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Derecho Administrativo II

Profesor Pablo Soto


2° semestre 2015

18/agosto

Unidad I: Actividad Material de la Administración de Estado

¿Por qué interviene la administración del Estado?

La administración tiene por objeto satisfacer necesidades públicas, pero ¿se requiere
una habilitación constitucional o legal para actuar? Tenemos la idea de justificación
jurídica para la actuación de la administración y esta se denomina título de
intervención. El Presidente tiene como título de intervención el gobierno y la
administración del Estado desde el punto de vista constitucional. El Estado interviene
mediante una ley y con cobertura determinada en la Constitución, pero ¿cuánto debe
intervenir? Desde la perspectiva de la autonomía, el Estado debe estar tan limitado como
sea posible porque cuando actúa puede vulnerar derechos. Desde la perspectiva de la
facilitación de las tareas u objetivos públicos, el Estado debe tener más facultades para
actuar y así cumplir con las necesidades sociales. ¿Hay un título para ello? El art. 5° inc.
2° CPR dice que el Estado debe respetar y promover los derechos. La administración no
debe solo estar pensada para auto-limitarse en cuanto al respeto de los derechos sino
también debe promover derechos y ello incluye, por ejemplo, derechos sociales. La idea
de la subsidiariedad implica una limitación de la administración del Estado pero es difícil
compatibilizar la subsidiariedad con la idea de promover. La subsidiariedad no está en
la Constitución, de hecho ella le da atribuciones a la administración para intervenir. No
debemos pensar en la administración solo como un ente que debe ser limitado porque
debe respetar derechos, también hay que pensar en ella como una organización capaz
de promover derechos en virtud de la misma cobertura constitucional.

Los estados administrativos modernos occidentales, desde los años ’40 en adelante, son
estados eudaimónicos, están pensados para proporcionar bienestar a sus ciudadanos. A
ello se refiere la cláusula del art. 1° CPR que consiste en que el Estado proporcione
condiciones para la mayor realización material y espiritual posible. Un Estado que no
entrega prestaciones mínimas en salud, vivienda, educación, etc., está en camino de ser
eudaimónico. Los estados eudaimónicos lo hacen en la medida de lo posible.

El Estado debe intentar mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. Ahora, desde
el punto de vista de la evolución del Estado se puede hacer un clasificación de las
distintas actividades que ha desarrollado:

a. Los primero que hizo la administración fue llevar a cabo una actividad de policía,
de redirigir la conducta de los administrados. Ej.: control de tránsito
b. Luego comenzó a llevar a cabo actividades de servicio público. Ej.: proveer
servicios educacionales, de salud
c. Comenzó a producir bienes y servicios. Ej.: en Chile, en los años ’40 en adelante,
se crearon empresas públicas para incentivar economía y producir rentas para el
Fisco
d. Actividad de fomento, de proporcionar incentivos para que las personas lleven a
cabo ciertas actividades valiosas desde el punto de vista público. Ej.: entregar
subsidios
e. Crisis del Estado social en finales de los ’70 y comienzos de los ’80. Actividad de
regulación, es decir, el Estado rearticula sus funciones tradicionales que dirigir la
conducta de los sujetos interviniendo directamente en ciertos mercados que
fueron creados por el mismo Estado o que originalmente eran actividades de
servicio público llevadas a cabo por el Estado y de las cuales el Estado se
desprendió por razones de eficiencia. Facultad de dictar normas para regular
ciertos mercados que originalmente pertenecían a la administración del Estado y
que al desprenderse de esas actividades, a cambio conserva la regulación sobre
las mismas. Este es el modelo de la Superintendencia, órgano regulador que
además puede aplicar sanciones. Los estados administrativos modernos, además
de eudaimónicos son estados reguladores.

Hay bases generales de la intervención administrativa. Hay reglas o principios que deben
respetarse para que la administración intervenga en el mundo.

La primera base es la legalidad. Pero no solo en el sentido de legalidad como vinculación


positiva, sino que ésta forma de legalidad es insuficiente para enfrentar los escenarios
constantemente cambiantes a los que se enfrenta la administración. Exigir que la
legalidad sea un parámetro donde todo esté expresamente establecido puede llevar a la
inoperancia de la administración y esta debe responder a problemas concretos, diarios,
cuya ocurrencia para el legislador muchas veces era imprevisible. Lo que necesitamos
de la administración es que actúe con una legalidad dotada de cierta flexibilidad
responsiva. Hay que pensar en las finalidades que persigue el legislador. En un sistema
moderno, la administración del Estado es intérprete e implementador básico del
legislador, éste no puede llevar a cabo por sí mismo la labor de implementación de sus
normas. Por eso es que la administración puede hacer evaluaciones de costo-beneficio,
puede determinar si su intervención produce mayores o menores beneficios que el costo
de intervenir.

Una segunda base que debe operar es la idea de proporcionalidad. Ahora, la hipótesis
es que el Estado debe intervenir lo menos posible para causar el menor daño posible. La
idea de proporcionalidad hay que pensarla, en la medida en que se puedan leer
finalidades del legislador, la actuación de la administración está autorizada.

Una tercera base es la idea de interés general. La administración siempre debe velar
por el bien común. Hay cobertura constitucional para eso.

20/agosto

Actividad de Ordenación/Policía

La finalidad primaria de la actividad de policía y ordenación es la conservación del orden


público, limitando el arbitrio o libertad de los administrados, corrigiendo su conducta.
Ahora, la cláusula de orden público como fundamento y finalidad de protección de la
administración es una cláusula abierta, vaga y que tiene contenidos que son cambiantes
en el tiempo. Lo que sí parece ser más o menos cierto es que el orden público se vincula
con ciertos principios y reglas que se consideran esenciales para una sociedad para un
determinado tiempo y lugar. Aquí tiene importancia la cláusula amplia del art. 24 CPR,
en cuanto señala que el Presidente tiene una habilitación constitucional de velar por el
orden público. Al Presidente y la administración del Estado que colabora con él la
Constitución le entregó una habilitación para restringir libertades a través de un concepto
que es vago y cambiante.

La administración no solo debe garantizar los derechos de quienes los ejercen sino de
todos. Es un Estado eudaimónico que propende al bienestar de todos los ciudadanos, no
solo de quienes los ejercen, esto porque es el representante del interés común.

La administración utiliza ciertos medios para llevar a cabo la actividad de policía,


ordenación y regulación:

1.- Técnicas de información: La administración debe poder recaudar información de


sus administrados o ciudadanos. Esto para poder llevar a cabo ciertas medidas o políticas
públicas. En ciertos casos, una técnica limitativa de derechos es solicitar información de
los administrados. Por ejemplo, en el ámbito tributario, todos aquellos que venden
productos deben tener un libro de compraventa para ver cuánto compra y vende ante
una eventual fiscalización. También hay ciertos deberes de comunicación. Como el deber
de sociedades reguladas por la Superintendencia de valores y seguros, preferentemente
empresas que tienen sus acciones en la bolsa, deben informar de ciertos hechos
esenciales para el mercado. Las sociedades anónimas abiertas que cotizan en bolsa
tienen el deber de informar. El deber de informar beneficia al mercado, ya que le permite
a los consumidores y competidores tomar decisiones informadas.

2.- Técnicas de comprobación: Se trata de que antes de que un administrado lleve a


cabo cierta actividad, la administración revisa si satisface ciertos requisitos para hacerlo.

3.- Técnicas de autorización: Una vez satisfecho los requisitos, es decir, comprobados
los requisitos, se dicta un acto administrativo autorizatorio para que el particular lleve a
cabo la actividad que pretende ejecutar. En la medida que el particular satisfaga ciertas
normas jurídicas que están pensadas para proteger el interés general. En esta técnica
se encuentran las autorizaciones para las marchas, los permisos de edificación, etc.

Se puede distinguir entre dos clases de autorizaciones:

i. Autorizaciones reguladas: Implica que existe una seria de requisitos que se


encuentran establecidos en disposiciones jurídicas que si el administrado
satisface la administración inmediatamente debe prestar su autorización. Ej.:
permiso de edificación
ii. Autorizaciones no reguladas: Dependen en algún aspecto al menos de la
discrecionalidad de la administración, es decir, la administración evalúa,
pudiendo hacer un examen de mérito. El clásico el ejemplo de autorización no
reglada o con alto contenido de discrecionalidad, son las autorizaciones para
hacer marchas o para reunirse públicamente, ahí no solo se ve si se cumplen los
requisitos establecidos sino además la administración puede evaluar si conforme
al orden público y según su estimación de las consecuencias de esa marcha puede
negar la autorización o modificar el trazado, etc.

Una segunda clasificación es:


i. Autorizaciones simples: Basta una actuación puntual y aislada de la
administración con intervención de un solo órgano, como el caso del permiso de
edificación donde solo interviene el MOP y el administrado y es una autorización
puntual
ii. Autorizaciones complejas: Intervienen usualmente más de un órgano y deben
efectuarse distintos trámites y ante distintos tipos de órganos. Un ejemplo clásico
son las autorizaciones en materia ambiental. El sistema de evaluación ambiental
exige que si un particular quiere efectuar una cierta actividad económica que
puedan tener efecto en el medio ambiente debe solicitar a varios órganos y todos
estos permisos sectoriales quedan refundidos en una resolución final que se
denomina resolución de calificación ambiental, es el acto terminal que autoriza el
ejercicio de esta actividad incluso si ha sido autorizado, no se puede ejercer las
actividades autorizadas sin antes una resolución de calificación ambiental

Diferencia entre autorización y concesión: En la autorización hay derecho


preexistente. En cambio en la concesión, el titular de la actividad económica es el Estado,
solo que su ejercicio se concede a un particular. La concesión es un acto administrativo
público por medio del cual el Estado faculta al particular, llamado concesionario, para
que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo
determinado, bienes del dominio público o servicios públicos, en vista de satisfacer un
interés colectivo, mediante una ley preconcebida y en contrato formulado entre las
partes. Se diferencia claramente la concesión de la autorización porque, mientras ésta
se reduce a permitir el ejercicio de un derecho preexistente, aquella crea, en beneficio
del concesionario, un derecho de que antes carecía totalmente.

¿Los permisos de ordenación o de edificación son del mismo tipo que los permisos sobre
bienes nacionales de uso público? No. La diferencia que existe entre ambos tipos de
permisos se dirige a la calidad de derechos que están en juego. Mientras los permisos
de ordenación otorgan a su titular un derecho pleno o reafirma un derecho preexistente,
la autorización sobre un bien nacional de uso público es siempre precaria. Esto quiere
decir que la administración con su sola voluntad puede revocar esa autorización sobre
uso. El régimen de garantía es totalmente distinto. En un permite de edificación se trata
de la garantía del derecho propiedad. En el caso de un permiso sobre un bien nacional
de uso público, siempre estará sujeta a la sola voluntad discrecional del otorgante.

25/agosto

La idea de servicio público aún no está desarrollada. La pregunta es, ¿por qué el Estado
debe intervenir tratándose de una actividad privada como el caso de los ferrocarriles?
Pensar que la administración del Estado debe estar para proporcionar servicios públicos
es una idea tardía. En el caso de los ferrocarriles, en la época, estaba la idea de dominio
público. El Estado era dueño de los terrenos sobre los cuales transitaban los ferrocarriles.
Son bienes nacionales de uso público. Las razones para intervenir en el siglo XX
provenían de la idea de servicio público. El ferrocarril puede llegar a transformarse en
un servicio público a pesar de ser una actividad llevada por un privado. Las compañías
de agua potable efectúan una actividad que es publificada. Quien es originalmente titular
de la función. Si el titular original de la función es el Estado, la actividad está publificada
y los privados tienen derecho a ejercer la actividad previa autorización estatal. Así
funcionan las concesiones.
En la época, siglo XIX, la diferencia entre permiso o concesión es el monopolio. Si hay
un solo proveedor, ello es una justificación para que el Estado intervenga regulando.

Hay una tensión entre eficiencia y justicia. La eficacia consiste en que la administración
tiene un deber legal (LOCBGAE) de ser eficaz, de producir efectos en el mundo y para
ello tiene un presupuesto público, tiene capacitados a sus funcionarios. Debe ser
eficiente, hacerlo al menor costo posible. Además tiene una exigencia de justicia. ¿Cómo
reconciliar esta tensión? Una de las formas de equilibrio es un análisis costo-beneficio.
El costo de la regulación debe ser mas beneficioso que no regular. La administración
puede llegar a producir mercados más eficientes que cuando funcionan solos. La
administración actúa como un corrector de fallas de mercado.

Proveer de bienestar social a las personas de una comunidad es un principio moral. Otra
opción es la idea de que el derecho administrativo debe hacer todo lo posible para
respetar los derechos de sus titulares. El bienestar de una comunidad depende de los
recursos de que esa sociedad puede disponer, si podemos administrarlos eficientemente
es mejor porque algunas conductas irracionales desde el punto de vista económico traen
consecuencias negativas para toda la sociedad, generan recursos que podrían ser
utilizados en otros beneficios. Los criterios de eficiencia piensan en el bienestar social
para la mayor parte de la sociedad.

La regulación termina siendo delegada en grupos de intereses. Si me organizo mejor


tengo mejores oportunidades de que la regulación se haga a mi modo y eso es un
problema. Cuando uno hace regulaciones generales debe procurar que sea lo más
imparcial posible. la consecuencia de la participación en la autoregulación implica que
los tienen más poder regulan a su favor.

Actividad Sancionatoria

Una de las actividades materiales que son consecuencia del Estado regular, de esta
necesidad de actividad de policía, ordenación o regulación, es que el Estado pueda
imponer los estándares regulatorios que establece. Un Estado donde los objetivos
regulatorios no se llevan a cabo, es un Estado donde no hay un Estado de Derecho. Una
de las técnicas que el derecho administrativo tiene y que los legisladores establecen es
la sanción administrativa. Implican que a un administrado se le imponga una multa
por infracciones. Ello se lleva a cabo mediante un acto administrativo de gravamen y
que queda sujeto a la revisión judicial. La idea dominante es que cualquier mecanismo
de sanción tiene un origen común: ius puniendi. Ello significa que a las sanciones
administrativas deben aplicarse los principios del orden penal. Esto es derecho de la luz
roja. Cómo limitar el poder estatal para imponer los estándares regulatorios. Desde el
punto de vista de la luz verde, hay que entenderlo como una posición consecuencialista,
la finalidad no es castigar al administrado sino ser un mecanismo para hacer cumplir la
regulación e impedir conductas disvaliosas especialmente porque no producen bienestar
general. Hay un interés público detrás de una sanción administrativa. La eficacia es
también un elemento que debe guiar las sanciones administrativas. Hay que llegar a un
equilibrio entre limitación y el cumplimiento de los fines en vista del bienestar social. El
derecho administrativo no es solo garantismo individual sino también general.

1/septiembre
Es un hecho que la administración impone sanciones a los administrados. Es decir, que
existen diferentes órganos a los cuales el legislador ha atribuido potestad sancionatoria.
La pregunta es por qué y para qué sanciona. La sanción administrativa tiene una
finalidad específica. Es otorgar eficacia a los estándares regulatorios que esos órganos
diseñan.

En el ámbito del consecuencialismo, de las consecuencias sociales de las instituciones


del derecho administrativo, se requiere de un diseño institucional para conseguir que los
administrados lleven a cabo conductas en favor del interés público. Para ello hay que
disminuir la desconfianza en la potestad sancionatoria.

En una primera etapa, entre finales de los años ’80 y principios de los ’90, se decía que
sólo el poder judicial podía imponer sanciones. En la administración ello era
inconstitucional porque se estaría atribuyendo funciones jurisdiccionales que no le
corresponden. Sin embargo, juzgar y administrar es distinto. Una de las primeras cosas
que diferencia esto es la cosa juzgada, la cual no pertenece a los actos de la
administración. Los juicios definitivos están en manos de la justicia.

En una segunda etapa, en el año ’87, Aróstica decía que por razones pragmáticas hay
que aplicar al derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal a
pesar de que ello es una inconstitucionalidad. Esta tesis es la que actualmente rige en
Chile. Por insumos de la jurisprudencia y la doctrina del TC español quedó fijada en el
TC chileno. Ahora bien, los principios del derecho penal son aplicables al derecho
administrativo sancionador pero son matices, son principios flexibilizados, acomodados.
El TC ha acomodado los principios penales al derecho administrativo sancionador y por
tanto ha disminuido los estándares del derecho penal, flexibilizando la tipicidad,
legalidad, etc.

Conceptualmente, la sanción administrativa es una reacción o consecuencia que grava


a un administrado por haber cometido una infracción administrativa. La sanción es un
acto administrativo terminal y de gravamen, grava el patrimonio del administrado. La
infracción es el antecedente de la sanción y es el incumplimiento de un deber de
conducta establecido en una norma administrativa la cual es creada la administración o
por la ley pero cuya vigilancia está a cargo de la administración del Estado.

Para legitimizar al derecho administrativo sancionador se deben cumplir tanto


estándares procedimentales como sustantivos.

En cuanto a los procedimentales, tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado


que la única forma de imponer una sanción es previo procedimiento administrativo. No
hay sanciones de plano. El procedimiento administrativo se encuentra diseñado en la
LBPA. Sin embargo, hay quienes sostienen que esa ley no satisfacer los estándares
penales. Pero sí contiene la exigencia de notificación, la cual se debe hacer indicando los
cargos que se imputan y otorgando la posibilidad de controvertirlos (principio de
contradictoriedad). También se exige una instancia para la rendición de prueba, esto
para acreditar los hechos materia de imputación. Además, se encuentra consagrada la
posibilidad de impugnar el acto administrativo sancionatorio.

Ahora, en cuanto a los estándares sustantivos, éstos son:


 Legalidad: La sanción debe estar contenida en una fuente legal pero esto debe
estar flexibilizado ya que basta que la ley autorice a la administración para
establecer la conducta. Hay casos en que la ley delega a la administración el
establecimiento de los tipos y sanciones con ciertos mínimos
 Tipicidad: El TC ha señalado que consiste en la descripción de la conducta y que
debe satisfacer un estándar de determinación en la ley. Pero la colaboración de
la administración es posible en atención a necesidades cotidianas que ésta
enfrenta
 Culpabilidad: Reproche del autor. Para que la sanción proceda deben existir
exigencias subjetivas como dolo o culpa. El TC no se ha pronunciado sobre esto.
La doctrina dice que es necesario. Sin embargo la ley no ha determinado que
éstos son los estándares que determinarán la culpabilidad. Al menos esta idea no
se sostiene desde la legislación positiva chilena. En varias materias los motivos
para sancionar obedecen a situaciones de riesgo donde se aplica la
responsabilidad objetiva. Lo que importa es el resultado, no el reproche.
 Non bis in idem: No procede un doble juzgamiento por un mismo hecho. La
administración sí puede sancionar casos de reincidencia, en donde se consideran
conductas anteriores ya sancionadas para hacerlo nuevamente, esto se puede
hacer porque el fundamento es distinto al de la sanción original. Lo que sanciona
es la persistencia en infringir la conducta administrativa. Lo que no se puede
hacer es sancionar los mismos hechos con los mismos fundamentos
 Proporcionalidad: A diferencia del derecho penal, lo que ha dicho el TC es que
no es necesario que exista una graduación de la sanción establecida por ley, sino
que basta con que la ley establezca elementos de juicio para que el aplicador, la
administración primero y el juez luego, pueda efectuar esa graduación. Las
cláusulas clásicas en este sentido son del estilo “para disposición de la sanción se
tendrá en consideración el daño producido, la cantidad de personas afectadas,
etc.”, estos elementos permiten que el aplicador pueda hacer una graduación de
la sanción. Sería deseable que el legislador establecería cuándo las sanciones son
graves, leves, etc., pero eso es una cuestión de mérito, el TC no puede meterse
en ello

3/septiembre

Cuando se hablan de estándares para legitimar la sanción administrativa, se quiere decir


que una sanción que no ha sido impuesta satisfaciendo estos estándares es una sanción
que por lo menos es considerada ilegal por las Cortes y que por lo máximo
inconstitucional por el TC. Ahora, si el diseño legislativo impide la satisfacción de estos
estándares procedimentales y sustanciales, la ley que impone la sanción es
inconstitucional.

En cuanto a la prescripción, La regla principal es que el legislador cuando diseña


procedimientos, establece plazos de prescripción. Sin embargo, nuestro ordenamiento
sancionatorio administrativo se caracteriza por un vacío en el tema. La jurisprudencia
mayoritaria de la CS es de la idea que la sanción administrativa prescribe en 6 meses
aplicándole el estatuto de las faltas del CP. Ambas provienen del “ius puniendi” por tanto
los principios del derecho penal son aplicables al derecho administrativo sancionador,
pero esta teoría no se puede aplicar para la prescripción porque esta es una regla. Hay
quienes defienden que la prescripción aplicable es la del CC. Porque el código penal es
sectorial y el CC tiene preeminencia sobre otros códigos.

Decaimiento del procedimiento administrativo sancionador: Los órganos


encargados de aplicar sanciones administrativas suelen descuidar la aplicación de
sanciones administrativas y dejan pasar mucho tiempo del procedimiento el cual es un
procedimiento que supletoriamente se rige por la LBPA. El plazo de tramitación entonces
es de 6 meses. No era raro que los órganos se demoren mucho más en sancionar. La
CS generó una nueva teoría denominada la teoría del decaimiento del procedimiento
administrativo sancionador que consiste en que se vulnera el debido proceso cuando
entre el inicio del procedimiento y su conclusión se excede la razonabilidad de tiempo.
La sanción ya no podrá satisfacer su finalidad jurídica. Entonces el procedimiento pierde
eficacia. Pero reconocimiento las Cortes que los plazos administrativos no son fatales,
ha considerado que el plazo es el de la invalidación: 2 años. El problema es que esta
solución jurisprudencial no tiene asidero legal y de hecho vulnera las reglas del silencio
administrativo. La inactividad de la administración del Estado en resolver una cuestión
se resuelve por las reglas del silencio administrativo.

Actividad de Servicio Público

Cuando hablamos de servicio público, hablamos de una de las formas de intervención


de la actividad del Estado. Y el servicio público es la prestación de servicios por parte de
la administración, es lo que se denomina actividad prestacional.

En una primera etapa, la administración llevada a cabo actividades asistenciales. En una


segunda etapa, el Estado empezó a llevar a cabo actividades con un valor económico.
En una tercera etapa, entregó a terceros el ejercicio de estas actividades. Hoy, la
actividad de servicio público podría ser entendida como una actividad prestacional más
la actividad empresarial del Estado ejercida directamente por los órganos estatales o
encomendada a terceros.

La idea originaria de servicio público es la existencia de una necesidad social que no


puede llevarse a cabo sin intervención del Estado que debe garantizar la prestación del
servicio de manera regular y continua. Hoy, el Estado ya no es el único que provee los
servicios. La autoridad pública detecta la necesidad y decide satisfacerla a través de una
prestación asegurada por el derecho público. Junto con ello, tiene que determinar quién
va a efectuar esta prestación. Ello se vincula con las dos formas de gestión de los
servicios públicos, o lo hace el Estado o el particular básicamente bajo un régimen de
concesión.

Un servicio público se crea por ley de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 65 CPR).
Eso explica que los servicios públicos estén definidos en la LOCBGAE (art. 28) como
órganos encargados de prestar servicios de manera regular y continua y que ejecutan
políticas públicas de los órganos superiores (Ministerios). Orgánicamente hay servicios
públicos que ejecutan políticas públicas prestando directamente el servicio al público
bajo un esquema regularidad y continuidad.

Todos los derechos tienen costos. La administración debe satisfacer en la mayor medida
posible de acuerdo a condiciones jurídicas y fácticas (condiciones presupuestarias del
Estado). Ello es la teoría de los derechos como mandato de optimización (Alexy). Cuando
el Estado decide intervenir, satisfacer una necesidad pública no solo se fije en los
derechos comprometidos sino también en el necesidad cierta de cumplir esa necesidad.
Hay cuestiones políticas de por medio también.

Originalmente la subsidiariedad no estaba en juego, solo se pensaba en las necesidades


sociales para el desarrollo del país por ejemplo y en cómo satisfacerla. La subsidiariedad
se creó el año ’80. Antes el Estado no se hacía el cuestionamiento. Bajo la idea de
subsidiaridad, nuestros servicios públicos debieran ser mucho más reducidos que los que
tenemos hoy. Es probable que hoy en muchos servicios públicos el principio de
subsidiariedad rija muy poco. La intervención estatal también se ha basado en
consideraciones paternalistas. Las AFP es un caso de esto.

Hay dos maneras en que los servicios públicos pueden ser prestados desde una visión
clásica:

1. Por el órgano administrativo


2. Por un privado a través de una concesión de servicio público

La figura de servicio público como la idea de que el Estado la proveía dejo de existir
como la conocíamos clásicamente porque el Estado ya no adopta solo formas de derecho
público sino de derecho privado también para satisfacer necesidades públicas. Hay
privados que ejercen actividades de servicio público sin concesión. El Estado tiene varias
formas de entregar la ejecución del servicio público, la modalidad clásica es la concesión
pero también hay convenios de transferencia y subsidios directos a ciertas actividades.
Año a año la Ley de Presupuesto establece que a ciertos privados se transferirán recursos
para que efectúan ciertas actividades de servicio público. Es el caso de las fundaciones,
corporaciones de derecho privado financiadas por recursos fiscales y dirigidas por el
Estado. No tienen control de la Contraria porque son de derecho privado. Prestan
actividad de servicio público mediante un convenio de transferencia de recursos. Es una
modalidad distinta a la concesión mediante la cual la administración del Estado
encomienda a un tercero la ejecución de servicios públicos, el problema es la falta de
control y la utilización política de ellas. El Estado tiene un órgano prácticamente estatal
pero no fiscalizado por otros órganos.

Lo clásico es que los servicios públicos son proveídos directamente por el Estado o bien
se concesionan. Si el Estado provee directamente el servicio, sus funcionarios y toda la
estructura legal que rige el servicio es una de derecho público. En cambio, si es
concesionado, el privado usualmente estará constituido bajo formas del derecho privado
pero quedara sujeto a un régimen en el ejercicio de la actividad que es de derecho
público.

Las concesiones pueden ser:

i. Constitutivas: Implican la creación de derechos “ex novo”, la propia autorización


crea esos derechos, no existen antes. La concesión de personalidad jurídica es
un ejemplo
ii. Traslaticias: Transfieren a un privado una actividad que estaba previamente
publificada, son actividades publificadas aquellas cuya titularidad se encuentra
reservada al Estado como la distribución de energía eléctrica. Traslada el ejercicio
de la actividad económica a un privado
En ambos casos, surgen derechos plenos que quedan sujetos a la regulación de derecho
público. Tiene derechos plenos pero no son inmodificables, el Estado siempre puede
intervenir.

8/septiembre

En la sentencia “Fisco de Chile” con Dörr Zegers, María Teresa y otros”, la jurisprudencia
se modifica en cuanto al derecho administrativo sancionador. En este fallo, se distingue
del derecho penal. En cuanto a los hechos, a Mackenna se le impuso una multa y este
apeló, el caso llega a la CS y Mackenna muere antes de que la sentencia de la CS esté
ejecutoriada. El Fisco quiere cobrar la deuda a la sucesión, a los herederos. Según el
principio de ejecutoriedad de los actos de la administración, éstos producen sus efectos
en los administrados de forma inmediata. Entonces, desde que se dictó la multa, ese
acto administrativo se presume válido y desde su notificación es exigible. Un acto
administrativo no se suspende por resolución fundada o resolución judicial. La
impugnación no suspende la eficacia del acto administrativo. Si luego se decide que es
ilegal, habrá devolución, pero la obligación de pagar nace con la notificación. Por esto,
el crédito que tiene el Fisco de Chile es exigible, ya se había radicado en el patrimonio
del causante, por lo que sus herederos deben responder.

Entre las distinciones del derecho penal y el administrativo que se mencionan en el fallo
están: a) que en cuanto a la sanción penal, ésta es un reproche personal, y en cuanto a
la sanción administrativa, ella tiene por objeto el resguardo del ordenamiento; b) el
procedimiento judicial asociado a una sanción penal tiene por objeto determinar la
responsabilidad, y el procedimiento judicial asociado a una sanción administrativa tiene
por objeto controlar que la administración ha actuado conforme a derecho.

En cuanto al dictamen sobre actividad empresarial del Estado, hay que distinguir. Hay 2
formas de establecer empresas públicas:

1. Empresas públicas del Estado creadas por ley de quórum calificado que determina
la organización, función, objetivos, todo el estatuto. Las cuáles serán servicios
públicos descentralizados
2. Sociedades del Estado, son aquellas autorizadas por ley de quórum calificado, el
órgano estatal las crea, su estatuto es creado por escritura pública (ej.: metro)

Según el art. 19 n°21 CPR, la única forma de que el Estado pueda realizar actividades
empresariales es a través de una ley de quórum calificado.

10/septiembre

Actividad de Fomento

La administración no solo presta servicios directamente sino que también en unos casos
los concede. Pero hay otras situaciones en que la administración incentiva la actividad
de los privados. La administración fomenta esa actividad. Algunas de esas actividades
pueden ser de servicio pública. Así sucede por ejemplo en el caso de la subvención
educacional, la administración transfiere recursos hacia particulares que tienen una
institución educacional. No es una actividad concesionada sino que fomentada por la
administración del Estado porque considera que hay un interés público detrás. En esto
consiste en la actividad de fomento.

La regla general es que en la concesión la administración no transfiere recursos porque


el concesionario se paga por el monto pagado por los usuarios. La administración le
entrega el ejercicio de la actividad a un particular y el Estado no paga por ello porque se
paga por los usuarios. Pero excepcionalmente hay casos en los cuales a concesionario
se le transfieren recursos por el Estado, como el caso de los hospitales concesionados.

La diferencia de operación entre la concesión y el fomento es que la administración en


la concesión entrega la posibilidad de ejercer la actividad económica que es de titularidad
estatal. Sin embargo, en el caso de la actividad de fomento la administración solo
autoriza, de acuerdo a ciertas reglas, a que ese particular ejerza esa actividad, la cual
no necesariamente es de titularidad del Estado.

La administración entrega incentivos a los particulares para que lleven a cabo una
determinada actividad o servicio. Ello debe ser de interés de la comunidad. La idea es
estimular que esa actividad o prestación se siga produciendo.

La actividad de fomento es una forma de intervención del Estado que beneficia a los
particulares, implica transferencia de ventajas a un privado, y ello significa una forma
de colaboración público-privada. Hay una relación. Lo importante es que la entrega de
un beneficio es siempre discriminatorio. La operación de escoger a particulares para
entregar ventajas implica una discriminación que se encuentra amparada
constitucionalmente.

La actividad de fomento tiene finalidades:

- Sociales: Es posible que a través del fomento se incentive actividades sociales,


por ejemplo el Estado transfiere recursos al empleador con el objeto de costear
parte del sueldo de mujeres. El Estado entonces interviene socialmente
- Económicas: Por ejemplo incentivar la acción de los mercados. Las empresas de
menor tamaño tienen una diferente regulación, tiene facilidades para
incentivarlas que ese sector productivo lleve a cabo su actividad con la menor
cantidad de barreras tomando en cuenta que en Chile producen como el 80% de
puestos de trabajo

El Estado toma ciertas medidas asociadas a la actividad para cumplir estas finalidades,
siempre justificadas en el interés público.

Hay disposiciones constitucionales que justifican la actividad de fomento:

- Art. 1° inc. 4°: “Promover el bien común”


- Art. 5°: “Promover derechos”
- Art. 19 n°22 inc. 2°: Luego de hablar de la igualdad de trato en materia
económica en el inc. 1° indica que en virtud de una ley y siempre que no
signifique discriminación se podrán entregar beneficios directos o indirectos a un
sector, actividad o zona geográfica. Es constitucionalmente lícito establecer
ciertos beneficios en favor de ciertos sectores, actividades y zonas geográficas
Todos estos beneficios económicos deben incorporarse en la Ley de Presupuesto,
respetar la legalidad presupuestaria.

Hay distintos medios de fomento:

1. Honoríficos: Entrega del premio nacional, es un reconocimiento e implican una


transferencia de recursos hacia esa persona de por vida. Usualmente los medios
honoríficos se conceden después de efectuada la actividad
2. Jurídicos: Usualmente se trata de dispensar jurídicamente el cumplimiento de
ciertos deberes. Las empresas de menor tamaño tienen una regulación menos
estricta en ciertas materias. El impacto que esas empresas pueden causar es
menor, es posible establecer una regulación más laxa. En el caso de
incumplimiento de normas sanitarias, una empresa de menor tamaño puede
autodenunciarse y en ese caso la autoridad debe eximir a la compañía de la
sanción administrativa (esto porque si se le aplica una multa grande a una
empresa de menor tamaño probablemente esa empresa tendrá que cerrar,
aplicar una sanción sería más gravoso socialmente)
3. Económicos: Consiste en la exención total o parcial del pago de cierta cantidad
de dinero básicamente franquicias tributarias. Además hay transferencias
directas, subsidios

La subvención es la técnica más afinada para llevar a cabo transferencias de recursos


del Estado a particulares. Lo importante es que es una transferencia de recursos del
Estado a “fondo perdido”, la persona no tiene que devolver la plata. Supone una cierta
finalidad. Si la ley autoriza transferir recursos para una cierta finalidad esta no puede
ser adulterada por la administración que otorga a la subvención salvo que así esté
habilitado por ley. Lo importante es que la transferencia está afectada, tiene una
destinación. Se transfiere el dominio de los recursos pero bajo la condición de aplicarla
al fin al cual la administración se la ha entregado. De lo contrato, tiene que devolverla.

Desde el punto de vista presupuestario, las subvenciones deben estar establecidas en


las leyes de presupuesto.

La subvención no libera al particular de responder por el riesgo de la actividad. El


responsable es quien ejerce la actividad no quien la financia.

Actividad Empresarial

La actividad empresarial funciona desde el punto de vista jurídico. Los servicios públicos
se crean por ley común de iniciativa exclusiva del Presidente. Las empresas públicas se
crean por ley de quorum calificado. La finalidad del servicio público, de la actividad
prestacional tiene por objeto satisfacer necesidades públicas. La actividad empresarial
tiene por objeto producir recursos para el Fisco de Chile. En cuanto al régimen jurídico,
si bien es cierto que las empresas públicas requieren de ley de quorum calificado y que
establecen todo su estatuto pero desde el punto de vista de su actuación quedan sujetas
a la legislación común aplicable a los particulares. La administración del Estado tiene
poderes exorbitantes, que salen del ámbito del derecho común, pero las empresas
estatales no tienen potestades exorbitantes como la potestad de sanción. En cuanto a la
organización, los servicios públicos tienen jerarquización, las empresas del Estado
funcionan con una forma de gobierno corporativo.
Bases constitucionales:

- Art. 65 inc. 4° n°2: La iniciativa exclusiva es del Presidente


- Art. 19 n°21 inc. 2°: “Podrán desarrollar actividades empresariales”

Tenemos la idea de que la administración solo interviene aplicando el principio de


subsidiariedad. El Estado no puede intervenir cuando los particulares operen de manera
adecuada. Además, requiere que en ciertos rubros no esté satisfecha la demanda. ¿La
Constitución dice esto? No dice que es un requisito adicional el actuar subsidiariamente.
Además se dice que del art. 19 n°21 se podría derivar el principio pero la operación
lógica es al revés, las normas se obtienen de los principios. Tenemos una doctrina que
quiere limitar la actuación del Estado sin apoyo constitucional.

La pregunta es si la ley tiene que regular el giro con detalle. La tesis conservadora, que
habla del principio de subsidiariedad como SotoKloss, dice que la ley debe regular tanto
como sea posible la actividad empresarial del Estado. ¿Qué pasa con los giros amplios o
genéricos como “podrá realizar actividades anexas”? ¿Es constitucional que exijamos
una interpretación restrictiva del giro siendo que la única regla es que queden sujetas al
régimen común aplicable a los particulares donde no se interpreta restrictivamente los
giros?

22/septiembre

Unidad II: Función Pública

Cuando hablamos de función pública en sentido estricto hablamos de la actividad que


ejercen los funcionarios públicos y no de cualquier personal que trabaja para la
administración pública, como sería en un sentido amplio.

La función pública está íntimamente ligada a la idea de Estatuto Administrativo. El que


es un régimen jurídico específico al cual se encuentra sujeto el personal que trabaja en
la administración del Estado. Es un estatuto de derecho público que establece derechos
y obligaciones recíprocas entre el personal y la administración. Hay un vínculo estatutaria
entre el personal y la administración del Estado.

Predominio del interés general sobre el particular del personal. Algunos trabajadores que
están vinculados a funciones públicas no pueden detener la prestación de servicios
públicos.

El vínculo estatutario que está en la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, regula


derechos, deberes, regímenes de responsabilidad, procedimientos disciplinarios, etc.
Son elementos de la “carrera funcionaria”.

¿A quiénes aplican el Estatuto Administrativo? Solo a quienes ocupan cargos de planta


y de contrata. Si trabaja a honorarios, no se aplica. Hay algunos casos en que el
legislador mismo ha dicho que funcionarios públicos quedan sujetos al régimen del
Código del Trabajo como en el caso del Consejo para la Transparencia. Es una opción
legislativa.
¿Por qué el empleo público es más complejo que el privado desde el punto de vista de
su regulación? ¿Por qué nos sirve un Estatuto Administrativo? Dependiendo del tipo de
actividad material que la administración lleva a cabo debería regir o el EA o el CT. El
legislador, por defecto, siempre regula a través del EA que es muy complejo de
administrar desde costo-beneficio porque impone a la administración obligaciones
principalmente de carácter económico que son de alto costo para el Estado. Eso explica
por ejemplo que no todos quienes prestan servicios para el Estado sean funcionarios
públicos. La planta de funcionarios públicos es bastante más reducida de la que creemos.

Como se presta una función púbica que debe asegurar su regularidad y continuidad, hay
deberes extras. El legislador ha reflexionado muy poco acerca de si todos aquellos que
cumplen funciones públicas deben estar regidos por el EA.

La relación estatutaria es una relación de sujeción especial donde siempre el Estado


tiene una relación jerárquica respecto del trabajador.

Parece ser que el CT admite demasiada flexibilidad en la disposición del personal que
trabaja para la administración del Estado. Cualquier nueva administración podría
disponer con facilidad del personal que trabaja para la administración del Estado,
entonces los trabajadores dependerían del vaivén de la política. La idea del EA es que
estén vinculados al EA y no al gobierno de turno. Estabilidad del empleo público,
situación de no quedar sujetos a los cambios de administración por razones políticas.

Hay una tendencia legislativa a sujetar a funcionarios públicos al CT.

Posibilidad de aplicación supletoria del CT a funciones que se entendían vinculadas el CT


aplica de modo supletorio siempre que no se contradigan los principios que inspiran el
EA. Hay casos en donde no está regulado en el EA y por eso se aplica el CT, como
protección de la maternidad, algunos permisos, y el caso de la tutela de derechos
fundamentales.

¿Quiénes no son funcionarios públicos?

- Agentes públicos, es decir, personas que no forman parte de la AE pero que


desempeñan funciones públicas y quedan sujetos a responsabilidad
administrativa en virtud de sus contratos. La Ley de Presupuestos ordena
incorporar en los contratos que quedan sujeto a responsabilidad administrativa,
como quienes fiscalizan contratos de obra pública
- Funcionarios de hecho, es decir, aquellos que no fueron investidos regularmente
y ejercieron funciones públicas entre el momento de su nombramiento y la
representación por parte de la Contraría de ese mismo nombramiento. Los actos
intermedio son actos válidos y que para los terceros que los beneficien esos actos
siguen rigiendo, si el acto les perjudica se puede pedir la nulidad
- Autoridades como Ministros, Presidente

La CPR establece principios constitucionales para la función pública en el art. 38 que se


vincula con que la administración debe ser técnica y profesional, garantizar carrera
funcionaria, debe asegurarse igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos,
los funcionarios deben ser capacitados y perfeccionados, quedan sujetos a
responsabilidad funcionaria.
Clases de cargos públicos (son funcionarios públicos):

- Cargos de planta: Son los permanentes que la ley establece o que asigna a
cada servicio. La ley orgánica que crea un servicio indica la cantidad que personas
que trabajarán en él. Se pueden desempeñar como empleado titular, suplentes
en caso de que el cargo esté vacante o haya inhabilidad temporal del titular,
subrogantes, siguen escala jerárquica del titular y se pueden subrogar, tienen
derecho a la ascenso, indemnización por cesación de funciones
- Cargos de contrata: Son transitorios que se consultan en la condición del
servicio. En cada servicio no puede haber más de un 20% de los cargos de planta
que sean a contrata pero todos los años de Ley de Presupuesto deja sin efecto la
limitación del 20%, dura como máximo hasta el 31 de diciembre, se puede
producir la prórroga con 30 días de anticipación

El personal a honorario cumple funciones accidentales o no habituales, como el caso de


contratar a un especialista para un caso específico. En la práctica, es posible contratar a
honorario a personas que cumplan funciones permanentes. Se le aplican las reglas del
contrato y de probidad por ejercer una función pública de acuerdo a la Contraría. No
pueden estar sujetos a responsabilidad administrativa.

Los cargos de exclusiva confianza del Presidente son toda la planta completa de la
Presidencia de la República, Ministros, SEREMIS, Jefes Superiores de servicios públicos,
etc. La designación depende del Presidente y la cesación en el cargo se le solicita al
Presidente. Si no abandona el cargo, por el ministerio de la ley queda vacante el cargo.

24/septiembre

Cuando hablamos de función pública en sentido estricto hablamos de los funcionarios de


planta y de contrata, en sentido amplio, de cualquier persona que cumpla funciones
públicas sin importar el régimen en que se sujetan. Los principios surgen con plenitud
respecto de funciones de planta y atenuadamente respecto de los a contrata, respecto
a los de honorarios rigen solo las obligaciones y no los beneficios.

El EA establece principios que rigen la función pública derivan del concepto de “carrera
funcionaria”, los cuales son:

- Principio jerárquico: Las funciones públicas deben obedecer las órdenes de sus
superiores
- Principio profesional y técnico: La administración pública tiene funcionarios
que deben estar preparados para ejercer sus funciones profesional y
técnicamente, debe actuar con una racionalidad técnica. La administración actúa
técnicamente, sus funcionarios por tanto deben estar capacitados en sus
respectivas especialidades
- Principio de garantía de igualdad oportunidades para el ingreso:
Cualquiera que quisiera ser funcionario público, en la medida que satisfaga los
requisitos de ingreso puede hacerlo. Ello funciona para los cargos de planta pero
no para los de a contrata porque en la práctica estos cargos no se concursan y
no es raro que con un cargo de gobierno, cambien los funcionarios a contrata
- Principio de dignidad de la función pública: Moralidad en la vida pública y
privada
- Principio de capacitación y ascenso: Derecho a ser capacitado y ascender
dentro del servicio en la medada que satisfaga los requisitos y que existan cargos
libres
- Principio de estabilidad en el empleo: Aplica en plenitud para funciones de
planta y quiere decir que en la medida en que no haya causal legal para cesación
de funciones debe permanecer en el cargo. Previo procedimiento disciplinario
- Principio de objetividad en calificaciones en función del mérito: Si durante
un año el funcionario desempeña correctamente sus funciones, ese funcionario
debe ser bien calificado, el mérito debe acarrear calificaciones buenas, no
depende del jerarca sino del desempeño
- Principio de la antigüedad: la cantidad de tempo en el cargo debe ser
considerado por ejemplo para los ascensos

En cuanto a los requisitos de ingreso, es relevante la inexistencia de parentesco con


funcionarios directivos hasta el Jefe de Departamento. Sí se puede trabajar en otro
órgano.

Los contratados a honorarios están sujetos a deberes como el de probidad pero no están
sujetos a responsabilidad administrativa. No hay procedimientos disciplinarios aplicables
para ellos.

Alta dirección pública: El director del SII por ejemplo es nombrado por la alta dirección
pública, la cual es un órgano que tiene por objeto escoger o ayudar en la selección de
ciertos cargos estatales tales como Jefes Superiores de Servicio, algunos funcionarios
de segundo orden de ciertos servicios, básicamente órganos ejecutores de políticas
públicas. El legislador intentó diseñar un procedimiento de designación de autoridades
que están a la cabeza de servicios públicos que puede satisfacer el principio de
objetividad para que no dependiera de la política de turno. El problema es que en la
práctica la alta dirección pública termina nombrando a funcionarios que pertenecen a la
línea de funcionarios del gobierno de turno. La alta administración pública nombra
solamente a autoridades que ejecutan políticas públicas y entregan servicios públicos
según la programación de políticas públicas de los órganos superiores, o sea, no se trata
de nombrar las autoridades de los órganos superiores de la administración del Estado.
No se incluyen las autoridades políticas. La forma en que se escogen en mediante un
proceso abierto pero finalmente el Presidente termina eligiendo de entre los candidatos.

Derechos funcionarios:

- Derechos a la función: ¿Hay propiedad sobre el cargo? La Corte antes decía que
sí pero la circunstancia de que no se puede disponer sobre el cargo, por ello se
retiró esa doctrina, los funcionarios tienen derecho de propiedad de la renta
recibida, no sobre el cargo
- Derecho a la ascenso
- Derechos asociados a salud
- Derechos económicos, remuneración
- Derechos sociales
- Prescripción de derechos estatutarios, las asignaciones prescriben en 6 meses y
los otros derechos estatutarios regulados en 2 años

Deberes funcionarios:
- Dedicación al cargo, el EA no prohíbe que los funcionarios ejerzan cierta actividad
remunerada, pero ello solo puede ejercerse fuera de los horarios en que ejerza
la función pública y con recursos propios
- Cumplir jornada de trabajo
- Obedecer órdenes superior jerárquico, salvo la hipótesis de obediencia reflexiva,
la orden debe ser presentada por escrito cuando se representa una orden que se
estima ilegal, si el superior jerárquico reitera la orden el funcionario debe
ejecutarse pero se le exime de responsabilidad disciplinario por haber llevado a
cabo esa orden, el responsable es el superior jerárquico por esa orden
representada
- Probidad administrativa

25/septiembre

Responsabilidad Disciplinaria

El incumplimiento de deberes funcionarios da lugar a responsabilidad disciplinaria. Esta


responsabilidad disciplinaria es determinada por el Jefe del Servicio previo procedimiento
disciplinario que son la investigación sumaria y el sumario administrativo. El fundamento
básico de la responsabilidad es el cumplimiento del principio de legalidad. Se incumple
la ley que regula la actividad de quienes ejercen funciones públicas. Solo están sujetos
a responsabilidad los funcionarios públicos, quienes están en las plantas de servicios
públicos y órganos administrativos y en las contratas. Los funcionarios a honorarios no
están sujetos a responsabilidad.

Hay una regulación clave en la sanción administrativa en cuanto a sus principios:

 Pluralidad e independencia de las sanciones en conjunto con otras sanciones sean


penales o civiles: El EA indica en el art. 120 que la responsabilidad administrativa
puede coexistir con la responsabilidad civil y penal del funcionario. La única
excepción es que en caso de que un funcionario hubiese sido destituido de su
cargo por una causa que al mismo tiempo es criminal, en caso de sobreseimiento
en sede penal puede solicitar el reintegro al servicio. La regla general es que los
tres regímenes son concurrentes ante un mismo hecho. En caso de remisión
condicional de la pena produce el efecto de borrar de los registros administrativos
la sanción penal, por tanto, la administración no puede considerarla como una
inhabilidad para el cese de las funciones
 Procedimiento racional y justo: La idea de la responsabilidad administrativa
implica la existencia previa de procedimientos que deben ser racionales y justos
 Legalidad en la aplicación de las sanciones: Las sanciones están en la ley, son
taxativas, la autoridad que aplica las sanciones solo puede aplicar las sanciones
establecidas en la ley

En ambos casos, investigación y sumario, hay dos etapas una de las cuales es secreta y
luego reservada. Las cuestiones son secretas cuando nadie tiene el derecho a saber,
pero son reservadas cuando los afectadas pueden tener derecho a saberlas.

Por regla general, en los procedimientos de determinación de sanciones, los vicios


procedimientos no implican la invalidez de las sanciones salvo que sean determinantes.
En cualquier etapa del proceso es posible sobreseer al imputado
Los plazos se entienden de días a hábiles, se excluye en sábado.

Investigación Sumaria

Sirven para hechos que tipifiquen infracciones de menor entidad. En el caso de atrasaos
y ausencias reiteradas sin causa justificada que da lugar a la destitución, la ley ordena
que ese caso deba sujetarse a la investigación sumaria, aunque se trata de una cuestión
de mayor entidad.

La dirige un investigador (en sumario administrativo es un fiscal).

Características:

i. Breve, la idea es que no dure más de 5 días


ii. Es básicamente verbal
iii. Se utiliza para la determinación de sanciones de menor entidad
iv. Solo requiere del investigador (no ministro de fe)

Etapas:

 Instalación de investigador nombrado por Jefe Superior del Servicio


 Etapa indagatoria, se cierra dictando resolución que puede sobreseer o archivar
o formular cargos
 Etapa acusatoria, los cargos deben ser comunicados por carta certificada o
notificación personal, descargos en 2 días, puede pedir prueba en no más de 3
días
 Etapa informativa ante Jefe Superior fundamento indicando conclusiones de la
investigación y debe indicar si absuelve o sanciona indicando sanción específica
 Etapa resolutiva y recursos, la autoridad sancionadora, el Jefe de Servicio, solo
puede destituir quien hace el nombramiento, resolución que indica absolver o
sancionar. Reposición y apelación

Sumario Administrativo

Hay dos opciones para que se concrete:

1. Que comience como sumario administrativo por tratarse de hechos graves o;


2. Que en una investigación sumaria los hechos que inicialmente se consideraban
como de menor entidad se hayan transformado en hechos de mayor entidad

Hay dos funcionarios:

- Fiscal, debe ser del mismo órgano que el inculpado y debe ocupar una posición
igual o superior a quien se investiga
- Actuario, ministro de fe, acredita que lo que está sucediendo realmente es así,
puede provenir de otro servicio

La aceptación de los cargos de actuario, fiscal, investigador es obligatoria.

Características del sumario administrativo:


- Escrito
- De lato conocimiento
- Dura entre 20 y 60 días
- Complejo en tramitación, medidas especiales como suspensión preventiva y
destinación transitoria. El fiscal lo determina

La situación de los funcionarios públicos es de sujeción especial, esto no podría hacerlo


un empleador privado (suspender, trasladar).

Es un procedimiento jurídicamente regulado, los funcionarios que investigan no han sido


abogados. Estamos en presencia que llevan procedimientos sin capacidad técnica. Ello
da cuenta de un riesgo que termina enmendado por la Contraloría tomando razón.

Etapas sumario:

 Instalación Fiscal, nombrado Jefe Superior Servicio


 Actuario designado por Fiscal
 Etapa indagatoria que tiene por objeto saber si hay una infracción, individualizar
inculpados. Los fiscales tienen amplias facultades de investigación
 Las notificaciones se hacen por carta certificada o personalmente. Generalmente
se notifica en domicilio sin que la carta sea certificada, ello es un vicio. El
funcionario debe poder conocer cargos y ejercer derecho de defensa
 Etapa acusatoria, el Fiscal puede proponer sobreseimiento o formular los cargos
 El Jefe de Servicio recibe informe y reevalúa los antecedentes y puede indicar
que se ordene completar la investigación si no está de acuerdo con el
sobreseimiento
 Si se formulan cargos se notifican al inculpado
 5 días prorrogables para descargos y poder solicitar prueba, puede ser
representado por abogado
 Desde formulación de cargos, el sumario administrativo deja de ser secreto para
funcionario y pasa a ser reservado
 Una vez que se ha rendido la prueba, los descargos, el Fiscal debe emitir un
dictamen fundado
 La destitución solo puede ser aplicada por aquel que efectúo el nombramiento
 Etapa resolutiva y recursos. Después de que se recibe el informe, el Jefe de
Servicio puede absolver, ordenar reapertura, sancionar. El funcionario puede
reponer o apelar en subsidio si es que hay superior jerárquico. Si el superior
jerárquico acepta la apelación, devuelve el expediente administrativo para que
se modifique la sanción

Las medidas disciplinarias están en la ley, su libertad de aplicación es discrecional sujeta


al principio de proporcionalidad. Tipos:

a. Censura, amonestación por escrito, mala calificación


b. Multa, entre 5 y 20% remuneración
c. Suspensión, entre 30 y 90 días, es posible rebajar remuneración de funcionario
d. Destitución, procede por causales tasadas como vulneración grave de probidad
administrativa
Infracción grave a la probidad: No hay enumeración taxativa. Contraloría dice que
gravedad de la infracción debe ser calificada, queda a la discreción del Jefe de Servicio.
Si se determina infracción grave a probidad, sí o sí se debe destituir. De no existir la
calificación de gravedad, no puede aplicarse la medida de destitución, pues de lo
contrario sería ilegal.

Cesación de funciones:

- Aceptación renuncia
- Jubilación o renta vitalicia
- Supresión del empleo, la ley suprime el empleo
- Etc.

Cesación funciones a contrata: La cláusula ha sido utilizada para despedir funcionarios


por otros motivos que los que la misma habilita, se utilizada para una finalidad distinta
de la que asegura, hay desviación de fin. Los servicios deben dejar de ser necesarios. Si
no hay cláusula, potestad implícita. Si existe, dos posiciones: sigue rigiendo potestad
implícita o desviación de fin de la cláusula utilizada no se condice con los hechos.

Reclamo ante Contraloría:

- Existencia de vicios de legalidad que afecten derechos que los confiere EA dentro
de 10 días de la toma de conocimiento (60 si se refiere a asignaciones,
remuneraciones y viáticos)
- Existencia de vicios de legalidad en un concurso para ingresar a la administración
- Contraloría resuelve previo informe de la autoridad competente el que debe ser
enviado en 10 días, aun si no se envía, la Contraloría debe fallar en 20 días