ASPECTOS JURIDICOS SUSTANCIALES DEL CONTRATO DE SEGUROS

Grabación 1

Teoría de sistemas sociales: complejidad de las sociedades, por el conocimiento también es

complejo, por tal razón se abordan distintas disciplinas.
Lenguaje especializado a través del cual se comunican las sociedades, se manejan distintos
códigos comunicativos en distintas esferas disciplinarias.
Características: esfera disciplinaria que tiene mayor capacidad de penetración, (racionalidad) la
economía tiene la mayor capacidad de penetración para toma de decisiones.
El riesgo se inserta en todas las disciplinas, en todas produce irritación, nadie sabe manejar el
riesgo. Las aseguradoras saben manejar el riesgo conocido, permiten calcular el resultado.
La postmodernidad y modernidad (liberta, igual de oportunidad, igualdad social). No hemos
pasado a la postmodernidad pues esas postulaciones no se han alcanzado. Los conceptos de la
modernidad, que eran claros, en la postmodernidad no son tan claros.
El riesgo desde una perspectiva sociológica es muy rico.
El riesgo como probabilidad de ganancia y como probabilidad de pérdida.
Las compañías aseguradoras no manejan el riesgo desconocido
El riesgo con el que trabajan las compañías de seguro es un riesgo que nos marca como una
probabilidad de perdida. En el contrato de seguro no se puede manejar el concepto de riesgo de
ganancia. El seguro se rige por el principio indemnizatorio y no se puede convertir en una fuente
de enriquecimiento injusto. Desde la perspectiva del contrato de seguros, el seguro se contrata
para que cuando se sufra una pérdida el asegurador acompañe, se pierda algo, pero no tanto
como para impedir la realización del objeto social de la empresa.
Quienes asumen el riesgo se llaman compañías aseguradoras. Son sociedades. Inversionistas de
carácter privado. El legislador le da a esa sociedad una personalidad de carácter jurídico.
El riesgo desde el punto de vista del contrato de sociedad, suscriben esos contratos para obtener
utilidades.
El contrato de seguro: probabilidad de pérdida. Contrato de sociedad: como probabilidad de
ganancia (riego especulativo).
Clasificación del derecho de seguros: público y privado.
Derecho público: en lo general estas normas las que regulan el régimen de organización,
supervisión y control de la actividad aseguradora. Existencia de normas que restringen el ejercicio
de la liberta de los particulares. Por razones de seguridad, de darle a la sociedad la garantía de una
convivencia pacífica. Trae unas consecuencias por la violación de esas normas. Proteger el
extremo más débil. Reglas claras en las relaciones de seguros. Restringen el ejercicio de la
autonomía privada de la voluntad.
Derecho privado: normas del código de comercio del contrato de seguros. Riesgo como una
probabilidad de pérdida. Se puede ejercer la autonomía privada, libertad contractual. Propias
reglas que van a regir las relaciones jurídicas.
Articulo 1036 hasta el 1162 C Co. Regulan los seguros
Normas imperativas, semi imperativas, de libre estipulación contractual (dispositivas)
El carácter imperativo de una norma impide que por la vía de una estipulación contractual, del
ejercicio de la libertad contractual, se pueda la modificación del contenido de la norma.
Normas semi imperativas: normas que se pueden modificar, si y solo si la modificación trae un
mayor beneficio para el extremo mas débil en la relación negocial
Normas dispositivas: todas las demás normas que permiten espacio para el ejercicio de la
autonomía (libertad contractual). Las partes pueden pactar en contrario a lo que el legislador dice.
En el contrato de seguro las nomas del derecho privado, incorpora nomas del derecho público.
Los particulares que ejercen la actividad aseguradora, la pueden ejercer de acuerdo a la regulación
que aparecen en la ley. No la pueden ejercer de manera libre, pues recauda dineros del público y
el estado debe garantizar la confianza del público. Deben reunir todas la condiciones de idoneidad
moral, patrimonial, solvencia.
El derecho público de seguros se ocupa de la actividad aseguradora que tiene carácter mercantil.
Riesgo con el que trabajan es especulativo. Desde la perspectiva del contrato de seguros el riesgo
con el que se trabaja es el riesgo de pérdida.
Clasificación de las normas: normas de la esencia, de la naturaleza y accidentales
De la esencia: normas imperativas, normas mínimas por razones de seguridad jurídica, de
protección de la parte más débil. En el contrato de compraventa los elemento son cosa y precio.
No pueden faltar porque no nace a la vida jurídica o generara en otro contrato.
De la naturaleza: son supletivas o dispositivas, hay espacio para que se ejerza la libertad
contractual. Suple el silencio de la relación negocial. En el contrato de seguros, la indemnización
comprenda el daño emergente. Si hay silencio opera la norma de la naturaleza. Debe pedir el lucro
cesante. Lo natural es que la indemnización comprenda el daño emergente. El legislador suple ese
silencio de las partes con estas normas. Lo natural es que no pueda contratar otra póliza para
cubrir el deducible, lo accidental es que lo haga por un pacto expreso entre las pares donde se
autoriza contratar con otra compañía de seguros para cubrir el deducible.
Lo accidental es la que permite modificar la situación jurídica. Mediante el ejercicio de la
autonomía privada se deroga la norma de la naturaleza con una disposición accidental que le
permite modificar la situación jurídica.
Derecho privado de seguros: articulo 1162 C.Co. Fundamenta la estructura del contenido
contractual, dice que puedo incorporar en las condiciones generales y condiciones particulares,
delimita el ámbito de la regulación que puede suministrar el particular. Ejemplo de normas semi
imperativas, el aviso del pago de la indemnización se debe surtir dentro de los tres días hábiles
siguientes a la fecha del conocimiento (es una norma de la naturaleza). Las normas imperativas no
son únicamente las que están en el artículo 1162, hay más
Por ejemplo el pago de la prima puede ser contractual o legal. La legal es de un mes si se cuenta a
partir de la entrega de la póliza y la contractual es la que pacten las partes, pactando plazo y
también la fecha a partir de la cual se cuenta el plazo. Otra norma en el pago de la prima es la que
regula la mora, pues cuando hay mora en el pago de la prima se produce la terminación
automática de la póliza. Esa norma no se puede modificar por autonomía de las partes.
Verbo rector: deberá (imperativa), podrá (dispositiva)
El seguro privado es un mecanismo de traslación del riesgo que tiene mínimos cualitativos y
cuantitativos
Cualitativos: se expresan en amparos y exclusiones que delimitan la responsabilidad del
asegurador
Cuantitativos: es un mecanismo de distribución, de atomización, de pulverización del riesgo, de
ese riesgo que se enmarca como una probabilidad de perdida.
Mecanismos de distribución del riesgo: deducible: mecanismo técnico de distribución del riesgo de
dispersión del riego, que evita que el asegurado se desentienda por tener un seguro y se pacta en
forma porcentual. Coaseguro: pluralidad de seguros, distribución del riesgo de forma horizontal,
se parece a la figura de pluralidad de seguros donde siempre hay cuatro requisitos: pluralidad de
aseguradoras, identidad de riesgos, de interés asegurado y asegurado. Pluralidad de seguros:
coaseguro, coexistencia. Tanto el coaseguro como la coexistencia reúnen estos cuatro requisitos.
El coaseguro es una regla de prudencia después de un análisis técnico del riesgo. Hoy esta elevada
a obligación de carácter legal, pues no pueden asegurar en un solo riesgo más del 10% del
patrimonio, hacerlos es una práctica insegura. El coaseguro puede surgir de un análisis técnico o a
solicitud del asegurado. Si es el asegurador quien toma la decisión de distribuir el riesgo tiene que
solicitar la autorización del asegurado, expresión de su voluntad. Es el tomador, el asegurado, el
beneficiario quien puede decir quien quiera que sea su asegurador y sus coaseguradores del
riesgo. El reaseguro: es el contrato de seguro que contrata el asegurador que permite la
distribución del riesgo de forma vertical, sede una proporción del riesgo. Desde la perspectiva
contractual las partes son asegurador y reasegurador. Aplica un principio del derecho que se llama
Res Inter Alias Acta (los contratos solo obligan a las partes que participan en su celebración. no es
a favor de terceros.
Regla general de las obligaciones: cuando un acreedor tiene varios deudores, el acreedor puede
exigir de cualquiera de sus deudores el pago de su obligación en su totalidad. En el coaseguro no
hay solidaridad y cada una de las aseguradoras responde por la proporción del riesgo asumida. Si
el asegurado no expreso el consentimiento, la clausula del coaseguro no es válida. Se necesita la
aquiescencia del asegurado. En las obligaciones mercantiles son solidarios por regla general, en el
coaseguro por excepción, no.
La unión temporal existe solidaridad, está regulada en las normas de la contratación pública. No se
opera en coaseguro.
Falta de limitación en la causa por pasiva: el coaseguro no genera la solidaridad.
En la contratación estatal se puede contratar en unión temporal o consorcio se asume el 100% del
valor asegurado por la solidaridad. En estos mecanismos hay solidaridad. Las normas de
contratación estatal no pueden impedir que las compañías aseguradoras participen en la licitación
en coaseguro, pues estaría en contravía del código del comercio.

Grabación 2

Dentro de las características legales del contrato, no esta que sea un contrato de adhesión, es
fruto de la doctrina. Significa que uno de los extremos no participo dentro de la fijación negocial
de las reglas jurídicas que rigen ese contrato. En el contrato de adhesión, las estipulaciones
contractuales deben interpretarse en contra de quien las redacto (regla contrapreferente)
Ley de los grandes números. Muestra grande lo suficientemente representativa para calcular los
riesgos.
Clasificación Europea: grandes riesgos, riesgos demanda: riesgos demanda son los que no tienen
capacidad de negociación para el extremo más débil en la relación negocial. Se comercializan con
las redes sistémicas en los bancos u otros medios masivos como empresas de servicios públicos.
Aquí hay contrato de adhesión. Grandes riesgos: gran capacidad de negociación, acompañado de
un corredor de seguros, la estipulación ambigua va en contra de quien la redacto. En Colombia
esta clasificación no es aceptada, no hemos adoptado la de grandes riesgos.
Del 1080 del C Co. se deduce que si el asegurador no paga la indemnización dentro del plazo legal,
debe pagar intereses moratorios a la tasa del interés corriente incrementada en el 50%. El
asegurado no puede diferir el pago con el argumento de la existencia de un contrato de
reaseguros. Este artículo fue cambiado por la ley 45 del 90, el plazo para pagar es de un mes, con
intereses a la tasa más alta si no los paga dentro los 30 días. Con el artículo 21 de la ley 35 del 93
como ley marco de la intervención del sector asegurador, se estipulo que las partes pueden pactar
el plazo de hasta 60 días para pagar la indemnización, solo si es persona jurídica, si el valor
asegurado es equivalente a 15.000 SMMLV, pactando también los intereses moratorios. Ley 510
del 99 modifico la indemnización tal como esta hoy día en el 1080 de C.Co.
La superintendencia financiera ejerce la función de supervisión de control del ejercicio de la
actividad aseguradora. Las funciones de regulación quedaron practicante en viceministerio
técnico.
Las reservas de las entidades aseguradoras son de naturaleza pasiva contable. Obedecen a dos
conceptos: reserva de prima: se calcular en función del riesgo, por periodos anuales. Si son
inferiores se recargan con un 10% por la recarga del riesgo en un periodo inferior a un año. La
regla general es que se gana la prima a medida que transcurre el riesgo (tracto sucesivo del
contrato). Las reservas no dependen de la utilidad del ejercicio. (Fecha de iniciación y de
expiración) vigencia: delimita las obligaciones que tienen los extremos del contrato en el tiempo.
Cualquiera de los extremos puede darlo por terminado. Si lo termina el tomador le da la
posibilidad al asegurador de cobrar la prima con un recargo por convertirse en una prima de corto
plazo. Así mismo debe devolver la prima por el periodo no transcurrido del seguro. Los eventos de
mala fe por parte del asegurado son los únicos que habilitan para retener la prima. Así pues, la
reserva con de prima.
Reserva de siniestros: cuando le avisan los siniestros se deben hacer las reservas cercanas a lo que
posiblemente se tenga que pagar. Reserva IBNR o Siniestros incurridos pero no reportados.
El contrato es aleatorio porque no se sabe si la perdida va a ocurrir (alea, contingencia), también
porque esta desequilibrado económicamente respecto del pago de la prima. El contrato es
bilateral porque ambas partes tienen obligaciones. En los contratos aleatorios no cabe la teoría de
la imprevisión: teoría que permite al extremo que encuentra desequilibrio en el contrato, pedir
ese restablecimiento del equilibrio. En el contrato aleatorio no se puede pedir el equilibrio, no se
equilibra en forma individual sino en la mutualidad, en el comportamiento del ramo, en el
resultado del ramo. Si la prima fue suficiente, si no, cambiar porque el contrato se equilibra en la
mutualidad.
La naturaleza jurídica de la compañía de seguros es mercantil. El riesgo con el que trabajan, desde
el contrato de seguros las compañías aseguradoras, es un riesgo especulativo.
El derecho público se ocupa del ejercicio de la actividad aseguradora, el derecho privado se ocupa
de las relaciones jurídicas que surgen del contrato de seguros. Desde la perspectiva de contrato, el
concepto de riesgo que se maneja es un riesgo puro marcado como probabilidad de perdida.
Principio indemnizatorio: principio fundamental. Los seguros no se pueden constituir como una
fuente de enriquecimiento injusto art 1088 y 1089 C.Co. El daño emergente y lucro cesante aplican
previo acuerdo expreso de las partes.
Prima en función de la naturaleza técnica en proporción con el comportamiento de riesgo. Prima
nivelada, es decir durante todo el transcurso se cobra la misma prima. Lo que cobra de más, por
encima de esa prima que debe cobrar, son valores de cesión, de rescate, no le pertenecen al
asegurador, los deja en un fondo para que rente y con el producto de las utilidades subsana el
defecto de las primas cuando esta se nivela. Con esta prima nivelada se cobra más dinero en el
principio de la vigencia (esto es para compañías de vida) (vr de rescate). Las compañías de seguros
generales no hacen ahorro pues no hay valor de cesión.
En el sector asegurador debe haber dos derroteros importantes, libre competencia y protección
de los recursos del público.
El seguro es una técnica de dispersión del riesgo. El reaseguro (art 1134 y 1136): técnica de
dispersión del riesgo de forma vertical. Solo cuatro normas. forma vertical, contrato de seguro del
asegurador para proteger su patrimonio, no es un contrato a favor de terceros es decir los
beneficiarios carecen de acción directa contra el reasegurador, las partes son asegurador y
reasegurador, deben estar suscritos en las mismas condiciones del contrato suscrito con el
asegurado, los contratos de reaseguro son automáticos o facultativos, facultativos se negocian las
condiciones caso a caso, en los automáticos se fijan de manera clara los riesgos específicos que se
van a recibir con la obligación automática de alimentar esos contratos. Otros contratos son los
proporcionales y no proporcionales: el asegurado asume riesgos y cede primas, en los no
proporcionales son contratos de excesos de pérdida, es decir que el asegurador calcula la
proporción que puede asegurar con su propio patrimonio, y las pérdidas que exceden ese monto
es lo que se conoce como no proporcional.
Otro mecanismo técnico de dispersión del riesgo es el coaseguro: se produce en forma horizontal,
los aseguradores deciden distribuirse el riesgo, ningún asegurador puede exponer más del 10% de
su patrimonio técnico. En el coaseguro se debe tener presente la figura jurídica de La pluralidad de
seguros (es el género de la pluralidad), para que haya pluralidad de seguros se requiere que haya
pluralidad de aseguradoras, identidad de riesgo, identidad de interés asegurado, identidad de
asegurado. Siempre que se tengan estos requisitos, estamos frente a (las especies de la pluralidad)
coexistencia y coaseguro. Artículo 1095 dice que estas normas de la pluralidad de seguros también
aplican al coaseguro. El coaseguro opera a partir de la solicitud del asegurado o por decisión de la
aseguradora, se necesita autorización del asegurado, porque de lo contrario la clausula del
coaseguro no es válida, es decir que se aplicaría la solidaridad. Con la clausula de coaseguro se
rompe la solidaridad y cada coasegurador responde por la proporción del riesgo asumida.
La regla general de las obligaciones mercantiles estipula que las obligaciones son solidarias. Es
decir se puede cobrar a cualquiera de los deudores. En el consorcio y la unión temporal hay
solidaridad, en el coaseguro no.
Deducible como mecanismo de dispersión del riesgo, es una proporción de la perdida a cargo del
asegurado, 1103 C.Co. La clausula es accidental mediante la cual el asegurado puede contratar con
otra compañía que cubra ese deducible. Lo natural es que no pueda contratarlo a menos que la
parte pacten cosa contraria. Si lo hace sin previo pacto entre las partes, a la luz de las causales de
inoperancia de los contratos de seguros, el contrato se termina.
Elementos esenciales del contrato: prima, riesgo, obligación condicional e interés asegurable.
Del contrato de seguros surgen una serie de obligaciones y también una serie de cargas.
Obligaciones son aquellas que pueden ser exigido a través de una acción judicial, como por
ejemplo el pago de la prima, entregar la póliza (15 días para entregarla), cuando el contrato se
cancela (revoca) en forma anticipada tiene la obligación de devolver la prima, si el riesgo
asegurado se realiza debe de pagar la obligación y si no lo hace puede el asegurado exigir
mediante acción el pago del siniestro. También el contrato de seguros incorpora una serie de
deberes o cargas: (también son deberes) son una especie de obligaciones (las obligaciones son las
que otorgan acción para exigir su cumplimiento), las cargas son una especie de deberes pero no
son obligaciones porque no se puede exigir su cumplimiento a través de acción judicial, pero que si
no se cumplen esos deberes que la ley radico pueden afectar la eficacia del contrato (trunca el
desarrollo y consecuencias que derivan del contrato).
Son causales inoperancia (en derecho la inoperancia no es una figura jurídica, el operador no
utiliza la palabra inoperancia y por eso Andrés no aceptaba esta palabra, pero tiene la ventaja que
podemos innovar en un solo concepto todos los eventos en los que el incumplimiento de una
carga o un deber, el contrato no va a operar): es decir que el contrato de seguros no produce
efectos finales. El legislador no habla de inoperancia sino de nulidad absoluta, relativa o
terminación automática del contrato (como cundo no paga la prima). Entonces cuando hablamos
de inoperancia nos referimos a todos esos eventos en los que el contrato no produce sus efectos
finales. por ejemplo, (respecto de la clasificación de las normas), entonces según la clasificación
de las normas lo natural es que no pueda contratar otra póliza para cubrir el deducible, lo
accidental es que lo haga por un pacto expreso entre las pares donde se autoriza contratar con
otra compañía de seguros para cubrir el deducible ósea que deroga la norma natural mediante un
pacto expreso, y cuando el asegurado contrata la protección del deducible con otra aseguradora
sin ese pacto expreso, se termina el contrato a partir de que se establece que se celebro ese otro
negocio de seguros (se enfrentan problemas de naturaleza probatoria), en este caso se debe
devolver la prima, pues solo se pueden retener si se prueba la mala fe. (Ver cuadro de las
diferentes causales de inoperancia. ahí ya cambiaron algunas cosas como que el contrato ya no es
solemne sino consensual y por tanto no es causal de inexistencia). La revocación unilateral es
distinta de la terminación, pues la revocación es el ejercicio de la facultad de revocar
unilateralmente el contrato y producir la terminación, al cabo que la terminación automática es
una sanción que impone el legislador a la parte que incumple con una obligación.
Ver el cuadro donde están las diferentes causales de inoperancia: hay que revisarlo porque ya ha
cambiado alguna normatividad respecto de lo citado en el cuadro. Por ejemplo la parte de la
solemnidad ya no opera, pues hoy es consensual. Entonces esta la inexistencia, la nulidad, la
ineficacia, la terminación, la revocación unilateral (la revocación es distinta de la terminación,
porque la revocación es la decisión, el ejercicio de la facultad, de terminar el contrato por
cualquiera de los extremos de la relación negocial, de revocar unilateralmente el contrato y el
efecto es la terminación, mientras que la terminación automática es generar una sanción que
impone el legislador a la parte que incumple una obligación), la caducidad.
Obligación de notificar la coexistencia: (3 momentos) si el asegurado dio autorización de pactar un
coaseguro, hay una limitación en cuanto a la regla de la solidaridad, no existe la solidaridad y si el
asegurador no paga tendrá que demandar a las distintas compañías de seguros. Estamos frente a
una realidad de seguros entendida esta como una coexistencia, y no de coaseguro. en la
coexistencia hay una carga de información que se concreta en diferentes momentos del desarrollo
del contrato, y por eso debemos tener presente que el contrato es de tracto sucesivo, que tiene
una fecha de iniciación y una fecha de expiración, aquí se identifica claramente una etapa
precontractual y una etapa contractual, y en la etapa precontractual existe una obligación de
declarar de manera sincera el estado del riesgo, y aquí nace una figura jurídica que es la de
reticencia y la de inexactitud (causal de inoperancia). Este es el primer momento cuando se va a
contratar el seguro y se debe declarar el verdadero estado del riesgo. El segundo momento donde
existe la obligación de dar aviso a la aseguradora es cuando se debe informar al primer asegurador
del contrato de seguro que se está suscribiendo. El otro momento donde existe la obligación de
notificar la coexistencia de seguros es el momento del reclamo para el pago de la indemnización.
En los seguros de personas existe la obligación de informar de la coexistencia en el momento del
siniestro, y la razón es que, pese a la diferencia que hay del interés asegurable en los seguros de
personas y los seguros de daños, es porque la norma que regula ese deber estar incorporada en un
capitulo que regula los principios generales que se aplican a los seguros, su fundamento es la
buena fe. Además que las compañías se cruzan información.
Jurisprudencia: se basa en las decisiones que toman los jueces, los jueces interpretan el contenido
legal, orientan el sentido de la ley. Doctrina son comentarios que emiten las personas
especializadas en la materia. Pero también se considera doctrina cuando la superfinanciera se
pronuncia frente a un tema. Puede ser una persona natural directa o por intermedio de una
persona una persona jurídica como es el caso de la superintendencia financiera. también se
considera que la jurisprudencia impone una doctrina, cuando hay más de tres decisiones (en
distintas cortes o en la misma corte) en un mismo sentido, ósea que lo ha resuelto de la misma
manera con un mínimo de tres veces, y esta decisión casi que obliga a que los jueces se
pronuncien en el mismo sentido en los mismos temas, pues se entiende que hay una tendencia
interpretativa univoca que hace que cualquier caso que se presente en las mismas condiciones de
emita el fallo en el mismo sentido. Entonces doctrina es los comentarios especializados de una
persona versada en seguros, o doctrina es los comentarios que hace la superintendencia
financiera, o doctrina es una decisión judicial reiterada cuando hay más de tres decisiones en
relación con casos análogos.
Hay distintas maneras de dirimir conflictos, de una parte la conciliación, el arbitramento, el
amigable componedor, entre otros como mecanismos privados de solución de conflictos. Esta
también la figura del defensor del cliente que también hoy en día tiene facultades jurisdiccionales,
y las facultades jurisdiccionales de la superfinanciera. Señalamos estos como una fuente
regulatoria porque tenemos que ir a la ley, a desarrollos de carácter legal y los de carácter
jurisprudencial. Esas decisiones orientan la interpretación de las normas.
Del seguro privado ya delimitando su ámbito, es de naturaleza mercantil y difiere de otras
instituciones por medio de las cuales se trasladan riesgos como el seguro social o el seguro mutual.
Algunos doctrinantes dicen que el seguro se ha venido socializando, (Juan Manuel) y como
ejemplo citan los seguros obligatorios, pero este es el único, pues de alguna manera el legislador
se cuida de no afectar la canasta familiar. Es un sistema perverso. El legislador no puede obligar en
un sistema capitalista a facturar perdidas, excepto a previsora por su componente especial. Es un
seguro poco atractivo pues de allí se subsidia parte de la salud incluido desde el fosyga. los otros
seguros son obligatorios para una persona que desarrolla una actividad que incorpora un riesgo,
como por ejemplo los seguros de los corredores, transportadores de líquidos inflamables, entre
otros, pero la obligación recae sobre el que desarrolla esa actividad, pues la regla general es que
los seguros son voluntarios de doble vía y esa es la característica del seguro privado, el único
obligatorio es el soat, porque los otros ni siquiera son obligatorios para las aseguradoras, para los
otros existe la obligación de contratar un seguro para la persona pero no para la aseguradora, y
cuando la aseguradora toma este riesgo renuncia a la libertad que tiene de la toma del manejo de
los riesgos, etapa precontractual, que le permite al asegurador delimitar los riesgos que asume,
esta etapa es muy importante y se llama proceso de toma de decisiones sobre riesgo, que
dependen de las políticas de suscripción que a su vez dependen de los contratos de reaseguro que
ya han contratado y delimitan los riesgos que deben suscribir. Entonces cuando abre soat pierde
ese derecho porque ya no puede escoger a quien le vende el soat. Norma que regula esta libertad
es el 1056 c.co. La cual ha sido objeto de importantes desarrollos jurisprudenciales, dice que salvo
de una existencia de una norma legal en contrario, el asegurador puede delimitar a su arbitrio los
riesgos que asume, este es el fundamento del carácter voluntario del seguro.
Ese carácter voluntario se ha ido desdibujando poco a poco, la actividad aseguradora se considera
como una actividad de interés público, no de servicio público (no se puede negar ese servicio), y es
diferente porque de ser servicio público implicaría que cuando le soliciten un servicio no lo podría
negar, entonces al ser de interés público simplemente se controla para restablecer el equilibrio
que está roto pero se deja que el inversionista privado trabaje con libertad. La corte se ha
pronunciado en los seguros de salud y de vida protegiendo el mínimo vital y le están cargando al
seguro privado funciones que no le corresponden, que también es culpa de las aseguradoras por
no cuidarse. existe el caso de una persona que se acerca a tomar una póliza de vida para amparar
un crédito de vivienda y en el certificado de declaratoria de asegurabilidad informa que es una
persona asintomática de sida, la aseguradora le niega el seguro por considerarlo azaroso, el señor
tutela por el derecho a una vivienda digna, derecho que es tutelado por la corte constitucional y
ordena a la aseguradora expedir la póliza de seguros como un seguro estándar ((recordemos que
el asegurador debe tarifar en función del riesgo, el riesgo se acota por frecuencia (suma de
pequeñas es catastrófica), severidad (las tutelas solo obligan a las partes)), es decir lo obligo a
realizar una práctica insegura
con la anterior decisión lo obligo a realizar una práctica insegura, lo cual es produce la disolución
de la sociedad, pues se está defraudando la confianza del público asegurado, pues al no tarifar en
función del riesgo no se están liquidando los fondos para cubrir una contingencia. Paso también
en Barranquilla cuando solicita una póliza para garantizar los perjuicios que le cause una
aseguradora, y ninguna expidió esa póliza que amparaba (caución judicial) los perjuicios en las
medidas cautelares de embargo y secuestro, entonces el señor tutelo el derecho, y con
fundamento en ello obligaron a expedirla. El Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra dijo en esa
sentencia de tutela que cuando la ley había regulado la autonomía que tiene la aseguradora para
seleccionar los riesgos, los había habilitado para asumir todos o algunos riesgos, pero que
legalmente no estaba facultado para no asumir ninguno.
El asegurador tarifa en función del riesgo, las normas que regulas el estatuto orgánico en la
estructura de la tarifa, nos dice que las primas debe equitativas, suficientes, calculadas con bases
en estadísticas y ahí es donde no hay información estadística la puede fijar el reasegurador del
exterior. Equitativo es un problema, pues no es justicia sino proporcional con el riesgo, si es un
buen riesgo pues le va bien, de lo contrario le va mal, ahí hay una discriminación legitima. A ese
proceso de la toma de decisiones se le aplica una figura jurídica que se llama el contrato de oferta
(regulado por el código de comercio) y es un proyecto de negocio jurídico que para que sea oferta
debe reunir los elementos esenciales del negocio de seguro que se pretenda celebrar, se puede
presentar de dos maneras: en forma verbal o en forma escrita. Si la oferta es verbal y se le
comunica al destinatario, este la debe aceptar en el momento en que se la comunican, si no dice
nada o la rechaza, se entiende que no hay negocio. Si la oferta es escrita y se le presenta al
destinatario y no se le fija un plazo para aceptarla o rechazarla, entonces la ley en una norma que
es de naturaleza supletiva regula el silencio de los extremos de la relación negocial y fija un plazo
de 6 días, si no contesta se entiende rechazada. Así pues si una persona nos entrega una oferta
que reúna los elementos esenciales del contrato de seguros y dentro de los 6 días no se da
respuesta, se entiende rechazada.
No existe ninguna norma que obligue a explicar las razones por la cuales rechaza el riesgo. El
asegurador analiza el riesgo desde la perspectiva objetiva y subjetiva. La subjetiva se basa en los
aspectos morales del individuo y esa carga de información es muy riesgosa si se regula pues no se
le puede decir a un solicitante de un seguro de vida que no se le da por sospecha de ser
paramilitar.
Hoy estamos ante una inseguridad jurídica, pues nuestra constitución señala que se debe
interpretar las normas conforme a unos principios, por tanto algunos juristas en sus decisiones las
están basando más en los principios que en el derecho positivo (escrita). por ejemplo en cuanto a
los intereses moratorios hay un caso de Hernán Fabio López, donde se debía pagar una parte
conforme al 1080 interés del 18%, otra parte conforme al artículo de la ley 45 del 90 que decía que
debía pagarse a la tasa más alta que existiera al momento de que el pago se efectuara, y otra parte
debía liquidarse con base en la ley 510 de 1999 intereses moratorios al interés corriente
aumentados en el 50%, entonces Hernán Fabio se dio cuenta que sus honorarios de iban a ver
afectados y le solicito al juez que le liquidara intereses de la ley 45 del 90 respetando a las
fluctuaciones, aceptando sus pretensiones el juez se aparto de la norma como un principio
innegable. Ese es el otro problema para los intérpretes del derecho, que los jueces están
pronunciándose con base en principios, apartándose del derecho positiva, incluso de las normas
imperativas, porque los principios están por encima de las normas imperativas. Este es otro foco
de inseguridad jurídica para los intérpretes del derecho.
El tercer elemento que incide en los problemas para el intérprete del derecho tiene que ver como
se está legislando, pues se está legislando con una fórmula que dice que "esta norma deroga todas
las demás normas que le sean contrarias".
La actividad aseguradora es de interés público no de servicio público.
Podemos decir que los dos derroteros que rigen la actividad aseguradora son la libertad de
empresa y la protección del consumidor. En el marco de esa libertad de empresa se destaca que el
seguro privado es voluntario y no obligatorio. Las primas en los seguros privados son primas fijas
calculadas en función del riesgo, y es fija porque se cobra la misma prima diferida durante todo el
periodo de vigencia.
Las entidades aseguradoras incursionan en dos tipos de mercados: mercado de los seguros
generales que son los de daños tanto reales como patrimoniales, y en el mercado de los seguros
de personas. Estas empresas son diferentes una con la otra respecto de su actividad, pues a veces
los abogados pierden los procesos pues incluyen dentro del proceso a la empresa que no es y les
propone una excepción que se llama falta de legitimación en la causa por pasiva. Así mismo
guardan diferencias con el seguro mutual y el seguro social. Hay otras instituciones que hacen la
labor de asunción de riesgos que son las instituciones de la seguridad social y hay varias de este
tipo como las administradoras de fondos de pensiones y cesantías. Otras son las empresas
promotoras de salud que manejan los planes obligatorios de salud. Y otros son las administradoras
de riesgos profesionales. En la actividad de la seguridad social no debería existir lucro, sin embargo
eso no es así por el modelo capitalista en que vivimos, tanto que hoy los inversionistas privados
están interesados en participar en este tipo de actividades de asunción de riesgos.
Y hay una característica importante en los seguros mutuales y es que el socio ostenta no solo la
característica de ser socio sino que también es asegurado cuando toma los seguros en esa misma
entidad, igual que en las cooperativas. Consiste en que cada socio hace un aporte de dinero que
conformación de un fondo común para atender las contingencias. Aquí también hay una diferencia
con respecto del seguro en la tarifación de las primas, pues varían en función de las perdidas, es
decir que se fija el nivel de participación conforme al nivel de de exposición de cada uno (no es lo
mismo el que tiene un solo barco al que tiene una flota de barcos, pues entre más grande es el
barco o la flota, pues el nivel de exposición es mayor). Inicialmente las nacieron las mutuales puras
es decir que se fijaba el nivel de exposición al riesgo y no se recaudaba ningún dinero como prima,
y cuando alguno de los afiliados se siniestraba entonces en ese momento se concretaba una cuota.
Después cambiaron y hoy en día se está solicitando una prima para el ingreso y que se calcula de
igual manera con respecto al nivel de exposición del riesgo. Si al finalizar el periodo fiscal no hubo
siniestros entonces le devuelven la prima o la guardan para atender contingencias hacia futuro. Así
mismo si al momento de un siniestro los fondos no son suficientes para cubrir la contingencia,
pues los socios serán objeto de un llamado adicional.
Aquí los límites cuantitativos no se fijan en función del valor asegurado sino en función de la
perdida, es decir si la pérdida es muy alta se tiene que hacer un aporte muy alto y si es bajita pues
el aporte será bajo también. Entonces en un todo cuando se revisa la manera cómo funcionan
estas sociedades mutuales se encuentran con que en realidad están haciendo actividad
aseguradora utilizando la técnica aseguradora y todos los mecanismos de dispersión del riesgo y
atomización como puede ser el reaseguro, el coaseguro, etc., y las demás técnicas del cálculo de
probabilidades como la de estar expuestos a riesgos homogéneos. Entonces estas son las tres
formas jurídicas a través de las cuales es posible realizar actividad aseguradora. En Colombia ha
sido difícil que a las sociedades mutuales se les reconozca como sociedades aseguradoras. Liberty
es una mutual en EEUU y Mapfre es mutual en España.
Las partes: partes en el contrato de seguros, las partes en el contrato de seguros en el código del
comercio nos damos cuenta que es bilateral es decir que solo hay dos partes, dos extremos en la
relación negocial, tomador y asegurador (1036). El tomador es una persona natural o jurídica que
puede actuar por cuenta propia o cuenta ajena para trasladar los riesgos al asegurador, y la otra
parte es el asegurador que es una persona jurídica que está debidamente autorizada para ello con
arreglo a la ley y los reglamentos. Las personas naturales son los seres individualmente
considerados capases para actuar (regla general) e intencionalmente incapaces, son capaces hasta
que hayan alcanzado un desarrollo físico y mental, para adquirir derechos y contraer obligaciones,
la regla general es que son capaces salvo que la ley los considera incapaces. La persona jurídica es
un grupo de particulares que se unen a través de un contrato de sociedad y la ley le dota de
personalidad jurídica para independizarla de cada uno de los socios, la dota de capacidad. La
capacidad de las personas jurídicas se determina en los estatutos sociales, donde dice que es lo
que puede hacer y la capacidad está delimitada a través del objeto social, desde la perspectiva
cualitativa por el objeto social, y desde la cuantitativa por los límites de negociación que le den a
su representante legal.
Las aseguradoras pueden ser privadas o públicas. Son privadas cuando su capital proviene de
particulares o públicas cuando los socios pertenecen al sector público. Si tiene capital extranjero
será internacional, si es capital interno es nacional.
Ese concepto de partes tiene muchos problemas, pues surgen otros actores que si bien no
participaron en el contrato la ley les radico derecho y obligaciones. En los contratos de seguros se
rompen muchas de las reglas del derecho. Una de esas reglas que se rompe es la de la solidaridad
de las obligaciones mercantiles en el contrato de coaseguro. Otra regla es el contrato solamente
obliga a las partes que participan en él, ósea la que lo celebra, la que expresa su consentimiento, la
que se obliga. El legislador le atribuyo derechos y obligaciones a quienes no participaron en el
contrato de seguros, como son el asegurado y el beneficiario. El asegurado es el que tiene que
tener el interés asegurable. Aquí nace otro principio adicional al ya citado, y es la de la
comunicabilidad de las excepciones y significa que los errores que cometa el tomador o
asegurado se los puedan oponer al beneficiario (a menos que se haya pactado cosa en contrario,
es decir es una norma dispositiva). De acuerdo al artículo de las partes, hay muchas veces que no
se debe aplicar este principio de las comunicabilidad de las excepciones, como por ejemplo en las
pólizas de cumplimiento donde si el tomador la embarra afecta la relación jurídica del asegurado
que a su vez es el mismo es el beneficiario, por eso que la ley de contratación estatal intervino,
aunque no lo debió haber hecho por ser una norma dispositiva y se puede pactar en contrario por
las partes, pero como no se ejercía la autonomía privada tuvo que intervenir, pues es terrible que
los errores del tomador estén afectando la situación jurídica de la entidad contratante que es el
asegurado beneficiario en el seguro de cumplimiento. En conclusión por el principio de la
comunicabilidad de las excepciones lo errores del tomador son afectan al asegurado o
beneficiarios a menos que se pacte en contrario. Así pues el legislador radico derechos y
obligaciones en cabeza de personas que no participaron en el contrato de seguros, como por
ejemplo que el asegurado debe mantener el estado del riesgo, debe notificar la modificación al
estado del riesgo, debe cumplir con la garantía.
Hay muchas pólizas en las que el tomador, asegurado y beneficiario son los mismos o son
diferentes, como por ejemplo en las pólizas de cumplimiento el asegurado es el mismo
beneficiario. O el seguro para la compra de una vivienda hipotecada donde el banco exige que se
tome una póliza donde el banco aparece como tomador, como asegurado el titular del derecho de
dominio (comprador) que tiene un interés asegurable sustentado en la parte que el banco le
presto para comprar el bien, y el banco funge como beneficiario a titulo oneroso por el monto
adeudado a cargo del titular del derecho de dominio. En el seguro de vida donde una persona
toma el seguro para proteger el evento del fallecimiento de su cónyuge, entonces esa persona es
la tomadora (paga la prima) y el cónyuge el asegurado (ojo que puede dejar como beneficiaria las
hijas). En los seguros de RC donde el tomador es el potencial agente causante del daño, el
asegurado el es el patrimonio que se está protegiendo, y beneficiario una víctima indeterminada
pero determinable porque en el momento que se cause el daño ese indeterminado se determina.
La parte asegurada ha sido fruto del desarrollo de la doctrina porque encuentran que en unas
pólizas el tomador es distinto del asegurado y es distinto del beneficiario.
El tomador puede obrar en diferentes formas, puede obrar en su propio nombre para trasladar
sus propios riesgos y su propio interés asegurable, donde seguramente el tomador es
simultáneamente tomador, asegurado y beneficiario. También puede obrar dentro del marco del
mandato y del mandato con representación, es decir puede estar actuando con poder, y cuando
actúa con poder el tomador no está actuando en nombre propio sino en nombre de un tercero.
Otra figura jurídica es el agente oficioso (el lambón), no tiene poder, no tiene nada que ver y va y
contrata el seguro, el código de comercio lo define como el seguro en nombre de terceros sin
poder para representarlo, y el contrato es válido. La ley dice que ese asegurado beneficiario o
tercero puede ratificar la existencia del seguro aun después de ocurrido el siniestro, el tomador
tiene la obligación de cumplir con todas las obligaciones que se derivan del contrato hasta el
momento que asegurador recibe la ratificación o el rechazo de dicho contrato por el asegurado,
después de rechazado el contrato el asegurador queda liberado de los riesgos a su cargo y el
tomador queda liberado de las obligación, sin perjuicio del 1119 que es la norma con la que se
regula el seguro de transporte, pues se torna irrevocable cuando los riesgos se radican en cabeza
del asegurador, el tomador no se libera porque ya se radicaron los riesgos en cabeza del
asegurador y el asegurador gano la prima en forma irrevocable. Entonces ya vimos tres formas:
uno en forma directa para trasladar mis propios riesgos, mi propio interés en cuyo caso se
subsume en una solas persona las tres calidades. Otra es el contrato de seguro en el mandato por
representación, lo hace con poder en nombre de otro. Y por último el agente oficioso (1038) que
contrata el seguro a favor de un tercero pero sin poder. Y hay otra que se llama el tomador de
seguro por cuenta de terceros, (1039) el seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero
determinado o determinable, en cuyo caso al tomador le incumben las obligaciones y al tercero el
derecho al pago de la indemnización, y adicionalmente y salvo que se estipule en contrario (1042)
el seguro por cuenta vale como seguro a favor del tomador hasta la concurrencia del interés
asegurable que el tomador tenga en el seguro, y en lo demás con la misma limitación como
estipulación en provecho de tercero. Esto significa que cuando estamos ante esta figura, la
diferencia con el mandato con representación y con el agente oficioso, es que el tomador por
cuenta de un tercero está obrando en su propio nombre, lo que pasa es que la figura jurídica le
permite transferir el interés asegurable propio y el interés asegurable de un tercero. En la regla
general el traslada el interés asegurable de un tercero y si nada se dice se entenderá que traslado
su propio interés asegurable, es decir que se trasladaron los dos intereses asegurables, el del
tercero y el del tomador. Debe quedar claro que en esta figura el tomador está actuando en su
propio nombre, es decir que no está actuando como el mandato por representación ni el agente
oficioso en nombre de otro, en el uno con poder y en el otro sin poder, sino que está actuando en
su propio nombre para transferir el interés asegurable propio o el interés asegurable de un
tercero. Es necesario explicar uno de los elementos esenciales del contrato de seguro y es el
interés asegurable: es la relación económica que lo vincula con el bien que es objeto de la
protección, eso es fundamento del principio indemnizatorio porque los seguros no se pueden
convertir en una fuente de enriquecimiento injusto, están hechos para que cuando se sufra una
pérdida económica el asegurador me acompañe. Ejemplo del computador, sobre ese mismo
computador recaen varios intereses asegurables, hay varias relaciones de intereses económicos, y
lo que dice la norma es que sobre una misma cosa pueden recaer distintos intereses asegurables y
todos los intereses asegurables son asegurables de manera simultánea o en forma sucesiva, pero
la indemnización no puede violar el principio indemnizatorio. Volviendo al ejemplo del
computador se explica lo que quiere decir el legislador con esto, supongamos que este
computador no es de la Dra. Sino de la universidad y ella tiene el titulo de dominio sobre ese bien
y se lo entrego a la Dra. Para que a titulo de usufructo dicte la materia de seguros, tiene un
usufructo y una obligación de custodia y debe devolverlo en las mismas condiciones que lo recibió,
entonces ahí se observa como sobre ese bien caen dos intereses asegurables y todos los intereses
asegurables son asegurables de manera simultánea o sucesiva, pero el valor de la indemnización
no puede superar el valor real del interés asegurado porque si no se estaría enriqueciendo
injustamente. Este se puede llamar un seguro de daños reales (el que toma la u para asegurar el
computador). Aquí se traslada el riesgo en un seguro de daños reales (desde la u) y en un seguro
de daños patrimoniales (desde la Dra.), porque si el computador se pierde seguramente la
aseguradora, después de pagarle a la u la indemnización por el concepto de daños reales, se
subroga en los derechos que tenga el asegurador contra el tercero responsable del siniestro. Trae
el ejemplo cuando el transportador obligaba al generador de la carga a tomar un seguro para las
mercancías incluyendo la prima en el flete, entonces el generador para no incurrir en una
coexistencia de seguros cancelaba la póliza de daños reales que el ya había contratado, entonces
cuando el transportador fue a reclamar la indemnización por el siniestro la compañía de seguros le
objeto argumentando que el transportador no tenía ningún interés asegurable en las mercancías
pues él no era el propietario, además que le había expedido una póliza de daños reales ósea él no
tiene interés por no ser el propietario. El caso se fue a la corte suprema de justicia donde el Dr.
Javier Tamayo Jaramillo como abogado litigante y representante del demandante y basándose en
la reforma de la ley 45 de 1990 dijo: asumamos que este es un seguro de RC, teniendo en cuenta
que esta ley le dio acción directa a la víctima, y teniendo en cuenta el código civil que obliga al juez
a declarar cual fue la intensión de las partes al celebrar el contrato, entonces como, según él la
intensión de las partes fue celebrar un contrato de RC y no un seguro de daños, entonces por esa
teoría de la transformación del negocio jurídico, dijo que la intensión de las partes fue celebrar un
contrato de seguros de RC y la victima podía reclamar de forma directa. La corte se dividió. Al final
de se pronuncio citando que había claramente la figura de un contrato por cuenta de terceros. Lo
que pasa es que si no se transfería los dos intereses asegurables entonces el asegurador pagaba la
indemnización al generador pero se subrogaba contra el transportador como responsable del
siniestro, y ahí es donde el transportador debía tener una póliza de RC para amparar su
responsabilidad en la perdida. También lo injusto es que el generador tuviera que pagar la prima
en el flete para cubrir su interés asegurable con una póliza de RC, siendo que lo que el generador
de verdad necesitaba era una póliza de daños reales, lo cual implicaba que en caso de siniestro su
mercancía no estuviera amparada. Finalmente en esta sentencia se sentó jurisprudencia pero no
se administro justicia pues como sabemos esta es una póliza de carácter automática (la Pol de
transporte) y en las pólizas automáticas comienzan su vigencia cuando se dan avisos de los
despachos, y como ellas son pólizas que facilitan el manejo administrativo entonces los despachos
que se hicieron entre el 1 de enero y el 31 de enero deben avisados dentro de los primero cinco
días del mes siguiente a la fecha del despacho (es solo un ejemplo porque pueden ser 10 o 15 días)
, y la aseguradora le aplica la garantía de que la póliza se aplica a todos los despachos, pues si no le
avisaría de aquellos que solo le interesan. En este caso el transportador no había aplicado la póliza
a la totalidad de los despachos y no se le pago la indemnización. Aquí se aplico el principio de la
comunicabilidad de las excepciones, pues los errores que cometa el tomador pueden ser opuestos
al beneficiario o asegurado. Entonces en esta figura del tomador por cuenta de un tercero actúa
en su propio nombre para trasladar el interés asegurable de un tercero y puede trasladar su
propio interés también. El ideal es que se transfieran los dos intereses asegurables pues si no lo
hace la persona que tenga el interés asegurable, entonces la persona que tenga el interés
asegurable en el seguro de RC no se protege de manera adecuada y el asegurador puede
subrogarse en su parte.

Grabación 3
Preguntas de la prueba y sus respuestas:
1. El seguro es un mecanismo de transferencia del riesgo que no puede imponer límites,
motivo por el cual las coberturas se otorgan todo riesgo sin que sea viable incorporar
exclusiones. Falso
2. El seguro privado es: de interés público y de naturaleza mercantil. No es un servicio
público y tampoco obligatorio.
3. En el seguro privado, el siniestro es la realización de la pérdida sugerida por el asegurado:
es falso, (1062) pues el siniestro es la realización del riesgo asegurado al interior del
contrato. Si no se realiza el riesgo asegurado, pues no se realiza la obligación a cargo del
asegurador. El seguro es un mecanismo de traslación del riesgo que tiene límites
cualitativos y cuantitativos. Las aseguradoras aseguran causas y consecuencias, causas
como un incendio o un rayo, consecuencias como una pérdida total o una pérdida parcial.
4. El deducible es un descuento que el asegurador conceden en la prima por no reclamación
por el buen comportamiento siniestral: Es falso, el deducible cumple funciones
importantes, una de ellas es racionalizar el precio de la prima, (el riego siempre se debate
entre la imposibilidad y la certeza y entre más cerca este al extremo de la certeza, pues
menos posibilidad de trasladar el riesgo al asegurador del sector privado).
5. El coaseguro se caracteriza por lo siguiente: pluralidad de aseguradoras, identidad del
riesgo asegurado, identidad del interés asegurado e identidad del asegurado.
6. El contrato de seguro privado se caracteriza porque la materia prima con que trabaja es el
riesgo puro entendiendo por este el de perdida y ganancia. Falso, pues el riesgo puro se
contrapone al riesgo especulativo, el riesgo puro es el que se marca como una
probabilidad de perdida, el riesgo especulativo es el que incorpora los dos conceptos
tanto probabilidad de ganancia como probabilidad de perdida.
7. El seguro mutual, señale las correctas: significa una asociación para la constitución de un
fondo común, el socio de la mutual es simultáneamente asegurado, implica el cobro de
una prima variable en función de las pérdidas.
8. El seguro social se caracteriza porque: las primas varían en función de los ingresos del
cotizante, es universal y obligatorio, y le ofrece protección a las personas.
9. El reaseguro es un contrato a favor de terceros y por tanto los asegurados deben acudir al
reasegurador para el pago de los siniestros. Falso.
 10. De conformidad con la regulación exegética sobre la prima, esta debe ser: debe ser
suficiente, equitativa, del resultado de estudios estadísticos y donde no hay estudios de
este tipo se aplica la prima impuesta por el reasegurador.

Respecto del seguro por cuenta, si en la declaración de asegurabilidad el transportador (ejemplo

que nos propuso) informa que transporta mercancías que no son de su propiedad, entonces el no
es el propietario de las mercancías luego él no tiene un interés asegurable en un seguro de daños
reales, entonces, como hace la aseguradora quien es la que tiene la experiencia en seguros, que es
el experto, para demostrar que no sabía que el transportador tiene interés asegurable en un
seguro de responsabilidad civil y no en un seguro de daños, es el asegurador el que sabe cuáles
son los seguros de reales de daños y patrimoniales, es el reasegurador que sabe clasificar la
actividad del transportador dentro de los seguros, pues si el asegurador sabe que es una empresa
de transporte de diferentes tipos de cargas, sabe por ende que el 80% de las cargas no son de su
propiedad y son de terceros, por eso de ahí se infiere (la corte) que en ese contrato de seguros el
transportador transfirió el interés asegurado de un tercero y no el de él, es más, según la norma,
salvo que se haya expreso algo diferente, se entiende que el transportador transfirió los dos
intereses asegurables, además que el formato de la póliza es de seguro de daños reales y no de
seguros patrimoniales. El asegurador tiene todos los elementos para saber cuál es el interés
asegurable. El transportador tiene una obligación de vigilancia, de cuidado, de custodia, luego si el
transportador incumple con ese deber de vigilancia y de custodia, luego la responsabilidad es civil
contractual.

Concepto de parte: en el concepto de parte no está el intermediario de seguros, aquí se está

haciendo uno de la palabra intermediarios en forma laxa, en forma amplia, porque le estamos
aplicando ese concepto tanto al corredor, como a la agencia, como al agente, y como sabemos por
ley el único que en realidad es intermediario es el corredor, (intermediario es una persona que por
unos conocimiento especializados en un negocio y por las necesidades protección que tiene un
cliente, sirve de enlace, de contacto, para que haya dos partes que celebren el negocio jurídico de
seguros, y vemos reflejada en la prima que este gano un pago por esa gestión), pues el corredor de
seguros es la figura más sofisticada que existe, pues están obligados a tener una estructura de tipo
sistémico, administrativo, jurídico y técnico, es la más sofisticada para la intermediación en el
sistema de los seguros. No tiene relaciones de subordinación con ninguna de las partes, por eso es
intermediario de verdad verdad, no tiene relaciones de dependencia, no tiene relaciones de
mandato, no representa a ninguno de los extremos de la relación negocial. No tiene relación de
subordinación, ni dependencia, ni mandato. Lo que el legislador quiso fue asimilar esa figura a la
mediación, pero lamentablemente la forma como queda redactada la norma desborda en realidad
lo que el legislador quiso hacer, porque la norma dice que sin tener relaciones de mandato o de
subordinación o de representación entonces ofrece seguros, eso está mal jurídicamente, (el
contrato de oferta es un contrato que está perfectamente regulado en el código de comercio
colombiano, es un negocio jurídico que debe reunir los elementos esenciales del contrato del
negocio que se pretende celebrar, y al comunicarla si el destinatario de la oferta la acepta, pues
hay contrato) pues como es que el intermediario de seguros puede ofrecer (hacer una oferta de
seguros) seguros y es la aseguradora la que queda obligada, por eso no debió haberse utilizado la
palabra oferta, pues el contrato de oferta está perfectamente regulado en el código de comercio
colombiano, entonces eso genera una duda en cuanto en cabeza de quien queda la
responsabilidad de los errores que se puedan cometer en esa oferta del contrato de seguros.
Como puede una persona que no tiene la representación del asegurador general obligaciones
frente al asegurador. Las empresas aseguradoras mediante un contrato delimitándolos alcances
de las obligaciones que tiene la compañía de seguros frente al corredor, en el los corredores son
comerciantes, y aparte de tener el aval de la Super, pues el corredor de seguros es el único
autorizado directamente por la Super, pues a las agencias y los agentes son las aseguradoras las
que legitiman su actividad con base en la ley 45 del 90. Los corredores han generado muchos
problemas en cuanto a la consensualidad. El contrato de seguros era solemne y hoy en
consensual, que fuera solemne significaba que el documento por el cual se probaba y se
perfeccionaba la existencia de las relaciones jurídicas. Hoy en día no porque las partes se ponen de
acuerdo en los elementos esenciales y a partir de ahí es que nacen las relaciones jurídicas que
rigen el contrato de seguros independiente de si se expidió la póliza física o no. Aquí hay muchos
problemas para el asegurador en términos de la responsabilidad, y los contratos de corretaje no se
registran ante la cámara de comercio y como no se registran no puedo hacerle oponible a los
terceros que no participaron en esa relación contractual las limitaciones contractuales que la
aseguradora le había indilgado al corredor entonces siempre hay una posibilidad que le indilguen
una responsabilidad a la aseguradora por una actuación del intermediario entonces estos temas se
resuelven con una figura jurídica que se conoce como el mandato aparente art 842 del código de
comercio, de manera que quien por culpa o negligencia da a entender que una persona se
encuentra facultada para la suscripción de un negocio jurídico, queda obligada en los términos de
la negociación celebrada frente a terceros de buena fe. La función esencial de la actividad
aseguradora es el análisis y aceptación de los riesgos y ninguna de estas funciones se le puede
transferir a los corredores. Del contrato de seguros surge una serie de obligaciones, como la de
entregar la póliza al tomador y si no se ha pactado un plazo para el pago de la prima, entonces
está operando el plazo legal y ese plazo legal se cuenta a partir de la entrega de la póliza, entonces
si no se ha entregado la póliza pues no ha corrido el plazo legal para el pago de la prima. Si el
corredor está autorizado para recaudar las primas, entonces se entiende que se está pagando a la
compañía aseguradora, y debe entregar esos dineros dentro de los cinco primeros días del mes
siguiente a la fecha del aviso. La aseguradora podrá repetir hasta por el monto de los perjuicios
que le haya tocado pagar por responsabilidad del corredor. Los corredores deben de tener unas
pólizas de RC y de riesgos financieros pues manejan recurso. La soluciones detallar claramente las
funciones del corredor. El corredor de seguros no es parte, y las obligaciones que surgen del
contrato de seguros se cumplen con la parte. La parte es el tomador, ni siquiera dentro del
concepto de parte está el asegurado. La parte es la que cumple las obligaciones, por tanto el
tomador es el que las debe cumplir.
Otra figura jurídica para el ejercicio de la actividad aseguradora y es la agencia y esta aparece
definida (puede ser persona jurídica o persona natural) la agencias pueden ser dirigidas por
personas naturales o por personas jurídicas y la norma que regula esta actividad señala que ellas
representan a una o varias compañías aseguradoras en un determinado territorio, además son
autorizadas por las compañías aseguradoras, pues antes eran autorizadas por la Super quien le
exigía una capacitación de ciertas materias de seguros las cuales aparecen en una circular de la
súper. Debe contar de aspectos contables, marcos jurídicos, presentar y pasar exámenes, y es la
compañía aseguradora debe certificar que cumple todos estos requisitos de idoneidad, y por eso
la ley dice que por el solo hecho de otorgarle la autorización del certificado público para operar las
entidades aseguradoras de hacen responsables por los actos que las agencias realicen en ejercicio
de sus funciones. Aquí también son importantes los contratos de agencias colocadoras de seguros,
pues aquí se delimita las funciones que se le concede a la agencia, así pues las personas responden
por los actos que realicen por fuera de las atribuciones legales que les otorgo la compañía
aseguradora, y si se sale de ellas, la agencia responde hasta con su propio patrimonio. Aquí los
problemas relacionados también se resuelven a la luz del mandato aparente, pues ellos no pueden
amparar riesgos, no pueden expedir pólizas. Las agencias representa a las compañías
aseguradoras para (según el estatuto financiero) (facultades mínimas) (opera frente al silencio de
los extremos de la relación negocial):
1. Promover la celebración de negocios jurídicos de seguros (no formular ofertas). Cuando el
contrato era solemne a nadie le importaba hacer una distinción entre promover y ofertar
pues eran sinónimos. Hoy si es importante, pues si se ofrece y tiene los elementos
esenciales de contrato y se acepta, hay contrato. Cuando se promueve no, pues el
tomador tendrá que negociar con el asegurador.
2. Inspeccionar riesgos.
3. Recaudar primas.
4. Intervenir en salvamentos.
Las agencias también son comerciantes ósea tiene que cumplir con la obligación de registrarse
ante la cámara de comercio. Los contratos no se registran ante la cámara de comercio y por eso
también tenemos el problema de la inoponibilidad.
En la época de la apertura económica existieron las agencias que eran como las sucursales de las
compañías aseguradoras, pues a ellas se les pagaba todo, se les ponía todo, lo único que hacían
era cobrar y ya, entonces las compañías aseguradoras decidieron acabar con esa vagabundería ,
pero había un gran problema, el código civil regula este tipo de contratos de agencia comerciales,
pues a la terminación del contrato con justa o sin justa causa el contratante debe pagar lo que se
llamaba la prima comercial que es el promedio de comisiones de venta del último año, entonces al
tratar de terminarlas se tenía el miedo de que se asimilara estas agencias a las agencias
comerciales y se tuviera que pagara la prima comercial. Ver laudo arbitral de Ramón Eduardo
Madriñan de la Torre, es un caso con Mapfre del desmonte de una agencia comercial. Es muy
importante porque en ese caso el Dr. Madriñan hace un análisis comparativo de las características
de la agencia comercial y de las características de la agencia colocadora de seguros para
diferenciarla, y concluir que existe diferencia y por ende no hay lugar al pago de la cesantía
comercial de las agencias comerciales. Laudo arbitral Julio 13 de 1999.
Otra figura jurídica para la colocación de pólizas de seguros y es el agente que es una persona
natural, y hay dos tipos de agentes, y son los agentes dependientes, vinculados con un contrato
de trabajo a la entidad aseguradora y está pactada la exclusividad, y es de las pocas excepciones
con la remuneración del salario mínimo y no tienen salario mínimo porque la labor que ellos
realizan es una labor de resultado ósea si produce mucho pues gana mucho, pero si no produce
nada pues no gana nada, además no hay una jornada laboral ósea no cumplen un horario pues
como fuerza de venta debe estar en la calle visitando a sus clientes. Otro agentes es el agente
independiente está vinculado a la compañía aseguradora a través de un contrato de naturaleza
mercantil que no es un contrato de agencia comercial, sino un contrato de agente colocador de
seguros.
Dentro del concepto de parte no está el ajustador este tampoco es parte del contrato de seguros
el aparece en el momento que se realiza el riesgo asegurado dentro del contrato y su función es
investigar las causas de la perdida. Esta no es una figura regulada en nuestro país. El ajustador
debe investigar, debe ser imparcial, estable causas y consecuencias y en el informe de alguna
manera determinar si esas causas si fueron cubiertas por la póliza pero en realidad no lo contrata
para que le diga si debe o no pagar. En la legislación Española se estipulaba que el ajustador
intervenía en el contrato de seguros en la etapa precontractual y que también podía participar en
la realización del riesgo asegurado al interior del contrato. En una tesis de maestría, la Dra.
Exponía que el ajustador no podía ser participe en la etapa precontractual y la del siniestro, pues
es en la realización del riesgo donde la compañía aseguradora se da cuenta de todos los errores
que cometió en el análisis y suscripción del riesgo, y pues si el ajustador participa en la etapa del
siniestro pues el ajustador va a esconder las falencias que se presentaron en el proceso de
asesoría. Hoy en día en la legislación Española los ajustadores no pueden participar en la etapa
precontractual fungiendo como intermediarios de seguros ellos solo aparecen en la hora de
realización del riesgo asegurado al interior del contrato. En esa legislación también había una
clasificación de los ajustadores que podían ser públicos (para siniestros del sector estatal),
privados (para siniestros del sector privado), podían ser también dependientes o independientes.
Hay también se podía constar que el ajustador fuera contratado por la aseguradora, pero no
constaba que fuera posible que fuera contratado por el asegurado y si lo hacía, pues debía pagar
el costo de ese servicio. Pasaba en esa época respecto de la práctica del ajuste, que el asegurador
nombraba al ajustador este se desplazaba al sitio del siniestro para verificar a cuanto podía
ascender, este es un momento muy importante porque el segurador tiene que hacer la reserva lo
más ajustada posible. También existía en ese momento un documento que se llamaba convenio de
ajuste, en papelería del ajustador, el cual firmaba el tomador y mal entendía que ese era el
convenio del pago, y allí surgió un problema pues no se comprendía si el ajustador era
representante de la aseguradora o no. Carlos Ignacio Jaramillo en un artículo denoto que la
naturaleza del ajustador era la de un arrendatario de servicios de profesionales, y lo que quería
concluir era que los efectos del ajustador no obligaba a los extremos de la relación negocial, y que
lo que el emitía era solo un concepto y podía ser aceptado o no por el asegurador, o aceptado o
rechazado por el asegurado, aceptado por el juez, rechazado por el juez, puede ser aceptado o
rechazado por cualquiera de los interesados. Sin embargo cuando Carlos Ignacio lo escribió,
surgieron dudas respecto de si el ajustador era o no representante de algunas actuaciones del
asegurador, por ejemplo cuando participa en las labores del salvamento, ahí el asegurador no
puede alegar que no le dieron aviso del siniestro y le causaron perjuicios con eso, el ajustador está
recibiendo los documentos donde el tomador demuestra la ocurrencia del siniestro y la cuantía de
la perdida, y si bien no tiene representación, cuando recibe los papeles esta de alguna manera
representando la compañía aseguradora, y hay jurisprudencia que dice que desde cuando el
ajustador recibe los documentos desde ahí comienza a correr los términos para pagar. Ahí se
fueron en contra de la tesis de que el ajustador no tiene representación, pues en algunas
actuaciones si la tiene. Hernán Fabio López dice que el contrato que impone el ajustador es un
informe confidencial lo cual no es correcto a la luz de los documentos dotados de esa
confidencialidad, y es confidencial a la luz del contrato de que la aseguradora realizo con el
ajustador donde le exige la confidencialidad de ese informe. Así mismo si el pago es objetado, y las
razones por las cuales se objeta el pago está contenido en el informe del ajustador, entonces si se
debería dejar ver ese informe para revisar las razones de la objeción, y es porque el asegurador
debe demostrar las causas por las cuales se exonera de responsabilidad del pago de la
indemnización. Hoy las firmas de ajuste ya no hacen ese convenio de ajuste, hacen el informe y un
documento que se llama solicitud de pago de la indemnización en papelería del asegurado para
formular la reclamación a la aseguradora. Si el tomador los entrega ordenados y bien sustentados,
ahí comienza el computo del tiempo para pagar. La única norma parecida que regula el ajuste es la
norma que regula el principio indemnizatorio, que no regula el ajustador pero dice que el principio
de indemnización comprende el daño emergente, el lucro cesante, pero el ajuste de la
indemnización debe hacerse teniendo en cuenta lo preceptuado en la norma del código del
comercio, y ahí es cuando el asegurador tiene la obligación de verificar si en realidad el monto de
la indemnización se ajusta a la realidad. El asegurado puede pedir el cambio del ajustador. Hay
momentos en los cuales el asegurado si se pueden negar a que participe el ajustador, y es cuando
ese ajustador debe entrar a mirar documentos que están dotados de reserva para el asegurado, y
no está obligado a hacerlo. Con los demás documentos no, pues si los oculta se puede pensar que
el asegurado tiene cosas que ocultar al asegurador y eso daña la relación de confianza que debe
existir en entre las partes del contrato de seguros.
Obligación condicional: este es uno de los elementos esenciales del contrato de seguros regulados
en el art 1045 del código del comercio, son cuatro y no pueden faltar, porque si faltan me dice la
ley que es causal de inexistencia art 1501 del código civil en concordancia con el 995 del código de
comercio y a la luz de las normas particulares del contrato de seguro cuando falta uno de los
elementos del contrato de seguro es causal de ineficacia, ósea no produce efectos jurídicos, tiene
ineficacia de pleno derecho y la declaratorias de ineficacia de pleno derecho no necesitan
declaración judicial, pero este concepto es muy académico pues si las partes no se ponen de
acuerdo en todo caso debe ir donde un juez para que declare la existencia o no de los elementos
esenciales del contrato de seguros, y las consecuencias que derivan de la falta.
Entonces este elemento se llama obligación a cargo del asegurador, pero se conoce como
obligación condicional, a la luz del derecho eso quiere decir que el nacimiento de la obligación
depende surgimiento de la condición, y la condición que produce el nacimiento es la realización
del riesgo asegurado, es decir el siniestro. Es decir, si el asegurador le dio perdidas parciales y
totales por daños y no perdidas parciales y totales por hurto y le roban el espejo del carro, pues si
se sufre una perdida que afecta el patrimonio del asegurado, y si se configuran todos los demás
elementos esenciales del contrato de seguros pero no surgió la obligación, pues el seguro tiene
límites cuantitativos y cualitativos, y el asegurador no le había ese amparo. Lo que da origen a la
obligación del asegurador es la realización del riesgo asegurado, entonces para determinar y
estructurar las coberturas existen dos maneras, una es las coberturas todo riesgo y la de riesgos
nombrados, así pues en la cobertura todo riesgo se ampara todo lo no expresamente excluido, y
hay que ver el alcance de la cobertura no a la luz del amparo sino de las exclusiones, estas
coberturas todo riesgo no son de la apetencia de los aseguradores pues entrar a dilucidar todos
los eventos que no se quiere cubrir es muy difícil. En la ley hay obligación de operar coberturas
todo riesgo en los seguros de transporte, pero el segurador no responde por las demoras en el
viaje ni los riesgos que hayan sido excluidos en el contrato. Las de riesgos nombrados es donde las
compañías definen los riesgos asegurados, y el hecho debe encajar dentro del amparo de la
cobertura, y si no encaja pues no hay cobertura. Aquí no encajan las exclusiones, hay instrucciones
para la definición del amparo y si el hecho cabe dentro de la definición del amparo, entonces hay
cobertura. Así pues cuando se realiza el riesgo asegurado nace la obligación condicional de pagar a
cargo del asegurador y se puede solicitar el pago de la indemnización, claro está demostrando la
ocurrencia y la cuantía. Desde la perspectiva procesal el concepto de exigibilidad también tiene un
alcance distinto, pues sirve para los aspectos relacionados para poder distinguir si para el cobro de
la obligación incumplida se puede acudir a un proceso ordinario (es un proceso en el cual no se
tiene clara la existencia del derecho (hoy llamado en el nuevo código de procedimiento proceso
declarativo) y por eso debe acudir a un proceso declarativo, que el juez declare que tiene ese
derecho, y una vez declare que tiene ese derecho, condénelo a pagar esa indemnización. No se
tiene el derecho cierto y se debe acudir a un proceso más largo) o a un proceso ejecutivo (cuando
en el derecho procesal colombiano las obligaciones son claras, expresas y exigibles, aquí se
presume que el derecho existe. El merito ejecutivo de la póliza de seguros genera una ficción,
porque se asume que el derecho si existiera pero es discutido, pues se le da un tiempo para que
pague y se le sanciona con un merito ejecutivo, pero no es que se tenga ahí un derecho cierto. Es
un proceso ejecutivo con excepciones, que es una contestación de la demanda que formula el
demandado. Es lo mismo que un proceso ordinario pero no tiene casación pues no van a la
instancia de la corte suprema de justicia. El ejecutivo sirve para solicitar medidas cautelares de
embargo y secuestro), en la regla genera decimos que el nacimiento se confunde con la
exigibilidad, y desde la perspectiva sustantiva una vez que se realiza el riesgo asegurado al interior
del contrato, no solo nace sino que se le puede exigir la obligación a la aseguradora, pero debe
probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía, porque si no ¿como hace el asegurador para
pagar?...el valor asegurado no es una tasación anticipada de un perjuicio, en el valor asegurado yo
tengo que probar el perjuicio dentro del proceso, y por eso los seguros se rigen por el principio
indemnizatorio y por eso es que existen dos extremos que limitan la obligación a cargo del
asegurador, el valor asegurado y el valor asegurable, que no son conceptos iguales.
Entonces se le puede exigir al asegurador el pago de la obligación judicialmente una vez que nace,
pero si no se ha probado la ocurrencia y la cuantía pues va a tener que ir a un proceso declarativo,
no va a poder acudir a un proceso ejecutivo.
La exigibilidad desde la perspectiva de seguros, digamos que la obligación, nace y se le puede
exigir al asegurador pero desde una perspectiva sustantiva. No estamos viendo el concepto de la
posibilidad desde perspectiva procedimental que le permite en un momento determinado acudir a
un proceso ejecutivo o a un proceso declarativo. Ahora vamos a ver la función que le genera el
legislador al contrato de mutuo.
Hay muchas obligaciones que nacen de momento y que hace exigible pero con posterioridad pero
ya para los efectos relacionados con el merito ejecutivo del cobro de la obligación, por ejemplo un
contrato de mutuo, un préstamo de dinero, ¿cuando nace la obligación?, cuando el banco
desembolsa el dinero, pero se hace exigible, cuando incumple con la obligación, cuando no paga
dentro del plazo concedido, entonces ahí como obligación se torno exigible entonces da merito
ejecutivo para el cobro de la obligación. Ojo con el concepto de exigible y exigibilidad pues tiene
una connotación de carácter sustantivo y procedimental. En el estricto rigor se le puede exigir el
pago de la indemnización a través de un proceso declarativo cuando ocurre la realización del
riesgo asegurado al interior del contrato (y se puede reclamar extrajudicialmente o ir a pleito) y lo
único que tiene que hacer dentro del proceso es probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de
la perdida, el problema es que al asegurador no lo van a condenar (al asegurador) a sanciones por
mora porque como no le reclamo ni le probo extrajudicialmente el derecho, pues no hay sanción
por mora porque no está en mora por pagar, y tampoco va haber la otra sanción por mora que es
la posibilidad de iniciar un proceso ejecutivo, porque no le ha probado la ocurrencia del siniestro
ni la cuantía de la perdida. Importante tener en cuenta que cuando nace la obligación del
asegurador, es decir cuando se realiza el riesgo asegurado al interior del contrato, no solamente
nace la obligación del asegurador de pagara la indemnización, pues el asegurado tiene muchos
deberes, deberes que se llaman cargas, hay una categoría de deberes que no son en estricto rigor
obligaciones porque no se pueden exigir judicialmente, las obligaciones son las que se pueden
cobrarse en la vía judicial, las cargas son deberes se deben cumplir pero el cumplimiento no se
puede exigir judicialmente, pero si se incumple con la carga eso va a tener un efecto en los efectos
finales del contrato, ósea cuando se incumple con un deber va a tener efecto en la eficacia final
del contrato, el contrato no va a producir los efectos que esta llamados a producir y esos
fenómenos se van a estudiar en el capítulo de causales de inoperancia del contrato de seguro.
Para el caso, la obligación condicional del asegurador, cuando el asegurado incumple con los
deberes que le incumben en caso de siniestro, pues aplicamos el art 1078 del código de comercio,
que dice que cuando el asegurado incumple con los deberes que le incumben en caso de siniestro,
el asegurador puede deducir de la indemnización el monto de los perjuicios que se ocasionen con
el perjuicio de ese incumplimiento. Ojo esta norma es la que dice que todos los eventos de mala fe
originan para el asegurador la posibilidad de retener la prima a titulo de pena, la mala fe del
asegurado o del beneficiario en el proceso de reclamación legitima al asegurador, no solo legitima
para deducir del monto de la indemnización el monto de los perjuicios por el incumplimiento, sino
que también puede perder la indemnización, perdida del derecho a la indemnización, además de
retener la prima. Entonces uno es que puede deducir perjuicios, el otro es que si obro de mala fe
entonces la causal de inoperancia que se consolida es perdida de la indemnización, y cuando hay
mala fe además de perder el derecho a la indemnización también puede retener la prima a titulo
de pena. Pero la mala fe acarrea la pérdida del derecho a la indemnización. ¿Cuál es la causa de
inoperancia que se genera cuando el asegurado obra de mala fe?: perdida de indemnización. ¿Qué
pasa si el asegurado incumple con los deberes que la ley consagra en su cabeza en caso de
siniestro?: que el asegurador puede deducir del valor de la indemnización el monto de los
perjuicios que se ocasionen con esa conducta. No se deducen automáticamente, pues el único
evento en que eso sucede es cuando el asegurado está de acuerdo con los perjuicios que el
asegurador le reclama, si no está de acuerdo el asegurado entonces el asegurador tendrá que irse
a un proceso para que le pague los perjuicios o que lleguen a otro método de conciliación como un
amigable componedor, o simplemente poner en cabeza de un tercero la manera de
indemnización. Pero el punto es que ese debito no es automático.
Hay otra norma, son dos normas distintas la del 1078 y la 1097, el asegurado no podrá renunciar a
la subrogación frente a terceros y su incumplimiento acarreara la pérdida del derecho a la
indemnización. Aquí ya estamos entrando en el tema de las categorías. ¿Qué le acarrea la pérdida
del derecho de la indemnización?: mala fe, esa es la causal de inoperancia que se consolida.
También acarrea la perdida de ese derecho, la renuncia al ejercicio del derecho de la subrogación.
Aquí estamos conceptualizando las causales de inoperancia. Si el asegurado no cumple con los
deberes del siniestro, la causal de inoperancia que se consolida se llama una reducción
proporcional de la indemnización porque el asegurador puede deducir los perjuicios que le
ocasione con el incumplimiento de los deberes, pero si hay mala fe o si se renuncia al derecho a la
indemnización la causal de inoperancia que se consolida es la pérdida del derecho a la
indemnización, que es lo que en el lenguaje de la doctrina se conoce como caducidad, y la
caducidad es un modo de extinguir las obligaciones, la caducidad se parece en esa definición a la
prescripción, y la prescripción también es un modo de la extinción de las obligaciones. Pero la
caducidad y la prescripción son distintas, se parecen en que se debe ejercitar una conducta en
determinado lapso, y si no se ejercita la conducta en ese determinado lapso, precluye la
posibilidad de hacer efectivo ese derecho, pero la caducidad como fenómenos que extingue las
obligaciones, se diferencia de la prescripción en que (hablando en la regla general del derecho) en
que la caducidad afecta la acción, enerva la acción, y como enerva la posibilidad de accionar es
una oportunidad para el juez conmine al deudor a cumplir con la obligación, y como lo que afecta
es la acción (la posibilidad de accionar)el juez la puede declara de oficio, las partes no
necesariamente la pueden alegar, el juez la puede declarar de oficio, al paso que la prescripción,
que también es un fenómeno que extingue las obligaciones por el no ejercicio de una determinada
conducta en un tiempo, la prescripción es irrenunciable, y para que el juez declare la prescripción
esta debe ser alega por la parte dentro del proceso, las dos se parecen porque las dos un modo de
la extinción de las obligaciones , la prescripción extingue las obligaciones al paso que la caducidad
extingue la acción, y aquí está la gran diferencia, la una tiene un carácter procesal y la otra más un
carácter sustancial. Es bueno precisar en este tema porque se va a encontrar que la pérdida del
derecho a la indemnización es denominada por la doctrina como una caducidad, es una mal
llamada caducidad porque no es de las caducidades que pueda ser declarada de oficio por el juez.
Es bueno no confundir en algún momento con estos conceptos.
Entonces, cuando nace la obligación del asegurador también surgen muchos deberes para el
asegurado, cuales son los deberes que tiene el asegurado:
1. Art 1074 del código del comercio, y es el de evitar la propagación de la perdida, y es tan
importante este deber que es uno de los eventos que se estudian en el derecho de
seguros como que el asegurador paga aun por encima de las normas que regulan el
importe de la indemnización los gastos razonables en que se incurra para evitar la
propagación de la perdida, aquí no hay límites como en Italia donde se limita a un 10% o
un 20 %, aquí el límite es la razonabilidad del gasto, aquí lo importante es que los gastos
sean razonables, entonces se nos da un concepto muy subjetivo de dilucidar porque es
algo así como que no valga mas el collar que el perro, pues si tomar la medidas del
salvamento valen lo mismo como si fuera una indemnización total pues no se incurre en
gastos de salvamento. Todos estos problemas se pueden solucionar contractualmente,
poniendo los límites cualitativos. En un seguro de RC por contaminación ambiental se
debe distinguir entre los gastos para evitar la propagación de la perdida y los gastos para
evitar la pérdida (laudo Dr. Hilda liberty Osensa), este está regido por las normas
ambientales que regulan la responsabilidad medioambiental y en la póliza de RC
medioambiental su función de la RC no es solo reparadora pues también es una función de
carácter preventivo y tanto el contrato de reaseguro como el de seguro obligaban a
Osensa a tomar las medidas para evitar la propagación de la perdida aun en el evento de
un inminente peligro, pues la función de la RC es preventiva. La terna arbitral fallo a favor
de Osensa para que Liberty pagar los gastos. Según los conocedores de seguros solo en
daños se debe pagar los gastos para evitar la propagación del siniestro, según el laudo
también en RC aun en el evento de un inminente peligro, es decir no se necesita haber
causado un daño para tomar la medida de la propagación de la perdida y eso va muy en
 consonancia con las teorías del Dr. Juan Carlos Henao quien defiende que si evidencia un
peligro pues de allí emana una responsabilidad. En este caso se tomo por el tipo de
legislación que regia la póliza de RC, y son las normas de responsabilidad medioambiental,
no era una póliza de RC general, y en la responsabilidad medioambiental la RC tiene una
función preventiva no estás simplemente vista como un instrumento de carácter
reparador entonces se tiene que evitar la causación del daño. No se debe ampliar el plazo
para dar aviso del siniestro, pues ello de alguna manera evita que el asegurador se
inmiscuya en los eventos que suceden en el siniestro y tome las medidas de salvamento y
las que procuran la propagación de la perdida, y pues si aparece el asegurador 3 o 4
meses después ahí es cuando se presentan los problemas. El asegurador y asegurado
deben participar en las medidas para evitar la propagación de la perdida, si se evita la
discusión de si los gastos fueron o no razonables. Esta discusión también se ha tocado en
la avería gruesa, pues cuando hay una situación en el mar el capitán toma la decisión de
desechar mercancía para así estabilizar la nave y evitar un problema peor, por eso es que
es más caro transportar en cubierta que en las bodegas. En este caso todos deben
contribuir al pago de la indemnización de la persona que perdió la mercancía por avería
gruesa. Pero algunos capitanes disfrazan la reparación de la nave con la avería gruesa. Una
vez que el asegurado evita la propagación de la perdida, casi que simultaneo:
2. Debe dar aviso de la ocurrencia del siniestro dentro de los tres días siguientes a la fecha
que lo haya conocido. Esta norma es una norma dispositiva y seminperativa (se puede
modificar), pues la norma dice que este término podrá ampliarse mas no reducirse por las
partes, solo en contaminación ambiental hay obligación de dar aviso inmediato porque la
ley de contaminación ambiental así lo señala, y si no lo hace el asegurador puede deducir
de la indemnización el monto de los perjuicios que se causen por el incumplimiento de esa
obligación, en la práctica hay una reducción proporcional de la indemnización (esa es la
causal de inoperancia), y si hay renuncia al derecho de la subrogación, hay perdida de la
indemnización. Ojo que con la subrogación hay dos normas una que acarrea disminución
proporcional de la indemnización cuando no hace todo lo que este a su alcance para que
el asegurador efectué su derecho a la subrogación se aplica el 1078, y otro es cuando
renuncia y pierde todo el derecho a la indemnización. Hay dos figuras de subrogación, la
personal y la real, el artículo 1096 dice sobre la subrogación personal dice que el
asegurador que paga ( y aquí debemos ver una cosa que en derecho se llama “estructura
de la relación obligacional”, que dice que siempre tenemos un deudor y un acreedor, en el
caso del contrato de seguros tenemos un deudor que es la CIA de aseguradora, que obliga
a pagar cuando se realizar el riesgo asegurado, a un asegurado o beneficiario, acreedor, y
están relacionados por un contrato de seguros) la indemnización se subroga en los
derechos que tiene el asegurado con un tercero responsable del siniestro, y es un tercero
porque ese señor no participa en la celebración del contrato de seguros, entonces cuando
el asegurador paga la indemnización al asegurado, ocupa el lugar del acreedor y le cobra al
tercero responsable. Existía en antiguo código civil la póliza de RC con amparo de caso
fortuito y….y la subrogación no estaba taxativa, pero podía decirse que existen dos tipos
de subrogación, la legal y la convencional, la legal la que expresa la norma, la convencional
que es la que pactan las partes, pero había un problema y es que para que se pueda
ejercer la subrogación convencional por una cosa sencilla y es que para que se pueda
pactar por convención la subrogación se requiere estar pagando una deuda ajena y
cuando el asegurador paga una deuda no está pagando una deuda ajena, pues está
pagando una deuda propia que deriva de ese contrato de seguros, entonces por eso no se
podía convencionalmente pactar la subrogación. Entonces las compañías aseguradoras lo
que hacían era acudir a la figura de la acepción, que podía ser parcial o total, si se limita a
parcial es porque así lo había pactado en el contrato de acepción, pero si no decían nada
podía cobrar toda la deuda incluidos los gastos, y se enriquecía el asegurador
injustamente. Entonces el legislador con el código del comercio de 1971 evalúa dejar la
subrogación en cabeza del asegurador, y tuvo en cuenta tres razones legislativas: 1. El
principio indemnizatorio, los seguros no se pueden constituir en una fuente de
enriquecimiento injusto pues el asegurado podía cobrar el monto del siniestro al
asegurador y luego ir también a cobrar de nuevo al causante del daño y allí se rompía con
el principio indemnizatorio. 2. Le permite subrogarse contra la persona negligente, pues
con la subrogación en cabeza del asegurador, el asegurado podía no tener el debido
cuidado de sus obligaciones con las mercancías por ejemplo en el seguro de transporte. Y
3. Tiene que ver con la estructura de la tarifa, cuando la vimos nos dimos cuenta que hay
una proporción de la prima que se destina a asumir el riesgo puro y otro a asumir gastos,
entonces cuando el asegurador recupera el pago pues baja la siniestralidad y con ello
ofrecer tarifas más benéficas a los consumidores. Entonces estas fueron las tres razones
 de política legislativas para tomar la decisión de dejar en cabeza del asegurador la
subrogación.
En la regla general el asegurado le da el aviso al asegurador dentro de los tres días
siguientes, el asegurado designa un ajustador y este a su vez desplaza y muchas veces es el
que toma la decisión respecto del salvamento, entonces como puede hacer el asegurador
para decir que el ajustador que participo en ese proceso de salvamento, que las
actuaciones no obligan al asegurador, si la norma dice que el asegurador no puede
alegarle el retardo o la omisión si dentro del mismo plazo interviene en las operaciones de
salvamento o de comprobación del siniestro. Por eso la corte suprema de justicia ha
empezado a acoger la tesis de que cuando se le entrega papeles al ajustador está
corriendo el plazo para el pago de la indemnización. Como hace para desconocer esos
gastos en los cuales incurrió el asegurado cuando fueron sugeridos por el ajustador que el
mismo asegurador envió. De todas las figuras que se analizaron para identificar a cual se
parece más el ajustador la que más se parece es el perito.
3. También hay la obligación de informar de la coexistencia de seguros al momento del
reclamo y debe decir suma asegura y el nombre del asegurador donde tiene contratada
esa indemnización, y esta es otra causal de pérdida de la indemnización que tiene que ver
con la mala fe. La inobservancia maliciosa de la obligación, se tiene que probar la mala fe,
acarrea la pérdida del derecho de la prestación asegurada, que es lo que la doctrina
denomina caducidad, mal llamada caducidad, que como no ejerce una conducta en un
determinado tiempo, pierde el derecho, en eso se parecen pero se diferencia de las
caducidades porque no es de las que deban ser declaradas de oficio, tiene que alegar la
mala fe y además probarla.
La regla general dice que no hay la obligación de informar de la coexistencia de seguros en
los seguros de personas, lo cual es mentira porque si se debe notificar la coexistencia ya
que, a pesar de no existir el concepto de valor asegurable (si el de valor asegurado) porque
la vida humana es un imponderable, y cuando la persona muere no tiene que probarse
cuanto valía la vida de esa persona. Las razones de dar aviso de la coexistencia en los
seguros de vida, son dos, 1. Deriva del principio de la buena fe, y 2. Deriva de que la
circunstancia de que esa norma está incorporada en una sección en la que se regulan los
principios legales que se aplican a los seguros terrestres, entonces mientras los seguros
sean terrestres se tiene la obligación de informar de la coexistencia de seguros en los
 seguros de personas o en vida, y el único evento que exoneraría de dar el aviso es cuando
el seguro de vida no es terrestre sino aéreo, por ejemplo.
Entonces cuando nace la obligación del asegurador no solamente nace la obligación a cargo del
asegurador, sino también nacen muchos deberes para el asegurado: 1. Evitar la propagación de la
perdida, dar aviso del siniestro, dar aviso de los seguros coexistentes, y facilitarle al asegurador el
beneficio del derecho a la subrogación. Hay que reclamar, y el reclamo no es el aviso, el reclamo
es la solicitud de pago de una indemnización que se formula aparejada de los documentos que son
indispensables para probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la perdida, de contrario no
hay reclamo, sino aviso.

Grabación 4.

Los deberes que el asegurador radico en el tomador, se los puede exigir al asegurado o sus
beneficiarios cuando sean estos estén en condiciones de cumplirlos, a menos que el asegurado allá
renunciado a aplicar las consecuencias que derivan del incumplimiento de esos deberes.
A partir de la radicación completa del reclamo se inicia el computo del tiempo que tiene el
asegurador para pagar la indemnización, y vencido el termino se constituye en mora y cuando hay
mora las sanciones son muy gravosas para el asegurador. Son muy pocos los fenómenos jurídicos
que están sujetos a una normalidad probatorio, son muy pocos, el resto son libres. El nacimiento
se prueba con el registro civil de nacimiento, igual el matrimonio, la muerte con el certificado civil
de defunción, la propiedad de un bien inmueble se prueba con el registro del bien en la oficina de
instrumentos públicos, los bienes automotores con el registro ante la autoridad de transito, luego
son muy pocos los fenómenos jurídicos que están sujetos a una tarifa legal probatoria, entonces
cuando las Coas aseguradoras implementan un acápite para informar de los documentos
necesarios para formular la reclamación, eso es una orientación. El asegurado no tiene que
adjuntar plena prueba, a él le basta probar aun extrajudicialmente su derecho, entonces una vez
que el asegurado prueba la ocurrencia y la cuantía, lo que el asegurador debe hacer es cumplir con
la segunda parte del art 1075 ósea probar las circunstancias que lo exoneran de responsabilidad,
por ejemplo si no cumplió con una garantía. Aquí es cuando el ajustador entra a indagar los
hechos para determinar el asegurador con base en esos documentos las circunstancias que
pueden exonerarlo de responsabilidad, ósea el asegurado solo prueba el siniestro y no tiene que
probar que cumplió con la garantía, y ya sabemos que la garantía no es un cheque, una letra o un
pagare, la garantía “es (art 1061) una promesa en virtud de la cual el asegurado se compromete a
hacer o no hacer una determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual
afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho”, es decir se compromete a
contratar vigilancia, o dar vacaciones a sus empleados cada año, o es una promesa o
manifestación de una determinada circunstancia de hecho, y la garantía sea o no sustancial
respecto del riesgo debe cumplirse de forma estricta porque si la garantía no se cumple es una
causal de inoperancia del contrato de seguros, y cuando la garantía se incumple desde el
momento mismo de la celebración del contrato el contrato es anulable, queda viciado de nulidad
relativa, por el contrario si la garantía se incumple con posterioridad a la celebración del contrato
entonces la causal de inoperancia que se consolida es la terminación del contrato, y ojo porque
esa terminación es hacia futuro, lo pasado sigue vigente, y eso no impide que el asegurador pague
la indemnización, claro que el asegurador puede aplicar las sanciones pertinente por el
incumplimiento de la garantía. Si ha pasado cierto tiempo y el asegurado le ha entregado distintos
papeles sin probar la ocurrencia del siniestro, el asegurador puede responder objetando el
negocio probando que efectivamente el riesgo asegurado no se realizo, y además que la garantía
no se cumplió, como por ejemplo que el celador no salió de vacaciones, (cuando vimos los dos
regímenes de reserva cuando vimos el concepto de solvencia estática y solvencia dinámica, es que
hay unas reservas que son de primas y otras que son de siniestros, y si la persona realizo pero no
formalizo la reclamación está corriendo la prescripción y si esta se consolida pues no había lugar a
pagar, y hay unas reglas que están en el plan único de cuentas que de alguna manera regulan
como se deben manejar las reservas y las soluciones dependiendo de los ramos. El método para
hacer la reserva depende del quantum que haya realizado cuando se haya acercado al sitio del
siniestro y pueda calcular lo más cercano posible a la realidad de lo que posiblemente va a tener
que desembolsar, las reservas no se abren por el valor asegurado). Hay que tener claro que el
asegurador también tiene una carga de responsabilidad, una carga probatoria.
La mora: (cuando hay mora, sanción) si hay mora, lo primero es merito ejecutivo de la póliza de
seguros, esto es una ficción que se creó el legislador que sanciona al asegurador que no contesto
rápidamente, es posible que ni siquiera se haya realizado el riesgo asegurado, es posible que
incluso se consolide una causal de responsabilidad que exonere eventualmente el pago, pero el
solo hecho de que no se pronuncie o guarde silencio el asegurador, pues el legislador le impone la
sanción. El legislador no le dice pague, le dice que se pronuncie dentro del plazo, el hecho de no
pronunciarse acarrea que la póliza preste merito ejecutivo, (y merito ejecutivo ya sabemos, hay
una diferencia entre un proceso ordinario y un proceso ejecutivo. En el ordinario el procedimiento
es más largo, no se tiene la posibilidad de solicitar medidas solicitar medidas previas de embargo y
secuestro justamente porque el derecho no es cierto, estamos discutiendo la existencia del
derecho y hay que pedirle al juez que declare la existencia del derecho y solamente cuando le
declaren la existencia que lo condenen a pagar y si no paga después de una sentencia en un
proceso ordinario ya a partir de ahí habrá intereses moratorios), entonces aquí el legislador
sanciona cuando no se objeta, y le dice que a pesar de no existir un derecho cierto el legislador
asume que si hay un derecho cierto y el asegurado le va a poder cobrar por la vía ejecutiva, en el
proceso ejecutivo no estamos discutiendo la existencia del derecho pues se supone que el derecho
es cierto y los asegurados pueden practicar las medidas de embargo y secuestro. Aquí las
posibilidades de excepcionar, que es oponerse (contestar una demanda) a las pretensiones del
demandante, son limitadas, no son las mismas excepciones que se pueden proponer en un
momento determinado en un proceso ordinario y además un proceso ejecutivo es igual que un
proceso ordinario pero sin casación es decir no se va a poder acudir a la instancia de la corte
suprema de justicia. A un proceso ejecutivo se puede acudir cuando se tiene el temor de que el
deudor se insolvente. Tal vez la única ventaja que tiene la iniciación de un proceso ejecutivo es
que si la entidad aseguradora esta ad portas de un proceso de liquidación forzosa o incurrieron en
una causal de disolución entonces en el proceso de liquidación de la entidad se pagan las deudas
ejecutivas se pagan con prelación (deudas con titulo ejecutivo). Antes iniciar un proceso ejecutivo
era gravísimo (veremos por que del análisis que se va hacer del art 1053): vamos a estudiar los dos
primeros numerales, la norma dice que la póliza de seguros prestara merito ejecutivo contra el
asegurador, por si sola (eso es carreta, por sí sola no, pues debería adjuntar el reclamo o la
constancia de que la aseguradora no contesto), en los siguientes casos:
1. En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo. Se sabe que los seguros
dotarles en general son seguros de sobrevivencia, ósea lo que nosotros conocemos
como seguros de vida en la regla general son seguros de muerte, los seguros dotales
son seguros de sobrevivencia porque la aseguradora le paga a los 59 años el valor
asegurado. Es un seguro sujeto a un determinado plazo y simplemente va con los
documentos cuando cumpla el plazo y reclama su seguro. No tiene que probar nada.
Entonces los dos primeros numerales prestan merito ejecutivo pero no porque haya
sido consagrado así de manera expresa en el código de comercio en el artículo 1053,
sino porque las normas generales del derecho dicen que las obligaciones clara,
 expresa, exigibles, que tenemos certeza que provienen del deudor son las que prestan
merito ejecutivo, ósea, es porque el plan que compro en la póliza dotal lo dice,
entonces ya sabemos que es clara, exigible, expresa y que proviene del deudor.
2. Es el relacionado con el cobro de los valores de cesión y de los valores de rescate, que
ya lo explico cuando vimos la naturaleza del riesgo en el seguro de vida que eran
creciente. Las aseguradoras manejan el concepto de prima nivelada en los seguros
ordinarios de vida donde cobran durante todo el periodo de vigencia la misma prima y
que por lo general esos contratos duran toda la vida. Hoy en día por los problemas de
las inversiones y de la garantía de rendimientos financieros en esos seguros que
también involucran el ahorro, entonces se encuentra que ya las aseguradoras no
expiden ese tipo de seguros con plazos que duren toda la vida sino que hacen
periodos quinquenales y cada cinco años cobran los reajustes de las primas. Hace
muchos años eran comunes esos seguros que acumulaban los valores de cesión y los
valores de rescate. Entonces no es porque el código de comercio dijo que prestaba
merito ejecutivo sino porque si se revisa el plan se va a dar cuenta que a lo largo de la
vigencia del plan se van acumulando valores de cesión y valores de rescate, que ya se
sabe que son valores que el asegurado paga de mas porque el asegurador nivela la
prima y lo que hace el asegurador con esos dineros que le pagan de mas es constituir
un fondo, lo pone a rentar y con el producto de la rentabilidad el asegurador
compensa los defectos en prima que le producen en los periodos subsiguientes al
momento de nivelación de la prima. Entonces no es porque el código de comercio lo
diga, sino porque el código de procedimiento civil regula que prestan merito ejecutivo
las obligaciones claras, expresa y actualmente exigibles.
3. En realidad nos interesa explicar es este numeral tercero, que dice que a póliza presta
merito ejecutivo si transcurre un mes contado a partir de de cuando el asegurado o
beneficiario o quien lo represente le entreguen al asegurador la reclamación
aparejada de los comprobantes (antes decía que según las condiciones de la
correspondiente póliza que son indispensables para acreditar los presupuestos del
1077, ocurrencia del siniestro y cuantía de la perdida) sin que dicha reclamación sea
objetada (antes decía de manera seria y fundada), presta merito ejecutivo. Si la
reclamación no hubiera sido objetada el reclamante deberá manifestar tal
circunstancia en la demanda. Las expresiones que aparecen en verde (en paréntesis)
 quedaron derogadas con el artículo 626 de la ley 1564 del año 2012 que es el nuevo
código general del proceso. Esto se debió a que si, por ejemplo, la condición era que
debía adjuntar el croquis de transito y no hubo croquis entonces si no lo adjunta ¿no
está probando la ocurrencia del siniestro?, no, pues se puede probar la ocurrencia del
siniestro con una foto, con testimonios, con los presupuestos de reparación. El
asegurado prueba aun extrajudicialmente su derecho, que la prueba es libre, que
solamente determinados fenómenos jurídicos están sujetos al cumplimiento de una
tarifa legal probatoria. Y la norma póliza presta merito ejecutivo si la reclamación no
fue objetada, antes decía que la objeción debía ser seria y debía ser fundamentada,
pero quedaron derogadas con la expedición del código general del proceso, porque
era un criterio subjetivo muy peligroso, pues podía parecer que el asegurador no
objeto de manera seria y fundada pero pues tuvo que mirar si fue seria y fundada.
Otra razón por la cual se enseña (la Dra. Hilda) que no se debe acudir a un proceso ejecutivo es
porque la norma dice que si la reclamación no ha sido objetada, el asegurado debe expresar esta
manifestación en la demanda y aquí hay un peligro muy grave, porque las manifestaciones que se
incorporan en el texto de la demanda se entienden rendidas bajo la gravedad del juramento,
entonces una vez que se practican las medidas de embargo y secuestro y se notifica al asegurador
para que proponga las excepciones y cuando contesta la primero que hace es aportar la carga de
la objeción e inmediatamente el juez compulsa copias para que investiguen al asegurador y a
abogado por fraude procesal, e investigan disciplinaria y procesalmente al abogado por haber
hecho una declaración que no era cierta. Además antes de la reforma de código de procedimiento
civil, incluso antes de la reforma del código general del proceso, cuando un juez consideraba que
el procedimiento para iniciar el cobro no era el procedimiento ejecutivo sino era un era un
declarativo ordinario, el juez tenía que proferir un fallo inhibitorio, ósea se inhibía porque no podía
pronunciarse a través de un proceso ejecutivo sino de un declarativo y ese fallo en el código de
procedimiento civil anteriores era una causal de ineficacia de interrupción de la prescripción, es
decir que con ese fallo tornaba ineficaz la interrupción de la prescripción, y cuando el asegurado
iba iniciar el proceso declarativo ya estaba prescrito y no podía cobrar. Es mucho mejor un
proceso declarativo, no es un proceso en expreso seguro. A partir del primero de octubre de 2012
entra a regir en vigor esta norma que suprime los acápites en verde (lo que están en paréntesis).
Ahora son dos eventos en los que la póliza presta merito ejecutivo:
 1. Cuando el asegurador no objeto dentro del plazo, es decir objeto en forma
extemporánea,
2. O cuando guarda silencio y definitivamente no objeto.
También es importante tener presente que de conformidad con el artículo 94 del código general
del proceso hay una nueva causal de interrupción de la prescripción y opera también para el
contrato de seguros, “el termino de prescripción se interrumpe con el requerimiento escrito
realizado al deudor directamente por el acreedor”, como el legislador no distingue no es dado al
intérprete distinguir, es decir que también aplica a las entidades aseguradoras y rige a partir del 1
de octubre del 2012, el reclamo interrumpe la prescripción y la interrumpe por una sola vez. Es
cuando se haga el reclamo, no el aviso, cuando pruebe la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la
perdida.
El plazo de que dispone el asegurador para pagar u objetar es de un mes, art 1080 del código de
comercio, que dice que el asegurador está obligado a pagar la indemnización dentro del mes
siguiente al fecha de que el asegurado acredite aun extrajudicialmente su derecho (ocurrencia y
cuantía). En la regla general el términos de que dispone para pagar es de un mes,
excepcionalmente el plazo se puede ampliar a 60 días, pues si bien no se trajo a la legislación
colombiana la teoría de los riesgos de masa y de los grandes riesgos, derechos de que se hubiera
podido ampliar el plazo para el pago de la indemnización en determinados seguros, se colige que
los fundamentos que tuvo el legislador para ampliar el plazo es que hay seguros en los cuales el
tomador tiene una gran capacidad de negociación, y por eso en los grandes riesgos que son
riesgos en los cuales el tomador es una persona jurídica, se trata de un seguro de daños, que
tenga un valor asegurado igual o superior a 15 mil salario mínimos MLV, es posible pactar la
ampliación del plazo de 1 mes a 60 días y pactar o convenir el monto de los intereses moratorios.

La otra consecuencia por la mora, además de que la póliza preste merito ejecutivo, es que el
asegurador tendrá que pagar, además de la obligación a su cargo, los intereses moratorios
(actualmente equivalen al monto del interés corriente aumentados en un 50%) o perjuicios, ojo
pues no se pueden acumular, ojo que por el proceso ejecutivo se puede cobrar interese no
perjuicios. Aquí otra razón para pensar bien como se inicia el proceso, pues si se observa que los
perjuicios son mayores que los intereses, pues es mejor por un proceso declarativo. Los perjuicios
hay que probarlos. Se puede pedir que declare la existencia del derecho y que de una vez lo
condene a pagar los perjuicios, y para probar los perjuicios sírvase señor practicar tales y tales
diligencias, entonces para el evento en que no se logre acreditar los perjuicios en el proceso se
puede pedir que lo condene a pagar los intereses moratorios, pero no se pueden acumular. Todo
esto es viable si el riesgo asegurado si se realizo, pues de lo contrario las pretensiones no van a
lugar. No se pueden cobrar perjuicios por la vía ejecutiva por no ser claras, expresa y exigibles.
Conforme a la ley 45 de 1993, si el asegurador no paga dentro del plazo de un mes el asegurado
podrá solicitar el pago en un proceso ejecutivo o un proceso ordinario declarativo. La Dra. Hilda
considera que es mejor iniciar un proceso declarativo que un ejecutivo.

La prescripción, es un tema que también se estudia en las causales de inoperancia del contrato de
seguros, es un fenómeno jurídico que se estudia como un modo de extinguir las obligaciones. Y la
prescripción tiene unas razones de orden público, pues cumple una función de racionalizar el
conflicto, de resolver los conflictos de manera pacífica y entonces para que haya certeza jurídica
en las relaciones es necesario otorgarle a las personas un plazo dentro del cual deben ejecutar sus
derechos para darle transparencia y seguridad jurídica a la dilaciones de la comunidad, porque si
no se contemplara un término dentro del cual se extinguen las obligaciones pues nunca se podrían
solucionar los conflictos, pues se podía pelear por mucho tiempo, es una necesidad de consolidar
las relaciones en el tiempo, de darle certeza jurídica y de darle seguridad a la convivencia pacífica
de la comunidad. La prescripción es un fenómeno jurídico que está regulado en el régimen general
del derecho, no en las normas especiales del seguro, y están reguladas en las normas generales del
derecho y están vistas como un modo de extinguir obligaciones o como un modo de adquirir
derechos. En esas normas generales del derecho cuando se mira como un modo de adquirir
derechos es la que se llama usucapión (manera de hacerse dominus, de hacerse titular de un
derecho de dominio) es decir que adquirir un derecho a través del fenómeno de prescripción , por
ejemplo si lleva mucho tiempo poseyendo un inmueble con ánimo de señor y dueño, entonces con
el tiempo le puede pedir al juez que le titule el inmueble, y vista como un modo de adquirir
derechos es que se clasifica en ordinaria y extraordinaria, ósea que la clasificación de
prescripción ordinaria y extraordinaria es propia de la prescripción vista como un modo de adquirir
derechos únicamente, y desde las normas generales del derecho, y no es propia de la prescripción
vista como un modo de extinguir obligaciones. Pero desde el derecho de seguros esto cambia,
pues aquí se rompe otra de las reglas generales del derecho (y ya vimos una, la regla de la
solidaridad en el coaseguro, pues en el coaseguro no hay solidaridad) en el régimen de la
prescripción pues la regla general dice que contra quien no puede accionar no debe correr la
prescripción, pero en el derecho de seguros el legislador quiso que la prescripción corriera aun en
contra de los que no pueden accionar, lo que pasa es que a las personas que no pueden accionar
se le aplica el régimen de prescripción extraordinaria. El inciso primero dice que la prescripción de
las acciones que se derivan del contrato de seguros, por las disposiciones que tienen al contrato,
este puede ser ordinario o extraordinario, (en el nuevo código general del proceso, las
obligaciones prescriben los derechos prescriben y las acciones caducan, y desde ahí se empezó a
establecer la diferencia entre la caducidad y la prescripción). El legislador quiso que el régimen de
prescripción regulado para el contrato de seguros que apliquen tanto a las obligaciones y derechos
que se derivan del contrato, como a las acciones que se derivan del contrato de seguros. La
prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros o la prescripción de las acciones
derivadas de las disposiciones que rigen al contrato, se deben aplicar las reglas de prescripción del
código del comercio del 1081. Entonces esta distinción es una distinción de ermision jurídica, que
tienen el siguiente alcance y lo que el legislador quiere probar es que hay unas que tienen su
fuente en el contrato, el contrato es ley para las partes, y otras que derivan de las normas que
rigen el contrato de seguros, como por ejemplo la acción de subrogación que deriva de la ley y no
del contrato pues el contrato no es el que dice que el asegurador se puede subrogar, no es la
convención que dice que el asegurador se puede subrogar (eso era antes). Hay unas que tienen su
fuente en el contrato y hay otras que tienen su fuente en la ley. Pero tal vez la distinción que está
haciendo el legislador va mas allá, porque ¿será que hay acciones no derivadas del contrato de
seguro, ni derivadas de las disposiciones que rigen al contrato, sino que más bien son acciones que
tienen su fuente en las normas generales del derecho?. Vamos a interpretar como aplicar la
norma. La prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros o las disposiciones que
rigen el contrato puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria correo contra un sujeto que el
legislador llamo interesado y el termino se computa a partir de un ingrediente de naturaleza
subjetiva que significa conocimiento o deber de conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción puede ser extraordinaria (5 años) y clarito lo dice el legislador que corre contra
toda clase de personas (aquí es cuando se ve al ruptura del derecho general que dice que contra
quien no puede accionar no puede correr la prescripción) ósea que corre la prescripción incluso
contra personas que no pueden accionar, pero se favorece con un tiempo adicional de 5 años a
partir del nacimiento del respectivo derecho. El hecho que da base a la acción es la realización del
riesgo asegurado, el siniestro, pero recordemos que el contrato es bilateral y genera obligaciones
para los extremos de la relación negocial, entonces si lo que pasa es que al asegurado no le
entregaron la póliza pues el hecho que da la base a la acción es la no entrega de la póliza en el
plazo o termino que consagra el legislador que es un término que se cuenta a partir de la fecha de
celebración del contrato, desde que se acuerdan elementos esenciales los términos esenciales del
contrato, a partir de ahí se cuenta con 15 días para entregar la póliza, y si no se la entregan el
asegurado tiene acción para exigir la entrega de la póliza. Entonces aquí el hecho que da base a la
acción no es el siniestro sino la no entrega de la póliza en el término. En la acción de nulidad
relativa por reticencia e inexactitud hubo discusiones con cual es el hecho que da base a la acción,
la doctrina estaba dividida, entonces unos argumentaban que el hecho que da base a la acción es
la declaración de asegurabilidad porque en esa declaración es donde se cumple esa omisión a la
información relacionada con el estado del riesgo, otros decían que (Dr. Hernán Fabio López) era el
siniestro porque en el siniestro es que el asegurador conoce que el asegurado fue reticente o
inexacto (conoce la historia clínica o los demás elementos de carácter probatorio). La corte
suprema no le dio la razón a ninguno de las dos doctrinas. Dijo que la base que da derecho a la
acción es la reticencia y la inexactitud pero esa reticencia e inexactitud tiene importancia solo si el
contrato de seguros se celebra, y por una ficción jurídica dijo que el hecho que da base a la acción,
en la nulidad relativa por reticencia e inexactitud, es por su puesto haber incurrido en reticencia
pero la celebración del contrato, entonces la prescripción se cuenta a partir del momento en que
el contrato se celebro, de manera que si no se conoció por parte de la aseguradora, se consolida la
prescripción en el termino de los 5 años y transcurridos esos 5 años la aseguradora no puede
alegar nada y esa es una de las sentencias importantes que hay que tener presente. La corte dijo
que en la acción de nulidad relativa por reticencia e inexactitud el hecho que da base a la acción
es por su puesto la reticencia y si el asegurador la conoce entonces a partir del conocimiento se
computa el tiempo de la prescripción ordinaria, pero si el asegurador nunca conoció la reticencia
y la inexactitud, le aplica el termino de la prescripción extraordinaria y la prescripción se cuenta
desde el momento en que nace el respectivo derecho, y dice la corte que el nacimiento del
respectivo derecho se produce en el momento de la celebración del contrato y no en el momento
del conocimiento de la reticencia y de la inexactitud. Entonces lo que se debe decir es que el
presupuesto para el cómputo del término de prescripción de la prescripción extraordinaria es un
presupuesto de carácter objetivo que se llama nacimiento del derecho. Los 5 años se cuenta a
partir de la realización del riesgo asegurado. Y los 2 años a partir de que conoció. Si conoce al
cuarto año, solo le queda 1 año antes de que prescriba, si conoce al segundo año entonces le
quedan los dos más el año que sobra de los 5 años. Si conoce un día antes de prescriba, ya no
puede hacer nada, pues siempre el máximo son 5 años. El asunto es un tema probatorio y es
probar que el interesado conoció o debió conocer el hecho que da base a la acción. El punto es
que en la acción de nulidad relativa por reticencia e inexactitud no era como decía el Dr. Hernán
Fabio López (que solo conoce en el momento del siniestro y a partir de ahí se le debía contar el
termino de prescripción de la acción de nulidad relativa por reticencia e inexactitud), sino que el
hecho que da base a la acción es la celebración del contrato, que es un ingrediente de carácter
objetivo, es que se está contando los 5 años. Ósea que si el asegurador nunca conoció y le
formulan una reclamación a los 6 años, el asegurador no puede alegar la prescripción.
La nulidad absoluta está regulada por las normas generales del derecho (hablan de objeto, causa
licita, etc., que son presupuestos de validez del negocio jurídico y que están reguladas por las
normas generales del derecho), pero resulta que hay un tipo de nulidad absoluta que está
regulado de manera particular en el código de comercio para el contrato de seguros, hay dos
eventos de nulidad absoluta (todo esto que estamos viendo tiene que ver con causales de
inoperancia). Una causal de nulidad absoluta es por ejemplo cuando se contrata un seguro de RC
para proteger una profesión que no es tutelada por el estado (no hay jurisprudencia respecto de
esta nulidad absoluta, entonces no se sabe si se debe aplicar las normas generales del derecho o
las normas particulares del código de comercio). Y hay otro evento de nulidad absoluta de un
seguro y es cuando se contrata un seguro sobre una vida sobre una persona absolutamente
incapaz. Está viciado de nulidad absoluta, y tampoco hay pronunciamiento jurisprudencial.
En la acción de nulidad relativa es una acción regulada por las normas generales del derecho pero
tiene unas causales de nulidad relativa aplicables a los seguros, y a esas causales especificas de
nulidad relativa ya hay pronunciamiento de la corte suprema de justicia que dice que hay que
aplicarle los términos de prescripción del código de comercio regulados por el contrato de
seguros, y es la sentencia de la que nos ha hablado la Dra. Hilda, en la cual hay un proceso del Dr.
Hernán Fabio López a quien le consultan con ocasión de un reclamo de un seguro de vida en el que
encuentran que han transcurrido más de 5 años de la celebración de contratos de seguros y le
consultan que se dieron cuenta en el momento del siniestro sobre la nulidad relativa por
reticencia e inexactitud y sustenta que el termino para contar la prescripción es partir del siniestro
porque allí es donde el asegurador conoció la nulidad relativa por reticencia e inexactitud, y la
corte se pronuncia y dice que no es así, que en la acción de nulidad relativa por reticencia e
inexactitud, si el asegurador no conoce ni debe conocer el hecho que da base a la acción, eso no
significa que si conoce a penas en el siniestro a partir de ese momento corra el termino de
prescripción, porque desde el momento en el que se hizo la declaración inexacta y reticente del
contrato y el contrato se celebro se está computando el termino de prescripción extraordinaria, de
manera que si a la aseguradora le formulan un reclamo después de 5 años ósea transcurrida la
prescripción extraordinaria, el asegurador ya no puede alegar la prescripción.
La acción de subrogación se le aplica el régimen de prescripción (Andrés Ordoñez) de la relación
original. Por ejemplo las del contrato de transporte, o las normas de prescripción de la relación
original. Hay una acción directa del asegurador en contra del transportador pero la prescripción
que la aseguradora le aplica no es la prescripción del contrato de seguro porque el transportador
no esa vinculado al asegurado a través del contrato de seguro, sino lo que pasa es que el
asegurador está ocupando la posición del acreedor original (el generador de la carga) y el acreedor
original está vinculado a ese deudor a través de de una relación que deriva de un contrato de
transporte, luego la aseguradora no le puede aplicar al transportador el régimen de prescripción
distinto, sino el que deriva del contrato de transporte. Entonces en la acción de subrogación el
régimen de prescripción que se aplica no es el del código de comercio colombiano sino el régimen
de prescripción de la relación original.
Los interesados en un contrato de seguros son, el tomador, el asegurador, el asegurado, el
beneficiario y los herederos del beneficiario.
Cuando el legislador dice, en la prescripción extraordinario, que esta corre contra toda clase de
personas, se refiere también al interesado que no conoció y aun en contra de las personas que no
pueden accionar como los incapaces.
Antes se decía que dentro del concepto de conocer o deber conocer también se incluía el hecho
de saber que se tenía una póliza de la cual era beneficiario. Hoy la corte excluyo ese concepto de
la póliza y el término de prescripción corre a partir de la realización del riesgo asegurado
únicamente.
Cuando se va a cobrar la obligación que está a cargo del asegurador, nacimiento del derecho es lo
mismo que el hecho que da base a la acción, que es la realización del riesgo asegurado, es decir
siniestro, porque va a cobrar la obligación a cargo del asegurador. Pero no siempre porque cuando
en la acción de nulidad relativa por reticencia e inexactitud el hecho que da base a la acción no es
el siniestro sino la reticencia que se cuenta a partir del momento de la celebración del contrato.
Hay unas acciones reguladas por las normas generales del derecho, entonces a esas que son
reguladas por las norma general del derecho hay que aplicarles el régimen de prescripción de la
regla generales del derecho, y no de la particular, porque en si la nulidad absoluta es una figura
jurídica regulada por las normas generales del derecho y lo mismo que la nulidad relativa, lo que
pasa es que hay evento de nulidad absoluta propios de contrato de seguros y eventos de nulidad
relativa también propios del contrato de seguros, y ya la corte ha dicho que en esos eventos de
nulidad relativa propios del contrato de seguros, como la nulidad relativa por reticencia e
inexactitud, aplicamos el termino de prescripción del contrato de seguros.
En el caso de la subrogación, ya se sabe que es una acción que se deriva del contrato de seguros
porque fue el legislador que la consagro, pues el criterio que aplica es distinto, porque el
asegurador está ocupando la posición del acreedor original entonces a ese deudor vinculado en la
acreencia original no se le puede aplicar un termino de prescripción distinto a la relación con la
que se vinculan deudor y acreedor, porque le estaría cambiando las reglas del juego y eso no se
puede hacer porque la prescripción es una norma de orden público, entonces es el asegurador que
debe someterse al régimen de prescripción de la relación original.
Interrupción y suspensión. A prescripción como fenómeno que extingue las obligaciones se puede
suspender y se puede interrumpir. La prescripción ordinaria se puede suspender o se puede
interrumpir. Se suspende en favor de los incapaces y en favor de las personas que no conocieron
ni debieron conocer el hecho que da base a la acción. Se suspende pero en todo caso le aplica la
prescripción extraordinaria. La prescripción también se puede interrumpir (020034)