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SUCESiÓN

ARTICULO 2100

La sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la
ley del último domicilio del causante.

Comentario Emilia Bustamante Oyague

1. Introducción
Siendo que los elementos de la sucesión son el causante, los sucesores
y la herencia, cuando los tres se encuentran sometidos a una sola
legislación, rige esta sin discusión alguna. Pero cuando diversas
legislaciones reclaman la jurisdicción del hecho jurídico por reunir alguno
o algunos de los elementos, surge el problema. Ocurre, por ejemplo,
cuando una persona de una nacionalidad tiene su domicilio en otro país,
fallece en un tercero, tiene sucesores en un cuarto y bienes en un quinto,
y las legislaciones de varios de estos países reclaman la apertura de la
sucesión. La solución trasciende el campo del Derecho de Sucesiones
para invadir el campo del Derecho Internacional Privado (FERRERO
COSTA).
Sin desconocer los principios de reciprocidad internacional que obligan a
dar validez a los testamentos y derechos hereditarios instituidos
por extranjeros no domiciliados en el Perú, conforme a sus respectivas
leyes personales, nuestro Código Civil regula cuidadosamente
las normas que deben aplicarse a las sucesiones, defendiendo la
jurisdicción nacional, la herencia de los peruanos o de los extranjeros
domiciliados en el Perú y los derechos de los acreedores locales contra
cualquier ley extranjera que cercene en alguna forma sus
derechos (ECHECOPAR).
2. Factor de conexión: ley del último domicilio del causante
De acuerdo a esta norma, ante un caso de sucesiones con implicancias
del Derecho Internacional Privado, la opción legislativa de nuestro Código
Civil es aplicar el sistema de la ley personal domiciliaria del causante.
Esto es, que la sucesión se regula por la ley del último domicilio del
causante. Esta teoría, conocida como la ley del domicilio, se considera
que es la más idónea, ya que facilita la determinación de la ley aplicable
y no tiene el inconveniente de la ley nacional, por cuanto en esta pueden
haber personas con dos o más nacionalidades o sin ninguna (MONROY
CABRA).
Precisamente, comentando esta norma Delia Revoredo refiere que el
factor del domicilio es el más adecuado para determinar la ley aplicable
al Derecho de Personas, al Derecho de Familia, y al Derecho de
Sucesiones. Así, refiere que se descartó la posibilidad de regular la
sucesión por la Lex rei sitae, porque los bienes no constituyen el
fundamento ni la causa de la sucesión, y porque, como señala Pasquale
Fiori, si todo ha de depender de las relaciones de familia y de la voluntad
del de cujus, no puede presumirse, en la sucesión legal, que este haya
podido tener tantas voluntades cuantos sean los países en que se
hallaren sus bienes. En estos casos, cuando los bienes que componen
la masa hereditaria estuviesen ubicados en varios países, se sometería la
sucesión a una pluralidad de leyes sustantivas poco deseable. En ese
sentido, resultaría también engorroso, en los casos de sucesión
testamentaria, obligar al testador a otorgar testamento en cada uno de los
países donde se encuentren los bienes, de acuerdo a la ley de cada uno
de ellos, a fin de evitar incurrir en causales particulares de nulidad
(REVOREDO).
Similar opinión manifiesta Delgado Barreto, cuando refiere que el criterio
único adoptado por el Código Civil de 1984 es sin lugar a dudas el más
acertado. Más aún si tomamos en cuenta lo prescrito en el mismo Código
en el artículo 33, referido a la constitución del domicilio, el cual prescribe:
"El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un
lugar". Con esto se elimina la crítica de incertidumbre generada por el
elemento intencional que antes definía al domicilio, acercándonos, así al
texto de las Convenciones de La Haya que utilizan esta conexión para
regir el estatuto personal (DELGADO BARRETO).
De esta norma contenida en el artículo 2100 del Código Civil se colige que
la ley peruana es aplicable cuando el territorio nacional fue el último
domicilio del causante (sea peruano o extranjero). De acuerdo al
significado dado en este artículo 2100 al factor del domicilio, el
fallecimiento ocurrido ocasionalmente en un país distinto al del domicilio
no per turba la conexión domiciliaria, pues un domicilio se conserva
mientras no se haya \ adquirido otro, y no se pierde por la mera presencia
física en país distinto (REVOREDO).
3. Aplicación en sucesión testamentaria e intestada
Conforme al artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 se
determinaron los alcances de la ley del domicilio del causante tanto en la
sucesión legal como en la testamentaria, ya que ello se infería de la
mención que hacía por una parte dicha norma a "los derechos de los
herederos", vale decir, a quienes suceden al causante en virtud de un
derecho otorgado por la ley; y por otra parte, a la "validez intrínseca del
testamento", o sea, a la herencia testamentaria o voluntaria. De modo
que, del propio dispositivo, se encontraba fuera de los alcances de la ley
del último domicilio del causante, la forma de los actos de disposición
por causa de muerte, referentes al modo de expresar externamente la
voluntad del causante, mediante las solemnidades de la facción
testamentaria (GARCíA CALDERÓN).
En la norma vigente contenida en el artículo 2100 debe entenderse que
dicha norma regula tanto la sucesión legal o intestada como la
testamentaria; y más aún, estando al enunciado genérico, entendemos
que la ley del domicilio regulará todos los aspectos relacionados a la
sucesión, a diferencia de la regulación establecida en el anterior Código
Civil de 1936.
4. Aspectos de relación sucesoria no reeulados
Sin embargo, debe considerarse que ciertos aspectos de la relación
sucesoria no son comprendidos por el artículo 2100 Y que se encuentran
regulados en normas especiales. Tales son los casos de la capacidad
testamentaria como de las formalidades necesarias para otorgar un
testamento válido.
En cuanto a la capacidad de testar, esta no debe incluirse en el categoría
sucesiones, ya que todo lo relativo a la capacidad y estado de la persona
se rigen por el artículo 2070 del C.C., siendo así aplicable en este caso
el domicilio del testador. El factor de conexión domicilio del testador no
tiene necesariamente que coincidir con el último domicilio del causante.
Queda establecido entonces que lo importante es que, de acuerdo a la ley
del domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, este
tuviera capacidad (TOVAR GIL).
Entonces, conforme al artículo 2070, la ley del domicilio que rige la
capacidad de las personas físicas, no es necesariamente el "último", sino
el contemporáneo al acto en relación al cual interesa juzgar la capacidad.
En efecto, conforme el mismo artículo 2070 establece, el cambio de
domicilio no restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del
domicilio anterior. Por lo tanto, quien cambia de domicilio después de
otorgar testamento, conserva la capacidad necesaria para revocarlo, en
los términos de la ley anterior (REVOREDO).
Distinto es el caso de quien testó, siendo que de acuerdo con la ley de su
domicilio no tenía capacidad de hacerla y posteriormente cambio de
domicilio a un lugar cuya ley sí consideraría válido el testamento. El
cambio de domicilio no puede dar valor a un testamento que nació nulo,
pues tal supuesto implicaría aplicar a la relación una ley que al momento
del acto en cuestión no tenía vinculación con la misma, sería en cierto
sentido una aplicación retroactiva no admisible (TOVAR GIL).
y en lo que concierne a las formalidades necesarias para otorgar un
testamento válido, deviene aplicable el artículo 2094 del C.C., que regula
las formas de los actos jurídicos, entre ellos del testamento. Dispone esta
norma que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige
por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación
jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante
funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las
solemnidades establecidas por la ley peruana.
En consecuencia, con respecto a la forma del testamento bastará con que
se aplique la ley del lugar de celebración o la del lugar que rige el
contenido del acto, esto es, del último domicilio del causante.
Sin embargo, tal como acota Delia Revoredo, a fin de proteger la
validez del acto, si la ley que rige la sucesión exigiera, bajo pena de
nulidad o ineficacia, la observancia de una forma determinada, a pesar de
que el testamento se otorgue en el extranjero, dicha forma deberá
ser respetada, en tanto conforma la sustancia del acto y resulta imperativa
para su validez, intervienen en este caso razones de orden público, dada
la importancia del acto jurídico. Son pertinentes al respecto los
artículos 721 y 722 del Código Civil que señalan las formalidades de
los testamentos otorgados en el extranjero (REVOREDO).
En suma, excepto los aspectos relativos a la capacidad de testar o a las
formas de testamento, en los demás asuntos relativos a la sucesión
testamentaria será de aplicación la ley del último domicilio del causante.
Y ¿qué aspectos serían estos? Pues los relativos a los alcances y
limitaciones de la voluntad del testador como la legítima, la porción
disponible, la institución y sustitución de herederos y legatarios, la
institución de albaceas, derecho de acrecer, desheredación, entre otros.
5. Sucesiones y orden público
Debe tenerse en cuenta que nuestra legislación en materia de derecho
internacional privado contempla la noción de orden público y buenas
costumbres, regulado en el artículo 2049 del Código. Así, cuando la ley
extranjera sea aplicable conforme a nuestras normas de Derecho
Internacional Privado, esta será excluida cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional o con las buenas
costumbres, en cuyo caso rigen las normas de Derecho interno peruano.
Tal como refiere Basadre, la noción de orden público está inmersa en la
materia testamentaria. Así, la ley extranjera no puede atacar el
ordenamiento mandatorio vigente sobre la legítima según el Derecho
peruano, por lo que no sería aplicable la ley extranjera que la desconozca,
como es el caso de la gran mayoría de Estados americanos. Una norma
así no es aplicable en el Perú por las normas de Derecho Internacional
Privado. Por ejemplo, un peruano se traslada a Nueva York y fija su
domicilio en Manhattan, en su testamento desconoce la herencia a
favor de uno de sus tres hijos sin respetar la herencia forzosa que le
corresponde a aquel. Este testamento tendrá valor en Manhattan, pero no
puede ser ejecutado en el Perú (BASADRE).
En este ejemplo suponemos que el peruano ha dejado bienes situados en
el Perú, así el testamento otorgado en Manhattan será inejecutable en el
Perú, porque conforme a nuestras normas de Derecho sucesorio la
legítima forma parte del orden público internacional, y en dicho testamento
se ha producido el menoscabo del derecho a la legítima de uno de los
hijos del testador. Este caso nos muestra la incidencia de la noción de
orden público ante casos de Derecho Internacional Privado.
Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que repugna al orden
público internacional del Derecho peruano las leyes que desconozcan la
transmisión sucesoria por causa de muerte, que es una de las formas
legisladas para la transmisión de la propiedad; así como la ley extranjera
que prohíba o afecte la libertad de otorgar testamento, por el hecho
mismo de que afecta el principio del libre ejercicio de la libertad individual;
también aquella ley que excluya de los derechos sucesorios a los hijos
extramatrimoniales, que contraviene el principio de la igualdad de
derechos sucesorios de los hijos.
6. Sucesión de extranjero no domiciliado en el Perú
Es interesante la distinción que elabora Echecopar acerca de los casos
que pueden presentarse cuando se trata de la sucesión de un extranjero
no domiciliado en el Perú:
i) Que deje bienes en el Perú, pero que no figure entre sus posibles
herederos ningún extranjero domiciliado en el Perú ni persona de
nacionalidad peruana. En tal caso, conforme al artículo 2100 del
C.C. se aplicará la ley del último domicilio del causante;
ii) Que deje bienes en el Perú y que figure entre sus posibles
herederos extranjeros domiciliados en el Perú o personas de
nacionalidad peruana. El artículo 659 del Código Civil de 1936
disponía que en caso de sucesión abierta en el extranjero, los
herederos peruanos o extranjeros domiciliados tomarán de
los bienes situados en el país lo necesario para reintegrarse de la
porción que les corresponda si la ley extranjera los excluye o les
da una inferior a la de la ley del Perú. El Código Civil de 1984 no
conserva una disposición similar, por lo cual debe entenderse que
se aplicará la ley del último domicilio del causante, sin paliativo
alguno;
iii) Que no deje bienes en el Perú, pero que figuren entre sus posibles
herederos extranjeros domiciliados en el Perú o personas de
nacionalidad peruana. En tal caso la ley peruana no puede influir
decisivamente ya que carecería de medios para ser hecha efectiva
en el lugar de ubicación de los bienes. Tendrán que aplicarse las
leyes locales o los tratados internacionales, si los hubiere;
iv) Que deje bienes en el Perú y que estos deban pasar según la ley
de su último domicilio a un Estado extranjero o a sus instituciones.
En esta eventualidad es de aplicación el artículo 2101 del Código
Civil de 1984, según el cual la ley peruana rige la sucesión de los
bienes situados en la República si, conforme a la ley del domicilio
del causante, ellos deben pasar a un Estado extranjero o a
sus instituciones (ECHECOPAR). Precisamente, este último
supuesto es materia de regulación expresa en el artículo 2101 del
Código, norma que también comentaremos.

SUCESiÓN DE BIENES UBICADOS EN EL PERÚ

ARTICULO 2101

La ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la República si,


conforme a ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado
extranjero o a sus instituciones.

Comentario Emilia Bustamante Oyague

Al principio adoptado en el artículo precedente que acoge el sistema de la


ley personal domiciliaria del causante, nuestro Código dispone en esta norma
una excepción a la misma.

La excepción consiste en que no se aplicará la ley extranjera respecto a


bienes situados en el Perú si conforme a ella estos bienes deben pasar a manos
de un Estado extranjero o sus instituciones (TOVAR GIL). Así, se adopta
excepcionalmente el sistema de la ley territorial de los bienes.

De este modo, cuando de la aplicación de la ley del domicilio del causante resulta
que sus bienes deben pasar a un Estado extranjero o a sus instituciones
y hubieran bienes del fallecido que se encontraran ubicados en nuestro país,
entonces se aplicará la ley peruana sobre la base del sistema de la ley territorial
de los bienes.
En esta norma se sigue la Lex reí sítae (principio real) cuando, de acuerdo con
la ley extranjera aplicable a la sucesión, deban pasar los bienes hereditarios a
poder de ese Estado extranjero siempre que el causante no deje herederos y
existan bienes en el Perú, caso en que se aplicará la ley peruana (ley de situación
de los bienes), o sea, que los tomará para sí como heredero el Estado Peruano
por aplicación del artículo 830 del Código Civil. No es el caso de la herencia
vacante que, en nuestro vigente Código Civil ya no existe. El Estado peruano
asumirá esa herencia como heredero. Es pues un caso de excepción al principio
de la ley personal domiciliaria (FERNÁNDEZ ARCE).

Una postura interesante es la de Ferrero Costa, quien estima que debe


respetarse la voluntad del causante, interpretándose que el artículo 2101 del
C.C. se refiere únicamente a la sucesión intestada. Ampara su opinión en el
Anteproyecto de Bibiloni, quien explicaba que se debe dejar fuera de la
disposición el supuesto de la sucesión testamentaria cuando el causante defiere
sus bienes al Estado, pues "es su derecho hacerla y su voluntad debe ser
respetada". Aunque, el mismo autor deja señalado que existe una doctrina que
informa lo contrario, como Ricci, quien consideró que un Estado extranjero no
podría adquirir por testamento por falta de capacidad, esgrimiendo la tesis de
que los Estados extranjeros son personas morales jurídicamente existentes
dentro de los límites del territorio del Es.tado en que fueron reconocidas
(FERRERO COSTA).

Igual opinión comparte Delia Revoredo, cuando señala que el artículo 2101 debe
aplicarse aun cuando, según la ley extranjera, el Estado extranjero se encuentre
calificado como heredero legal de último orden, a falta de otros
herederos legales y testamentarios, o a falta de legatarios, ya que, en puridad,
la figura de la vacancia de la herencia persiste. No opera, sin embargo, la
excepción del artículo 2101, si el Estado extranjero es llamado a título de
heredero o legatario por disposición testamentaria del causante, ya que en este
último caso no se configura la institución de la herencia vacante (REVOREDO)

Para León Barandiarán, el tenor de esta norma es una manifestación del dominio
eminente del Estado para obtener el patrimonio hereditario vacante. Ha habido
renuencia para consentir que una persona de Derecho Público extranjera
adquiera un patrimonio inmobiliario; lo que ocurriría en el caso de herencia
vacante si la ley local no opusiese atajo a tal coyuntura (LEÓN BARANDIARÁN).

En cuanto a la noción de la herencia vacante a las que se refieren Delia Revoredo


y León Barandiarán, consideramos que debe tenerse en cuenta que el Código
vigente no recoge esta figura de la declaración judicial de herencia vacante, a
diferencia del derogado Código de 1936, cuyo artículo 773 expresaba: "Cuando
no haya herederos legales de los indicados en el título anterior, la herencia se
declarará vacante una vez cumplidos los trámites señalados en el artículo 1219
del Código de Procedimientos Civiles". Así, la herencia vacante debía
ser declarada judicialmente cuando no habían las personas comprendidas en el
llamamiento legal para ser considerados herederos del causante, y ante ello,
las normas de la sucesión intestada disponían que luego de ser declarada
herencia vacante dicho patrimonio hereditario pasaba al Estado. El Código de
1984 contempla la declaración del Estado como sucesor sin que se requiera
declaración alguna de herencia vacante, siempre que no hubieren personas con
llamamiento sucesorio de las comprendidas en el artículo 816.

Estimamos que esta norma remite a la ley peruana cuando de la aplicación de la


ley del último domicilio del causante, la ley extranjera haya establecido que el
sucesor del fallecido intestado sea un Estado extranjero, en cuyo caso será la
ley peruana la que regule la sucesión de los bienes ubicados en el territorio de
la República.

Nosotros convenimos con Ferrero Costa y Revoredo, en cuanto a que esta


norma bajo comentario debe interpretarse en el sentido de que la ley del último
domicilio no será de aplicación a los bienes que estén ubicados en el Perú,
cuando medie la voluntad testamentaria del causante, quien como ciudadano
extranjero dispuso que dichos bienes pertenezcan al Estado extranjero, porque
creemos que en ese caso debe respetarse la voluntad del testador.