DOCTRINA

La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial

Por Julio Rodolfo Comadira

Sumario: 1. El principio de juridicidad de la Administración . — 2. Los modos de atribución de las

potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes. — 3.La potestad discrecional. —
4. El reconocimiento de la discrecionalidad. 4.1. La estructura técnica de la norma que atribuye
discrecionalidad. 4.2. La atribución textual de discrecionalidad. 4.3. Conceptos jurídicos indeterminados y
discrecionalidad. 4.4. Conceptos jurídicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lógica de la
norma jurídica. — 5. El control judicial de la discrecionalidad. — 6. Los elementos reglados del acto. —
6.1. Motivación y discrecionalidad. 6.2. Hechos determinantes. 7. Los principios generales del derecho.
— 8. La discrecionalidad técnica. — 9. Los poderes del juez en el control.

El principio de juridicidad de la Administración

Considerar el tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa exige, necesariamente,

referirse, en forma previa, al denominado principio de legalidad administrativa. Esto es así porque el
propio enunciado de la cuestión supone una actividad jurisdiccional en la cual se enjuicia,
valorativamente, el grado de adecuación del accionar administrativo a la juridicidad condicionante de
dicho accionar.

La Administración Pública debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, comprendiendo en esta
última expresión no sólo a la ley en sentido formal —es decir al acto estatal, general o particular, emitido
por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para la formación y sanción de las leyes— sino
también, al sistema jurídico entendido como unidad.

Desde esta perspectiva parece, entonces, más preciso, terminológica y conceptualmente, referirse no a la
legalidad sino a la juridicidad en tanto locución que, por su carácter genérico, describe mejor el fenómeno
que se intenta aprehender.

Así, el principio de juridicidad implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los
principios generales del derecho —aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza
objetiva de las cosas([1]) a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados
internacionales —que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la reforma constitucional
de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la Corte
Suprema— a la ley formal, a los reglamentos —en subordinación expresada en el conocido principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos— a los precedentes administrativos, en la medida en que en
su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, y, según alguna doctrina, a ciertos contratos
administrativos([2]).

La vinculación de la Administración con la norma debe ser, además, positiva —conforme la popularizada
expresión del jurista austríaco Winkler([3])— en el sentido de que el derecho no debe constituir para
aquélla una instancia formal o externa, sino, antes bien, un presupuesto mismo del actuar administrativo
sin el que éste carece de legitimidad; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede también derivar de la
propia inacción administrativa, en tanto la omisión se configura como un incumplimiento de la legalidad
concebida como encargo([4]).

La juridicidad no es, pues, un límite del accionar administrativo, sino su presupuesto, el fluido que circula
por las venas de la Administración Pública ([5]).

Es esta una idea que, como bien se ha señalado, no requiere para su validez teórica de su positivización en
una cláusula constitucional expresa([6]).

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El derecho es, en efecto, un elemento esencial e inescindible del Estado, un componente limitador de éste
y, por ende, también de la Administración([7]). Por otra parte, sólo en virtud del derecho una acción
humana puede valorarse como estatal. Merkl señaló esta última circunstancia elevándola a la condición de
una ley jurídico-teórica fundamental de la Teoría del Estado. Más aún: según su punto de vista el derecho
administrativo no sería sino un conjunto de preceptos jurídicos en virtud de los cuales ciertos actos
humanos se imputan a la administración del Estado([8]).

De todos modos, pese a la indicada innecesariedad, la vinculación de la Administración a la Ley ha sido

establecida expresamente en los ordenamientos austríaco, alemán y español([9]).

Hoy en día, sin embargo, no es posible dejar de señalar, que, en el derecho comparado, existen planteos
doctrinarios, sustentados en observaciones empíricas derivadas del propio modo del accionar
administrativo en ciertas áreas, a cuyo tenor la vinculación negativa de la Administración con la norma —
en el sentido de constituir un comportamiento libre a priori y sólo condicionado por las prohibiciones
normativas— configuraría la regla o principio regulador de aquel accionar.

Esta manifestación se daría en la administración prestacional —por oposición a la llamada en Alemania

autoritaria— o de fomento y, también, en la organizacional ([10]). Parejo Alfonso ha llegado a propiciar
el reemplazo del principio de la vinculación positiva por el de la dirección estratégica de la
Administración por la ley, la cual se limitaría a regular los aspectos esenciales del accionar
administrativo([11])

Más allá de la opinión que puedan merecer estas consideraciones en el ámbito doctrinario, lo cierto es
que, en nuestro ordenamiento jurídico, no es fácil acogerlas, especialmente, después de la reforma
constitucional de 1994.

El art. 19 de la Constitución Nacional no ha sido modificado, de modo que no puede haber obligación
alguna, en cualquier ámbito, que no derive, directa o indirectamente, de una ley formal.

Y, respecto de acciones administrativas no restrictivas de la libertad, no parece posible, después de la

regulación, en principio prohibitiva y excepcional y taxativamente admitida, de la delegación legislativa y
de los decretos de necesidad y urgencia y, asimismo, de la intocada regulación de los reglamentos
autónomos, habilitar potestades administrativas sin sustento normativo expreso, implícito o,
excepcionalmente, inherente.

De cualquier manera, conviene retener esta diferenciación entre la juridicidad como presupuesto,
expresada en la vinculación positiva de la Administración y la juridicidad como límite, exteriorizada en la
vinculación negativa, habida cuenta de que, posteriormente, intentaremos demostrar cómo esta última
constituye un modo de condicionar, jurídicamente, el núcleo de la decisión discrecional.

Los modos de atribución de las potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes

Las habilitaciones normativas expresas, implícitas e inherentes, configuran los modos como pueden
atribuirse por la norma a la Administración la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, en lo
cual consiste, precisamente, la potestad([12]).

El procedimiento de otorgamiento expreso no presenta inconvenientes cuando es específico. Tal es el

caso, por ejemplo, de la cláusula constitucional que acuerda al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar
las leyes (art. 99, inc. 2º, Constitución Nacional). En este modo de atribución de potestades la doctrina
agotó, en su momento, los criterios para la determinación de la competencia de los órganos o entes
estatales, resumiéndose la idea en el principio que Linares dio en llamar el postulado de la permisión
expresa([13]).

El otorgamiento implícito, en cambio, que debe derivar de un inexcusable sustento explícito, amplía,
siempre en el marco de la razonabilidad, las alternativas que surgen de la mera literalidad expresa de los
términos de la norma([14]). Esta amplitud corresponde construirla, según lo propone Cassagne, a la luz

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del principio de la especialidad, tal como éste es utilizado en el campo del derecho privado para la
determinación de la capacidad de las personas jurídicas([15]).

La implicitud, por lo demás, puede consistir en un apoderamiento expresamente implícito, como es el

caso de ciertas disposiciones de los marcos regulatorios de los servicios de electricidad y gas([16]), o bien
inferirse de poderes expresos y concretos (v.gr. si el órgano directivo de un ente autárquico tiene
atribuciones para nombrar y remover al personal, es razonable concluir en que también puede
suspenderlo).

Las atribuciones inherentes, a su vez, concebidas como aquellas que están ínsitas en la naturaleza o
esencia misma del órgano o ente estatal([17]), no derivan de poderes expresos ni implícitos, pero, al igual
que éstos, se justifican en el fin u objeto que determina la existencia de aquéllos, es decir, en el principio,
ya invocado, de la especialidad([18]).

La potestad discrecional

Originariamente, la discrecionalidad aparece ligada con la idea de la vinculación negativa de la

Administración con la ley, de modo que su significación resultaba de la ausencia de ésta. Discrecionalidad
era, pues, actuación libre de la Administración.

Esta libertad de actuación estatal, que, como se comprende, colisiona con las exigencias jurídico-políticas
derivadas de las concepciones inspiradoras de la Revolución Francesa, se traduce, en el ámbito
jurisdiccional, en la incontrolabilidad de los actos que la ejerzan.

Es, pues, evidente, que el incondicionamiento normativo importa la imposibilidad jurídica del juicio
jurisdiccional, en tanto éste supone, precisamente, la comparación entre el acto eventualmente
cuestionado y su presupuesto jurídico. Los códigos procesales contenciosoadministrativos locales que
consagraron la improcedencia de la acción en los casos de actos discrecionales son, en ese sentido,
paradigmas de este modo de enfocar la discrecionalidad ([19]).

Esta concepción de la discrecionalidad, que identifica a ésta, como ha señalado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación([20]), con la falta de norma determinante o laguna legal, pertenece a la historia del
derecho administrativo.

Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho, la consideración de la discrecionalidad como un

margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa, como una posibilidad de
elección doblemente juridizada: primero, en tanto toda potestad, incluso la discrecional, presupone la
existencia de la norma atributiva([21]) y, segundo, en cuanto el propio despliegue de la potestad
discrecional debe sujetarse a límites jurídicos impuestos por el ordenamiento.

Como ha indicado Sesin, la discrecionalidad es “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa
o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa”, con el objeto de que a través de
una “apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento
en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas”([22]).

A partir de la juridización de la discrecionalidad, su control judicial deriva como una consecuencia lógica,
habida cuenta de que ese control se realiza, justamente, por medio de un juicio de valor en el cual se mide
el grado de adecuación de la conducta administrativa a la juridicidad .[23]

García de Enterría ha escrito, en ese sentido, páginas insuperables en las que expone el camino recorrido
por el derecho administrativo en la conquista de espacios de control jurisdiccional de la actividad
administrativa discrecional([24]).

Sólo cabe, ahora, recordar que ese iter estuvo constituido, sucesivamente, por el señalamiento de la
existencia de elementos reglados en el acto discrecional (competencia, forma y, especialmente, fin), por el
control a través de los hechos determinantes([25]) y, finalmente, de los principios generales del derecho.

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Ello, sin perjuicio del empleo de la técnica, de origen germánico, de los conceptos jurídicos
indeterminados, en tanto instrumento apto no ya para consagrar un nuevo modo de control jurídico de la
discrecionalidad, sino para excluir la existencia de ésta en supuestos tradicionalmente incluidos en su
ámbito (ver infra, texto y nota 37).

El reconocimiento de la discrecionalidad

4.1. La estructura técnica de la norma que atribuye discrecionalidad

Como se ha indicado en la doctrina, “es muy variopinto el vestuario del que se vale la discrecionalidad
administrativa para exhibirse”([26]).

Por nuestra parte, apreciamos que un criterio útil para el reconocimiento de la discrecionalidad —sin
pretender agotar con él los supuestos de ésta— es el propiciado por el autor español Mozo Seoane, quien,
a su vez ha seguido en esto las ideas de Gallego Anabitarte ([27]).

En el marco conceptual brindado por los autores citados, es, en efecto, fundamental, para ubicar el
fenómeno de la discrecionalidad, indagar en la estructura lógica de la norma jurídica([28]).

Pues bien, al amparo del pensamiento del autor alemán Karl Larenz, citado por Mozo Seoane, es posible
afirmar que, como regla, la proposición normativa se presenta con la forma lingüística de una proposición
declarativa([29]).

Así como en esta última se distinguen tres elementos: el sujeto, el predicado y la cópula en tanto
coordinación, unión o conexión de sentido entre el primero y el segundo, en la proposición normativa es
asimismo posible hallar un supuesto de hecho (sujeto), una consecuencia jurídica (predicado) y una
función coordinadora cuya significación sería —al decir de Larenz— la de una orden de validez.

La cópula, es decir, el factor de enlace o unión entre el antecedente y el consecuente —para utilizar la
terminología propia de los juicios lógicos— determina el sentido de la regulación en cualquier norma, y,
por tanto, también en las administrativas.

Y, en este último ámbito, ese elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia viene,
precisamente, a definir la existencia típica de la discrecionalidad cuando aquélla (la consecuencia) es
unida a aquél (el supuesto de hecho o antecedente) de forma potestativa u optativa, de modo que la propia
norma asigna validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas.

La conexión potestativa entre el supuesto y la consecuencia, habilita, pues, la opción de actuar, o no, y
puede, incluso, significar la posibilidad de escoger diversas alternativas de acción([30]).

Esta posibilidad de elección entre actuar o no y, en el primer caso, de optar entre varias alternativas
igualmente válidas es, pues, la esencia, el núcleo íntimo de la decisión discrecional([31]).

Cabe, sin embargo, puntualizar que en determinadas circunstancias, el empleo de la locución podrá, como
pauta típicamente indicadora de discrecionalidad, no necesariamente conducirá a ésta. De todos modos,
tales situaciones no alcanzan a enervar la validez del planteo general aquí expuesto el cual es, como antes
expresamos muestra típica, aunque no exclusiva, de discrecionalidad.

Por lo demás, corresponde también puntualizar que si bien con este análisis es viable determinar, prima
facie, la existencia de una potestad discrecional, ello no excluye la consideración necesariamente
casuística de la cuestión([32]) toda vez que la posibilidad de elegir debe también existir en la realidad de
los hechos([33]).

4.2. La atribución textual de discrecionalidad

Ciertamente, la atribución administrativa de elegir entre actuar, o no, frente al supuesto de hecho y, en su
caso, de hacerlo en los diversos sentidos autorizados por la norma, no excluye las situaciones en las que

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ésta, lisa y llanamente, confiere al exclusivo —bien que nunca susceptible de ser entendido como
absoluto— juicio subjetivo del administrador esas posibilidades de elección.

Son los casos que la doctrina que venimos siguiendo denomina atribución textual de discrecionalidad,
porque ésta surge de la propia letra de la norma ([34]).

4.3. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad

Se ha afirmado que constituye un error de penosas consecuencias para la historia de las garantías jurídicas
confundir la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en las normas que ha de aplicar la
Administración con la existencia de apoderamientos discrecionales a favor de ésta([35]).

Lo singular de estos conceptos radica en que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser
más que una: o se da o no se da el concepto; la autoridad administrativa tiene, ante él, sólo una solución
justa posible: la urgencia existe, o no; el precio es justo, o no; la conducta es de buena fe, o no.

Ante estos conceptos, la Administración no puede determinar su contenido según su criterio, porque la
operación constituye un proceso cognoscitivo o de mera comprobación([36]), sin perjuicio del margen de
apreciación que también parece estar presente en ellos([37]), el cual, sin embargo, ninguna relación
guarda con la discrecionalidad([38]), que, ante tales conceptos queda, en rigor, excluida([39]).

Distinta es, en cambio, la situación en la potestad discrecional, porque la esencia de ésta consiste,
justamente, en la pluralidad de soluciones posibles, todas igualmente válidas. Aquí, la Administración
desarrolla una actividad volitiva, de valoración.

En el concepto jurídicamente indeterminado la abstracción del concepto contenido en la norma se

complementa con la remisión por ésta, para su determinación concreta, al criterio valorativo o empírico
—vulgar o técnico— del administrador, cuya función es, en estos casos, precisar, determinar el supuesto
concreto al cual el concepto se refiere([40]).

Lo esencial del concepto jurídico indeterminado está, entonces, en que la indeterminación del enunciado
no se traduce en una indeterminación de sus aplicaciones, las cuales sólo habilitan una “unidad de
solución justa” en cada caso.

En la discrecionalidad, por el contrario, la autoridad administrativa puede escoger entre varias

alternativas, todas igualmente válidas; la potestad discrecional no coloca a la administración ante un mero
proceso de subsunción legal, sino frente a una libertad de elección entre indiferentes jurídicos([41]).

Más allá de su posición sobre el tema, Sánchez Morón explica con precisión la diferencia: el ejercicio de
la potestad discrecional no es un proceso intelectivo de aplicación de la ley, es decir, un proceso
enteramente guiado por el razonamiento jurídico, sino que es, simultáneamente, un proceso volitivo de
decisión([42]).

4.4. Conceptos jurídicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lógica de la norma jurídica

Las diferencias conceptuales expuestas precedentemente, son no sólo compatibles con la estructura lógica
de la norma jurídica antes enunciada, sino, además, combinables dentro de ella. Por eso, la reiterada
afirmación de la doctrina, señalando que, en rigor, no hay facultades ni actos puramente reglados o
discrecionales([43]).

Ello es así, en la medida en que los conceptos jurídicos indeterminados y la habilitación de

discrecionalidad pueden aparecer tanto en el antecedente de la norma como en su consecuente, o bien en
ambos, sin perjuicio de la discrecionalidad que pueda generar la propia cópula que une a tales
elementos([44]).

El antecedente contiene previsiones regladas a través de conceptos jurídicos determinados o in

determinados y también discrecionalidad; esta última en tanto el supuesto de hecho sea configurable por
la Administración con arreglo a hechos verificables y valorados razonablemente.

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El consecuente, a su vez, puede estar determinado en forma reglada, pero, también, discrecional, sea
como posibilidad de actuación, o no (discrecionalidad de actuación), sea como posibilidad de acción a
través de varias alternativas (discrecionalidad de elección), las cuales, por su parte, pueden configurarse
con conceptos jurídicos indeterminados.

En el marco conceptual expuesto, es viable, entonces, aceptar que el antecedente de la norma se integre
con conceptos jurídicos indeterminados o pautas regladas y, en su caso, con discrecionalidad, enlazado,
discrecional o regladamente, con el consecuente, configurado, a su vez, con conceptos jurídicos
indeterminados y/o pautas regladas y, en su caso, con discrecionalidad ([45]).

Nuestro punto de vista viene, así, a coincidir, en parte, con la llamada teoría reduccionista de la
discrecionalidad en tanto reconoce la posibilidad de ésta en las consecuencias jurídicas (aunque dicha
teoría limita la discrecionalidad sólo a éstas, ver nota 26). Y coincide, también parcialmente, con la teoría
unitaria de la discrecionalidad, al aceptarla no sólo en el ámbito de las consecuencias jurídicas de las
normas, sino, también, en su supuesto de hecho (por nuestra parte no negamos, como ocurre con algunos
autores que se enrolan en esta concepción, la distinción categorial entre conceptos jurídicos
indeterminados y discrecionalidad).

Diferimos, en cambio, con la idea de quienes, como Bacigalupo([46]), sostienen que la discrecionalidad
sólo puede ubicarse en los supuestos de hecho imperfectos o inexistentes de las normas, precisados o
creados por el administrador con arreglo a criterios objetivos excluyentes de la libertad de actuación o
elección, según el caso.

Pensamos, en efecto, que aun cuando en ciertas situaciones la configuración del supuesto de hecho es,
efectivamente, completada, o realizada íntegramente por la Administración, con base en pautas
objetivables que excluyen la discrecionalidad de actuación o elección; nada impide que esta última
subsista cuando el supuesto de hecho esté constituido por el criterio subjetivo del administrador de cara a
una realidad fáctica en sí misma indubitable, pero valorada subjetivamente.

Esto no implica aceptar la arbitrariedad en el actuar administrativo, ni propiciar tratamientos no

igualitarios, en la medida en que tanto el antecedente como el consecuente deben resistir el test de su
confrontación con los principios generales del derecho.

En suma, entendemos que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la
Administración Pública, en tanto gestora directa e inmediata del Bien Común, potestad para determinar
con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, también libremente, tanto la
posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo
dentro de los límites impuestos por los principios generales del derecho.

La esencia de la discrecionalidad viene, así, a radicar en una libertad de elección conferida por la norma a
la Administración, para que ésta, dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho,
determine cuándo actuará, si lo hará, o no, y, en su caso, con qué contenido.

El control judicial de la discrecionalidad

Antes dijimos que el control judicial de la discrecionalidad administrativa es una derivación lógica del
encuadre de ésta en el marco del principio de juridicidad de la Administración Pública.

También recordamos el itinerario recorrido en la afirmación de ese control: elementos reglados del acto,
hechos, principios generales del derecho. Planteamos, asimismo, la técnica de los conceptos jurídicos
indeterminados como instrumento de exclusión de la discrecionalidad [47]

Adelantamos, desde ya, que a nuestro juicio, tanto el control de los elementos reglados del acto como la
verificación judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en sí misma,
sino, en todo caso, de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional [48]

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Superada la concepción de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada
jurídicamente, su esencia radica, como antes expresamos, en una libertad de determinación y/o elección
autorizada por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo, limitada por éste.

La problemática fundamental del control judicial de la discrecionalidad debe, entonces, centrarse, en la

procedencia y alcances del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste.

Lo expuesto no implica, en modo alguno, desconocer la importancia histórica de la apertura del control
respecto de los aspectos reglados del acto y de los hechos relevantes —a los cuales nos referiremos
seguidamente—; sin embargo, esa incursión judicial no penetra la esencia, la entraña del juicio de
discrecionalidad.

Elementos reglados y hechos pudieron constituir, y de hecho hoy constituyen ámbitos ganados para la
juridicidad de un accionar estatal originariamente excluido, en bloque, del control jurisdiccional. Sin
embargo, pese a su significación axiológica, no apuntan, al menos directamente, como se verá, al meollo
de la discrecionalidad.

Los elementos reglados del acto

Es evidente que en tanto se trate de elementos esenciales reglados, el Juez deberá establecer,
simplemente, el grado de cumplimiento de los requerimientos normativos exigentes de una conducta
administrativa predeterminada concretamente.

Competencia (quién), causa (por qué), objeto (qué) y forma (cómo) en sentido amplio, en los tres casos en
lo pertinente y fin (para qué)([49]), deberán resistir el examen jurisdiccional pleno.

De no concurrir esa resistencia y ser los vicios graves excluyentes del elemento, o de gravedad
equivalente, se impondrá la nulidad absoluta del acto.

Con este control, la elección discrecional no es examinada en sí misma. Se trata sólo de un juicio lógico
jurídico de comparación entre la norma y los requisitos del acto, en tanto aquélla determina, respecto de
éste, regladamente, sus marcos competencial; causal de objeto y formal, en lo pertinente y
teleológico[50].

6.1. Motivación y discrecionalidad

En el elemento forma debe considerarse incluida la motivación, definida ésta como la exteriorización en
el acto de su causa y de la finalidad (art. 7º, inc. e, LPA).

La LNPA, orientándose en la doctrina más moderna([51]) y sin formular distinción alguna, la erige en un
requisito esencial del acto administrativo.

Siendo así, la ausencia de motivación o la existencia en ella de un vicio grave, determina, según se
desprende del art. 14, inc. b de la LPA, la violación de una forma esencial y por ende la nulidad absoluta
del acto respectivo([52]).

No parece, sin embargo, irrazonable aceptar que la motivación pueda surgir no sólo del texto mismo del
acto —motivación contextual— sino, también, de sus antecedentes, incluyendo, en ese supuesto, tanto el
caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento
autónomo al cual este último hace referencia([53]). Así la han aceptado, en general, la jurisprudencia
administrativa y judicial([54]).

Consideramos, no obstante, inadmisible, la motivación posterior al acto, porque tal posibilidad implicaría
aceptar el saneamiento de un acto nulo, de nulidad absoluta([55]).

Ahora bien, aun cuando la motivación tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de
facultades regladas, porque permite determinar la corrección del encuadre fáctico normativo de la
decisión, su estricta configuración —de los modos que hemos valorado como aceptables— es, sin

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embargo, particularmente exigible, cuando aquél es dictado en el marco de facultades discrecionales, pues
éstas deben hallar en aquélla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su
ejercicio. En la motivación de los actos discrecionales, la autoridad se justifica ante el administrado y se
justifica también ante sí misma ([56]).

Por eso, en nuestra opinión, un acto emitido en ejercicio de poderes discrecionales, carente de motivación
o con una motivación defectuosa equivalente a la carencia, es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los
términos del art. 14, inc. b, de la LPA. Se está, pues, ante un aspecto claramente reglado.

Pese a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuestiones de empleo público, la relativiza a tal
punto que, en buena medida, la excluye como elemento esencial y lo hace, además, en relación con el
ejercicio de potestades discrecionales.

Así, en materia de prescindibilidades de agentes estatales ha dicho que, en tanto el acto respectivo
disponga el pago de una indemnización, no corresponde investigar cuáles han sido sus causales
determinantes([57]).

Se orienta, asimismo, en las mismas aguas doctrinales, la jurisprudencia del Alto Tribunal que, respecto
de la privación de funciones de conducción al personal de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires e, incluso, en relación con la propia separación de dicho personal, acepta como motivación
suficiente de los actos que las disponen la mera invocación de las normas legales que dan sustento a la
potestad ejercida([58]).

Decisiones jurisdiccionales de esa índole contribuyen a la arbitrariedad administrativa, en tanto

convalidan actos sin más sustento que la voluntad de quien los emite.

6.2. Hechos determinantes

Aun la hipótesis más amplia de discrecionalidad normativa —en el supuesto de hecho y en el consecuente
— debe ser construida, necesariamente, sobre la base de hechos, conductas o acontecimientos verificables
objetivamente y susceptibles, por consiguiente, de pleno control judicial([59]).

Esto implica que, si los hechos, conductas o acontecimientos previstos por la norma no existen, el acto
será, inevitablemente, inválido. No cabe, en este aspecto, elección discrecional: el mundo de los hechos
no puede ser y no ser al mismo tiempo. En este terreno el control judicial debe ser, también, pleno,
imponiéndose, en su caso, la nulidad absoluta del acto.

Tampoco parece dubitable que, en este caso, la libertad administrativa permanece intocada en sí misma,
aun cuando pueda ser descalificada a raíz de su inexistente o insuficiente sustento fáctico.

Los principios generales del derecho

Es, a nuestro modo de ver, en este punto en el cual la libertad electiva en la que la discrecionalidad
consiste es colocada, efectivamente, de cara a la juridicidad([60]).

Hemos expresado que la esencia de la discrecionalidad, su núcleo íntimo, radica en cierta libertad electiva
otorgada por la norma a la Administración. El espectro electivo puede estar parcialmente reglado, como
ocurre cuando se predeterminan, concretamente, el supuesto de hecho y/o el consecuente, dentro de un
enlace o cópula facultativo.

La elección, instrumentada en un acto correctamente estructurado en los aspectos referidos a la

competencia, el objeto, la forma y el fin —en tanto reglados— y sustentado en los hechos invocados, es,
en principio, libre. Y lo es, además, negativamente: el acto sólo podría ser descalificado si la elección en
él contenida colisionara con los principios generales del derecho, tal como en su momento los
entendimos([61]).

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Estos son los límites propios de la discrecionalidad, y no otros. En el fondo, más allá del progreso en el
control de los aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto elección, es libre, aunque no
absolutamente libre, sino limitada negativamente por los principios generales del derecho([62]).

Y decimos negativamente, porque, salvo situaciones excepcionales, no es posible, ni en rigor

deseable([63]) derivar de los principios generales del derecho una vinculación positiva para la
Administración y habilitante, por tanto, de una única solución([64]).

Ahora bien, lo dicho no obsta para que, de violarse los límites jurídicos de la discrecionalidad, el acto
resulte inválido y así lo declare el Juez si es llamado a pronunciarse sobre la cuestión.

La libertad administrativa, como se advierte, no es la del particular, quien sí puede, por el contrario,
actuar con criterios ilógicos o irrazonables, aun cuando, también en su ámbito, se hacen sentir, hoy en día,
las consecuencias legislativas de criterios que tienden a elevar el contenido ético de las relaciones
jurídico-privadas (v.gr. inhabilitación del pródigo, abuso del derecho, etc)([65]).

La elección libre en la que la discrecionalidad consiste se ejerce, pues, con arreglo a parámetros no
jurídicos, pero de cara a los principios generales del derecho que tienen, frente a aquélla, un poder de veto
neutralizante de la validez de los comportamientos que los contradigan.

A la luz de las ideas expuestas, resulta entonces criticable la tradicional jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con la cual la actividad discrecional de la Administración
es, principio, irrevisable judicialmente([66]). La afirmación procedente es, en cambio, desde nuestro
punto de vista, la siguiente: el núcleo de la decisión discrecional habilitada por la norma es, en principio,
libre jurídicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los principios generales del derecho en
tanto límites negativos de aquella libertad.

La discrecionalidad técnica

Una cuestión singularmente controvertida, que ha merecido desarrollos importantes en especial en la

doctrina italiana es la relativa a la que se ha dado en llamar discrecionalidad técnica([67]).

Aun cuando, como dijimos, la noción está discutida, puede afirmarse que, en general, se acepta que
aquella se configura cuando la norma atribuye a la Administración potestad para actuar con arreglo a
criterios suministrados por saberes especializados, sean ellos derivados de las ciencias puras o aplicadas
([68]).

En su momento, Marienhoff señaló, entre nosotros, la inexistencia de la denominada discrecionalidad

técnica, pues, a su juicio, en tanto un acto deba basarse en informes científicos o técnicos
incontrovertibles, él es, respecto de su contenido, reglado y no discrecional, porque las conclusiones de
ese informe o dictamen configuran los hechos a considerar para la emisión del acto([69]).

Sin embargo, salvo los casos de conclusiones científicas o técnicas unívocas, y excluyentes, por ende, de
toda controversia, lo cierto es que, incluso en esos ámbitos de conocimientos especializados, no es
descartable la existencia de varias soluciones([70]), de entre las cuales la Administración debe elegir una,
con criterio no técnico.

Por otra parte, aun la sujeción del accionar administrativo a un supuesto de hecho técnico unívoco, no
determina tampoco, inevitablemente, un contenido reglado, porque la norma puede atribuir
discrecionalidad de elección respecto del consecuente (objeto del acto), configurándose, así, lo que se ha
dado en llamar discrecionalidad subsiguiente a la verificación de datos técnicos ([71]) .

Por eso, en nuestra opinión, la necesidad de acudir a la ciencia o a la técnica para la emisión de un acto
administrativo no excluye, necesariamente, la discrecionalidad.

Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas, que generarán,
o no, discrecionalidad, según su grado de univocidad y/o de su vinculación con un objeto reglado, o no.

9
Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad técnica será, en rigor, una especie de la
discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parámetros
científicos o técnicos, reconozca, en éstos, más de una posibilidad, o cuando, siendo la valoración técnica
unívoca, esté ligada a una actuación elegible.

Los poderes del juez en el control

No es discutible que si un Juez decide anular la denegatoria ilegítima de un beneficio jubilatorio

ordinario, está también habilitado para ordenar a la Administración su otorgamiento. Del mismo modo
que podría disponer que una Universidad Estatal acuerde un título arbitrariamente denegado a un
estudiante.

Ambos ejemplos se inscriben, como es evidente, en el marco de la actividad reglada, en tanto la conducta
administrativa debida está en ellos concretamente predeterminada.

Es más: supuesto, por ejemplo, que el concepto de desamparo social, utilizado por una norma asistencial
para hacer exigible cierta ayuda estatal, fuera considerado un concepto jurídico indeterminado, y, en tal
carácter, se lo valorara ilegítimamente desconocido en un caso concreto, tampoco sería discutible que el
Juez podría, en esa situación, disponer el cumplimiento, por la Administración, de la consecuencia
jurídica indebidamente denegada.

Es que, como ya antes quedó enunciado, el concepto jurídico indeterminado —más allá de su hálito de
penumbra y de su zona de certeza negativa— importa un caso de interpretación y aplicación legal, de
subsunción normativa y no de apreciación discrecional.

La integración del concepto jurídico indeterminado es, pues, un proceso reglado([72]), plenamente
controlable y sustituible en su fiscalización judicial.

¿Sería, en cambio, admisible, un accionar judicial similar si la ilegitimidad administrativa derivara de una
adjudicación contractual, prevista, en la norma, para la oferta más conveniente, pero viciada, en la
realidad, por desviación de poder; de un concurso universitario convocado para seleccionar al postulante
más idóneo, pero arbitrariamente resuelto; de una sanción disciplinaria de cesantía, contemplada como
reproche máximo respecto de cierta clase de faltas, pero nula por exceso de punición o, eventualmente, de
una revocación contractual por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, inválida a causa de la
irrazonable valoración de los hechos invocados?

A nuestro juicio, ninguno de los supuestos enunciados pone en juego el ejercicio de potestades
construidas con conceptos jurídicos indeterminados; no lo son, en efecto, ni el de oferta más
conveniente([73]), ni el de postulante más idóneo, ni la posibilidad de aplicar hasta la sanción
disciplinaria de cesantía a un agente estatal, frente a cierta clase de faltas, ni, por fin, la de revocar por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, un contrato administrativo.

En todos los casos, el accionar de la Administración excede el mero proceso reglado de constatación o
comprobación, de juicio o de cognición que conduciría a una única solución justa, y se introduce,
claramente, en un ámbito estrictamente valorativo en el que la autoridad administrativa ejerce su libertad
electiva, con arreglo a criterios no jurídicos: políticos, científicos, técnicos o de otro orden.

Dentro de los límites genéricos de los principios generales del derecho, optará por una oferta;
seleccionará un concursante, escogerá una sanción o valorará si procede o no la revocación del contrato.

Si se descarta, por tanto, que los conceptos utilizados en las normas pertinentes —licitatorias,
concursales, disciplinarias o contractuales— sean jurídicamente indeterminados y se admite, en
consecuencia, que ellos habilitan actividad discrecional ¿podría el Juez, después de anular la opción
realizada por la Administración, con fundamento en la violación, por ésta, de los principios generales del
derecho, practicar su propia elección y ordenar a la Administración que adjudique, designe, aplique una
determinada sanción o continúe con el contrato?

10
¿Podría el Juez, en efecto, de constatar la desviación de poder consumada con la decisión administrativa
adjudicatoria, anular ésta y disponer la adjudicación a favor del oferente impugnante, autor, a su juicio, de
la propuesta más conveniente y, por ello, ilegítimamente desplazado?

¿Estaría el Juez habilitado, con sustento en la arbitrariedad de la valoración realizada por el Jurado, para
sustituir el criterio de éste, ordenando la designación del postulante, en su opinión, más idóneo?

¿Entraría en el ámbito de las facultades jurisdiccionales anular la sanción disciplinaria y disponer que la
Administración aplique otra distinta, individualizada en la sentencia; o, directamente, imponer en el fallo
la que se considere justa?([74]).

¿Asistiría al órgano judicial la potestad de condenar a la Administración la continuidad del contrato

ilegítimamente revocado, de considerar que los hechos invocados para la extinción han sido
irrazonablemente valorados por la autoridad administrativa?

O, si se quiere enfocar la cuestión desde la perspectiva del particular y su pretensión: ¿puede ser objeto de
ésta que el Juez lo elija como adjudicatario o profesor, o le cambie la sanción disciplinaria o lo reinstale
como contratista?

La respuesta no puede sino ser negativa, en la medida en que, de sentarse una conclusión contraria, se
estaría habilitando al Juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son
propias[75].

Habría, pues, una doble sustitución, en ambos casos improcedente.

En primer lugar, obligando a la autoridad administrativa a concretar una actividad que, en rigor, no le es
jurídicamente exigible.

En efecto, ¿está el administrador obligado a contratar? ¿No es, acaso, un principio general habitualmente
recogido en forma expresa en las normas licitatorias, la autorización al licitante para revocar el llamado
hasta el momento de la adjudicación? Y si ello es así ¿cómo podría el Juez disponer que la
Administración adjudique a quien él ha elegido?

El razonamiento anterior ¿no es igualmente aplicable al supuesto del concurso, si en las normas
pertinentes se contienen previsiones similares?

¿Es compatible con la conducción administrativo disciplinaria inherente a la Jefatura de la Administración

que el Juez disponga, per se, la imposición de una determinada sanción disciplinaria?

Y en el caso del contrato revocado ¿podría el contratista agraviado pretender la continuidad del contrato?
¿Cómo se conciliaría esa pretensión con la legítima potestad administrativa de revocar el contrato por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia?

Por otra parte: ¿cambiaría la respuesta a los referidos interrogantes si se admitiera, por vía de hipótesis,
que la consecuencia jurídica prevista, en cada caso, por la norma, responde a la técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados —oferta más conveniente, postulante más idóneo, sanción hasta la cesantía,
inadecuación del contrato a las exigencias actuales del interés público— y se aceptara, por ende, también
hipotéticamente, que el administrador sólo pudiera optar por una única solución justa posible?

La respuesta resulta indudablemente negativa porque las posibilidades de adjudicar o no, de designar al
postulante o no, de escoger el reproche disciplinario, de continuar con el contrato o no, conforman, aun
cuando el eventual contenido de la acción sea reglado, situaciones típicas de discrecionalidad de
actuación que obstan a que el Juez, más allá de la anulación del acto, pueda sustituirse al criterio del
administrador, decidiendo, en su lugar, adjudicar, cubrir vacantes docentes, sancionar disciplinariamente o
continuar una contratación.

En segundo lugar, al reemplazar el Juez al Administrador en la elección del curso de acción a seguir,
aquél asume el ejercicio de una función valorativa que la norma atribuye a la Administración.

11
La Justicia aparecería, así, en los ejemplos propuestos, eligiendo a los contratistas del Estado o a los
profesores universitarios, administrando la justicia disciplinaria administrativa o valorando la
oportunidad, mérito o conveniencia del accionar administrativo.

Una actuación jurisdiccional así concebida sería violatoria del principio de división de poderes, porque
con ella la Justicia asumiría una función valorativa que no le es propia.

La discrecionalidad, ha puntualizado Parejo Alfonso, no puede ser entendida como ámbito de decisión
administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y
distinta del juez([76]).

No compete, por ello, al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; sólo le
asiste, en nuestra opinión, la posibilidad de determinar si la decisión adoptada por éste está debidamente
justificada([77]). Y el alcance del auxilio pericial del Juez, en estos casos, no podrá ir tampoco más allá
del análisis de esa justificación, sin incursionar en la valoración volitiva derivada de otras alternati-
vas([78]).

Lo dicho no debe interpretarse, sin embargo, como justificativo de decisiones judiciales en las cuales el
control se autoinhibe consagrando verdaderas renuncias al rol institucional de la Justicia([79]).

Se trata, sin duda, de una cuestión en la cual es necesario procurar un delicado equilibrio, porque para la
república es tan pernicioso consagrar la irrevisibilidad de la discrecionalidad administrativa, como su
control sustitutivo por la Justicia. Tan grave es, pues, una administración incontrolada como una justicia
politizada.

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[1] Santiago, Alfonso, Relación entre el Derecho Natural y el Derecho positivo en el sistema jurídico
argentino, diario La Ley, 25 de julio de 1997, pág.1 y ss

[2] Grau, Armando, E., Voz legalidad, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVIII, pág. 29, Buenos Aires,
1964

[3] García de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás, R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ma. ed.,
Civitas, Madrid, 1995, pág. 429.

[4] El autor español Marcos Gómez Puente ha señalado con lucidez, cómo el principio de legalidad, a
través de la versión de la vinculación positiva, no satisface las exigencias del Estado Social de Derecho,
en la medida en que la subordinación de la actividad administrativa al presupuesto habilitante positivo de
la ley, no resuelve los problemas de la inactividad de la Administración. La falta de actividad, en efecto,
aun mediando habilitación, puede traducirse en afectación del interés individual cuya protección se
intenta, precisamente, por medio de la intervención administrativa. Por eso, indica, debe darse un paso
más en la elaboración de la doctrina de la vinculación positiva, de modo que la legalidad no sólo opere
como título activo de la acción pública sobre la esfera de interés individual, sino también como título de
sujeción que los destinatarios de la actuación administrativa puedan hacer valer frente a la omisión de
ésta. Se trata, pues, de que la Administración no sólo pueda hacer aquello que autoriza la ley, sino que
tenga que realizarlo. Es el concepto de la legalidad encargo (La Inactividad de la Administración,
Pamplona, 1997, pág.78 y ss). En este orden de ideas parecen inscribirse tres fallos de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En uno de ellos la sala II, en la causa
"S/N c. Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986", 21/10/97, confirmó la condena a
OSDE y, subsidiaramente, al Estado Nacional, a proveer al actor la medicación que suscriba su médico
tratante, haciéndose cargo del 100% de la cobertura. Para ello consideró que aun cuando la ley 24.455
pone en cabeza de, entre otras, las obras sociales el cumplimiento de las prestaciones que menciona —
entre ellas la cobertura a las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)
— no puede perderse de vista que existe una responsabilidad preexistente, derivada de la ley 23.798, que
pone a cargo del Estado Nacional la detección e investigación de los agentes causales del SIDA,
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, asistencia y rehabilitación y las medidas tendientes a evitar
su propagación, todo lo cual no puede entenderse excluido por aquella suerte de delegación realizada por

12
la ley 24.455. En el otro pronunciamiento, en este caso de la sala I, “Asociación Benghalensis y otros c.
Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986” [ED, 178-779], 5/3/98, el Tribunal,
confirmando también una sentencia de Primera Instancia, condenó al Estado Nacional a dar cumplimiento
a su obligación de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos, en forma regular,
oportuna y continua, a aquellos enfermos que padecen del SIDA registrados en los hospitales y efectores
sanitarios del país. Entre sus fundamentos, el Tribunal indicó que de la ley 23.798 se desprende que el
Estado Nacional, en cumplimiento de su deber natural de proteger la salud pública, ha asumido, por
razones de bien común, una obligación específica en relación con aquella enfermedad, la cual, más allá de
afectar a un número determinado de personas, afecta, potencialmente, a toda la comunidad. En definitiva,
sostuvo la sala, la asunción por el Estado de tal obligación es una consecuencia de la manda
constitucional, ínsita en su letra, de la protección de la vida y la salud, como del cumplimiento de pactos
con jerarquía constitucional. Ambas sentencias merecieron un excelente comentario de Martha Zilli de
Miranda, en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, en el que se publican ambos
pronunciamientos (ED, 178-809). En otro fallo, orientado en el mismo sentido, la sala IV de la Cámara
citada, 2/6/98, autos “Viceconte, Mariela Cecilia c. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción
Social- s/amparo ley 16.986”, ordenó al Estado Nacional, responsabilizando en forma personal a los
Ministros de Salud y Acción Social y de Obras y Servicios Públicos, a cumplir estrictamente y sin
demoras el cronograma elaborado por el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas para
completar el ciclo de producción de la vacuna Candid I, contra la fiebre hemorrágica argentina,
obligando, asimismo, a los organismos a su cargo, el cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios
(ED, 178-774, Suplemento de Derecho Administrativo). Cabe consignar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación confirmó el fallo de Cámara en la causa “Asociación Benghalensis y otros” (1/6/00,
publicada en el suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del 30/11/00). Tres de los votos que
conformaron la mayoría adhirieron al dictamen del Procurador General, del cual consideramos muy
significativo destacar el siguiente párrafo: “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio
de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera
tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”. Y en el mismo sentido se orienta el fallo recaido en la
causa “Campodónico de Beviacqua”, 24/10/00.Se ha señalado que, en virtud de estos pronunciamientos,
queda abierta, a nivel jurisprudencial, la vía de control de constitucionalidad por omisión del Poder
Ejecutivo en implementar las medidas necesarias para el reconocimiento de los derechos (Derecho
Procesal Constitucional, Lexis Nexis, 19/9/01, María Sagues, La acción de amparo como instrumento de
control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud, p.
44).

En relación concretamente con la discrecionalidad, Celso Antonio Bandeira de Mello destaca la

necesidad de articular el derecho administrativo, sobre la idea de deber antes que sobre la de poder, lo
cual viene a significar, respecto de aquélla como un deber funcional (Discricionariedade E Controle
Jurisdiccional, 2a. ed., San Pablo, 1996, págs. 14/15 y 47)

[5] Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1991, pág. 201.

[6] González Navarro, Francisco, Estado Social y Democrático de Derecho, Pamplona, 1992, pág. 217.

[7] Ballbe, Manuel, voz Derecho Administrativo, “Nueva enciclopedia jurídica Seix”, 1950, pág. 63,
citado por González Navarro, en ob. cit. texto y nota 150

[8] Merkl, Adolfo, Teoría General del derecho Administrativo, Editorial Nacional, México, 1980, pág.
211 y ss.

[9] González Navaro, ob. cit, pág. 219.

[10] Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Madrid, 1998, vol. I, pág. 90.

[11] Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y Renovación en el Derecho Público, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 61. En este orden puntualiza Martín Bullinger que de acuerdo con la
teoría de la esencialidad, elaborada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el parlamento
puede dejar a cargo de la Administración una tarea importante de concreción, incluso en el ámbito de
reserva legal (libertad y propiedad), fijando, de un modo general, nada más que lo esencial de las
directrices legales. Esta teoría permitiría concebir a la discrecionalidad en un sentido amplio, que podría
llegar a comprender dentro de ella a los supuestos de hecho de las normas legales (La discrecionalidad de

13
la Administración Pública, (evolución, funciones, control judicial), en la revista española La Ley del
30/10/87, pág. 904. Sobre la posibilidad de que el supuesto de hecho o antecedente normativo habilite
discrecionalidad, ver infra texto punto 4.4.

[12] Santi Romano, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, 1937, pág. 140.

[13] Linares, Juan, F., La competencia y los postulados de la permisión, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, Nº 2, sec. doctr., Publicación de la Universidad del Museo Social Argentino, Buenos
Aires, 1971, pág. 14.

[14] Agustín A. Gordillo aludió ya a esta idea en su Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Buenos
Aires, 1974, IX-17 y la reitera en la 5ª edición, t. 1, Buenos Aires, 1998, XII-9. Se refiere a este criterio el
fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 13/6/85,
autos “Peso Agustín c. Banco Central de la República Argentina”, ED, 114-231.

[15] Cassagne, Juan C., El Acto Derecho Administrativo, Buenos Aires, segunda edición actualizada,
Buenos Aires, 1978, pág.191; asimismo, Derecho Administrativo, sexta edición actualizada, Buenos
Aires, 1998, t. I, pág. 237. La teoría de la especialidad en su relación con la creación pretoriana de la
desviación de poder, fue, en su momento, planteada por Linares, Juan F., Poder Discrecional Admi-
nistrativo, Buenos Aires, 1958, pág. 83 y ss.

[16] El art. 56, inc. s) de la ley 24.065 que fija el régimen de generación, transporte y distribución de
electricidad atribuye al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), entre otras funciones y
atribuciones que enuncia expresamente, competencia, en general, para realizar todo otro acto que sea
necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación. A su
vez, la ley 24.076 —relativa al régimen del gas— contiene una disposición similar, respecto del Ente
Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en el art. 52, inc.

[17] Aja Espil, Jorge, Constitución y Poder, Historia y Teoría de los poderes implícitos y de los poderes
inherentes, Buenos Aires, 1987, págs. 159/160

[18] Hemos considerado esta cuestión en Algunos aspectos de la teoría del Acto Administrativo, JA,1996-
755.

[19] En el derecho comparado fue el sistema legal español durante la vigencia de la Ley Santamaría de
Paredes extendida hasta la sanción de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956,
actualmente derogada por la ley 29/1998 del 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. En nuestro país es el que resulta, por ejemplo, de la letra del Código Contencioso Admi-
nistrativo de la Provincia de Buenos Aires (arts. 28, inc. 2º, y 29, inc. 1º), sin perjuicio de la interpretación
superadora propiciada por cierta doctrina y realizada, en algunos aspectos, por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En su momento, este tribunal resolvió, en no pocas
oportunidades, que el carácter discrecional de una facultad obstaba a la revisión judicial de su ejercicio
(entre otras: causa B.20.120, 26/9/1933, AyS, X, serie decimotercera, pág. 467, relativa al retiro de la
personería jurídica de una sociedad; causa B.45.522,4/11/1969, AyS, 1969, pág. 1969, sobre empleo
público, en la que se consideró que determinar la adecuación de la sanción a la gravedad de la falta era
una cuestión exenta del control judicial, por ser ella, en el marco de la norma respectiva, discrecional del
Poder Ejecutivo; aunque, cabe consignar, se dejó constancia de que dicho marco no se había denunciado
como excedido; causa B.45.609, 3/3/1970, en materia de empleo público, en la cual se aludió, no
obstante, al carácter no arbitrario de la decisión impugnada; causa B.45.371, 7/4/1970, también relativa a
empleo público, en la que se llegó a decir que la falta de razonabilidad de la sanción escapaba a la
revisión judicial, por ser una materia reservada al Poder Ejecutivo dentro del marco de la norma
pertinente. En la línea superadora a que antes hicimos referencia, puede citarse la causa B.46.587bis,
18/4/72, AyS, 1972-1424, recaída respecto de la cesantía de un agente estatal, en la que el Alto Tribunal
local, después de dejar sentado que, como principio, su actuación en el juicio contenciosoadministrativo
no es de control de mérito, sino de legalidad, salvo los casos de palmaria absurdidad o de infracción a las
reglas de la prueba, decidió rechazar la demanda por no haber acreditado, el actor, absurdidad,
irracionalidad o ilegalidad de la sanción impugnada.

[20] Fallos, 315:1361, “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea

Permanente por los Derechos Humanos”, 23/6/92, consid. 7°, primera parte.

14
[21] En la causa citada en la nota anterior, la Corte también expresó que la discrecionalidad sólo puede
resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la
ha atribuido a la Administración con ese carácter (consid. 7°).Y en la causa “Demchenko, Iván”
(24/11/98) el Alto Tribunal tuvo ocasión de afirmar que la discrecionalidad no implica en modo alguno
una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la
alternativa punitiva elegida. Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal ha sostenido, en el mismo orden de ideas, los siguientes criterios: Sala II, 30/3/95,
“Loiacono, Antonio c. Ente Nacional Regulador del Gas (Resolución Enargas 9/93”): la discrecionalidad
supone siempre una habilitación normativa que se encuentra configurada por una atribución de potestad,
debiendo estar sujeta al marco jurídico que la contiene; Sala I, 14/05/98 “Quatrocchi Humberto”: con cita
de Marienhoff, expresó que la actividad administrativa no debe basarse en un poder discrecional, porque
un poder semejante implicaría la libertad pura y simple de la Administración de sustraerse a sus
compromisos contractuales invocando esas modificaciones; Sala IV, 17/12/98, “Banco Regional del
Norte c/Banco Central de la República Argentina”: con remisión a “Demchenko”, afirmó que, en modo
alguno, la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial
de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias
comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley.

[22] Sesin, Domingo, J., Administración Pública, Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos
mecanismos de control judicial. Análisis jurisprudencial, Buenos Aires, 1994, pág. 126.

[23] Concepto adoptado por la CNCAF, Sala I, 21/05/02, “López Alejandro c/Estado Nacional”, cons. V,

[24] García de Enterría, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Buenos Aires, 1974, pág. 24 y ss.
La CSJN, el 24/10/00, en la causa “Distribuidora Gas Pampeana S.A.”, ha tenido oportunidad de
expresar que no existe ningún impedimento para que el Poder Judicial ejerza sus funciones de control de
legalidad de la actividad administrativa cuando se plantea una controversia.

(24) Sigo, en la enunciación, el desarrollo efectuado por García de Enterría en su citada obra. A mi juicio,
el control a través de los hechos configura, en realidad, el control del elemento reglado causa, al menos
como ésta es considerada en nuestro derecho positivo nacional (arg. art. 7º, inc. b] de la LPA)..

[26] Igartúa Salaverría, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Madrid,
Civitas, 1998, pág. 35. Con cita de D. De Petris (Valutazione amministrativa e discrezionalitá tecnica,
Milán, 1995, págs. 16/17), distingue las vertientes o prismas estructural, textual o estratégica de la
discrecionalidad. En la primera habría discrecionalidad cuando, dado un supuesto de hecho, la norma no
prescribe una consecuencia jurídica y confía a la administración la fijación de su propia regla de
actuación. A tenor de la segunda, la discrecionalidad se manifestaría cuando en la norma aparecen
expresiones que remiten directamente a la índole discrecional de la potestad o bien emplea fórmulas como
“podrá”, “tiene facultad” u otras similares. Según la tercera, la discrecionalidad se configura cuando las
normas imponen fines u objetivos pero no predeterminan los medios para lograrlos. Como se advierte,
son distintas modalidades dentro de la estructura lógica de la norma jurídica. En este esquema
clasificatorio, el reconocimiento textual se propicia no sólo en los casos en los que la doctrina seguida en
el texto denomina de esa forma, sino también cuando en la norma se presenta la cópula con la locución
“podrá” u otra similar.

[27] Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la Administración Pública en España, Análisis

jurisprudencial, legislativo y doctrinal, Montecorvo, Madrid, 1985, especialmente pág. 355 y ss.

[28] Mozo Seoane, ob. cit, pág. 356, texto y nota 1.

[29] Mozo Seoane, A., ob. cit, pág. 356.

[30] Se trataría, en el esquema propiciado por Igartúa Salavarría, de una combinación entre las vertientes
estructural y textual de la discrecionalidad (Discrecionalidad.., ob. cit, pág. 35). En la causa “London
Suply SACIFI”, el Juez Pedro Coviello valoró como discrecional la facultad atribuida por una norma al
órgano administrativo, con fundamento en la utilización de la palabra “podrá” (CNCAF, sala I, 1/02/01).

15
[31] Braibant, Guy- Stirn, Bernard, Le droit administratif française, París, 1997, pág. 238. Como más
adelante podrá advertirse, la posibilidad de elección la consideramos no sólo en el consecuente (conforme
la doctrina reduccionista) sino incluso en el antecedente (a tenor de la doctrina unitaria). Ver infra, nota
(41).

[32] Mozo Seoane, ob. cit, pág. 366 y nota 19.

[33] Iguartúa Salaverría, Discrecionalidad.. ob. cit, págs. 3/38. Como gráficamente expone este autor: si
las diversas posibilidades teóricas para la construcción de un puente, se reducen, en la realidad, en razón
de las limitaciones presupuestarias, a una sola ¿cabe hablar, en un caso así, sensatamente, de potestad
discrecional?

[34] Mozo Seoane, A., ob. cit., pág. 367 y ss.

[35] García de Enterría, E. La lucha..., ob. cit, pág. 34.

[36] Trevijano Fos, José, A., Tratado de Derecho Admi nis trativo, t. I, 3a. ed., Madrid, 1974, pág. 423.
Señala Beltrán de Felipe que la posición de este autor es la más aceptada en doctrina (Discrecionalidad
Administrativa y Constitución, Madrid, 1995, págs. 40/41).

[37] La amplitud de ese margen lleva, según indica Beltrán de Felipe (Discrecionalidad, ob. cit., pág. 42),
a que algunos autores opten por una categoría genérica de discrecionalidad en la cual los referidos
conceptos indeterminados deberían incluirse. Manuel Sánchez Morón, halla, en ese sentido, en el margen
de apreciación, la circunstancia que impide, a su juicio, afirmar que, en todo concepto jurídico
indeterminado, se impone una única solución justa, lo cual demuestra que aun en esos casos existe
discrecionalidad (Discrecionalidad..., ob. cit., pág. 117 y ss.).

[38] Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Administrativa, Madrid, 1976,
págs. 347/348. Este autor advierte que, en ciertos casos singulares, la aplicación del concepto presenta
dificultades de apreciación que están en el halo del concepto. Pero, señala, el margen de apreciación que
es dable reconocer, en tales situaciones, a la autoridad administrativa, para adoptar la mejor solución, no
tiene vinculación con la discrecionalidad, porque sólo opera cuando no es posible demostrar cuál es la
decisión que más se ajusta a la idea que el concepto expresa. No es, sostiene, un caso de libertad de
opinión sino de libertad de prueba.

[39] Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos..., ob. cit, pág. 348.

[40] En la causa “Caamaño, Guillermo c. Lotería Nacional, Sociedad del Estado”, 2/8/94, la sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal asignó la condición de
concepto jurídico indeterminado a la locución baja recaudación, utilizado por el reglamento para la
adjudicación y explotación de permisos precarios y agencias oficiales de juegos, de la Lotería Nacional
Sociedad del Estado. Sobre esa base el tribunal consideró que corresponde a la Administración la
competencia primaria para determinarlo, articulando, por norma o acto, los extremos que lo configuran
(consid. IV, Suplemento de Derecho Administrativo LL, 27/5/96, con nota de Diego Sarciat).

[41] Las diferenciaciones enunciadas en el texto responden en lo sustancial al criterio de García de

Enterría, volcado en la obra ya citada. Cabe puntualizar que, más recientemente, el ilustre autor español
realiza respecto de la cuestión y a propósito de la excelente obra de Miguel Beltrán de Felipe (ya
mencionada) especialmente acerca de los desarrollos contenidos en la pág. 235 y ss., una interesante
precisión en el sentido de que la unidad de solución justa implicada en el concepto jurídico
indeterminado, no quiere decir que haya una sola conducta específica y singular que pueda merecer, entre
las infinitas posibles, la actuación de buena fe, por ejemplo; quiere decir, señala, que una conducta o es de
buena fe o no es de buena fe y que por eso ha de utilizarse, necesariamente, en la expresiva fórmula
alemana una “apreciación por juicios disyuntivos” (Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 89, pág. 69). Miguel Sánchez
Morón ha afirmado, por su parte que, en la mayoría de los casos, el resultado a que puede llevar la
aplicación de un concepto jurídico indeterminado —tanto más cuando más abstracto es, y los hay, dice, de
enorme grado de abstracción— es cuestión susceptible de una pluralidad de opiniones sostenibles con
argumentos lógicos y razonables (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, 1995,
pág.118.)

16
[42] Sánchez Morón, Discrecionalidad administrativa, ob. cit., pág. 114. Luciano Parejo Alfonso, aunque
limitando la discrecionalidad al plano de la decisión de actuar, o no (discrecionalidad de actuación), y del
contenido de la actuación (discrecionalidad de elección) también señala que la discrecionalidad nunca se
plantea en el ámbito cognitivo, y sí, en cambio, en el plano volitivo (administrar y juzgar: dos funciones
constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993).

[43] Por todos, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1975, pág.
421.

[44] La ubicación de la discrecionalidad en la estructura lógico-formal de la norma jurídico-

administrativa tiene visiones múltiples en la doctrina. Un estudio exhaustivo de la cuestión, con particular
referencia a la situación en Alemania y España, puede verse en el cap. II del excelente libro de Mariano
Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites
constitucionales de su atribución), Madrid, 1997. Así, en las pág. 114 y ss. el autor expone y reflexiona
críticamente sobre la doctrina según la cual la discrecionalidad, en tanto margen de volición, se
circunscribiría, estrictamente, a las consecuencias jurídicas de las normas y quedaría, por ende, excluida
del ámbito del supuesto de hecho de éstas, sólo habilitador de un margen de cognición. Esta concepción,
denominada por Bacigalupo reduccionista, porque reduce, precisamente, la discrecionalidad al
consecuente jurídico, sería la dominante en Alemania desde hace aproximadamente cuarenta años y
encontraría en García de Enterria —a través de su conocida obra La Lucha contra las inmunidades del
poder— el primer cultor español, aunque desde una perspectiva que hizo hincapié no tanto en la
reducción de la discrecionalidad a las consecuencias jurídicas, como en la eliminación de aquélla del
supuesto de hecho, por medio de los conceptos jurídicos indeterminados (pág. 120). A partir de la pág.
161 y ss., el autor expone y reflexiona sobre la doctrina que denomina unitaria o amplia de la
discrecionalidad —predominante en Alemania antes de la década de los cincuenta— caracterizada por
hallar a aquélla no sólo en las consecuencias jurídicas de la norma, sino, también, en la indeterminación
de los supuestos de hecho (antecedentes) de las normas habilitantes. Esta indeterminación podría derivar,
a su vez, en el marco de esta doctrina unitaria, de ciertos conceptos jurídicos indeterminados (ob. cit, pág.
163 y ss.), de todos ellos —en tanto imposibilidad de diferenciar entre discrecionalidad administrativa y
conceptos jurídicos indeterminados— (op. cit, pág.169 y ss.) o de la identificación entre el margen de
apreciación en la aplicación del concepto indeterminado y la discrecionalidad administrativa (ob. cit, pág.
172 y ss.). Finalmente, en la pág. 181 y ss, Bacigalupo reseña la tesis —a la que adhiere— que sitúa la
discrecionalidad, exclusivamente, en el ámbito del supuesto de hecho de la norma, toda vez que la
genuina discrecionalidad se hallaría, según esta posición, en la posibilidad administrativa de precisar o, en
su defecto, de crear, en su propia sede, el supuesto de hecho normativo imperfecto o inexistente,
respectivamente. Desde este punto de vista, la elección entre diversas consecuencias jurídicas (en la cual
radicaría la discrecionalidad de la teoría reduccionista) se basaría, no en la subjetividad arbitraria del
administrador, sino en el empleo, por éste, de criterios objetivos que sirven para completar o crear los
supuestos de hecho de las normas.

[45] Por vía de un ejemplo podrían, quizás, exteriorizarse las diversas combinaciones posibles en el
marco de la estructura lógica de la norma jurídica. Así, supongamos a ésta concebida en los siguientes
términos: “Dada una situación de carencia social que afecte a un grupo familiar con antecedentes morales
intachables, o cuando el Ministro de Bienestar Social lo considere conveniente, éste podrá otorgar, una
sola vez, ayudas de emergencia en efectivo de mil pesos o ayudas en especie (alimentos) equivalentes a
ese valor, o bien la suma o los alimentos que considere adecuados a la situación”.

a) Si se acepta que los conceptos carencia social, grupo familiar y antecedentes morales intachables son
jurídicamente indeterminados y que la remisión al juicio de conveniencia del ministro habilita
discrecionalidad textual, estaremos ante un supuesto de máxima combinación en el antecedente de la
norma.

En esta misma hipótesis, el enlace es discrecional (el ministro puede) y el consecuente también exhibe la
máxima posibilidad de combinaciones, si se acepta que las expresiones una sola vez, ayuda en efectivo de
mil pesos y ayuda en especie equivalente configuran pautas regladas, mientras que la misma opción entre
ellas o entre ellas y el juicio de adecuación a las circunstancias, habilitan, por su parte, discrecionalidad.

b) El antecedente carecería de toda discrecionalidad si se excluyera de su contenido la referencia al juicio

de conveniencia del Ministro, dejando, en él, sólo los conceptos jurídicos indeterminados antes indicados,

17
y se complementaría con un consecuente totalmente reglado si únicamente se contemplara la ayuda en
efectivo de mil pesos. La discrecionalidad, en este caso, derivaría de la posibilidad, o no, de actuar.

c) El antecedente sería exclusivamente discrecional si se excluyeran de él los conceptos jurídicos

indeterminados y se mantuviera sólo el juicio de conveniencia del ministro, y se complementaría con un
consecuente totalmente discrecional si las ayudas quedaran libradas, exclusivamente, al juicio de
adecuación del ministro. Como se advierte, también en este caso el enlace o cópula, habilitante de la
discrecionalidad en el actuar, sigue vigente.

d) Un antecedente puramente reglado se complementaría con un consecuente discrecional si, eliminado

del primero el juicio de conveniencia del ministro, el consecuente contuviera, exclusivamente, el juicio de
adecuación de éste.

e) Un antecedente puramente discrecional se complementaría con un consecuente reglado si, eliminados

del primero los conceptos jurídicos indeterminados, se excluyera del segundo el juicio de adecuación del
ministro, conservándose las restantes alternativas.

También en d) y e) se conserva la discrecionalidad en el actuar.

Aun cuando en todos los casos indicados es posible advertir la presencia de la discrecionalidad de
actuación, no creemos, sin embargo, que el actuar discrecional exija siempre esa libertad (En contra:
Luciano Parejo Alfonso, administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Madrid, l993, pág. 122). En primer lugar, es concebible la existencia de normas que, pese a su
formulación obligatoria, incluyan en su consecuente alternativas discrecionales (v.gr. dada una falta
disciplinaria cometida por un agente estatal, debe ser una sanción de aperbimiento o suspensión hasta
cinco días). En segundo término y ya en el campo del ejemplo propuesto inicialmente, el carácter
facultativo de la norma podría transformarse en obligatorio —con exclusión de la libertad de actuar— en
el marco de la obligatoriedad de los precedentes y por imperio, precisamente, de la igualdad como
condicionante jurídico de la discrecionalidad.

[46] Bacigalupo, ob. cit., págs. 183 y 184.

[47] Sobre el Control judicial de la Discrecionalidad remitimos, en general, a la lectura del material
sistematizado por los Doctores Pedro Coviello y Domingo Sesín con motivo del Seminario sobre Control
Judicial de la Discrecionalidad dictado por ambos profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral en 1997.

[48] De algún modo esta idea se insinua en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. Así, en la causa “Solá” (Fallos: 320:2509) el Alto Tribunal señaló que el control judicial de los
actos discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los
elementos reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, la competencia, la forma,
la causa y la finalidad del acto - y por otro, en el examen de su razonabilidad (la cursiva nos pertenece y
en los autos “Cedale” (Fallos321:1970) expresó que no puede válidamente sostenerse que las facultades
discrecionales del presidente para decretar cesantías lo exima del cumplimiento de los recaudos que para
todo acto administrativo exige la ley 19549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) y del sello
de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas (la cursiva nos
pertenece, voto de los dres. Nazareno, Moliné O´Connor; Lopez y Vazquez)

[49] Este elemento, no obstante ser reglado, es el que, pese a ese carácter, está más cerca del
condicionamiento del contenido mismo de la discrecionalidad.

[50] CNCAF, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica c/UBA”, cons. 8, del voto del Juez Coviello.

[51] Tawil, Guido - Monti, Laura, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. 58.
Sobre la motivación del acto administrativo, veáse también: Chase Plate, Enrique, La motivación del acto
administrativo, Asunción, 1978, De la Vallina Velarde, Juan L., La motivación del acto administrativo,
Madrid, 1967, en especial pág. 42; Fernando Pablo, Marcos, La motivación del acto administrativo,
Madrid, 1993; Martínez Patricia, Motivación del acto administrativo, JA, 1986-II-817

18
[52] Comadira, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pág. 46. Ver, CNCAF, 08/09/98, Sala IV,
“Alcalde, Raúl”, en la cual se decidió que aunque resulte indudable del contrato que era la administración
la encargadade valorar en primer término si los recaudos de la facultad resolutoria concurrieron en el
caso, ésta -con base en el ejercicio discrecional de facultades- no puede dejar de cumplir con sus
obligaciones contractuales ni con los requisitos que para el dictado de todo acto administrativo exige la
ley 19.549, en especial en lo referente a la causa y a la motivación (art. 7º, inc. b)

[53] Comadira, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, pág. 34.

[54] Tawil-Monti, ob. cit, pág. 70 y ss. Estos autores se pronuncian, en cambio, en contra de la admisión
de la motivación in aliunde.

[55] Tawil-Monti, ob. cit, pág. 73; Mairal, Héctor, A., Control Judicial de la Administración Pública,
Buenos Aires, 1984, t.II, pág. 657.

[56] Concepto de una sentencia constitucional española, citada por Fernández, Tomás, R., Arbitrariedad y
Discrecionalidad, Madrid, 1991, pág. 108. En su voto en la causa “Carpineta de Burgos, Emilse”, el Juez
Pedro Coviello sostuvo que en el contexto de un régimen republicano, toda decisión que afecte derechos
de los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar de una derivación razonada de
sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en
juego, puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como elemento-
condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos,
por lo que la causa debe existir e invocarse correctamente, de modo de asegurar por un lado la juridicidad
y trasparencia de la actuación administrativa, y por el otro los derechos de los administrados (CNCAF,
sala I, 9/4/02); en este mismo sentido, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica”, voto del magistrado citado.

[57] Veáse, por ejemplo, la causa “Girardini de Brovelli, Marta S. c. Provincia de Santa Fe”,
especialmente consid. 5°), LL, 1986-A-397.

[58] La buena doctrina en la cuestión fue sentada, en su momento, por la ex Cámara Nacional Especial
Civil y Comercial, en pleno, en la causa “González Vilar, Carmen c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”, 20/8/87 (JA, 1987-IV-608) dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, con fecha 18/6/91 (Fallos, 314:626), sobre la base del criterio sentado, por el mismo Alto
Tribunal, en “María Elena Piaggio de Valero c. Muni ci palidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 7/7/88
(Fallos, 311:1207). Con posterioridad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, insiste en
la doctrina correcta (veáse, CNCiv, en pleno, 6/12/93, “Boaglio, Carlos J. A. c Municipalidad de Buenos
Aires”, JA, 1994-II-619). En las causas “Escudero, Carlos c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, 4/5/95, y “Cassinelli, Isabel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 15/7/97, la Corte
reitera, por su parte, la doctrina que sentara en “Piaggio de Valero”. Cabe consignar que llegada la causa
“Boaglio” al Alto Tribunal, éste considera no satisfecha por la apelación federal el requisito de suficiente
fundamentación, motivo por el cual desestima la queja, sin perjuicio de lo cual destaca que la sentencia de
Cámara hubiera podido ser descalificada, en los términos de la causa “Piaggio de Valero”, al no agregar
nuevos fundamentos a los expuestos por ella en la causa “González Vilar”.

[59] Como lo recuerda el Juez de Cámara Pedro Coviello, en su voto en la causa “Jugos del Sur, S.A. c.
Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/juicios de conocimiento), CNCAF. sala I,
5/3/98: “...todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para
emitir el acto caen o pueden caer bajo el poder de revisión de los jueces...”. En este mismo sentido, la
CSJN el 24/11/98, en la causa “Demchenko, Iván” (citada en nota 22) dejo establecido que la
discrecionalidad no implica obstar a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva
elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, (la cursiva nos pertenece). La Sala
V de la Cámara antes citada, a su vez, decidió que las facultades revisoras del poder jurisdiccional en
materia del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la administración “...quedan limitadas a los
supuestos en los que concurra ilegalidad o una arbitrariedad que se manifieste en la inexistencia de los
hechos imputados...”(, la cursiva nos pertenece, 14/04/99, “Saliche”); Sala I, 9/4/02 “Carpinetta de
Burgos”, fallo en el cual se expresa que la causa debe existir e invocarse correctamente.

[60] Ha expresado Cassagne: “...la discrecionalidad no implica un arbitrio ilimitado ni absoluto. Antes
bien, se encuentra circunscripta tanto por los límites sustanciales y formales del ordenamiento positivo,
como por las reglas que prescriben la competencia de los órganos o entes y, fundamentalmente, por los

19
principios generales del derecho”, la cursiva nos pertenece (Los principios generales del Derecho en el
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1988, pág. 78)

[61] Ver, supra, texto y nota (1). El inolvidable maestro Bartolomé A. Fiorini planteó ya la existencia de
límites negativos a la discrecionalidad, derivándolos de la Constitución, como norma positiva, y de los
valores humanos y sociales que a ella le dan fundamento; de las leyes y reglamentos delegados y de las
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad en la
Administración Pública, Buenos Aires, 1948, pág. 90 y ss).

[62] Afirma Linares que reconocida y proclamada la necesidad política de que para cumplir los
imperativos del Estado de Derecho debe “legalizarse” la Administración, tanto o casi como lo está la
Justicia, se advirtió que aquélla requería modalidades específicas de legalización que no trabaran su
conducta, en ciertas materias, más de lo prudente (Poder Discrecional, ob.cit, págs. 279/280)

[63] En seguimiento de planteos oportunamente formulados por Manuel Clavero Arévalo, quien destacó
que los principios generales del derecho no pueden operar como determinantes del contenido del actuar
discrecional, sino sólo como límites exteriores a ésta (Estudios de Derecho Admi nistrativo, Madrid,
1991, pág. 47 y ss.), más recientemente se ha insistido en la inconveniencia de intentar la neutralización
de la discrecionalidad, a través del uso inmoderado de esos principios. La discrecionalidad no es, pues,
afirma González-Deleito Domínguez, Nicolás, un accidente, sino una atribución de competencia querida
por el legislador para que el administrador adopte una decisión configuradora y creativa al servicio de la
finalidad establecida por la norma (“La ‘integración’ de las claúsulas de atribución de potestades
administrativas discrecionales”, en Discrecio na lidad Administrativa y Control Judicial, I Jornadas de
Estu dio de Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Madrid, 1996, pág. 211 y ss). Como en su
momento expresó Fiorini, sin la discrecionalidad no sería posible la plena realización de los intereses
sociales (La Discrecio nalidad, ob. cit, pág. 33). “La discrecionalidad no es un mal inevitable que haya
que reducir a la mínima expresión, es una necesidad institucional, una premisa del buen funcionamiento
de la Administración cada vez en mayores áreas” (Sánchez Morón, Discrecionalidad Administrativa, ob.
cit, pág. 114). La discrecionalidad es, por eso, un instituto indispensable en el Estado de Derecho (Raquel
Cristina Ribeiro Novais, Razoabilidade e o exercicio da discricionariedade, en “Estudos de Direito
Administrativo” (Em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, San Pablo, 1996, pág.
34). La célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Chevron USA Inc. v.
Natural Resources Defense Council Inc, 467 US 837 (1984)”, y su idea en el sentido de que “se debe dar
un peso considerable a la interpretación que un departamento ejecutivo hace de una norma cuya
aplicación le ha sido confiada” (citada por Edley, Christopher (Jr.), en Administra tive Law, Rethinking
Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press, 1990, pág. 30, nota [37] in fine) parece constituir
una demostración de la impor tancia otorgada a la discrecionalidad, en una sociedad en la que, como se ha
apuntado, ha reinado, en general, un ambiente antiadministrativo (González García, Julio V., El alcance
del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, Madrid, 1996,
pág. 74. Aunque cabe consignar que, según también indica este autor, la jurisprudencia de la causa
referida, se ha relativizado, después, por gravitación del denominado textualismo jurídico, ob.cit, pág. 139
y ss). Entre nosotros, Rodolfo Barra, haciendo mérito de la doctrina de la “deferencia”, sin duda plasmada
en la sentencia citada, considera que ella debe alcanzar a la valoración de los hechos como a la
interpretación del derecho, operación esta mucho más amplia en la discrecionalidad, que en la actividad
vinculada (Comentarios acerca de la Discrecionalidad Admi nistrativa y su Control Judicial, diario ED,
17/3/92). En cualquier caso, no debe perderse de vista que, en un Estado de Derecho, la legalidad nunca
puede ser considerada como un obstáculo al funcionamiento de la Administración. La discrecionalidad no
es una válvula de escape de la legalidad (Hélio Dourado Lustosa Júnior, Estudios de Direito
Administrativo, ob. cit, pág. 240).

[64] Sánchez Morón, Discrecionalidad, ob. cit. págs. 111/112. Sesín, por su parte, entiende que los
principios generales del derecho constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una
actividad determinada (Administración Pública, ob. cit., pág. 293)

[65] Ya en 1968, el destacado profesor y jurista platense Juan Carlos Smith, señalaba que uno de los
sentidos de la reforma al Código Civil, efectuada en ese año, era el de elevar el contenido ético de las
relaciones jurídico-privadas (La autonomía de la voluntad y el contrato, La Plata, 1968, pág. 46).

[66] Fallos, 312: 157, por adhesión a los fundamentos del dictamen de al Procuradora Fiscal, doctora
María Graciela Reiriz, en los autos “Gabetta, Angel, A c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa)

20
s/ordinario”, 14/2/1989, relativo a ascensos castrenses. Sobre el control judicial de la discrecionalidad
universitaria en materia de concursos, ver Fallos, 314: 1235, “Legón, Fernando A c. Universidad de
Buenos Aires”, 8/10/91, con comentario nuestro en Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pág.
357 y ss.

[67] Una síntesis de las diversas posiciones expuestas por la doctrina italiana, puede verse en Eva
Desdentado Daroca, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica, Madrid, 1997, pág.
28 y ss.

[68] Desdentado Daroca, Eva, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica, ob. cit,
pág. 61,

[69] Marienhoff, Miguel, S., Tratado..., ob. cit, t. II, págs. 430/431. Como se advierte, Marienhoff se
refiere al contenido del acto, es decir, al consecuente normativo, y no excluye la existencia de
discrecionalidad respecto de la emisión o no del acto, pues en tal sentido afirma: “...para llegar a una
conclusión científica o técnica el elemento o factor interés público es irrelevante. Este interés sólo se
valora y entra en juego cuando, conocido un informe técnico, haya de resolverse si, en base a tal informe,
corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del interés público”
(Tratado, ob. cit, t. II, pág. 430), la cursiva nos pertenece. También niega la discrecionalidad técnica
Cassagne, Juan Carlos, La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, en Revista
de Derecho Administrativo, Nº 3, pág. 101 y Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t.
1, 5ª ed., 1998, X-22/23. En la doctrina italiana consideran que las apreciaciones técnicas y la
discrecionalidad son incompatibles, Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I,
Barcelona, 1970, pág. 199; Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, terza edizione, volume
secondo, Milano, 1993, págs. 55/56.

[70] Sostiene Igartúa Salaverría que la técnica no es siempre y necesariamente fuente de reglas
objetivamente válidas. Frente a reglas técnicas de aplicación unívoca hay, afirma, criterios técnico-
científicos impregnados de cierta subjetividad (Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional, págs. 27 y 90). Es ilustrativo, en este aspecto, lo expresado en el consid. 3º) de un fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, confirmado por la Corte Suprema de ese país, referido al
régimen tarifario del sistema eléctrico: “Que de lo expresado por los recurrentes y lo manifestado por la
recurrida, la Comisión Nacional de Energía, se llega a la conclusión que median discrepancias técnicas
sobre materias altamente complejas como es esta fijación tarifaria”, la cursiva nos pertenece (Revista
Chilena de Derecho, vol. 25, n° 3, Sección Jurisprudencia, con muy interesante comentario de Ramiro A.
Mendoza Zúñiga).

[71] Vitta, Cino, Diritto Amministrativo, cuarta edición aggiornata, t.I, Torino, 1954, pág. 326/327.

[72] Mozo Seoane, La discrecionalidad, ob. cit, pág. 250; Beltrán de Felipe, Discrecionalidad
Administrativa, ob. cit, págs. 238/239.

[73] En contra Gambier, Beltrán, en El concepto de “oferta más conveniente” en el procedimiento

licitatorio público. La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial, LL, 1988-
D-744 y ss.

[74] Este último criterio ha sido observado por la Corte Suprema en las causas “Nassiff” (Fallos, 259:268)
y “Molinelli” (Fallos, 267:77). La CNCAF, Sala IV, el 22/04/99, en la causa “Barreiro, José” resolvió
reducir, por desproporcionada, una sanción impuesta por el Prefecto Nacional Naval, al amparo de un
pronunciamiento de la Corte (Fallos 291:448) en el cual se dejó establecido que la pertinencia del control
judicial suficiente de las sanciones impuestas por organismos administrativos autoriza que ese control
incluya la facultad de graduar la sanción impuesta, dentro de los límites legales y con arregle a las
circunstancias del caso, las que deberán ser apreciadas razonablemente.

[75] CNCAF, Sala I, 1/02/01, “London Supply SACIFI”, donde el Juez Coviello sostuvo que una cuestión
es que se trate de la aplicación de la norma jurídica al caso, donde el Tribunal puede establecerla y hacerla
efectiva, que sería el ámbito de la actividad reglada de la Administración, y otra la aplicación de una
solución concreta a un supuesto de ejercicio de la actividad discrecional, donde está en juego el principio
de división de poderes...cuando se trata de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, el Poder
Judicial sólo puede juzgar acerca de la legalidad, más no de la oportunidad, salvo arbitrariedad, sin que

21
pueda sustituir en sus decisiones a los órganos administrativos competentes. La competencia
jurisdiccional es revisora, no sustitutiva; íd, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica”, op. cit.

[76] Parejo Alfonso, Administrar y juzgar, ob. cit, pág. 122. Este autor afirma, además, que el control
judicial de la discrecionalidad, sólo autoriza la comprobación, en sede judicial, del respeto a los límites
que le son consustanciales y que por su naturaleza pueden ser reproducidos por el juez en aplicación de
un control jurídico que le es propio (administrar y juzgar, ob. cit, pág. 123). Desde una perspectiva
diferente, Tomás Ramón Fernández, considera que cualquier generalización que se realice acerca del
alcance del control judicial, en razón de la índole más o menos discrecional de la materia o de su
complejidad técnica, es impertinente, porque siempre es exigible el restablecimiento de la situación
jurídica del afectado, sea por anulación, sea por la compensación en metálico, sea, en definitiva, por la
adopción de medidas ulteriores que si bien la sentencia no puede por sí fijar, sí puede, en cambio,
determinar indirectamente estableciendo el resultado al que aquéllas han de orientarse (Arbitrariedad y
Discrecionalidad, Madrid, 1991, pág. 120 y ss.).

[77] Igartúa Salaverría, Discrecionalidad técnica, ob. cit, pág. 75 y ss. Expresa este autor: “La decisión de
elevar una propuesta de nombramiento o de calificar un ejercicio con una nota (un cinco, un siete, etc.)
corresponde en exclusiva a la Comisión Examinadora y, por tanto, al tribunal de justicia le está vedado
imaginarse metido en el pellejo de la Comisión y preguntarse “¿qué hubiera decidido yo en esa
situación?”(lo cual sería un descarado intento de suplantación aunque luego se quede a medio camino, en
un control negativo. El control ha de versar, por tanto, sobre otra cosa, sobre la justificación”, págs. 75/76,
por ello cuando el criterio del órgano administrativo aparece meramente dogmático, al no estar sustentado
en razones jurídicas que se desprendan, por vía de inferencia o interpretación bien sea del texto de la ley,
de los debates parlamentarios, o de los principios que nutren el régimen específico (en el caso el
tributario) constituyéndose de tal modo en una opinión desgajada de una previa elaboración racional que
sea su antecedente lógico-jurídico y que permita asignar virtualidad legal a la decisión, corresponde la
declaración de nulidad del acto por parte del poder judicial, (CNACF, Sala I, 19/09/00, “Editorial
Imprenta Encestado SRL”, cons.6.)

[78] Igartúa Salaverría, Discrecionalidad técnica (ob. cit, pág. 116). Desdentado Daroca, llega, por el
contrario, a la posibilidad de la sustitución judicial en el caso de los concursos, por empleo, precisamente,
de la prueba pericial (Los problemas del control judicial, ob. cit., pág. 122 y ss).

[79] Por ejemplo, en las causas “Kusnir, Juan Enrique c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos,
275:60; “Caletti, Oberdan y otros c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos, 275:50; causa
“Garibaldi, Juan L.”, JA, 1984-I-574.

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