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ANTECEDENTES. GENERALIDADES
España hasta hace pocos años era un país emisor de emigrantes. Muchos españoles por
motivos políticos y económicos, decidieron inmigrar a otros países. Es a partir de la última década
de los años 80 cuando España comienza a transformarse en un país de destino. Según los datos
estadísticos del Instituto Nacional de Estadísticas la población residente en España a 1 de enero
de 2005 alcanza la cifra de 44,11 millones de habitantes, según las cifras de la última revisión del
Padrón Municipal. De éstos 40,38 millones de personas son de nacionalidad española y 3,73
millones son extranjeros, lo que supone el 8,5 % del total de empadronados. No hay que
desconocer la mayor internacionalización del fenómeno migratorio, al encontrarnos ante una
realidad con evidentes implicaciones internacionales, ante un fenómeno que no puede ser
abordado únicamente de forma individualizada por el país de origen, ni por el país de destino de
los inmigrantes. En foros como el de la Unión Europea la inmigración va adquiriendo una mayor
importancia, al haber tomado conciencia los Estados miembros de la necesidad de encontrar, de
forma conjunta, salidas a los retos derivados de la inmigración.
El fenómeno de la inmigración cada día va teniendo más importancia, es sin duda uno de los
grandes retos que debe afrontar España en este siglo que recién inicia. El objetivo de los
movimientos migratorios, no es más que la búsqueda de trabajo, y esta realidad incontestable
permite establecer una relación muy estrecha entre Derecho del Trabajo y migración.
Los Estados han llegado a restringir la entrada de extranjeros a través de mecanismos
jurídicos que imposibiliten su acceso al mercado de trabajo con el fin de evitar la avalancha de
este colectivo. Desde una perspectiva crítica, hoy se reconoce que las migraciones internacionales
lejos de responder a decisiones individuales están en función de una dinámica económica
transnacional y geopolítica de mayor alcance. La presencia e incremento de estos flujos, se
interpreta como una más de las manifestaciones atribuibles al sistema económico en su fase
global actual, sin embargo no todos los desplazamientos están fundados en causas económicas,
también es cierto, que muchos de los que se establecen en nuestras sociedades constituyen un
aporte adicional de mano de obra, al ocupar una parte variable de los empleos disponibles y, en
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tiempos se hace valer como un bien social que tiene que ser tutelado por el Estado, configurando
la protección de la salud como un derecho prestación que al ser una función garantista, exige por
parte de los poderes públicos actuaciones concretas para su atención.
medios que faciliten la mejor atención posible de la salud. Constituyendo un derecho de medios, y
no de resultados.
Hay que tener presente que la protección de la salud como garantía institucional no impide,
al tiempo, su consideración como derecho fundamental.
Los artículos 41, y 43 de la Constitución Española forman verdaderos derechos
constitucionales a la Seguridad Social y a la protección de la salud, independientemente que su
tutela jurisdiccional quede deferida al momento de la promulgación de las leyes de desarrollo y al
amparo de sus propios términos. Constituyen derechos que, comparativamente, disponen de una
garantía constitucional menos plena en relación con el resto de derechos proclamados en la parte
dogmática de la Carta Magna. La Seguridad Social y la protección de la salud comparten,
ciertamente dentro de la tutela constitucional, una parcela de su respectiva realidad, pero distan
sobre manera de ofrecer un frente unitario.
El sistema sanitario posee como núcleo el conjunto de órganos y acciones a cargo de los
poderes públicos obligados a garantizar la salud pública. El régimen jurídico que dispone la Ley
con el fin de hacer efectivo el derecho a la asistencia sanitaria podrá ser de carácter provisional,
como el asistencial público; teniendo derecho a las prestaciones sanitarias con cargo a fondos
públicos las personas necesitadas sin recursos económicos.
Por lo dispuesto en los artículos 53.1,y 81.1 de la Carta Magna, se entiende que existe una
reserva de la Ley Orgánica de Extranjería. Señalando por una parte, que no existe la posibilidad
de que se produzcan reglamentos autónomos sobre la materia, puesto que los únicos posibles son
los que desarrollan las previsiones de la norma con rango de ley.
Por otro lado, la reserva de Ley Orgánica como lo señala el artículo 81.1 de la Constitución
Española, hace referencia que son «leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». De la simple lectura de este
precepto se desprende que es necesaria la forma de Ley Orgánica cuando se refiera a leyes que
desarrollen los derechos y libertades, pero no cuando tan solo limiten su ejercicio en cuestiones
puntuales. De hecho, en materia de extranjería el tratamiento puntual de ciertos aspectos se
encuentran recogidos en leyes que carecen del rango de Ley Orgánica.
garantizar la igualdad de acceso a los Servicios Sanitarios Públicos en todo el territorio español,
según lo dispuesto en los artículos 9.2 y 158.1 de la Constitución”
De igual manera, los extranjeros no residentes en España se les garantiza este derecho de
conformidad con las leyes y convenios internacionales. Los supuestos de la normativa
internacional se obtienen en los artículos 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el artículo 11 de la Carta Social Europea; y, el artículo 35 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea .
Los extranjeros y, en particular, los inmigrantes que se dedican a trabajar en los países de
acogida —en muchas ocasiones sin permisos de trabajo—, para buscar su sustento y el de sus
familias o que están de paso hacia otros lugares, queda claro que por su condición de personas
son sujetos de esos derechos fundamentales, reconocidos por otra parte en Convenios
Internacionales y Declaraciones Universales de Derechos Humanos suscritos por el Estado
Español y que, o bien forman parte del ordenamiento jurídico interno o bien arrojan luz sobre la
interpretación que hay que dar a lo establecido en nuestra propia Constitución y leyes vigentes.
El Sistema de Seguridad Social delimita los sujetos protegidos que tienen derecho a la
asistencia sanitaria gratuita según lo establecido en la Ley General de la Seguridad Social. Por
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otra parte, las normas vigentes sobre extranjería delimitan los derechos de los inmigrantes que
están fuera del Sistema de la Seguridad Social respecto de la asistencia sanitaria.
La legislación específica sobre extranjería está constituida por la Ley Orgánica 4/2000
sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por
la reciente Ley Orgánica 8/2000 que entró en vigor el día 23 de enero de 2001 (Texto
consolidado: última actualización publicada el 10/12/2007).
Dicha Ley ha sido desarrollada por el Real Decreto 239/2000 de 18 de febrero, (última
actualización publicada el 27/12/2004) en cuanto al procedimiento para la regularización de los
extranjeros que se encuentran en territorio español, y por el Real Decreto 142/2001 de 16 de
febrero por el que se establecen los requisitos para la regulación prevista en la disposición
transitoria cuarta de la Ley Orgánica 8/2000.
La Ley Orgánica 8/2000 modifica la anterior Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en adelante
mencionaremos como Ley de Extranjería. Como consecuencia de la modificación, en su aspecto
formal la Ley ha incrementado el número total de artículos pasando de 63 a 70 y se le ha añadido
una nueva Disposición Adicional.
Las leyes y los reglamentos que las desarrollan, delimitan su ámbito de aplicación
estableciendo que se consideran extranjeros a aquellas personas que carezcan de la nacionalidad
española y que no sean nacionales comunitarios, ni les sea de aplicación la legislación de la Unión
Europea.
Según el artículo 38.1 de dicho texto legal: "La acción protectora del sistema de la
Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de
enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo".
la Seguridad Social y que en este apartado relativo a la asistencia sanitaria no ha sido derogado
por la nueva Ley General de Seguridad Social de 1994.
Ahora bien, lo que se configuraba como un derecho de los trabajadores ha sido reconocido
a nivel constitucional como un derecho de toda la población en el artículo 43 y concordantes de la
Constitución de 1978 y posteriormente se ha regulado por la Ley 14/1986 de 25 de abril General
de Sanidad.
Por otro lado, la Directiva 2011/24/UE, sobre la aplicación de los derechos de los
pacientes en la atención sanitaria transfronteriza, entró en vigor el 24 de abril de 2011 con el
objetivo de facilitar el acceso a una atención sanitaria transfronteriza segura y de alta calidad. La
Directiva codifica la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicación de la
atención sanitaria y complementa los derechos que ya tienen los ciudadanos a escala de la UE
gracias a los Reglamentos. El Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen
normas para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza viene a incorporar al ordenamiento
jurídico español lo establecido en la Directiva.
Tanto la Directiva como los Reglamentos cubren la asistencia sanitaria recibida en otros
Estados miembros. La Directiva se aplicará sin perjuicio del existente marco de coordinación de
seguridad social establecido en los Reglamentos y no afectará a las prestaciones que los actuales
Reglamentos relativos a la seguridad social ya ofrecen a los ciudadanos.
Las personas que necesiten asistencia al encontrarse temporalmente en el extranjero (por
vacaciones, trabajo, estudios…) seguirán beneficiándose de la reglamentación existente y
recibiendo los cuidados que precisen con la presentación de su Tarjeta Sanitaria Europea. En los
casos de tratamientos programados tampoco afectará al derecho de los ciudadanos de obtener
autorización para recibir asistencia en otro Estado cuando se cumplan las condiciones
establecidas en dichos Reglamentos, es decir, cuando en España no pueda recibir el tratamiento
en un plazo justificable desde el punto de vista médico.
Por lo tanto, como principio general, cuando se cumplan los términos de los Reglamentos el
tratamiento deberá darse según los reglamentos, salvo que el paciente, totalmente informado
sobre sus derechos, solicite que se aplique la nueva normativa.
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Lo que hace la Directiva y el Real Decreto 81/2014 que la incorpora al derecho nacional es
clarificar qué derechos tienen los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en otro Estado miembro
y complementar los derechos que ya se tenían por la legislación anterior.
Una de las principales novedades es que los pacientes podrán elegir prestador de servicios
sanitarios en otro país. Asimismo los pacientes podrán recibir asistencia sanitaria y solicitar el
correspondiente reembolso a la vuelta. Y el derecho no abarca únicamente a prestadores públicos
de servicios, sino también a los privados.
El paciente adelantará el dinero de los costes, que posteriormente le será reembolsado en las
condiciones establecidas.
Hay diferencias concretas en relación con los costes (procedimientos y nivel de reembolso) y
la autorización para recibir asistencia.
En relación con los costes, según los Reglamentos los costes de las prestaciones sanitarias
recibidas en otro Estado se reembolsan según las condiciones y tarifas de reembolso del Estado
de tratamiento. El procedimiento de reembolso tendrá lugar entre las instituciones de los Estados
involucrados.
En relación con la autorización para recibir asistencia, según los Reglamentos la autorización
previa es un requisito necesario para recibir el tratamiento programado en otro Estado.
Si optan por esta nueva normativa, los ciudadanos europeos deberán abonar los
gastos de la asistencia prestada, que posteriormente les serán reembolsados en su país.
Para ello, recibirán, en el país de tratamiento, una factura clara en la que consten los datos
del paciente, centro o servicio, el tratamiento detallado y el importe efectivamente abonado.
- Información a los ciudadanos españoles que quieran solicitar asistencia sanitaria en otro
Estado: Si el ciudadano tiene derecho a recibir prestaciones sanitarias con cargo a fondos
públicos a través del Sistema Nacional de Salud, o si es funcionario, a través de sus
mutualidades, también tiene derecho al reembolso de los costes de la asistencia si la recibe en
otro país, pero debería informarse de qué tratamientos se reembolsarán y sus condiciones
antes de solicitar la asistencia.
Tiene derecho a elegir en otro Estado miembro un proveedor público o privado, pero antes
debería informarse de la calidad y seguridad exigida, si los proveedores están debidamente
autorizados en ese país y del coste de los tratamientos. Igualmente podrá informarse de los
mecanismos de reclamación o reparación de daños que pudiera haber establecidos en ese
Estado. En España tiene derecho a que se le facilite la documentación clínica para que se la
lleve.
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Una vez prestada la asistencia tiene derecho a recibir el informe del tratamiento antes de su
regreso a España y a su seguimiento en nuestro país.
Además intercambiará información con otros estados sobre los tratamientos posibles, los
proveedores de asistencia, los procedimientos de reclamaciones, etc. Así, los ciudadanos
tendrán una idea más clara de la calidad y la seguridad de la asistencia sanitaria ofrecida en
otros países, lo que les permitirá decidir con mayor conocimiento de causa.
- Tipo de prestaciones a las que tiene derecho el ciudadano español cuando va a otro
Estado: Las personas que tienen derecho a la asistencia sanitaria pública en España
pueden solicitar que se les atienda en otro Estado si es su decisión. Pero el coste del
tratamiento recibido solamente le será reembolsado si este tratamiento está contemplado
en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud y si se cumplen las condiciones
requeridas para que se preste.
- Reembolso del coste del tratamiento en el extranjero: El ciudadano que solicite asistencia
sanitaria en otro país europeo tendrá derecho al reembolso del tratamiento, por su
Comunidad Autónoma, siempre que esa asistencia esté dentro de la cartera común de
servicios del Sistema Nacional de Salud o, en su caso, de la cartera complementaria de
cada comunidad autónoma.Se reembolsará al paciente en la misma cuantía que si el
paciente hubiera recibido la asistencia sanitaria en España, en los mismos términos y
condiciones, aplicándose las tarifas aprobadas y publicadas por la administración sanitaria
española competente, sin exceder del coste real de la asistencia prestada. No entran en el
reembolso los gastos de alojamiento o viaje.
- Solicitud del reembolso: Una vez que regrese a España, el ciudadano deberá presentar una
solicitud para el reembolso de los costes de la asistencia en las unidades u órganos que se
designen en su comunidad autónoma. La solicitud ha de presentarse en el plazo de tres
meses desde que se efectuó el pago e irá acompañada de las facturas, el informe clínico y
autorización, en su caso.
21/12/2003
EXPOSICION DE MOTIVOS
El 12 de enero de 2000 se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
habiéndose detectado durante su vigencia aspectos en los que la realidad del fenómeno
migratorio supera las previsiones de la norma.
Al mismo tiempo, nuestra normativa debe ser conforme con los compromisos asumidos por
España, concretamente, con las conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno
de los Estados miembros de la Unión Europea los días 16 y 17 de octubre de 1999 en Tampere
sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia.
La reforma de la Ley Orgánica 4/2000 parte de la situación y características de la población
extranjera en España, no sólo en la actualidad, sino de cara a los años venideros, regulándose la
inmigración desde la consideración de ésta como un hecho estructural que ha convertido a
España en un país de destino de los flujos migratorios y, por su situación, también en un punto de
tránsito hacia otros Estados, cuyos controles fronterizos en las rutas desde el nuestro han sido
eliminados o reducidos sustancialmente.
Por otra parte, esta normativa forma parte de un planteamiento global y coordinado en el
tratamiento del fenómeno migratorio en España, que contempla desde una visión amplia todos los
aspectos vinculados al mismo, y, por ello, no sólo desde una única perspectiva, como pueda ser la
del control de flujos, la de la integración de los residentes extranjeros, o la del codesarrollo de los
países de origen, sino todas ellas conjuntamente.
La presente Ley Orgánica contiene tres artículos, dedicándose el primero a la modificación del
articulado de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, mientras que el artículo segundo modifica la
disposición adicional única, añadiendo una nueva disposición adicional, y el tercero adecua los
Títulos y capítulos de la misma a la reforma efectuada.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, conserva su estructura articulada en torno a un
Título preliminar dedicado a disposiciones generales y donde aparece concretado el ámbito de
aplicación de la misma, cuatro Títulos, y se cierra con las oportunas disposiciones adicionales,
transitorias, derogatorias y finales. El Título I recoge los artículos dedicados a los «Derechos y
libertades de los extranjeros», Título II sobre «Régimen Jurídico de los Extranjeros», Título III «De
las Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» y finalmente el Título IV
relativo a la «Coordinación de los poderes públicos en materia de inmigración».
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La modificación del Título preliminar es una mera mejora gramatical en la definición de los
extranjeros, conservándose las exclusiones del ámbito de la ley que se establecían en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Con relación al Título II de la Ley Orgánica, relativo al régimen jurídico de las situaciones de
los extranjeros, la premisa que ha informado las modificaciones efectuadas sobre su articulado ha
sido la de establecer un régimen de situaciones y permisos que incentiven a los extranjeros a
entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia
irregular.
Este Título ha sido adaptado a lo establecido respecto a la entrada, régimen de expedición de
visados, estancia y prórroga de estancia en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen,
en tanto que España forma parte de este Acuerdo.
Se ha mantenido la situación de residencia temporal y residencia permanente de los
extranjeros, introduciéndose la posibilidad de concesión de un permiso de residencia temporal
cuando concurran razones humanitarias o circunstancias excepcionales.
Se establece una diferencia entre la situación de las personas apátridas y la de todos aquellos
extranjeros que, no pudiendo ser documentados por ningún país, desean obtener una
documentación en España que acredite su identidad.
Respecto a la regulación del permiso de trabajo que autoriza a los extranjeros a realizar en
España actividades lucrativas por cuenta propia o ajena, se clarifica la diferencia entre dicho
permiso y la mera situación de residencia legal, siendo igualmente destacable el tratamiento
concedido en este nuevo texto al contingente de trabajadores extranjeros, estableciéndose unas
excepciones al mismo en base a circunstancias determinadas por la situación del trabajador
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extranjero. En definitiva, se articula un régimen documental que facilita que el extranjero que
desee trabajar en nuestro país, que lo pueda hacer con todas las garantías y derechos.
Finalmente, se ha modificado, para adecuarlo a la normativa vigente sobre tasas, el capítulo IV
de este Título, relativo a las tasas por autorizaciones administrativas. El texto de la Ley Orgánica
4/2000 solamente hacía referencia a las tasas por autorizaciones administrativas para trabajar en
España.
2. Los extranjeros residentes en España podrán acceder, en igualdad de condiciones que los
nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como personal laboral al servicio de
las Administraciones públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, así como el de publicidad. A tal efecto podrán presentarse a las ofertas de empleo
público que convoquen las Administraciones públicas.»
Artículo 12 redactado por la disposición final tercera del R.D.-ley 16/2012, de 20 de abril, de
medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la
calidad y seguridad de sus prestaciones («B.O.E.» 24 abril).Vigencia: 24 abril 2012
2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a
las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En
cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su
domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados
especiales que exija su estado físico o psíquico.
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y
prestaciones sociales básicas.
Artículo 14 redactado por el apartado dieciséis del artículo único de la L.O. 2/2009, de 11 de
diciembre, de reforma de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social («B.O.E.» 12 diciembre).Vigencia: 13 diciembre
2009
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REPERCUSIÓN ECONÓMICA
Es la Tesorería General de la Seguridad Social, de la que sólo existe una en cada país, la
encargada de compensar el gasto generado por el flujo de ida y/o vuelta de ciudadanos de países
de Europa. El problema surge a la hora de compensar a las comunidades, ya que se tiene en
cuenta el criterio de la población censada, y no la real, en la que hay que incluir la población
desplazada que viene a trabajar en la industria turística u otras, los residentes extranjeros y los
turistas.
BIBLIOGRAFÍA:
1. www.msssi.gob.es (Asistencia Transfronteriza)
2. www.boe.es (Legislación consolidada)