EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO COMO OBJETO DE PRUEBA EN EL

PROCESO PENAL

I. El lugar del programa de cumplimiento en la imputación a la persona

jurídica y en la determinación del thema probandi

El modelo de atribución por el hecho propio a la persona jurídica (o modelo

de autorresponsabilidad) ha tenido un importante desarrollo en las
legislaciones de inspiración continental, así como en la doctrina y
jurisprudencia relativas a ellas. Según este modelo de atribución, el
fundamento para la punición de la persona jurídica no puede ser el delito
cometido por la persona natural1, sino un hecho propio de la persona jurídica.
Éste, conforme a la jurisprudencia y la doctrina, consistiría en un defecto de
organización que permite o promueve la realización de delitos por parte de sus
miembros o terceros vinculados. El defecto de organización, pues, es la forma
de intervención de la empresa en el hecho ejecutado por un miembro
individual2.

En esta medida, para efectos de la persecución y procesamiento penal, la

imputación contra la persona jurídica consistirá en la atribución de defectos
de organización o de deficiente administración del riesgo, y es a partir de ello,
naturalmente, que debe esbozarse el derrotero probatorio. Sin embargo,
atendiendo a la particularidad del hecho imputado, los denominado
compliance programs o programas de cumplimiento adquieren una
importancia no solo probatoria, sino sustantiva. Ello en razón de que, por lo
menos en el caso de las empresas complejamente organizadas, “la defectuosa
organización se expresa en la falta de un sistema de cumplimiento normativo,
en relación con los delitos por los que puede responder, o en contar con uno
inadecuado o que simplemente no ha funcionado”3. Dicho de otro modo, “a la
persona jurídica se le hace responsable porque desde la sociedad no se ha
implantado un sistema de control para prevenir delitos (compliance
programs), lo cual ha favorecido o posibilitado su comisión”.

Visto de esta forma, se comprende la especial trascendencia de los programas

de cumplimiento a nivel sustantivo. A partir de ello, el thema probandi
implicará como un elemento trascendental en la determinación de los hechos
que fundamenten la posible responsabilidad penal de la persona jurídica la
verificación de la inexistencia o la adopción de un programa de cumplimiento
efectivo. En términos de estándar de prueba, a la pregunta de qué es necesario

11
Gómez-Jara Díez, Carlos. Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú.
Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 43.
2
García Cavero, Percy. Criminal Compliance. Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 118.
3
Ibidem, p.121.
 para probar la responsabilidad penal de la persona jurídica, podemos señalar
la ausencia de un programa de cumplimiento efectivo.

II. La presunción de inocencia de la persona jurídica

En la mayor parte de ordenamientos jurídicos, la presunción de inocencia es

un derecho fundamental que abarca tanto a las personas naturales como a las
jurídicas. Al respecto, el Pleno del Tribunal Supremo español del 29 de febrero
de 2016, señaló:

[…] de manera que derechos y garantías constitucionales a los que

se refieren los motivos examinados […], como la tutela judicial
efectiva, la presunción de inocencia […] ampararían también a la
persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las
personas físicas […]

En el Código Procesal Peruano, por otra parte, se reconoce en el artículo 93°

que la persona jurídica tiene los mismos derechos que el imputado, lo que
naturalmente abarca la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia, en tanto derecho fundamental, siguiendo la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, se manifiesta de diversas formas: Como
principio informador del proceso penal, como regla de tratamiento procesal,
como regla probatoria, como regla de juzgamiento y como regla de carga de
prueba4. Es sobre esta última manifestación sobre la que volveremos más
adelante, cuando nos avoquemos al apartado de la distribución de la carga de
la prueba, o carga formal de la prueba. Lo que importa dejar claro en este
apartado es que dicho derecho no distingue ni deja fuera de su espectro de
protección a la persona jurídica.

III. El programa de cumplimiento y el objeto de prueba de la responsabilidad

penal de la persona jurídica

Si bien se afirmó en el primer punto que los programas de cumplimiento

jugaban un papel trascendental en la delimitación de la imputación y el thema
probandi, convendría precisar que, en abstracto, lo que realmente configura el
objeto de prueba de la responsabilidad penal de la persona jurídica no es el
programa de cumplimiento en sí, sino su efectividad5.

4
Véase: Ferrer Beltrán, Jordi. Uma concepcao minimalista e garantista da presuncao de inocencia. En:
Rev. Bras. De Direito Processual Penal, Porto Alegres, vol.4, n.1, p. 149-282, jan-abr 2018.
5
Véase: Neire Pena, Ana María. La efectividad de los criminal compliance programs. En: Polít. crim.
Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 5, pp. 467-
520.[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A5.pdf]
 Esto responde, en buena cuenta, a la finalidad de evitar que se apele a los
programas de cumplimiento como mecanismo de evasión de responsabilidad,
evitando así los denominados “cosmetic compliance”6.

Es por esa razón que, tanto en la legislación peruana como en buena parte de
las legislaciones extranjera, se ha precisado normativa o jurisprudencialmente
los elementos que deben concurrir en los programas de cumplimiento para
considerárseles efectivos. En el caso peruano, se ha precisado incluso de
reglamentación específica para tal fin, siendo que en la propia ley de la materia
(Ley 30424) ya se habían fijado sus elementos mínimos: (i) el encargado de
prevención, (ii) la identificación, evaluación y mitigación de riesgos, (iii) la
implementación de procedimientos de denuncia, y (iv) la evaluación y
monitoreo continuo del modelo de prevención.

IV. La distribución de la carga de la prueba de la responsabilidad penal de la

persona jurídica

Cuando se hace referencia a carga de la prueba se corre el riesgo de caer en

imprecisiones semánticas. Es preciso en atención a ello distinguir entre lo que
podría denominarse carga de la prueba material, de la carga de la prueba
formal7. La primera es una regla de juicio al momento de la determinación de
los hechos probados, a partir de la cual se determina qué parte procesal debía
probar una determinada alegación de hecho en caso se presentara un escenario
de ausencia de prueba. Por otro lado, la carga de la prueba formal se refiere a
la “distribución de los hechos que cada parte tienen que probar”. En este
sentido, la carga formal de la prueba implica tres actuaciones: búsqueda de las
fuentes de prueba, valoración de la necesidad de practicar un acto de prueba y
solicitar al órgano jurisdiccional su práctica.

Esta distinción entre carga de prueba material y carga de prueba formal puede
entenderse mejor si nos remitimos, siguiendo a Ferrer Beltrán, a las categorías
anglosajonas de burden of proof y burden of producing evidence. La primera
responde a la pregunta de qué parte se verá perjudicada en su pretensión por
falta de prueba; la segunda, responde a la cuestión de qué parte, en el proceso,
tiene el deber de producir todas o alguna de las pruebas en el proceso 8. Es
importante resaltar, por otro lado, que los estándares de prueba, en el proceso
penal, son asimétricos. En efecto, la tesis acusadora tiene un estándar mucho
más alto que la tesis de la defensa [si es que existiera]. La nota diferencial
estriba en que, si la tesis de la defensa no se acredita, no necesariamente la
defensa pierde el caso, mientras que la tesis acusadora, de no verse acreditada
conforme a su mayor estándar, necesariamente producirá la absolución.

6
Carrión Zenteno, Andy. Criminal Compliance. Lima: Thomson Reuters, 2014, p. 86.
7
Fernández Lopez, Mercedes. Prueba y Presunción de Inocencia. Madrid: Iustel, 2005, pp. 73 y ss.
8
Ferrer Beltrán, Jordi. Ob.cit., p. 175.
 Dentro de ese contexto, es necesario plantearnos, en primer lugar y muy
concretamente, cuál es el estándar de prueba de la responsabilidad penal de la
persona jurídica, esto es, qué debe probarse para que se configure. Tal y como
señalamos anteriormente, al ser el defecto organizativo el fundamento de
imputación y, además, al traducirse como omisión de adoptar un programa de
cumplimiento, la exigencia probatoria estará directamente marcada por éste.
El punto gravitante, por tanto, pasa por establecer quién tiene el deber producir
las pruebas destinadas a acreditar ello. ¿El Ministerio Público o la defensa de
la Persona Jurídica?

Dentro de la doctrina y la jurisprudencia comparada, se han podido advertir

los siguientes enfoques:

a) Quienes determinan la distribución de la carga de la prueba en

función de la ubicación sistemática del programa de cumplimiento en
la teoría del delito.

Como sostiene Neira Pena9, “quienes configuran el incumplimiento de los

deberes de prevención como núcleo del injusto imputable a las personas
jurídicas o como fundamento de su culpabilidad entienden que es la
acusación la que ha de acreditar tal extremo, mientras que aquellos que
entienden la existencia de tales programas de prevención y su efectiva
implementación en la organización como una circunstancia eximente
hacen recaer tal carga en la propia organización acusada”.

Concretamente, la Fiscalía General de España parece del criterio de que la

carga de la prueba corresponde a la persona jurídica. “La FGE sostiene
que la construcción de los programas de cumplimiento en el sistema de
responsabilidad de las personas jurídicas del CP español remite
inequívocamente a la punibilidad y a sus causas de exclusión, de tal forma
que, concurrentes en el momento en el que la persona física comete el
delito, los modelos de organización operarán a modo de excusa
absolutoria, como una causa de exclusión personal de la punibilidad.
Consecuentemente, correspondería a la persona jurídica acreditar que sus
modelos de organización y gestión cumplen con las condiciones y
requisitos legales y que son eficaces en su función de prevención
delictiva”10.

b) Quienes determinan la distribución de la carga de la prueba en

función del derecho a la presunción de inocencia de la persona

9
Neire Pena, Ana María. Ob cit., p. 501.
10
Ibidem.
 jurídica, con independencia de la ubicación en la teoría del delito del
programa de cumplimiento.

Esta parece ser el enfoque del Tribunal Supremo Español expresado en la

STS N°221/2016, del 16 de marzo de 2016, cuando se sostuvo:

“ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de

las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya
se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de
exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos
negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede
condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto
singular y diferenciado de la imputación penal. En efecto, de hacerlo así
se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el
que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no
puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo
atribuido a la persona física” (fundamento jurídico 5º).

En igual sentido parece pronunciarse el Ministerio Público de Chile. Éste,

en su instrucción 440, señala que todos los presupuestos de imputación de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre los que se encuentra
el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, deben ser
acreditados por la acusación, sobre la que recae la carga probatoria11.

c) Quienes determinan la distribución de la carga de la prueba en

función del autor del delito previo

Este enfoque es sobre todo recogido en la legislación y doctrina italiana.

Ésta es la única que reconoce claramente, por venir casi impuesto por la
literalidad de su regulación, que cuando delinquen los sujetos apicales, se
invierte la carga de la prueba y es la entidad la que ha de probar que
contaba con un modelo de prevención de delitos idóneo y eficaz12. En este
modelo, si el que comete el delito previo es un sujeto con poderes de
dirección, representación o supervisión, se producirá una presunción iuris
tantum acerca del defecto organizativo y, en consecuencia, corresponderá
a la persona jurídica producir la prueba que enerve dicha presunción. Por
el contrario, cuando el que comete el delito previo es un subalterno, no
investido con los poderes antes señalados, no será posible establecer la
presunción del defecto organizativo, en cuyo caso corresponderá a la parte
acusadora sustentar ese extremo de la imputación.

11
MP de Chile, Oficio FN N° 440-2010, p. 5.
12
Neire Pena, Ana María. Ob cit., p. 505.
En el caso de la legislación peruana, a partir del artículo 17° de la Ley 30424,
que establece dos supuestos de eximentes, pareciera que la distribución de la
carga de la prueba estuviera orientada a que la persona jurídica demuestra la
inexistencia de una deficiente administración del riesgo asociada a un defecto
organizativo. Sin embargo, esta interpretación podría producir fricciones con
el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica y su
derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, si la distribución de la carga de la prueba queda a cargo de la

persona jurídica, entonces ello volvería inejecutable el derecho a la presunción
de inocencia en su manifestación de optar por no aportar prueba alguna. En
cuyo caso, la responsabilidad penal de la persona jurídica se acreditaría con la
simple acreditación del hecho previo, colisionando con la autonomía de la
responsabilidad establecida normativamente. Como señaló la STS del 16 de
marzo de 2016, “la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede
condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto
singular y diferenciado de la imputación penal”.

Ello quiere decir que, independientemente de lo establecido en el artículo 17°

de la Ley 30424, la autonomía de la responsabilidad y el reconocimiento de la
presunción de inocencia permitirían afirmar que el Ministerio Público si tiene
el deber de producir prueba destinada a acreditar la imputación a la persona
jurídica, es decir, el defecto organizativo. Sin embargo, no es vano decir
asimismo que, para todos los efectos prácticos, el artículo 17° invierte la
distribución de la carga de la prueba en la medida que predispone a la defensa
de la persona jurídica a alegar esta eximente y, con ello, a aceptar la carga de
acreditarlo. De esta forma, con la predisposición a alegar esta eximente, la
defensa estaría asumiendo un estándar de prueba igual al del Ministerio
Público [el programa de cumplimiento sigue siendo el objeto de prueba],
rompiendo con la característica del proceso penal que prefigura una relación
asimétrica entre el estándar de la tesis acusadora y el de la tesis de defensa.