LAS FUENTES DEL DERECHO

Derecho Mercantil

22/03/2010
Licda. Morena Guadalupe Montoya Polanco
Derechomercantil01@gmail.com / http://derechomercantil.webnode.es
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LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente: Significa; origen, principio, inicio de; etc.

Fuentes del Derecho: principio, fundamento y origen de las normas jurídicas y en especial
del derecho positivo o vigente en determinado país y época.
Fuente del Derecho: es todo hecho productor o creador de normas que inciden en la
conducta humana regulando la esfera de acción de los sujetos jurídicos. Esfera de acción de
los sujetos jurídicos: el Derecho subjetivo, porque lo determina cada uno tiene sus derechos
y obligaciones.

Existen diferentes tipos de clasificaciones de las fuentes, a muestra de ejemplo se presentan

las del autor Eduardo García Maynes; no obstante se pueden encontrar más clasificaciones
de diferentes autores.

Fuentes Históricas: documentos

a) Fuentes Formales: Proceso de creación o formación de la norma Jurídica o del Derecho,

formación (forma), exterior.
b) Fuentes Reales: son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
Jurídicas, contenido (esencia), interior.

Otra Clasificación:
a) Fuentes Internas: son los factores de las cuales proceden las normas jurídicas, es decir
las causas que suministran las materias de las normas y además la autoridad creadora de
Derecho. Ej: el caso de los impuestos, los crea el Consejo Municipal, el cual es la autoridad
generadora del derecho. Otro ejemplo: es la iglesia Católica por ser una persona Jurídica, la
cual ha sido constituida a través del estado por medio del Ministerio de gobernación además
de estar obligado dentro de la Constitución, Art. 26.
Otro ejemplo es la sentencia judicial.

Fuentes Externas: son las formas a las que aparecen las normas jurídicas.
Fuentes Originarias: son las que producen el derecho sin antecedente, es decir que se
producen de manera instantánea; ej: Golpe de Estado, Revolución.

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En el caso del Estado del Derecho, fueron acontecimientos que marcaron la creación de
normas jurídicas para el caso la creación de una nueva Constitución.(En nuestra realidad
salvadoreña).
Fuentes derivadas: son aquellas en las cuales la producción del Derecho se realiza de forma
secundaria, ej: sentencia judicial.
Fuentes Indirectas: son todos aquellos elementos que en forma más o menos remota
influyen en la génesis o en la transformación del Derecho.

Fuentes directas: La ley

Fuentes formales: La legislación

Las leyes
La costumbre
La jurisprudencia
La doctrina

1. Las Fuentes del derecho.

1.1. Constitución: como ordenamiento Jurídico no es un sistema de normas de derecho
situado en un mismo plano, sino que se trata de una estructura escalonada de diversas
categorías de normas jurídicas, siguiendo en esto la Teoría de Kelsen, Hart y Bobbio, este
criterio es contenido en el Art. 246 Cn. Las leyes secundarias no pueden alterar los
conceptos constitucionales; pero si pueden desarrollarlos e interpretarlos.
Otro concepto de Constitución: es la norma principal del Estado que fija el sistema de
producción del Derecho y organiza la distribución de competencias entre los diversos
órganos estatales.1
Esta regula las fuerzas del derecho y la producción del resto de normas. La constitución
como expresión de la voluntad soberana popular es la base fundamental de todo
ordenamiento jurídico por lo tanto todo el sistema jurídico debe estar sometido a esta. Arts.
246 y 145 Cn.
El principio de supremacía permite el control de constitucionalidad de las leyes y los tratados,
supone que no existe poder superior a la norma constitucional, de tal forma que, la norma
constitucional se conoce como: Norma primaria, fundamental o suprema. Por lo que la

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Dr. Mario Antonio Solano, Que es una Constitución.
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Constitución gobierna a los hombres y no al contrario ya que, la Constitución legítima el
poder y limita el ejercicio del mismo a los funcionarios públicos. Arts. 86 Inc. 3º y 164 Cn.
La Constitución por su jerarquía e imperatividad sus normas son preceptivas u operativas por
lo que son aplicables de manera indirecta e inmediata y no necesitan de una ley posterior
para su desarrollo. Es una norma ERGA-OMNES (de aplicación obligatoria y general). La
Constitución es fuente en sí misma del derecho y manda que los jueces y todos operadores
del derecho deben tomar la Constitución como la premisa de su decisión ya que, esta servirá
de referente para examinar cualquier norma y comprobar si son conforme a la misma,
además, todo el ordenamiento jurídico deberá interpretarse conforme a la Constitución. En
conclusión la Constitución es fuente de producción (generadora del derecho) y de
conocimiento del derecho.

1.2. Tratados: Son un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados. Para que un
tratado sea incorporado al ordenamiento jurídico internacional y luego por el derecho
nacional, este último se realiza a través de la ratificación que hace el órgano legislativo. 2 DEL
VECHIO, considera que los tratados son fuentes secundarias del derecho y que tienen el
mismo rango de la ley pero con un carácter sui- generis. Art. 144 Cn en relación con Art. 147
Cn y con Art. 89 Cn.

1.3. Ley: Es la norma general establecida entre la intersubjetividad de los particulares parta
el actuar social. A la ley se le conoce como norma secundaria u ordinaria. Art.131 # 5 Cn.

Iniciativa de Ley: Es la facultad que la Constitución otorga a determinados funcionarios y que

consiste en que estos funcionarios pueden hacer una propuesta para empezar el acto de
legislar. Art. 133 Cn.

1.4. Decreto de Ley: Es la decisión unánime o autoritaria adoptada por los diputados durante
una sesión plenaria con el objeto de dictar una norma. Arts. 29 inc. 1°, 30 , 163, 164,
235…..265 Cn.
Sanción: Es la aprobación o el visto bueno que el presidente da con su rúbrica a un decreto
legislativo paras convertirlo en ley.
Veto presidencial: Es la facultad que tiene el presidente para obtener el proceso de
formación de ley cuando considere inconveniente para su aprobación.

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Según la Convención de viena del 23/05/1967. Se entiende: “un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional”.
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1.5 Reglamentos: Son las generalidades de la ley sean aproximadas a la práctica, mediante
prescripciones particularizadas.
La Constitución de la República, autoriza dos clases de reglamentos: a) Reglamento de
ejecución que es emitido por el Presidente de la República; para facilitar y asegurar la
aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde; y b) Reglamento autónomo o de
organización, emitido por el Órgano estatal o ente público investido de la potestad
reglamentaria, sin relación directa con alguna ley.

a) Reglamentos Ejecutivos o de ejecución: responde al principio secundum legem,

dado que desarrolla y ejecuta la ley dentro de ciertos limites: la ley que ejecuta es la
que determina el contenido del reglamento, pues la finalidad de este consiste en
aclarar, precisar y complementar la ley, o bien llevar y prever aquellos detalles que
fueron omitidos en la misma y que están contemplados en su espíritu, puesto que el
reglamento no puede suplir a la ley allí donde ésta no existe.
b) Reglamentos autónomos o de organización: está regido por el principio praeter
legem y no depende ni guarda relación directa de dependencia con alguna ley; es
decir, no depende de una ley específica, sino de facultades propias resultantes de
la Constitución. Puede emitirse con variadas finalidades; pero en todo caso deberá
tener una justificación constitucional; ej: para facilitar la autonomía de entes
públicos y respetar los limites generales que rigen a todo reglamento.
El reglamento de organización es autónomo no dependen de la ley secundaria. En cambio
el reglamento de ejecución nace de una ley secundaria y subsiste mientras existe la ley.
Aunque la terminología utilizada para caracterizar a lo reglamentos de ejecución, es muy
variada, y no siempre se cumple el término ejecutar, sino el de completar, desarrollar,
aplicar, etc. la pluralidad de expresiones no supone concepto distinto, dado que en todos
estos casos el reglamento se manifiesta como desarrollo y ejecución de una ley; es decir,
no depende de una ley específica, sino de facultades propias resultantes de la Constitución.
Puede emitirse con variadas finalidades. Ej: Para facilitar la autonomía de un ente público
que la ley suprema crea o autoriza crear por la ley y respetar los límites generales que rigen
a todo reglamento. La Sala de lo Contencioso Administrativo, respalda en constantes
consideraciones jurisprudenciales, la aptitud genérica para producir un orden reglamentario.
Sentencia 16/07/1992.; Art. 167 Ord. 1, 168 Ord. 14 Cn.

TITULARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

 La Asamblea Legislativa, Art. 131 Ord. 1º
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 El Consejo de Ministros, 168 Ord. 14

 El Presidente de la República, Art, 168 Ord. 14
 La Corte de Cuentas de la República, Art. 195 Ord.6º y
 Los Municipios, Art. 204, Ord. 5º; todos de la Constitución.

 Controles de constitucionalidad:
Sala de lo constitucional Art.174 inc. 1°
Leyes Art.121, 131 N° 5
Decretos Art. 29 inc. 1°, 163, 164, 235.
Decretos Leyes Art.265
Reglamentos Art. 14
Tratados Art. 149 inc.2°

1.6 Ordenanzas: Son normas dictadas por órganos administrativos con cierto nivel de
autarquía, las más comunes son la utilizadas en la operaciones policiales, municipios,
aduanas, universidades y fuerzas de seguridad. Art. 204 Ord. 5° Cn.
Son normas jurídicas de aplicación general dentro del municipio sobre asuntos del interés
local.

1.7 Instructivos: Derivan del reglamento se ocupan de detallar informaciones calificadoras

de la aplicación de las normas que los originan. Ej.: los instructivos con materia de finanzas
públicas.

1.8 Circulares: Son conocidas como Memorandum, están en función de los instructivos son
mandatos que se dirigen a un grupo de personas reducido y muy particularmente al
personal de una dependencia de una institución o empresa.

1.9 Oficios judiciales y administrativos: Normas dirigidas a sujetos concretos en el ámbito

judicial de determinadas diligencias.

1.10 Contratos: Son acuerdos de voluntades que al final se vuelven leyes para las partes
del involucrado. Art. 1308 Ci.

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1.11 Sentencia: Es la norma individualizada por excelencia. La sentencia solo obliga al
sujeto afectado por la sentencia. Art.417 Pr C y Art. 129 Pr. Pn.

1.12 Costumbre: Su condición de validez está en función de que no contradiga la ley. Para
Aftalión, la costumbre es una norma jurídica que se produce de manera espontánea,
reflexiva e inconsciente, surge anónimamente del comportamiento colectivo todas estas
conductas con su consentimiento y acatamiento admiten su existencia y le dan renovada
existencia en cada acto.
La costumbre tiene dos elementos:
 Opinión jurídica de la obligatoriedad de parte de la comunidad social ( opinio iuris)
 Práctica constante del acto jurídico ( inveterata consuetudo )

Se han distinguido varias dimensiones de la costumbre:

Costumbre supletoria de la ley o consuetudo secumdum lege, secundum lege: Esta funciona
como fuente de interpretación porque supone la preexistencia de una norma constitucional,
la doctrina afirma que no se trata de un derecho consuetudinario sino de un derecho
convertido en costumbre. Ej: Art. 1728 #2 C. , Art. 1243 Pr C.
Costumbre supletoria de la ley: No hay norma escrita, se va a la costumbre.

No se acepta en: civil, penal, y administrativo.

Costumbre contra la ley, contra legem: Costumbre contra la ley . Ej: Art. 2 inc. 2 Pr C.

1.13 Jurisprudencia: deriva del latìn jure: derecho y prudentia: cuidado.

Es la manera en que los funcionarios del órgano judicial entienden la norma o el criterio que
sostiene al crearla, sus criterios son la obligatoriedad y uniformidad. El concepto que
predomina en la actualidad es que la jurisprudencia es el conjunto de sentencias dictadas
por los jueces y magistrados.

1.14 Doctrina Legal: Son las opiniones o teorías de los juristas sobre temas de Derecho. Se
produce en casación en la sala de lo civil o de lo penal. Se vuelve obligatoria para los
tribunales con competencia en la materia la cual se produjo la doctrina legal. Art. 2 Ley de
Casación

1.15 Doctrina: Es el conjunto y estudios científicos referentes a la interpretación del derecho

positivo.

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La validez de la doctrina como norma jurídica es de carácter supletoria (en ausencia de)
ocurre por falta de ley vigente y es de condición indispensable que se hayan agotado todos
los medios de interpretación y sirve para dar solución adecuada a la situación no prevista. La
doctrina sirve no solo para interpretar el derecho sino que también integrarlo.
En algunas de nuestras leyes secundarias esta expresamente estipulado las diferentes
Fuentes del Derecho, en el Código de Trabajo, Código de Comercio, Código Tributario etc.

Las Fuentes del Derecho Laboral: Art. 24 C. T.

Contrato Colectivo de trabajo Art. 268 C T. Es el convenio celebrado entre uno o más
sindicatos de trabajadores y un patrono.

El Contrato Individual de Trabajo: El convenio celebrado entre uno o varios trabajadores y

uno o varios patronos para la prestación de un servicio, mediante una retribución (art. 17
C.T)
La Convención colectiva de trabajo: convenio celebrado entre un sindicato de trabajadores y
un sindicato de patronos (Art.288 C.T).
El Reglamento Interno de Trabajo: Es el conjunto de normas que contiene las disposiciones
de carácter técnico, administrativo y disciplinario que debe aplicarse en una empresa (Art.
302 C. T).
El Contrato –Ley : Es el conjunto de disposiciones o cláusulas comunes contenidas en la
mayoría de contratos colectivos de trabajo que se encuentran vigentes en una determinada
rama económica, que ha sido elevadas a la categoría de obligatorio cumplimiento por un
acto de autoridad (Art. 295 C. T)

La Sentencia Colectiva: la decisión o resolución judicial del Juez de lo Laboral en un conflicto

colectivo de carácter jurídico, mediante la cual ordena el cumplimiento o la interpretación
correcta de una norma existente, la cual puede favorecer o perjudicar a todos los
trabajadores (Art. 471 C.T)

La Costumbre de empresa: repetición constante de una práctica que interpreta las cláusulas
de un contrato, bien a contemplar o reformar las restantes fuentes formales del derecho del
trabajo en beneficio de los trabajadores, siempre que sea originada por el patrono ( Art. 24
literal e)
Estatus del sindicato.

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO- (Código Tributario)

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 La Constitución
 Leyes, los tratados y las convenciones internacionales que tengan fueraza de ley;
 Los reglamentos de aplicación que dicte el órgano ejecutivo; y
 La Jurisprudencia
 La doctrina legal emanada de los procesos de amparo… Art. 5 Código Tributario

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La Ley Art. 1 Com
Usos y costumbres y el Código Civil
Especiales y Generales (materia)
Locales y Nacionales (Generales) en cuanto a territorio
Usos de comercio: en la formación del Derecho Mercantil, lo usos poseen un
protagonismos notable; de ahí la importancia que tienen en la regulación jurídica de
los actos de comercio.

En nuestra ordenamiento mercantil se encuentran varias disposiciones que aluden a los

usos y costumbres Ejs:
Art. 395, 404 Inc. Final
1022,1023, 1027, 1031 II y 1033 Com

BIBLIOGRAFIA
Introducción al Estudio del Derecho, Abelardo Torré
Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de las cuevas
Constitución Política
Código de Trabajo
Código de Comercio
Código de Procedimientos Civiles
Ley de Casación
Líneas y criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional, 2002.
Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional, 2003.

Abreviaturas utilizadas:
Cn: Constitución de la República
Pr C. : Código de Procedimientos Civiles
Pr. Pn: Código Procesal Penal

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C.T. Código de Trabajo
Ci: Código Civil
Com: Código de Comercio

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