retardo afecte un plazo esencial como lo pro-
pone el Restatement of Law. Contracts, del Ame-
rican Law Institute (45).
A esta altura del análisis cabría interrogarse
sobre si los casos de la Coronación cumplían este
recaudo, porque no cabe soslayar que poco tiempo
después de la frustración se produjo al coronación
con los festejos consiguientes, de suerte que, sin
perjuicio de las peculiaridades de cada caso bien
podría inferirse que ambas partes estaban en con-
diciones de mantener su interés y satisfacerlo en la
nueva oportunidad.
Sin embargo, el art. 1090 in fine expresa “Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay de-
recho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecu-
ción es esencial”. Es la recepción de la doctrina del
“Restatement of Law”.
Esta salvedad concuerda perfectamente con
lo establecido en el art. 1084 inc. b) (46) del Có-
 (44)  LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.
1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
p. 688 y ss.
 (45) AMERICAN LAW INSTITUTE. Restatement of
Law. Contracts. St. Paul. Minn. Ed. American Law Publis-
hers. 1981. II Nº 269 y en general Nºs 265 y ss. LEIVA FER-
NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.
 (46)  Art. 1084. Configuración del incumplimiento. A
los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser
esencial en atención a la finalidad del contrato. Se con-
sidera que es esencial cuando: a) el cumplimiento es-
tricto de la prestación es fundamental dentro del con-
texto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la
prestación es condición del mantenimiento del interés
del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte per-
judicada de lo que sustancialmente tiene derecho a es-
digo Civil y Comercial de la Nación en cuanto
considera que el cumplimiento extemporáneo
es incumplimiento significativo si el cumpli-
miento tempestivo de la prestación es requisito
del mantenimiento del interés del acreedor, pues
el mantenimiento de interés del acreedor remite
a nuestro instituto de la frustración del fin del
contrato (47).
j) No debe impedir el cumplimiento del
contrato
El evento frustrante no debe impedir el cumpli-
miento material de la prestación debida, porque
de lo contrario —si lo impidiese— sería un su-
puesto de caso fortuito o de fuerza mayor (48).
XI. Efectos de la aplicación del instituto
Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a
los vinculados a la implementación del instituto,
como los atenientes a la eficacia del contrato, y la
suerte de las prestaciones pendientes y cumplidas.
a) Invocación por la parte afectada
Como no está afectado el orden público, la parte
afectada debe invocar la doctrina y no procede su
aplicación de oficio por el juez.
Aunque en Gran Bretaña se resolvía de pleno
derecho sin mediar voluntad de las partes (49) en
nuestro sistema jurídico debe ser invocada por las
partes que son las únicas que saben de la causa fin
común. Ellas son los únicos jueces de la satisfac-
ción de su interés.
perar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incum-
plimiento ha sido anunciado por una manifestación
seria y definitiva del deudor al acreedor.
 (47)  V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al
art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
p. 666 y ss.
 (48)  La Sala F de la CN Civil, in re, “Turay S.R.L. c. Na-
huel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expresó
que el acontecimiento que da lugar a la frustración del
fin del contrato, si bien es sobreviniente e imprevisible,
no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la pres-
tación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario,
la prestación es posible, pero el acreedor ha perdido in-
terés en su cumplimiento porque para él se ha frustrado
la causa fin o razón de ser del contrato, elemento esen-
cial de éste.
 (49)  RAY, José D. ob. cit. p. 71.
294 | Suplemento especial cONTRATOS
b) Resolución del contrato
La resolución del contrato constituye la única
reacción posible. La adecuación parcial del con-
trato que implique substituir aunque sea parcial-
mente la causa fin, importa, a mi entender, una
novación.
Que la resolución sea la única consecuencia
posible es lo que diferencia a la frustración de la
causa fin del contrato de la excesiva onerosidad
sobreviniente, en la que el reajuste de las presta-
ciones es la consecuencia primigenia, por aquello
del principio de conservación de los actos jurí-
dicos.
Por ese motivo puede objetarse la solución del
art. 1213 de la Propuesta de Modernización del
Código Civil de España en materia de Obliga-
ciones y Contratos, porque si bien trata en con-
junto a ambos institutos que protegen la base
objetiva del contrato —excesiva onerosidad sobre-
viniente y frustración de la causa fin del contrato—
sólo el primero es susceptible de reajustarse ade-
cuando el contrato.
c) Sin resarcimiento
La resolución por frustración de la causa fin del
contrato obsta a la pretensión de resarcimiento.
Esta consecuencia se sigue de la “ajenidad” del
evento frustrante. Aunque no consiste en una
mera causal de exoneración del incumplimiento
produce a este respecto el mismo efecto que el
caso fortuito. No habrá resarcimiento.
d) Suerte de las prestaciones cumplidas y de
las pendientes
Las prestaciones ya cumplidas, como la in-
eficacia carece de efecto retroactivo, quedarán
firmes. En cambio, las prestaciones pendientes
no deben cumplirse ni pueden reclamarse. Al
menos las prestaciones equilibradas, aquellas que
cuentan con contraprestación, porque las presta-
ciones huérfanas de contraprestación satisfecha
puede repetirse y deberá devolverse. Es el caso
de la prestación cumplida antes del quiebre de la
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base objetiva del contrato, cuya contraprestación
todavía se adeuda a la fecha de la frustración.
Esta suerte, la de las prestaciones no equili-
bradas arrastran los gastos realizados en cumpli-
miento del contrato que no podrá cumplirse. Debe
restituirse lo gastado.
Finalmente, si se entregó algún adelanto a
cuenta de una prestación, su dador puede repe-
tirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo.
Es la regla aplicada en la causa Fibrosa Spolka en
Gran Bretaña en el año 1939 que en 1943 dio origen
a una ley recibiendo su doctrina. Ese año una em-
presa inglesa vendió a Fibrosa Spolka de Polonia
una máquina por la que recibió 1000 libras en con-
cepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega
nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente
se produjo el evento que fracturó la base obje-
tiva del contrato que fue, nada más y nada menos,
que el comienzo de la II Guerra Mundial a conse-
cuencia de la invasión de Polonia por las fuerzas
alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses
ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fi-
brosa Spolka las 1000 libras recibidas.
e) Interpretación del instituto
A los contratos les cabe el principio de conser-
vación de los actos jurídicos por lo que cualquier
incidencia tendiente a privarles de efecto, también
debe ser de interpretación restrictiva.
La frustración de la causa fin del contrato es
una medida protectiva que como tal corresponde
aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo se-
ñaló la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina (50) al negársela a una persona jurídica
que toma un préstamo de cuatrocientos cincuenta
mil dólares (U$S 450.000).
Sin embargo, la interpretación sobre las catego-
rías de contratos a las que cabe aplicar el instituto
debe ser generosa, porque, como ya expresé, todos
los contratos tienen causa fin.u
 (50)  CS in re “Longobardi v. Instituto de Educación
Integral San Patricio”. LA LEY 2008-B, 43.