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DICTAMEN.

Autor: Carlos A. Botassi.

Fecha: 2 de mayo de 2018.

I – INTRODUCCIÓN.

1.- El presente informe fue elaborado a solicitud del Dr. Alfredo


Gascón, tomando como punto de partida para el análisis de la cuestión el
auto de imputación del 16 de marzo de 2018, suscripto por el Dr. Alvaro
Garganta en su condición de Fiscal en la I.P.P. 06-00-020.688-16,
caratulada “Denuncia. Dcte. Carrió, María Elisa”, en el cual se califica de
“irregular” la adjudicación a la empresa Miller Building International S.A (en
adelante “Miller”) de una serie de licitaciones tramitadas por el Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires, entre los años 2011 y 2015; a saber:

UPA ALMIRANTE BROWN (UPA 5), EXPTE. 2900-25279/2011.

UPA LEZAMA (UPA 7), EXPTE. 2900-75195/2013.

UPA HURLINGHAM (UPA 9), EXPTE. 2900-23896/2011.

UPA MORENO (UPA 12), MISMO EXPTE.

UPA JOSÉ C. PAZ (UPA 15), MISMO EXPTE.

UPA TRES DE FEBRERO (UPA16), MISMO EXPTE.

UPA MAR DEL PLATA (UPA 13), EXPTE. 2900-588/2015.

UPA ZÁRATE (UPA 14), MISMO EXPTE.

UPA LOS HORNOS – AMPLIACIÓN, EXPTE. 2900-73121/2013.

UPA BERAZATEGUI (UPA 10), EXPTE. PNUD ARG/11/011.

UPA FLORENCIO VARELA (UPA 11), MISMO EXPTE.

UPA QUILMES (UPA 17), MISMO EXPTE.

UPA LA MATANZA (UPA 18), EXPTE. PNUD ARG/11/011.

UPA LEZAMA – AMPLIACIÓN, EXPTE. 2900-82536/2014.

UPA LEZAMA –AMPLIACIÓN, EXPTE. 2900-82772/2014.

2.- El principal reparo opuesto al trámite de selección del contratista


particular es la presunta alteración de la verdadera naturaleza del contrato,
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simulando la existencia de un suministro cuando en realidad estaríamos


frente a una obra pública para, de esa manera, encuadrar el procedimiento
en la Ley de Contabilidad (Dec. Ley 7764/71 y su Reglamento, en adelante
“LC”), soslayando las previsiones de la Ley de Obras Públicas Nº 6021 (de
ahora en más “LOP”). Debido a ello –según la acusación- se establecieron
condiciones más laxas con el objeto de favorecer a quien finalmente
resultaría adjudicatario.

3.- Debo aclarar liminarmente que el presente estudio no se adentra


en los aspectos penales del caso por tratarse de un ámbito ajeno a mi
especialidad y, naturalmente, por no haber sido esa la labor encomendada.

Este informe está exclusivamente referido a los cuestionamientos de


los recordados procedimientos licitatorios desde la óptica del Derecho
Administrativo. Anticipo en ese sentido que –a mi entender y por la razones
de hecho y de derecho que seguidamente expondré- no han existido las
irregularidades que se imputan a la contratista y a las autoridades
intervinientes.

II – DOCUMENTACIÓN CONSIDERADA.

1.- Para el análisis de los trámites y especialmente para la


determinación de la naturaleza jurídica de los contratos concursados, junto al
auto de imputación del 16.3.2018, he considerado la documentación que me
fuera enviada en soporte magnético:

1º) Carpetas números 23, 24, 25, 26, 28, 33, 36 y 39;

2º) Carpeta nº 20688-16, conteniendo los cuerpos 6, 7, 8 y 9.

2.- Como es lógico me he concentrado en el estudio de los supuestos


vicios que se reprochan a las tramitaciones. Adelanto que algunas
afirmaciones categóricas de la acusación no se ajustan ni a las reglas ni a
los usos y costumbres en materia de licitaciones.

III – ANÁLISIS DE LAS OBJECIONES EFECTUADAS.

El auto de imputación señala que durante el período investigado el


Ministerio de Salud adjudicó a Miller la construcción de las unidades de
pronta atención (UPAs) números 5 (Almirante Brown), 7 (Lezama), 9
(Hurlingham), 10 (Berazategui), 11 (Florencio Varela), 12 (Moreno), 13 (Mar
del Plata), 14 (Zárate), 15 (José C. Paz), 16 (Tres de Febrero), 17 (Quilmes)
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y 18 (La Matanza); junto a tres ampliaciones de obra (una en Los Hornos y


dos en Lezama)1.

El Dr. Garganta afirma que los contratos resultaron adjudicados “de


manera irregular” y arriba a esa conclusión en base a los hechos y
circunstancias a los cuales me referiré a continuación.

1º).- Se utilizó el procedimiento regulado en la Ley de


Contabilidad y su Reglamento cuando debió aplicarse la Ley de Obras
Públicas y su Reglamento.

1.- Según el Fiscal esa alteración de la normativa que debía regir el


trámite licitatorio habría beneficiado a la Empresa Miller debido a que:

a.- Se evitó contar con el dictamen del Consejo de Obra Pública2 sin
que el informe de la Comisión Asesora del Ministerio licitante sustituya a
aquella calificada opinión ya que ésta carecería de “la experiencia y
especificidad de los profesionales que conforman el Consejo de Obra
Pública a raíz de la multiplicidad de obras en las que intervienen”.

b.- Tratándose de licitación pública se publicaron edictos por tres días


(en lugar de cinco como exige la LOP) y con una anticipación de ocho días al
acto de apertura de propuestas (y no quince como establece la Ley 6021).
Para el caso de licitaciones privadas o por invitación la LOP impone una
anticipación mínima de quince días mientras la LC establece una antelación
de tres días.

“Dicho acortamiento en los plazos genera en las empresas que


intenten competir en la licitación un nivel de premura que vuelve una utopía
la posibilidad de cumplimentar con la documental que deben adjuntar,
sumado a un correcto cálculo de costos en mano de obra y materiales, de
tiempo estimativo en la construcción, confección de planos, determinación
de márgenes de ganancia, logística y traslados, evaluación en terreno, etc.
De esta manera, solo aquella empresa que recibiera con un margen de
tiempo mayor el aviso de la futura obra a contratarse, era la que tenía la
posibilidad de cumplimentar los requisitos necesarios para ofertar”.

c.- La LOP exige que los concursantes estén inscriptos en el Registro


de Licitadores en el cual debe acreditarse capacidad técnica y financiara. La
LC, en cambio, solo requiere la anotación de los interesados en el Registro
de Proveedores.

1 Las UPAs de Berazategui (nº 10), Florencio Varela (nº 11), Quilmes (nº 17) y La Matanza (nº 18),
fueron resultado del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
2 Veremos más adelante que la Ley 11.340, que autorizó el dictado del Decreto de Emergencia

contractual nº 958/10, expresamente dispuso la posibilidad de prescindir del dictamen del Consejo
de Obras Públicas reemplazado en la práctica por el informe de la Comisión Evaluadora ad hoc.
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2.- Discrepo con el encuadre del contrato bajo examen como locación
de obra pública. Se trata, como veremos, de un contrato de suministro que
incluye el armado de las piezas adquiridas y la realización de otras labores
complementarias no susceptibles de variar su naturaleza jurídica.

3.- Cuando el Fisco convoca a interesados en proveer sistemas


constructivos industrializados o prefabricados con cargo de ensamblar las
piezas que componen los espacios cubiertos y semicubiertos, apunta a
celebrar un contrato de suministro o provisión, en el cual se requiere la
entrega de bienes muebles a cambio de una remuneración en dinero3. Su
evidente semejanza con la compraventa (de la cual solo se diferencia por la
índole pública de la persona adquirente y el tracto sucesivo de las
prestaciones de ambas partes) hace que tanto la doctrina como la
jurisprudencia hayan señalado que en subsidio de la legislación
administrativa deben aplicarse las reglas civiles que regulan aquel contrato4.

En Argentina no existe una definición legal del contrato de suministro,


cosa que sí ocurre en España cuyas instituciones de Derecho Administrativo
se han proyectado en las nuestras debido a elementales razones históricas.
Así la Ley de Contratos Públicos de 1965, reformada en 1986, consideró
suministro a “la compra de toda clase de bienes muebles por parte de la
Administración” (art. 83), incluyendo “las obras accesorias de instalación y
montaje de bienes cuando las mismas vengan impuestas en los pliegos de
bases” (arts. 239 y 240 del Reglamento de la citada Ley).

4.- Los pliegos de bases y condiciones (en adelante “PBC”) que


rigieron las licitaciones investigadas realizaron la calificación correcta y
sometieron los concursos al régimen de la LC. Resulta entonces acertado
que el capítulo VI de los pliegos aluda a “los bienes a contratar” en lugar de
mencionar “la obra a construir”, y se determine en el art. 6.1. que “el objeto
de la presente licitación es la adquisición de los bienes que se detallan con
sus especificaciones técnicas”, describiéndose la cantidad de módulos a
proveer al igual que los lugares y plazos de entrega (arts. 6.2 y 6.3).

En otros casos el objeto de la licitación fue definido como “la provisión


e instalación de un Centro de Salud o Unidad de Primeros Auxilios, en
adelante U.P.A.”5.

3 “El contrato de suministro se nos ofrece así como una compraventa reiterada” (Fernández de
Velasco, citado en Sosa Wagner, Francisco, “El contrato público de suministro”, Civitas, Madrid, 1996,
p. 28, nota 9). “El contrato de suministro recibe también la denominación indistinta de contrato de
abastecimiento o contrato de provisión” (Pozo Gowland, Héctor M., “El contrato administrativo de
suministro”, La Ley 2004-A-867. En igual sentido Escola, Héctor, “Tratado integral de los contratos
administrativos”, Depalma, Buenos Aires, 1979, vil. II p. 505; quien recuerda las opiniones
coincidentes de Bielsa, Diez, Altamira, Sayagués Laso y de la doctrina francesa).
4 Así por ej., Pozo Gowland y Escola en los trabajos citados en la nota precedente.

5 Artículo 2, Objeto, de la contratación directa nº 378/10.


5

Es en ese piso de marcha que el Capítulo II de los PBC, que lleva por
título “NORMAS INTERPRETATIVAS”, consigna: “Contrato de provisión de
servicios (adquisición de bienes): Instrumento por el que se perfecciona la
relación entre el adjudicatario y el Ente licitante”; y agrega: “Precio: Valor
cotizado para la provisión de bienes objeto de la presente licitación…”

Los acuerdos bilaterales fueron acertadamente denominados


“Contrato de Provisión” que se emplea como sinónimo de contrato de
suministro, determinándose en algunos casos que “el proveedor se
compromete a entregar los bienes …” en el sitio que se indica. También se
alude al “precio de los bienes objeto del presente contrato” y se aclara que
ese precio será abonado una vez “realizada cada una de las entregas
programadas”. En otros supuestos se describió la “adquisición” de una
determinada cantidad de módulos.

Frente a la eventualidad de que los paneles a suministrar no fueran


fabricados por el proponente, los pliegos licitatorios anexaron el denominado
“FORMULARIO DE AUTORIZACIÓN DEL FABRICANTE”, que incluye la
garantía de calidad de los bienes6.

5.- Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto se concluye que no


existe desvío alguno cuando en los remitos de la Empresa Miller se describe
la “entrega e instalación de módulos de estructura metálica prefabricada y
servicios conexos”7, ya que ese es –precisamente- el motivo de la licitación
y, por añadidura, el objeto del contrato pretendido. En esa sintonía cada
factura fue correctamente referida a la “provisión de estructura metálica
prefabricada”8.

Como es natural, los módulos industrializados deben complementarse


con los denominados “servicios conexos de obra civil”: ensamble y sellado
de paneles9, colocación de pisos y zinguerías, sanitarios y aire
acondicionado, instalación eléctrica, caños de desagües y de gases
medicinales, carpintería y limpieza final.

En lógico correlato con lo antes dicho, la “PLANILLA DE PRECIOS”


que la Empresa cuestionada acompañó a sus propuestas describe los
módulos a proveer como “Comunes”, “de Hormigón para Sala”, “Shock

6 Ver, por ej., Licitación Pública Internacional Nª 001/2014, Anexo II.


7 A título de ejemplo transcribo el texto del Remito 0001-00024780 del 13 de abril de 2015.
8 V. gr. factura 0000127 del 14 de abril de 2015.
9 El objeto del contrato de suministro es la adquisición de bienes muebles, “pudiendo comprender,

además, la instalación de los bienes suministrados” (Coscuella Montaner, Luis, “El contrato de
suministro”, en Gómez-Ferrer Morant, Rafael –Director- “Comentario a la ley de contratos de las
administraciones públicas”, Civitas, Madrid, 1996, p. 814).
6

room”, “Rayos X”, “de baño y vestuarios”, aclarando que el precio cotizado
“incluye la totalidad de los servicios conexos”10.

6.- Sin perjuicio de lo expuesto, ratificando que a mi entender el


contrato licitado por el Ministerio de Salud resulta ser de “suministro” o
“provisión”, no es posible desconocer que, en algunos casos, las
reparticiones licitantes jerarquizan la manufactura del edificio a construir con
los paneles y se somete el concurso al régimen de la Ley de Obras Públicas
(LOP). Influyen, incluso, las condiciones personales de los equipos de
profesionales que preparan la documentación de la licitación. Si se imponen
los contadores suele darse preeminencia a la LC. Si predominan los
arquitectos e ingenieros la LOP tendrá ventaja.

La propia Fiscalía de Estado, analizando varios pliegos de idéntico


contenido, afirma en algunas vistas que corresponde aplicar el trámite
licitatorio de la LOP y en otras sostiene que procede atenerse a la LC.
Depende, como antes dije, de criterios subjetivos de los abogados que
proyecten la vista que se someterá a la firma del Fiscal de Estado.

En cualquier caso, y como bien se sabe, la preferencia oficial por uno


u otro régimen de selección no modifica la real naturaleza del contrato
concursado, que depende de su esencia y no de la voluntad de la
Administración.

7.- Sin perjuicio de todo lo hasta aquí señalado, asumiendo como


hipótesis de análisis que en el caso de las UPAs predominara el aspecto de
locación de obra de la prestación privada, no resulta pertinente suponer
como lo ha hecho el Señor Fiscal que el reemplazo de un régimen por otro
favoreció a la Empresa Miller. Por el contrario, de existir intención de
direccionar una licitación a favor de algún oferente –considerando que Miller
es una firma de cierta envergadura- siempre sería preferible someterla al
sistema de la LOP que exige contar con capacidades financiera y técnica a
las cuales no acceden todos los competidores del ramo. Si se opta, en
cambio, por aplicar la LC, lejos se está de lograr amañar la licitación ya que
se favorece la concurrencia y pueden cotizar pequeñas y medianas
empresas.

De todos modos algo es seguro. Cualquiera sea el régimen que se


adopte, el mayor o menor plazo de publicación de edictos, al igual que la
extensión del tiempo para preparar la propuesta, afectará por igual a todos
los concursantes. El “nivel de premura” al que alude el auto de imputación es
igual para todos los interesados y en ese contexto solamente puede
denunciarse favoritismo partiendo de un preconcepto carente de evidencia

10El ejemplo está tomado de la documentación anexa a la propuesta presentada a la Licitación


Pública Internacional Nº 001/14.
7

alguna: que la firma Miller contó con el texto del PBC con anterioridad al
llamado a licitación.

Se incurre en igual prejuicio cuando se sostiene que establecer la


aplicación de la LC tuvo por objeto eludir el informe del Consejo de Obra
Pública para favorecer a un proponente en desmedro de otro ¿Cómo puede
tenerse noticia de que dicho Consejo iba a dictaminar en contra de la
Empresa Miller, mientras la Comisión Asesora del Ministerio de Salud a priori
ya la había seleccionado?

8.- También se incurre en evidente error cuando se postula que la


opinión del Consejo de Obra Pública resulta calificada “debido a la
experiencia y especificidad de los profesionales” que lo integran.

La realidad es absolutamente opuesta.

Considerando que en el caso se licitaron establecimientos sanitarios


es fundamental que la comisión de adjudicación (siempre presente en todo
proceso licitatorio, cualquiera sea el contrato a celebrar y el régimen legal
aplicable), además de ingenieros, arquitectos, contadores y abogados,
cuente con profesionales de la salud. Aparecerá así la verdadera
“especificidad” de quienes deben aconsejar respecto de la oferta más
conveniente.

Es en ese sentido que el capítulo VII de los pliegos, rotulado


“ACERCA DEL PROCESO DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS”,
establece que “Una COMISIÓN EVALUADORA, que se creará al efecto,
será la encargada de analizar las ofertas y de recomendar la adjudicación
contractual que corresponda. Al evaluar las ofertas el Comprador tendrá en
cuenta, además del precio, el cumplimiento de las Condiciones y
Especificaciones Técnicas que se solicitan en el presente Pliego y sus
Anexos” (art. 7.2.).

2º).- La Empresa Miller Building International S.A ganó en todas


las oportunidades en que compitió.

1.- No tiene nada de extraño que una empresa especializada en


determinado tipo de obra obtenga el contrato en todas las pujas en que
intervenga.

La construcción industrializada modular “en seco” es mucho más


económica que el sistema tradicional “húmedo” (ladrillos, cemento y arena)
ya que reduce el tiempo de ejecución, no se generan escombros y otros
trastornos propios del método tradicional, pero requiere de especialización.
La experiencia operativa y la cantidad de trabajos en marcha con que cuenta
una empresa especializada reducen los gastos generales al permitir emplear
maquinaria amortizada, obtener mejores precios de las firmas proveedoras
8

de materiales y contar con operarios muy capacitados que exhiben


rendimientos superiores a la media.

2.- Al lograr un alto nivel de eficiencia se reducen los costos y, en


lógico correlato, el precio cotizado resulta más bajo que los pretendidos por
aquellos competidores que no se encuentran iguales condiciones.

3º).- “La empresa de Miller siempre presentaba sus ofertas en


tiempo y forma, lo que permite inferir que inevitablemente la misma era
notificada con un tiempo mayor al resto de los competidores”.

1.- El auto de imputación, para apuntalar la crítica, alude al solitario


caso de la empresa ECOSAN S.A. que solicitó la prórroga de la fecha de
apertura de ofertas sin obtener respuesta. Con ese solo dato se vincula
dicho episodio con la “llamativa” circunstancia de que la empresa Miller
“siempre presentaba sus ofertas en tiempo y forma, lo que permite inferir que
inevitablemente la misma era notificada con tiempo mayor al resto de los
competidores”.

Como evidencia de cargo se destaca que en algunos casos entre el


retiro del pliego y la presentación de la propuesta transcurrieron menos de
cuatro días.

2.- Dos comentarios al respecto.

a.- Es muy común que algunos interesados soliciten prorrogar el plazo


para preparar sus propuestas. Y también lo es que la Administración no
acceda. De esa habitual situación no es posible “inferir” favoritismo alguno
ya que son varios los proponentes que se atuvieron en todas las licitaciones
a la fecha inicialmente establecida.

b.- El hecho de que una empresa especializada y con vasta


experiencia haya preparado su propuesta en unos pocos días no debe
movilizar sospecha alguna.

El tipo constructivo industrializado no requiere de proyectos de obra


complejos; el análisis de costos se realiza en minutos cargando datos de
precios unitarios en un programa de computación; el seguro de caución
garantizando la oferta se contrata telefónicamente y los recaudos formales
obran fotocopiados por decenas listos para ser ensobrados y presentados a
las autoridades de la repartición licitante.

En los días previos a una apertura de propuestas el equipo de


profesionales y empleados se divide las tareas y, de ser necesario, trabaja
día y noche. Afirmo categóricamente -por haberlo experimentado- que una
presentación en regla para un concurso de construcción prefabricada puede
elaborarse en menos de 48 horas.
9

3.- Pero además no resulta acertado considerar que el proponente


conoce el PBC por primera vez cuando que lo retira en soporte papel del
ente licitante. Antes de ponerse a la venta, o entregarse sin cargo, la
documentación puede ser examinada por los interesados en las oficinas del
respectivo Ministerio y hasta puede obtenerse on line en el sitio web de la
Provincia de Buenos Aires.

IV - CONTROLES A LOS QUE FUERON SOMETIDOS LOS


PLIEGOS LICITATORIOS AL IGUAL QUE LOS ACTOS DE AJUDICACIÓN
Y LOS CONTRATOS CELEBRADOS.

1.- Todos los trámites de selección de contratistas objeto de


investigación fueron sometidos al control de la Contaduría General11, de la
Asesoría General de Gobierno12 y de la Fiscalía de Estado de la Provincia
de Buenos Aires13. Estos Organismos examinaron y aprobaron el acierto en
la redacción de los pliegos de bases y condiciones (incluyendo el texto de
los contratos “tipo” que contienen) y vigilaron que el procedimiento licitatorio
haya respetado los principios de concurrencia e igualdad de trato a los
cotizantes.

A su turno, expedida la Comisión de Adjudicación, tanto la Asesoría


General de Gobierno como la Fiscalía de Estado cuidaron –respectivamente-
que no se haya vulnerado la legalidad y que la oferta elegida sea,
efectivamente, la más conveniente al interés fiscal.

2.- En el caso de los contratos de provisión vinculados al Programa de


Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), de manera previa a la
adjudicación, se expidió de conformidad el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto de la Nación14.

3.- Y eso no es todo.

Tratándose de inversiones correspondientes a ejercicios financieros


vencidos y rendidos ante el Tribunal de Cuentas la aprobación de la cuenta
de inversión por dicho Organismo de la Constitución, ratifica muy
significativamente la regularidad de todo lo actuado.

No es posible objetar exitosamente el trámite sin obtener antes o


contemporáneamente la anulación judicial de la sentencia aprobatoria
del Tribunal de Cuentas15.

11 Ley 13767, arts. 85 a 87 y 101 a 105.


12 Ley 13757, art. 37 inc. 7º.
13 Dec. Ley 7543/1969, art. 38 incisos a) y b).
14 Ver, a título de ejemplo, la Nota nº 9550/2015 que luce en el expediente referido a la Licitación

Pública Internacional Nº 001/2014.


15 Ley 10.869 y Dec. Regl. 1770/2009, arts. 17, 18 ter y concs.; SCBA causas Municipalidad de

Magdalena, sent. del 12.6.1990; Bertoncello, sent. 9.11.2016 y muchas otras.


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V – EN LOS PERÍODOS ALCANZADOS POR LA INVESTIGACIÓN


PENAL SE HALLABA VIGENTE LA NORMATIVA DE EMERGENCIA.

1.- Todo lo dicho hasta el presente indica que no han existido


irregularidades ni en los pliegos ni en los procedimientos licitatorios. A mayor
abundamiento, por si quedara alguna duda, cabe recordar que los trámites
en cuestión se ajustaron a la legislación de emergencia vigente en aquellos
años.

2.- La emergencia es una reacción del legislador ante una situación


de perturbación económica o social, de peligro o crisis excepcional, actual o
inminente que afecta al público en general y que impone la adopción de
medidas excepcionales16. Los fundamentos de la legislación excepcional
son de diversa índole: crisis económica-financiera del sector público,
desastres naturales, necesidad de modificar el funcionamiento de la
Administración y –sobre todo- acelerar los trámites impuestos por los
regímenes de contratación pública. Todas las medidas y remedios de
excepción que se adopten en tal sentido apuntarán a salir de la crisis.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosas


oportunidades que, siendo el Estado el principal gestor del bien común,
realiza un uso correcto de sus potestades cuando, ante circunstancias
extraordinarias, establece legislativa o administrativamente remedios
extraordinarios. Desde el año 1930 el Alto Tribunal Federal explicó que “la
emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las
circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social; con su carga de
perturbación acumulada origina un estado de necesidad al que hay que
poner fin”17.

Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos


Aires se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de las normas de
emergencia cuando su dictado resulte necesario para proteger urgentemente
intereses comunitarios y el plazo de la excepcionalidad resulta razonable18.

La sola enumeración de las leyes y decretos vinculados a la


emergencia en materia de contrataciones (incluyendo los procedimientos de
selección del contratista) resultaría extensa y tediosa. Recordaré solamente
que el inicio de la normativa de emergencia bonaerense en materia de
contratación estatal se remonta a la Ley 12.727 del 23 de julio de 2001
(réplica local de la Ley Nacional 25.344, B.I. 21.11.2000). Agregando que la

16 La definición pertenece a la Comisión Europea de Derecho Humanos (caso “Lowes”), citado en


García Belsunce, Horacio A., Las emergencias en la Constitución Nacional”, Diario “El Derecho” del
1.10.1993.
17 CSJN, Fallos 173:65. Este criterio fue ratificado en Bustos ; Massa; Rinaldi; Lama; San Patricio SRL

y muchos otros.
18 SCBA, C89562, Quiroga, 29.12.2008; B65253, Manzi, 22.4.2015; C93255, Giménez, 1.6.2016; etc.
11

sanción de leyes de emergencia ha sido una constante histórica tanto a nivel


nacional como provincial. Así por ejemplo, las actuales autoridades de la
Provincia de Buenos Aires han sancionado las leyes de emergencia de
infraestructura, hábitat, vivienda y servicios públicos nº 14.812 y de
emergencia administrativa y tecnológica nº 14.815, ambas del año 2016.

3.- El auto de imputación señala que, en junio de 2010, el entonces


titular del Poder Ejecutivo, dictó el Decreto 958/10 –prorrogado por el
Decreto 325/12 y ampliado por el Decreto 152/13- declarando la emergencia
en materia social, ambiental, sanitaria y de infraestructura.

Lo primero que cabe destacar es que se trató del ejercicio de una


potestad delegada por el Poder Legislativo ya que el artículo 1º de la Ley
11.340 había establecido: “El Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires, queda autorizado para declarar de emergencia obras y/o acciones
indispensables de ejecutar en forma inmediata”. En segundo término
corresponde resaltar que dicho Decreto –según expresan sus considerandos
- contó con el aval de la Asesoría General de Gobierno, de la Contaduría
General de la Provincia y de la Fiscalía de Estado. Finalmente conviene
recordar que el Decreto 958/10 fue suscripto –junto al entonces Gobernador-
por los Ministros de Jefatura de Gabinete, Desarrollo Social, Salud,
Economía, Gobierno e Infraestructura.

4.- Aquella delegación legislativa incluyó la posibilidad de utilizar las


normas de excepción a los procedimientos de selección de contratistas
contempladas en las Leyes de Contabilidad y de Obras Públicas,
autorizando expresamente la no intervención del Consejo de Obras Públicas
(Ley 11.340, art. 3), sin perjuicio de que –como antes dije- los trámites
licitatorios contaron con sendos dictámenes de las Comisiones Evaluadoras
multidisciplinarias establecidas en los pliegos de condiciones de cada
concurso.

Eximir a los entes licitantes de los recaudos contenidos en las Leyes


de Contabilidad y Obras Públicas para dotar de celeridad a los trámites,
incluye, naturalmente, la posibilidad de recibir ofertas de empresas todavía
no anotadas en los Registros de Licitadores o Proveedores al igual que la
implementación de medios de publicidad diferentes a la publicación del
llamado en el Boletín Oficial, incluyendo comunicaciones a las cámaras
empresarias y avisos en la página web del Gobierno provincial.

Sin perjuicio de que la habilitación legal de la emergencia echa por


tierra cualquier cuestionamiento al respecto, corresponde señalar que ambas
variantes lejos de perjudicarla facilitan la concurrencia.

La postergación del recaudo de inscripción en los registros de


aspirantes a contratistas del Estado amplía el espectro de proponentes sin
perjuicio de que sea la Comisión de Evaluación quien califique sus
12

antecedentes, capacidad financiera y calidad de la propuesta, más allá de la


constitución de suficientes garantías de mantenimiento de la oferta y
cumplimiento de contrato.

En cuanto atañe a la publicidad no me cabe la menor duda que la


publicación de avisos en la página web del Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires, al igual que la comunicación del llamado a las Cámaras de la
Construcción y de Proveedores del Estado, constituyen mejor medio de
difusión que la publicación de edictos en un Boletín Oficial por entonces en
soporte papel de muy escasa circulación.

5.- Como es natural, inclusive por razones derivadas de la forma


republicana de gobierno que impide a un Poder avanzar sobre incumbencias
de otro, la delegación discrecional hecha por el legislador en favor del
Ejecutivo (y el empleo que este haga de esa potestad) no puede ser
descalificada por el Poder Judicial, salvo flagrante inconstitucionalidad que
no se observa en el caso.

VI - COLOFON.

Sin perjuicio de quedar a disposición para realizar las ampliaciones


y/o aclaraciones que fueren menester, expongo las siguientes conclusiones:

1.- Naturaleza de los contratos licitados y regulación aplicable.

Los contratos administrativos motivo de los procedimientos de


selección examinados poseen naturaleza de suministro o provisión.

El trámite aplicado, acorde a la Ley de Contabilidad y a las


previsiones de la normativa de emergencia vigente entre los años 2011 y
2015, fue ajustado a derecho.

2.- Si se hubiera aplicado el régimen de la Ley de Obras Públicas,


lejos de perjudicarla, se hubiera favorecido a la Empresa Miller.

Contrariamente a lo afirmado en el auto de imputación, el régimen de


la Ley 6021, al resultar más exigente en materia de admisibilidad de ofertas
restringiendo la concurrencia, favorece a las Empresas de mediana y gran
envergadura.

La circunstancia de que Miller haya obtenido el contrato en todos los


concursos de los cuales participó encuentra explicación en su alto grado de
especialización y eficiencia que resultan de público y notorio en el medio de
la construcción industrializada. Estas condiciones también explican que sus
propuestas puedan ser elaboradas en plazos breves.
13

3.- Resulta imposible presumir la existencia de irregularidades


cuando se han superado media docena de controles contemporáneos
al trámite a cargo de organismos especializados.

Las tramitaciones objetadas fueron examinadas y aprobadas por la


Contaduría General, la Asesoría General de Gobierno y la Fiscalía de
Estado. Sumando, en su caso, la intervención del Ministerio de Relaciones
Exteriores.

Semejante batería de controles llevados cabo por organismos que


cuentan con personal profesional calificado, amerita considerar con estrictez
las presunciones contrarias a la regularidad de los trámites.

4.- La aprobación de la rendición de gastos e inversiones por


parte del Tribunal de Cuentas (control posterior al trámite), impide
concluir la ilegalidad de lo actuado sin antes revocar los fallos de dicho
Organismo de la Constitución.

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