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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

UNIDAD TEMÁTICA I: La definición del Derecho


¿QUE ES EL DERECHO?
El concepto de Derecho no es claro y presenta inconvenientes para su
definición.

 El derecho es AMBIGÜO por el hecho de tener varios significados


relacionados estrechamente entre sí, tales como:
o Derecho objetivo: ordenamiento jurídico o sistema de normas.
Ejemplo: “ el Derecho Argentino prevé la pena capital”
o Derecho subjetivo: facultad, atribución, permiso, posibilidad.
Ejemplo: “tengo derecho a vestirme como quiera”.
o Ciencia del Derecho: estudio de la realidad jurídica que tiene
como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores: Ejemplo:
“el derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”.
 La expresión de Derecho es VAGA, ya que no es posible enunciar,
teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deban estar
presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Posee
propiedades necesarias pero no suficientes para definir aquello que es el
derecho, como por ejemplo la coactividad, directivas promulgadas por
una autoridad, reglas generales para todos los casos.
 La palabra derecho posee CARGA EMOTIVA: las palabras a veces se
usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás. Las
palabras tienen funciones:
o Emotiva
o Descriptiva
o Cognoscitiva

Cuando una palabra posee carga emotiva, esta perjudica su significado


cognoscitivo.

SIGNIFICACIONES SEGÚN NINO:

 Concepción platónica: hay una sola definición válida para una palabra,
esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza
intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea
de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
 Concepción convencionalista: acerca de la relación entre el lenguaje y la
realidad que es defendida por la llamada “filosofía analítica”. Los
filósofos analíticos suponen la relación entre el lenguaje (que es un
sistema de símbolos) y la realidad establecida arbitrariamente por los
hombres y,

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aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar ciertas cosas con


determinados símbolos nadie está constreñido a seguir los usos vigentes,
pudiendo elegir. Cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase
de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que se le resulten
convenientes. Para el análisis filosófico las cosas no solo tienen propiedades
esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas las condiciones
necesarias para el uso de una palabra, decisión que, puede variar.

CARACTERES DEL DERECHO:

 Regulador: cumple un papel regulador ya que armoniza las relaciones


entre los individuos. No puede impedir los conflictos, pero es el
instrumento social destinado a encontrarles una solución. Tiene una
función general que es encontrar la solución más equitativa. El derecho
tienen una doble función: una directa, que consiste en la regulación
positiva, normal, natural de la sociedad; y una indirecta que es
enderezar las irregularidades, las anomalías y los errores.
 Dogmático: se puede ignorar o violar a la ley, pero a riesgo de sufrir una
sanción. No importa si la ley es científicamente correcta, prescribe una
línea de conducta y habilita el uso de la coacción en caso de
desobediencia o violación por los individuos.
El papel de derecho es introducir reglas vigentes para todo el mundo y
de liberarnos de la incoherencia opresiva de las arbitrariedades
individuales.
La relación jurídica es una de las relaciones igualitarias.
 El derecho funda un orden convencional o voluntario: ya que se
establece por acuerdo expreso o explícito, modificable a designio de la
voluntad humana. A diferencia del orden natural se caracteriza por no
depender de la voluntad humana y está establecido originariamente y el
orden jurídico es obligatorio, toma el aspecto de una coerción impuesta
a los hombres por una autoridad. La ley en sentido jurídico, no es
universal, está limitada espacial y temporalmente en las fronteras
territoriales de la autoridad política que tiene el poder de coerción.
 Significación práctica: está destinado a determinar normativamente un
orden real, tiene una finalidad de orden material e institucional. El
derecho es un elemento de estabilización de las sociedades. Una regla
debe valer para varios casos en distintos momentos. Es un instrumento
de estabilidad, el derecho confiere frecuentemente legitimidad a un
estado de hecho. Tiene un carácter conservador.

Derecho y fuerza:
¿puede el derecho reemplazar a la fuerza?
El derecho no se aplica por si mismo sino que presupone una autoridad que

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dispone de la coacción y ejecuta las sentencias. El derecho es normativo y


prescriptivo,

pero no posee en sí mismo la fuerza de imponer o de hacer respetar aquello


que prescribe. La coerción le viene del exterior. El derecho no excluye a la
fuerza sino a la violencia, no instaura a la paz por sí mismo pero contribuye a
mantenerla.

Derecho natural y derecho positivo: es una discusión entre los positivistas e


iusnaturalistas.

Según CATHREIN el derecho natural es un aspecto de la moral y como tal


determina los “principios jurídicos que son independientes del espacio y el
tiempo, que tienen una validez independiente de toda institución humana y
que constituyen el presupuesto de toda convivencia de seres razonables”, y el
derecho positivo no tiene validez si no se lo conforma.

Los positivistas responden a esto diciendo que no hay otro derecho que el que
ha sido establecido por los hombres y que es válido porque ha sido establecido
independientemente de toda norma trascendente, sea divina o natural. El
derecho natural para los positivistas es una noción metafísica o moral, pero
jamás jurídica. Para estos no hay derecho sino de la convención, de la decisión
o de la voluntad, en consecuencia lo único cierto es lo establecido por
costumbres, leyes o códigos.

Derecho objetivo y derecho subjetivo: se entiende por derecho objetivo el que


es independiente de la voluntad propia del beneficiario, que no concierne
directamente al individuo como tal sino al orden general de la colectividad.
Apunta al interés general (ejemplo, constitución, código consuetudinario). Por
derecho subjetivo se entiende al que protege un interés particular que tiene
por causa una voluntad singular, es decir que los individuos “hacen valer sus
derechos” o exige que se los garantice. Apunta al interés particular (ejemplo
las disposiciones testamentarias, los contratos, los derechos adquiridos o la
libertad de conciencia).

En la actualidad, el derecho es considerado cada vez menos como una norma


general de relaciones entre los miembros de una colectividad, sino sobre todo
como la justificación de las exigencias de los individuos y la protección de los
intereses particulares de los grupos.

DEFINICIONES DE DERECHO:

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PLANIOL: el derecho es una colección de leyes.


El conjunto de reglas jurídicas constituye al derecho. No hay sociedad sin
derecho.

DEL VECCHIO: el derecho es un interés jurídicamente protegido.


Existe una doctrina, debida principalmente a Ihering, basada sobre la noción
de interés. Esta concepción ha tenido lugar considerando el derecho en su
aspecto subjetivo, es la consagración de la voluntad individual en tanto ella
tienda a un objeto determinado. El objeto de la voluntad constituye un bien, o
en relación al sujeto que quiere, un interés. No se puede simplemente querer:
se debe querer algo. Este contenido sería el elemento esencial del derecho.
Ihering define al derecho subjetivo como un “interés protegido por la ley”.

KELSEN: conjunto de normas de comportamiento.


Tiene dos puntos de vista para definir al derecho:
Estático: el derecho es un sistema de normas a las cuales los hombres se
conforman o no.
Dinámico: las normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que
le corresponde son regulados por las normas jurídicas. El derecho regla su
propia creación y su propia aplicación. La constitución regla la legislación, esto
es la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes. Las leyes
reglan los actos creadores de las normas jurídicas particulares.

ISAY: el derecho es una forma de organizar la colectividad.


El derecho tiene por función el orden, es decir la reglamentación del
comportamiento exterior de los hombres en vista de su cohabitación en el seno
de una comunidad.

MAX WEBER: El derecho es un orden coactivo.


La validez del orden está garantizada exteriormente por la posibilidad de una
coacción debida a la actividad de una instancia humana, especialmente
instruida al efecto, fuerce al respeto y castigue la violación. El elemento
determinante del concepto “derecho” es la existencia de una instancia coactiva.
No es indispensable una instancia “judicial”.

El derecho natural es revolucionario.


El derecho natural constituye la sustancia de normas independientes de todo el
derecho positivo superior a él. Se trata de normas que son legítimas, no en
virtud de su origen: en un legislador legítimo sino en virtud de algunas
cualidades inmanentes, las que constituirán la forma específica y consecuente
de la legitimidad del derecho. Así el “derecho natural” es la forma específica de

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la legitimidad de un orden creado por vía revolucionaria. Mediante el derecho


natural las clases se han revuelto contra el orden establecido.

LE FUR: un imperativo con sanción.


La definición de derecho comprende tres elementos esenciales: el derecho
consiste en un imperativo, una orden; es una noción teleológica, todo derecho
presupone un fin, constituido por un bien jurídico a realizar o un mal jurídico a
prevenir; supone en principio una sanción (sanción positiva).
El derecho es la determinación de competencias de las personas jurídicas
efectuada conforme al bien común por una autoridad calificada y garantida
eventualmente por la aplicación de sanciones positivas.

BADURA: instrumento de control social.


El derecho es un modo de organizar la sociedad y de preparación de las
condiciones, relaciones y procesos sociales, es decir un instrumento de control
social. Es un sistema de reglas de comportamiento, conforme con una
constitución y tiene validez normativa y una acción normativa determinada. La
normatividad consiste en disposiciones prescriptivas, son normas que poseen
consecuencias jurídicas.

CERRONI: interpretaciones marxistas del derecho.


Prevalecen tres líneas: la del “condicionamiento económico y social”, la de la
“reducción de lo económico” y la de “reducción a lo político”. La primera
sostiene que el derecho es una categoría histórica y socialmente condicionada.
En el segundo el derecho se reduce a la economía y niega el carácter
normativo del derecho, el derecho es una relación. La tercera línea culmina con
Vichinscky redujo y corrijo errores de los anteriores, y su teoría consiste en
que el derecho es norma, está conformada por la voluntad de las clases y está
determinada por las condiciones materiales de esa clase.

REINACH: interpretación fenomenológica.


Las figuras jurídicas tienen un ser independiente, ellas dan lugar a las
proposiciones a priori (todo estado general de cosas que existe
necesariamente).
Los llamados conceptos fundamentales específicamente jurídicos poseen un ser
fuera del derecho positivo, son previos y no fueron engendrados.
Existe una doctrina a priori del Derecho que es la ciencia pura del derecho, que
está constituida por proposiciones a priori y sintéticas, que resultan de la
naturaleza o de la esencia de las cosas y que sirven a disciplinas no a priori,
que se sitúan incluso fuera de la oposición entre lo a priori y lo sintético.
Las figuras jurídicas subsisten independientemente del derecho positivo, que
las presupone y utiliza.

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BOBBIO: contra el derecho natural.


Los críticos del derecho natural se dividen en dos: los que niegan que el
derecho natural sea un derecho (juristas) y los que niegan que el derecho sea
natural (filósofos).
Lo que caracteriza a la ley natural es precisamente lo que constituye el
elemento característico del derecho, esto es la eficacia.
El derecho natural es un derecho inerme (sin arma). Nadie niega que pueda
dar lugar a una exigencia, a una proposición del derecho futuro. Pero, en la
medida en que no ha adquirido la fuerza de hacerse valer no es un derecho en
el sentido corriente del término, sino en el sentido equivocado o hasta
incorrecto.
Existen varios significados sobre el término naturaleza y diversas opiniones:
para Hobbes, era la paz; Cumberland, la benevolencia; Puffendor, la
sociabilidad; Tomasius, el bienestar; Wolf, la perfección; para los escolásticos
una proposición formal, “bonum faciendum male evitandum”.

LEVI STRAUSS: en favor del derecho natural.


El derecho natural no debe ser rechazado ya que esto significaría que todo el
derecho es positivo (determinado por legisladores o tribunales). En el derecho
positivo hay juicios y leyes injustas y frente a esto deducimos que hay un
cartabón de lo justo y de lo injusto que es independiente de este derecho y
que es superior. Mediante el cartabón somos capaces de juzgarlo.
Entonces hay que encontrar un parámetro que nos permita juzgar tanto el
ideal de nuestra sociedad como el de otra. Este cartabón debe estar constituido
por el derecho natural.

CICHELLO: el derecho es totémico.


Tótem es el organismo, o su representación que es venerado por un grupo
social particular, una comunidad o una parte definida de la comunidad, como
su símbolo, su deidad protectora o su espíritu familiar.
El derecho es una creación mágica, que menciona un orden de la conducta
humana querido, anhelado , pero inexistente, creencia que se vale de objetos
corporales totémicos como los tribunales, jueces, abogados, legisladores, y
sobre todo de ciudadanos y habitantes, todos forman parte del corpus del
tótem, que produce efectos bien reales: provoca un cierto ordenamiento en la
conducta humana.
El derecho es la conducta humana en interferencia y su impedibilidad.
Ciencia del derecho es el estudio de la conducta humana en su posible
interferencia y en su probable impedición.
LA CIENCIA DEL DERECHO: ¿PUEDE HABLARSE DE CIENCIA JURIDICA?

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 El método científico surge con Aristóteles, quien utiliza la ciencia deductiva


abordándola desde tres parámetros: principios evidentes, estructura
deductiva y contenido real.
Este sistema falla por:
 Surgimiento de la nueva ciencia, donde nace la noción de sistema y
el postulado de evidencia se abandona.
 Aparición de la lógica, detectó los errores en la base del sistema.

Con el paso del tiempo surgen las ciencias modernas que se caracterizan por:

 Cualquier postulado puede estar en la base del sistema.


 KELSEN, reducción del estudio del derecho al derecho mismo.
 La ciencia del derecho estudia las normas.
 La ciencia normativa se ocupa de la justificación normativa: las
conductas están prohibidas, permitidas u obligadas.
 En la base del sistema los postulados primitivos son axiomas y estos
formalizan el derecho.
 La palabra ciencia posee los mismos problemas que la palabra derecho:
ambigüedad, vaguedad y carga emotiva.

ANALISIS HISTORICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO:

 El derecho se enuncia cuando aparece el término IUS: hablo de derecho


y de la pronunciación de él cuando una autoridad enuncia una orden,
por ejemplo “no mates”.
 El derecho es declarado científicamente con RINCHMANN:
o Inacionalidad de la ciencia del derecho, el derecho es mutable.
o Rinchmann llega a la conclusión de que el derecho no es ciencia.
 KELSEN:
o se debe estudiar la norma que es el objeto de estudio del derecho
o Utiliza a la sociología como prototipo.
o Utiliza el principio de imputación (la consecuencia puede no seguir
del antecedente)

MODELOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO:

 KELSEN: la ciencia jurídica para ser tal, debe estar purificada tanto de
elementos extranormativos como de factores valorativos o ideológicos.
La ciencia jurídica es una ciencia normativa, no porque formule normas,
sino porque su función es exclusivamente describir normas.
Su objeto de estudio son las normas jurídicas.
Los enunciados de la ciencia jurídica son proposiciones jurídicas. Existen
dos tipos de enunciados: las normas jurídicas son prescriptivas,

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mientras que las proposiciones jurídicas constituyen proposiciones


descriptivas.
Los enunciados del “deber ser” son las normas jurídicas y las
proposiciones normativas del “ser”.
 ALF ROSS: afirma que las proposiciones de una genuina ciencia del
derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. El
derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente
tomarán los tribunales en cuenta en sus decisiones judiciales, las
proposiciones de la ciencia del derecho constituyen en última instancia
predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces.
 ALCHURRÓN Y BULYGIN: distinguen dos tareas que la ciencia jurídica
desarrolla: tarea empírica de determinar que enunciados constituyen la
base de un orden jurídico y las operaciones lógicas de sistematización
del derecho. Consta con dos pasos: en el primero se derivan las
consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del
sistema que permite mostrar defectos lógicos que pueda tener el
sistema. En la segunda etapa se trata de reemplazar la base original del
sistema por una más económica pero equivalente a ella (por un conjunto
de principios que sean más generales).

La CIENCIA JURÍDICA es un sistema abierto o elástico ya que se adapta a la


evolución social y jurídica.

FILOSOFÍA DEL DERECHO:


La ciencia jurídica con sus supuestos constituye el objeto propio de
investigación de la filosofía del derecho. Al jurista (científico del derecho) no le
corresponde dar razón a una serie de nociones que maneja continuamente –
norma, derecho subjetivo, etc. sino que las considera como ya dadas. Más aun,
no le incumbe determinar si esto que es derecho debe serlo también a la luz de
un ideal absoluto. Este tipo de problemas constituye el objeto de la filosofía del
derecho. Así, mientras la ciencia jurídica estudia datos jurídicos limitados en el
tiempo y el espacio (leyes, jurisprudencia, costumbres, etc.), la filosofía del
derecho, según Del Vecchio, “investiga los fundamentos y los caracteres
generales de su desarrollo, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la
pura razón”.
Con base en la filosofía kantiana, Stammler delimito el estudio iusfilosofico a 2
cuestiones:
1) El concepto del derecho y 2) la idea del mismo. El 1ro responde a la
pregunta que es el derecho y recibe el nombre de ontología jurídica. El 2do
constituye el tema de la justicia, del valor del objeto derecho, formando la
axiología o deóntica jurídica.

LA DOGMÁTICA JURÍDICA:

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Modalidad de teoría jurídica desarrollada en los países de la tradición jurídica


continental (donde predomina el derecho legislado –la ley como fuente del
derecho), no habiéndose difundido en el los países del Common Law. Esta
modalidad de la ciencia jurídica se caracteriza por ciertos ideales racionales
respecto del derecho positivo:
1. La aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Hoy
en día la dogmática jurídica está ligada al Seudopositivismo o positivismo
ideológico, que reconoce fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el
hecho de existir. La aceptación de las normas jurídicas puede ser: a) racional:
cuando se ha cotejado el contenido de la norma con criterios valorativos de
justicia, conveniencia, etc.; o b) dogmática: cuando se funda en la autoridad
que ha dictado la norma, en la eficacia de ella, etc. La mayoría de los juristas
dogmáticos son iusnaturalistas racionalistas, producto del iluminismo francés
de los S. XVII y XVIII, que sostiene la existencia de un derecho universal y
eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en la naturaleza de la razón
humana. Este movimiento dio origen a la codificacion2, y se desarrolló en
Francia la Escuela de la exegesis, algunos de cuyos postulados eran: 1) la
adhesión a la ley como casi la exclusiva fuente del derecho; y 2) la suposición
de que el derecho legislado es preciso, completo y coherente. Sin embargo,
otras escuelas pusieron de manifiesto las imprecisiones, lagunas e
incoherencias del derecho legislado, la existencia y la necesidad de atender a
otras fuentes del derecho, y la relativa libertad que tienen los jueces para
evaluar los intereses en conflicto y las consecuencias sociales de las decisiones
que adoptan.
2. El modelo dogmático del legislador racional: Se le atribuye al legislador
ciertas características de racionalidad que sirven para garantizar las cualidades
formales del derecho legislado, aunque no ocurra en la realidad:
a. Hablan del legislador como si fuera un único e imperecedero individuo que
hubiera dictado todas las normas.
b. Siempre consciente de las normas que sanciona.
c. Siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad.
d. Generalmente justo, coherente (no contradictorio), omnicomprensivo (no
deja ninguna situación jurídica sin regular) y preciso (independientemente de
las imperfecciones del lenguaje que utilice).
Este modelo ficticio permite a los juristas dogmáticos atribuirle al legislador las
soluciones propuestas por ellos sin que aparezcan como una modificación del
orden jurídico positivo, compatibilizando el deseo de seguridad jurídica con el
de adecuación del orden normativo a pautas de racionalidad y de justicia. De
este modo, la ciencia jurídica es re elaboradora.
Obviamente que eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir una
solución entre las varias alternativas que el sistema jurídico ofrece, pero esto
no es algo que los órganos de decisión no tengan que hacer a la hora de
justificar la aplicación de cierta norma jurídica a un determinado caso y de
asignar a esa norma una determinada interpretación.
Otras técnicas para justificar soluciones originales son las teorías (por ej., la
del abuso del derecho) que permiten inferir nuevas normas no pertenecientes
al derecho positivo.

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO:


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La idea de que hay una relación entre el derecho y la moral puede tener
muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del
concepto de derecho.

Según NINO, hay nueve tesis que sostienen que hay una relación relevante
entre el derecho y la moral, son independientes entre sí y no siempre
compatibles:
1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores
o aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen.
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente válidos.
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer
efectivas las pautas morales vigentes de la sociedad.
4. Los se pueden distinguir conceptualmente las normas jurídicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.
5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas
jurídicas sino también normas y principios morales.
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para
resolver cuestiones que no están claramente resueltas.
7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que
contradicen principios morales o de justicia fundamentales.
8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella
tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen o
contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la
gente.
9. La ciencia jurídica tiene que formular principios de justicia
aplicables a distintas situaciones jurídicas.
10.Para identificar a un sistema normativo este debe adecuarse a
principios morales y de justicia.

La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira


alrededor de la relación entre derecho y moral.
El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre
derecho y moral y el positivismo jurídico niega tal conexión.

IUSNATURALISMO

Se dio en la edad antigua.

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Es válido y verdadero porque viene de Dios. Es existente porque toda la


naturaleza está conforme a ese derecho. Es universal se aplica a todos en todo
tiempo. Y es necesario.

Todos los iusnaturalistas sostienen dos tesis:


1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos asequibles a la razón
humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales
o de justicia.

Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis pero discrepan
en el origen o fundamento de los principios morales y de justicia que
conforman el Derecho Natural.

 Teológico: SANTO TOMÁS DE AQUINO. Sostiene que el


verdadero derecho es aquella parte del orden eterno del
universo originado en dios que es asequible a la razón
humana.
El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres
y en todos los tiempos y necesario, puesto que es inmutable.
 Racionalista: según esta concepción el derecho no deriva de
los mandatos de dios sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana. Surge con KANT.
 Historicista: autores como SAVIGNY y PUCHTA. Pretende inferir
normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la
historia humana. El criterio para determinar lo bueno y malo lo
constituye la dirección de la historia.

El iusnaturalismo es una corriente que se funda en “la naturaleza de las cosas”,


y dice que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y
constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho
positivo.

POSTURAS IUSFILOSOFICAS: (Clase General Monte anti):

Desde la antigüedad la justicia parecía ser el hilo conductor en el análisis del


derecho, pero el problema es precisar que es la justicia. Ahora bien, que no
pueda ser definida no quiere decir que no exista.
En el Bajo Imperio Romano Ulpiano la definió como “dar a cada uno lo suyo”.
Pero que es lo propio de cada cual Luego, cuando Kelsen postula que el
derecho es el único orden que regula su propia creación, el problema se
traslada a la validez de la norma, a verificar que esta sea producida conforme

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a las reglas de su propio sistema. Finalmente, muchos centraron el análisis del


derecho en el problema de la eficacia, o sea, en la correlación entre la norma
(orden jurídico) y la realidad social (destinatario). Justicia, validez y eficacia
están presentes en todos los datos jurídicos, el problema está en la jerarquía
que se le otorga a cada una de ellas. La justicia en la medida en que se trata
de algo inefable, indefinible, entra en el ámbito de la metafísica (más allá de lo
natural, del orden de las cosas sensibles). La validez responde al orden de la
ontología (reflexión sobre el ser) y contestaría a la pregunta que es la norma
jurídica. Por fin, la eficacia responde al orden sociológico y respondería a la
pregunta para qué sirve el derecho. Sobre esta base se fundan las tres
grandes escuelas del pensamiento jurídico: Iusnaturalismo, Positivismo y
Realismo jurídico.

POSITIVISTMO

Esta corriente niega la conexión entre el derecho y la moral.


Los positivistas definen la palabra derecho haciendo alusión a propiedades
descriptivas y valorativamente neutras.

3 reglas del positivismo según MORESO:


1. El derecho de una comunidad está compuesto solo por normas (si algo
está permitido o no, me doy cuenta analizando las normas, las identifico
por su pedigree, no por su contenido).
2. Como el conjunto agotan el contenido del derecho, cuando tengo un
problema suceden dos cosas: *o me dan una respuesta apropiada al
caso
* si no es así es porque no hay norma o
son vagas.
En la discreción judicial se va más allá del derecho.
3. ¿Cómo identificar una obligación jurídica? Cada norma impone una
obligación.

Dentro de la misma se destacan las siguientes corrientes:

 Escepticismo ético: se oponen a la primera tesis del iusnaturalismo.


Algunos autores pueden ser KELSEN, ALF ROSS, que sostienen que los
únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los
juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos son
subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados
emocionales de quienes los formulan.
La justicia es un mero ideal racional.
No todos los positivistas sostienen esto. BENTHAM y AUSTIN creían en la
posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente
válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: llamado “principio
de utilidad”.
Este principio sos tiene que una conducta es moralmente correcta
cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de
gente.

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A pesar de esto no es posible identificar al Escepticismo ético con el


Positivismo Jurídico.

 Positivismo ideológico: sostiene que cualquiera sea el contenido de las


normas del derecho positivo, este tiene validez y fuerza obligatoria y sus
disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y
aplicadas por los jueces, sin tener en cuenta valoraciones morales.
Es muy difícil encontrar algún filósofo positivista que se adhiera
plenamente a esta tesis.
BOBBIO defiende dos proposiciones:
1. El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo (emanado de
una voluntad dominante), es justo.
2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder es
sirve independientemente del valor moral de sus reglas, para
obtener ciertos fines deseables como el orden, la paz, la justicia
legal.
ALF ROSS llama a esta corriente “Seudopositivismo”.

El positivismo ideológico es posición valorativa que sostiene que los


jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral:
el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Este
pretensión es ilusoria ya que debe recurrirse no solo a la justificación de
una acción sobre la base de la realidad, sino que debe recurrirse a
deseos, intereses o bien a valoraciones

KELSEN sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto


son válidas o tienen fuerza obligatoria. Las normas se dan en el mundo
de lo que “debe ser”. Tal validez o fuerza obligatoria deriva de una
norma no positiva, ella es un mero presupuesto epistemológico que
permite a los juristas acceder a la verdadera realidad jurídica sin asumir
un compromiso moral o ideológico. Es la llama Norma fundante. A pesar
de esto KELSEN no es un positivista ideológico.

A. Formalismo jurídico: según esta concepción el derecho está compuesto


por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas por órganos
centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
Sostiene también que orden jurídico es completo, preciso y consistente,
es un sistema autosuficiente, prevé una solución para casa caso.
Este positivismo va unido al positivismo ideológico porque los jueces
deben estar sumidos a los mandatos legislativos y deben decidir según
normas jurídicas que ofrecen una solución precisa para cualquier caso.

KELSEN, ROSS y HART sostienen que un orden jurídico puede estar


integrado no solo por normas legislativas, sino también por normas
consuetudinarias y jurisprudenciales.

ROSS, HART, CARRIÓ, ALCHURRÓN y BULYGIN han demostrado que el


derecho no un sistema autosuficiente de soluciones. Por lo contrario

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KELSEN sostiene que el derecho no presenta lagunas o contradicciones


lógicas, pero si admite indeterminaciones lingüísticas.

B. Positivismo metodológico o conceptual: el concepto de derecho no debe


caracterizarse según propiedades valorativas, tomando en cuenta sólo
propiedades descriptivas.
Este positivismo no se opone a la primera tesis del iusnaturalismo.

Tanto los iusnaturalistas como los positivistas concuerdan en la distinción entre


lo que “ES” derecho y lo que “ES CONSIDERADO” derecho.
Positivista “es derecho”, iusnaturalista “es considerado” derecho.
Positivista “debería ser” derecho, iusnaturalista “es derecho”.

Autores como BENTHAM, AUSTIN, HART, ROSS y KELSEN definen al derecho


como un sistema normativo que presenta rasgos fácticos distintivos, sin tomar
en cuenta propiedades de índole valorativa.

REALISMO JURÍDICO

Nace en el mundo Anglosajón como una crítica al formalismo.


El realismo se divide en dos posturas:
 Moderado: el derecho está conformado por normas. En Norteamérica.
 Extrema: el derecho no está conformado por normas. Se adhieren
LEWELLYN y HOLMES, que sostiene que las normas servían para
anticipar lo que los jueces van a resolver.

Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que
harán los jueces. El realismo coloca las predicciones sobre la actividad de los
jueces, en el lugar de las normas jurídicas.

1. El escepticismo ante las normas: se opone al formalismo jurídico. Se


desarrolla en países con amplia codificación del derecho, sistema
continental europeo, que dio pie a que los juristas asignaran una
serie de propiedades formales que las normas o sistemas no siempre
tienen como puede ser precisión, coherencia, entre otras.
Los juristas del Common Law poseen la mayor parte de las normas
están originadas en los fundamentos de las decisiones judiciales
(precedentes). Los juristas de este sistema no le asignan propiedades
formales que le suelen asignar los juristas del civil Law.

Las normas jurídicas más importantes son generales, de esta forma


quedan casos sin regular y casos en los que se da una solución
diferente.

2. Examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas: según


los realistas hay que traer el derecho a la tierra y construir una
ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones
empíricamente verificables.

14
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

El derecho sólo le permite predecir cómo se comportarán los


tribunales no cuáles son sus deberes o facultades.

Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales,


entonces el derecho es un conjunto de tales decisiones.

Los jueces cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en


cuenta otras decisiones judiciales, sino las pautas, los criterios, las
normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones.

Las corrientes realistas no eliminan las normas jurídicas del análisis


jurídico sino que proponen criterios verificables empíricamente para
determinar cuando las normas integran a un sistema jurídico dado.

Unidad temática II: El orden jurídico


COMPLEJIDAD DEL ORDEN JURIDICO

El derecho no puede ser comprendido sino en función de los fines que el


hombre se propone, para comprender la particularidad del derecho hay que
examinar cual es el fin que el hombre persigue con el derecho.

El orden jurídico tiene los siguientes caracteres:

 Este constituye un orden obligatorio de relaciones sociales en un grupo


humano.
 Constituye un orden social.
 Es un orden durable, ya que las relaciones sociales que regla, se
entiende que las regla de una vez y para siempre.
 Es un orden abstracto, regula bajo una forma general los casos típicos
que se repiten irregularmente en la vida social.
 Se funda en una resolución de la voluntad humana, y sobre una
institución humana.
 Es un orden imperativo, de carácter obligatorio.
 Se dirige y es completado por decisiones de la voluntad humana.
 Es un orden normativo, dichas normas se nos imponen como un deber-
ser obligatorio.
 El derecho es un orden del “deber ser”.
 Es un orden pacífico, ya que la finalidad es instaurar la paz, seguridad,
justicia, igualdad y libertad.
 En el sistema continental europeo :
o Se representa como un sistema de leyes precisas y vastas que se
encadenan.
o El derecho está codificado.
o La actividad de los juristas consiste en la aplicación de la ley.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 En el derecho consuetudinario:
o Se funda sobre la base de viejas codificaciones que la ciencia y la
jurisprudencia han modificado.
o Falta de codificación.
o Está compuesto por el derecho popular (aparece en la práctica y
convicción del pueblo) y el derecho judicial (tribunales a través
de la jurisprudencia de los jueces).
 En el sistema angloamericano:
o La decisión del juez tiene una importancia especial ya que tiene
fuerza jurídica en el caso particular y vincula a otros tribunales en
casos similares.
 En el derecho romano:
o El sistema jurídico se apoyaba sobre codificaciones que se han ido
transformando por la práctica judicial y la ciencia.
o Presentaba lagunas.
o Los juristas del Bajo Imperio edificaron una unidad, la del ius.

 El derecho no motiva, contra motiva. Para esto hay que persuadir


imponiendo consecuencias. La coacción anula la motivación.
 Los ordenamientos jurídicos son complejos ya que las normas que lo
constituyen no provienen de una sola fuente y entonces se dificulta
encuadrarlas dentro de un ordenamiento.

DIFERENCIA ENTRE ORDEN JURÍDICO Y ORDEN LEGAL:

La relación entre ambos de genero especie. Se denomina ordenamientos


legales a todas aquellas normas jurídicas que formal y materialmente tienen el
carácter de ley;
orden jurídico es un tema más amplio que abarca no solo la ley, sino que a
todas las disposiciones que tienen carácter jurídico y que por lo tanto, son de
observancia obligatoria.
El orden legal es el derecho integrado solo por normas legales (leyes); el orden
jurídico, incorpora parámetros supralegales, como la justicia, la equidad, la
moral y la cultura. El orden jurídico se compone de 4 fuentes creadoras: la ley,
la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. El orden jurídico esta sobre el
orden legal, ya que este último lo compone. El orden jurídico posee una
jerarquía normativa.
KELSEN:
 Cada orden jurídico tiene su propia norma fundamental, no hay normas
aisladas; ya que las normas aisladas no forman parte del sistema
 El orden jurídico es coactivo, ya que cuando no se obedece al sistema, se
usa la coacción. La coacción posee dos características, es socialmente
inmanente (se aplican acá), y es socialmente organizada
(es reproche de toda la comunidad). El monopolio de la coacción legítima la
tiene el estado. Para KELSEN solo hay derecho cuando hay coacción.
 El orden legal son órdenes coactivas de la conducta humana, ya que la
ordenan y la castigan.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Concepto de “permiso”: hay dos tipos de permisos. El permiso por ausencia


de constreñimiento (libertad) y el permiso jurídico que derrota
prohibiciones. Para Kelsen, no hay libertades, hay permisos jurídicos.
 Monismo reduccionista: no existen normas independientes, es decir, que no
tengan sanción. Hay un solo tipo de norma, las que poseen sanción
(elemento coactivo).
 Todas las normas son coactivas.

HART:
 A la primera norma de la cadena, la llama regla de reconocimiento. Esta
posee el pedigree y puede como no incorporar valoraciones morales.
 La coacción deja de ser esencial, solo se usa para los casos del hombre
malo.
 Las normas tienen límites inciertos, textura abierta, que son problemas
lingüísticos y la indeterminación del propósito del legislador. Donde hay
textura abierta hay casos difíciles.

DWORKING:
 Hay algo más que las normas, los principios.
 Las normas o son válidas o no lo son, si son válidas se aplican a algún
caso.
 Los principios no se aplican automáticamente, tienen una dimensión de
peso. Tienen peso relativo, se aplican en más o menos.
 Las normas primarias son las que aseguran los derechos o imponen
obligaciones. Las normas segundarias son potestativas.
 Los principios son estándares o exigencias derivadas de la justicia,
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.
 Una norma le da el título de autoridad competente a alguien para
imponerse ante la población.
 Cada norma permite el dictado de otra norma.
 La primera norma de la cadena, no está dictada por otra norma, no es
válida ni invalida, hay que aceptarla porque no viene de otra norma.

 Los principios se diferencian lógicamente de las normas porque estos


aportan o solucionan casos difíciles, y además no establecen
consecuencias jurídicas, no exigen una decisión en particular sino que
dan criterios para decidir. Las normas son válidas o no, los principios
son funcionales o no.
 Los principios tienen importancia en casos difíciles, los casos fáciles se
siguen por normas (automáticas).
 DWORKING se define como antipositivista, sosteniendo que siempre hay
una respuesta correcta en el sistema, sino hay norma, hay principios.
 Hay 3 sentidos de discreción:
 Sentido débil:
1. En el sistema no hay normas que se apliquen
mecánicamente, tienen un grado de discrecionismo (EJ:
norma vaga)
2. El magistrado es el último que resuelve.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Sentido fuerte:
3. En un caso el magistrado no está circunscripto por ninguna
autoridad que haya dispuesto. hay libertad.
BACIGALUPO:
 El juez conforme a la ley y al orden jurídico, aplica normas y
sanciones. Cuando resuelve tiene en cuenta normas de carácter
general, sin consideración o valoración sobre la misma.
Tesis filosófica:
 Formalismo: en el derecho al resolver hay que atarse a la
literalidad de la ley.
 Particularismo: los jueces al resolver, tienen en cuenta
particularidades del caso.
 Rechaza el particularismo: los jueces no deben resolver en base a
aspectos de justicia.

RADBRUCH:
 Formula de Radbruch: En un conflicto entre justicia y seguridad
jurídica, siempre hay que resolver a favor del derecho positivo
vigente, aunque su contenido sea injusto o inconveniente. Salvo que
la contradicción entre la justicia y la seguridad jurídica sea tan
insoportable que a ese derecho en realidad no lo podamos considerar
derecho sino falso derecho. La ley por ser ley trae seguridad jurídica.

3 FORMAS DE PENSAMIENTO JURIDICO: (Carl Schmitt)

Todo jurista entiende al derecho o bien como una regla, como una decisión, o
bien como un orden y configuración concreta. Cada uno de estos pensamientos
jurídicos asimila la representación específica (norma, decisión u orden) al
concepto mismo de derecho.

NORMATIVISMO:
 Aísla y absolutiza la norma o regla.
 Toda regla rige determinados casos, se eleva sobre los casos
singulares ya que posee supremacía y preeminencia sobre estos.
 La norma es impersonal y objetiva.
 Tiende a la justicia objetiva e impersonal.
 Reina y ordena únicamente la Ley, ya que solo las leyes y no los
hombres pueden reinar.
 La ley no puede ejecutarse, manejarse, aplicarse, ni interpretarse ni
definirse ni sancionarse por ella misma, sino por una autoridad
competente.
 La validez de una norma no puede tener otro fundamento que la
validez de otra norma
La expresión “nomos basileus”: significa un concepto total de derecho,
englobante de un orden y de una comunidad concreta. Tanto el derecho como
el orden sean recíprocamente.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 El pensamiento normativista toma esta expresión interpretándola


como “Nomos” como Law, la ley como rey. Para Schmitt, esta
interpretación de “Nomos” es un error, una equivocación. Ya que
“Nomos” es derecho (orden concreto institucional) que implica reglas
y normas políticas.
 Un tipo de este pensamiento: KELSEN:
 La norma suprema no puede ser más que supuesta.
 El derecho es un orden normativo compuesto por normas
que regulan la conducta humana, estas son válidas y al
serlo son obligatorias.
 Las normas son del deber ser.
 Las normas poseen jerarquía, y el fundamento de validez
de todas es la norma fundamental (no norma positiva, si
presupuesto epistemológico)
 Las normas designan autoridades competentes encargadas
de dictar nuevas, aplicar y hacerlas cumplir; los individuos
se encuentran obligados a acatar las normas dictadas por
esa autoridad competente.
 Critica de Schmitt al pensamiento Kelseniano:
El diseño de Kelsen en incompleto. Si el sistema está compuesto solo
por normas, no se puede agotar el análisis del derecho.

DECISIONISMO:
 Para el jurista decisionista la autoridad o soberanía de una decisión
última exteriorizada en la orden, constituye la fuente de todo
derecho.
 Tesis decisionista siglo XX:
 CALVINO (religioso): La base es Dios. Decisión de una
autoridad.
 BODIN: El que decide soberanamente en la base es quien tiene
el poder (autoriedad+potestad)
 HOBBES: todo derecho, toda ley, toda norma, toda
interpretación de las leyes, todo orden, constituyen
esencialmente, decisiones del soberano.
 Es la decisión la que funda la norma y el orden; la decisión soberana
es el comienzo absoluto, y el comienzo es la decisión soberana.
 Un tipo de pensamiento decisionista: ISSAY
 El orden jurídico se produce en el seno de la comunidad, y
ordena las relaciones de la comunidad y sus miembros y al
individuo que puede hacerse por anticipación o
posteriormente para un caso particular, es más general. La
reglamentación por anticipación (Norma Jurídica) no prevé
los casos particulares porque cada caso posee
singularidades; se hacen regulaciones hipotéticas previas a
lo que puede suceder. La reglamentación por posterioridad

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

(Decisión) regula cada situación contingente de la vida,


regula con una decisión, se regula un caso particular.
 Diferencia entre norma jurídica y decisión: La norma
jurídica es acabada, congelada, inmutable, estática, es por
esencia racional; en cambio, la decisión, es un proceso
dinámico, vivo, devenir, movimiento, tiene un origen
irracional en la conciencia humana.

INSTITUCIONALISTA
 El orden concreto (está compuesto por decisiones y normas), no es una
regla ni un conjunto de reglas, ya que la regla solo es una parte y un
medio del orden, estas constituyen un aspecto limitado y derivado del
conjunto y la totalidad de la actividad jurídica. La norma o la regla no
crean el orden, tienen una función reguladora pero no tienen validez
autónoma ni independencia del estado de las cosas.
 Un tipo de pensamiento institucionalista: HAURIOU
 Las instituciones representan en el derecho la duración, la
continuación y la realidad que constituyen el fundamento jurídico
de la sociedad y el estado.
 Las instituciones son fundadas gracias al poder, pero el deja lugar
a una forma de consentimiento.
 Las instituciones admiten el dualismo entre lo objetivo y lo
subjetivo.
 Una institución es una idea de obra o empresa que se realiza y
dura jurídicamente en un medio social.
 Hay 2 tipos de instituciones: las que se personifican
(Instituciones personas) que antes de ser una institución son
personas; y las que no se personifican (Instituciones cosas) sus
ideas y valoraciones personales no quedan plasmadas en la obra.
 Las instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente.

UNIDAD TEMATICA III: Norma Jurídica


EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA:

Las normas jurídicas son una especie de la clase general de las normas, y las
normas son un caso de uso prescriptivo del lenguaje.

EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO: (CARRIÓ)

El lenguaje se usa frecuentemente para transmitir información pero esa no es


su única función.
Funciones del lenguaje:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Uso informativo
 Uso expresivo
 Uso interrogativo
 Uso operativo
 Uso prescriptivo o directivo: mediante el lenguaje se propone dirigir el
comportamiento de otro, induciéndolo a que adopte un determinado
curso de acción. Las directivas son formuladas con la intención de influir
en el comportamiento del otro. Las prescripciones u órdenes se
caracterizan por una superioridad del sujeto emisor del destinatario.
Esta superioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño
al destinatario) o moral, en un sentido amplio. Estas directivas se
caracterizan por no predicar sentido de verdad o falsedad, pueden ser
justas, injustas; convenientes, inconvenientes; eficaces o ineficaces.
Cuando una oración expresa una directiva usa palabras deónticas
(prohibido, permitido, obligatorio) y modales (posible, imposible,
necesario).
Las directivas prescriptivas que poseen mayor fuerza son las órdenes,
mandatos e imposiciones.
Los permisos, a diferencia de las prescripciones, no están destinados a
estrictamente a influir en la conducta de los demás. Estos se relacionan
con las órdenes.
Las prescripciones son las directivas que están relacionadas con las
órdenes.
Dentro de este tipo de lenguaje está el mandato, el cual es una
condición necesaria pero no suficiente.

LAS NORMAS JURIDICAS SEGÚN VON WRIGHT:

Distingue 3 tipos de normas principales y 3 tipos de normas segundarias.

NORMAS PRINCIPALES:

 Reglas definitorias o determinativas: Definen o determinan una


actividad. Son las reglas de los juegos. Estas determinan que
movimientos están permitidos, y cuales prohibidos dentro del juego. Si
no se siguen las reglas se jugara otro juego. Dentro de esta clase
también están las normas de la gramática, y las del cálculo y
matemática.
 Las directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para
alcanzar un determinado fin. Son de este tipo las instrucciones de uso
de artefactos por ejemplo; no están destinadas a dirigir la voluntad del
destinatario. Presuponen siempre una proposición anankástica es una
proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición
necesaria de otro algo (el fin).

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Prescripciones: Emanan de una autoridad normativa, están destinadas a


al sujeto normativo. Para el sujeto conozca la voluntad de la autoridad,
esta promulga la norma, y para dar efectividad a su voluntad añade la
sanción o amenaza de castigo.

NORMAS SECUNDARIAS:

 Normas ideales: no se refieren directamente a una acción, sino que


establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una
clase. Mencionan las virtudes características dentro de una clase. Se
parecen a las reglas técnicas y son análogas a las reglas
determinativas.
 Costumbres: son especies de hábitos, exigen regularidad en la conducta
de los individuos en circunstancias análogas. Son sociales porque son
compartidas por la comunidad. El carácter social de la costumbre le da
presión normativa, un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones
de la sociedad, que no tienen otros hábitos. Se parecen a las
prescripciones porque tienen el mismo carácter compulsivo, pero se
diferencian porque no emanan de ninguna autoridad. Las costumbres
determinan, definen y distinguen las comunidades. No necesitan
promulgación por medio de símbolos y no necesitan estar escritas.
 Normas morales: se parecen a las determinativas ya que pueden definir
una institución. Son muy difíciles de identificar. Hay dos
interpretaciones filosóficas acerca de las normas morales: concepción
teológica: las normas morales emanan de Dios y serian prescriptivas. Y
una concepción teleológica considera las normas morales como una
especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin.
Respecto a cuál es el fin de estas hay 2 corrientes: eudemonismo (es la
felicidad del individuo) y utilitarismo (bienestar de la sociedad).

LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS Y SUS ELEMENTOS:

Las prescripciones tienen una estructura y elementos característicos.

NUCLEO NORMATIVO: Se trata de una estructura lógica que las prescripciones


tienen en común con otras normas.

 Carácter: Está en función de que la norma se dé para que algo deba


(obligación) no deba (prohibición), o pueda ser hecho (permiso). Los
caracteres prohibido y obligatorio son interdefinibles. Los caracteres
normativos (prohibido, permitido y obligatorio), llamados operadores
deónticos, están regidos por leyes deónticas que se distinguen de
predicados modales. Tales leyes constituyen la lógica deóntica.
 Contenido: Es lo que la norma declara prohibido, permitido u obligatorio,
o sea acciones o actividades. Actuar es provocar o efectuar un cambio
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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

en el mundo, un cambio es un pasaje de un estado de cosas a otro. Los


cambios realizados mediante una intención se llama “resultados” y los
cambios provocados por el individuos en forma no intencional se llama
“consecuencias”. Las acciones pueden ser positivas o negativas. La
propiedad restrictiva está dada por la capacidad de actuar omitiéndola.
 Condición de aplicación: Es la circunstancia que tiene que darse para
que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Las
normas se clasifican en categóricas son aquellas normas que solo
suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su
contenido, las condiciones surgen del mismo contenido. Y en hipotéticas,
son las normas que aparte de las condiciones de aplicación prevén
condiciones adicionales que no se refieren a su contenido; establecen
condiciones para que la acción pueda calificarse de prohibida, permitida
u ordenada.

COMPONENTES DISTINTIVOS DE LAS PRESCRIPCIONES: No se encuentran


necesariamente en las demás normas.

 Autoridad: Es el agente que emite o dicta la norma. Por su autoridad, las


normas se clasifican en teónomas (emanan de Dios) y positivas
(dictadas por un ser humano); también pueden distinguirse normas
autónomas (tanto la autoridad como el sujeto normativo coinciden en la
misma persona) de normas heterónomas (son las que un agente da a
otro).
 Sujeto normativo: Son los agentes destinatarios de las normas. Por su
sujetos pueden clasificarse en particulares (se dirigen a uno o varios
agentes determinados) y generales (se dirigen a una clase de agentes
indeterminados por medio de una descripción).

Las prescripciones generales, por su sujeto, pueden ser conjuntivamente


generales (se dirigen a todos los miembros de una clase) y las
disyuntivamente generales (se dirigen a uno o varios sujetos
indeterminados en una cierta clase).

 Ocasión: Es la localización espacial o temporal en el que debe cumplirse


el contenido de la prescripción. Pueden ser particulares (cuando
establecen una ocasión determinada), por ejemplo: cierre la puerta de la
calle hoy a las 21 hs; y generales (cuando menciona una clase de
situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido),
por ejemplo: cierre la puerta de la calle todas las noches. Cuando una
norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasión se llama
eminentemente general.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

ELEMENTOS QUE SIRVEN PARA DEFINIR UNA PRESCRIPCION SIN DECIR QUE
SON COMPONENTES DE ELLA:

 Promulgación: Es la formulación de la prescripción, consiste en


expresarla mediante un sistema de símbolo para que el destinatario
pueda conocerla.
 Sanción: Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede
agregar a la prescripción para el caso del cumplimiento.

LAS NORMAS JURIDICAS SEGÚN AUSTIN:

Define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el


soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, una
expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de
la intención de causarle daño sino se conduce de conformidad con el deseo.
Siempre especifican un sujeto que es el destinatario de la orden, el acto que
debe realizarse y la ocasión en que tal acto debe realizarse. Las normas
presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos a realizar
el acto en cuestión en la ocasión específica. El distingue a las normas jurídicas
de los demás mandatos, es que los mandatos que son jurídicos tienen su
origen en la voluntad de un soberano. El concepto de “soberano” hace alusión
a una persona capaz de el cual es destinatario de un hábito de obediencia de la
mayor parte de la sociedad sin que él tenga el hábito de obedecer a un
superior.

KELSEN critica a AUSTIN:

 Existen normas que no se originan en la voluntad real de quienes la


dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en
que se originaron.

La analogía entre las normas y los mandatos es solo parcial, ya que se podría
decir que una norma es un mandato despsicologizado. Tanto los “mandatos”
como las “ordenes” no requieren usualmente de manera necesaria una
voluntad constante de quien la formuló.

LAS NORMAS JURIDICAS SEGÚN KELSEN: (parecido a Austin)

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

KELSEN distingue 2 tipos de juicios, los juicios del ser que son enunciados
descriptivos susceptibles de verdad o falsedad; y los juicios del deber ser que
son directivos y no se les puede predicar verdad ni falsedad, sirven para
interpretar los actos de voluntad, los actos cuta intención se dirige a la acción
de otra persona.
La voluntad es una característica de los mandatos y solo de manera parcial de
las normas. La propiedad que diferencia las normas jurídicas de los mandatos,
es la validez, es la existencia especifica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria.
Las normas son juicios del deber ser que expresan el sentido objetivo de un
acto de voluntad, mientras que las ordenes son la expresión de la intención
subjetiva de quien la formula.

LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS:

Las normas constituyen técnicas de motivación social, son instrumentos para


inducir el comportamiento del hombre.

Distingue 2 técnicas de motivación:

 Técnica de motivación directa: las normas indican


directamente la conducta deseable, y se pretende motivar a
la gente por autoridad o racionalidad de la propia norma.
Ejemplo: Normas morales. El incumplimiento puede
acarrear una sanción y el cumplimiento un premio, que no
están sistemáticamente previstos y organizados por la
norma.
 Técnica de motivación indirecta: se pretende motivar a la
gente no indicándole directamente la conducta deseable,
sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable
o un premio para la deseable. Ejemplo: normas religiosas y
normas jurídicas. La diferencia entre las religiosas y las
jurídicas, es que las jurídicas prevén sanciones aplicables
por seres humanos.
Las normas jurídicas motivan directamente a los jueces y funcionarios, y
motivan indirectamente la conducta de los súbditos.

La sanción jurídica constituye un acto coercitivo (de fuerza potencial o actual),


consiste en la privación de algún bien ejercida por una autoridad competente y
como consecuencia de una conducta. Una norma jurídica es la que prescribe
una sanción jurídica.
Una norma jurídica primaria es una norma que tiene como contenido un acto
coercitivo, que está calificado como debido.

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CLASES DE NORMAS JURIDICAS:


 En cuanto a las condiciones de aplicación:
 Categóricas: son principalmente sentencias judiciales.
Ejemplo: “Deben ser 8 años de cárcel para Juan
Pérez”.
 Hipotéticas: son generalmente las leyes. Ejemplo: “Si
alguien mata debe ser castigado con prisión de 8 a
25 años”.
 Las normas jurídicas se clasifican en:
 Generales: son las Von Wright llama eminentemente
generales, son normas que se refieren a clases de
sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas. Las
leyes son de este tipo.
 Particulares: normas cuando se especifica uno o unos
sujetos o alguna ocasión determinados. Las
sentencias judiciales son generalmente de este tipo.
 Las normas jurídicas se clasifican en:
 Primarias: son las que prescriben, en ciertas
condiciones o no, la privación a un sujeto de sus
bienes por medio de la fuerza. Son las normas
jurídicas genuinas. “Dado A, deber ser B”.
 Secundarias: son meros derivados lógicos de las
normas primarias, y su enunciación solo tiene sentido
a los fines de una explicación más clara del derecho.
“Se debe no A”. Estas solo derivan de normas
primarias hipotéticas.

Ya que en el contenido de la norma se encuentran los actos coercitivos, estas


tienen como destinatario a los funcionarios encargados de disponer su
ejecución o ejecutarlos.
Diferencia entre “simple deber ser” y “deber jurídico”: El “simple deber ser” es
cuando se dice que hay una conducta (necesariamente un acto coercitivo) que
está calificado como debida por una norma primaria, es decir, hay una norma
valida que prescribe la ejecución de esa conducta. En cambio, el deber jurídico,
es cuando hay una norma primaria valida que prescribe la ejecución de un acto
coercitivo si se da la conducta opuesta a ella.

EL CASO DE LAS NORMAS QUE DISPONEN SANCIONES:


En sistema jurídico hay enunciados normativos cuyo contenido no son actos
coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan
actos coercitivos. Este tipo de enunciados, para KELSEN, no son normas, sino
partes de normas genuinas, que formarían el antecedente de la auténticas

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

normas en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción.


Un sistema jurídico estaría integrado solo por tantas normas como sanciones
se prevean.

NORMA JURIDICA Y PROPOSICION NORMATIVA:


La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias
normas jurídicas. Son enunciados descriptivos, que se les puede predicar
verdad o falsedad.
Las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio del derecho, que formula
para describirlo proposiciones normativas. Son prescriptivas, no son
susceptibles de verdad ni falsedad.
Ambas, son juicios del “deber ser”.

LA NORMA DE CARLOS COSSIO:

Cossio critica a Kelsen por ver incorrecto considerar como autentica norma
jurídica solo la norma primaria y relegar la norma secundaria a un simple
recurso del lenguaje.
Cossio separa la norma en “endonorma” y “perinorma”, que no son dos normas
autónomas, sino componentes dinámicos de una norma jurídica completa y
genuina. No se identifican de tal modo con la norma primaria y secundaria de
Kelsen sino que conforman una única norma, aplicándose la perinorma al
incumplimiento y la endonorma seria v.gr un contrato.
La norma de Cossio se resumiría como sigue:
• Endonorma: Dado un hecho antecedente en el tiempo debe ser la prestación
por un agente obligado frente a un agente pretensor o dado HT debe ser la P
por AO frente AP
• Perinorma: Dada la no prestación debe ser la sanción por un funcionario
obligado ante una comunidad pretensora. o Dada la –P debe ser la S por FO
ante CP
Ejemplos:
Dado un contrato de alquiler debe ser el pago mensual por el inquilino frente al
propietario.
Dado el no pago debe ser el desalojo ordenado por un juez competente frente
a la sociedad.
HT: Da nacimiento a la norma jurídica en un espacio y tiempo determinado.
P: Es la prestación, que puede ser positiva o negativa.
P: Es el no cumplimiento de la prestación.
S: Es la sanción, que siempre debe estar previamente estipulada por el
conjunto social.
FO: Es el funcionario competente. Para Cossio si la ley dice “de 8 a 25 años”
puede dictar al menos dos sentencias distintas, por ej., una de 10 años y otra
de 14, pero solo una será justa y esto se determina por el feedback o reacción
de la gente ante la sanción. Por el contrario, Kelsen considera que las dos
sanciones son igualmente validas (no habla de justicia).

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

CRITICAS A LA CONCEPCION DE KELSEN SOBRE LA ESTRUCTURA DE


LAS NORMAS JURIDICAS:

 RAZ: la sanción no es un elemento suficiente para distinguir entre normas


jurídicas de las que no lo son. Sin embargo, esta crítica no es muy
destructiva.
 HART: Critica a Austin también porque presenta a un esquema parecido al
de Kelsen)
1. Las órdenes respaldadas por amenaza se encuadran bien en las
estructuras de las normas penales y de algunas de las normas civiles,
pero ese esquema no tiene en cuenta las normas potestativas.
Las normas potestativas re refieren a la forma para celebrar
contratos, matrimonios, testamentos, etc.
No tienen la función de imponer obligaciones, si la de acordar a los
particulares facilidades para concretar sus deseos, otorgándoles
potestades para crear en ciertas condiciones derechos y obligaciones
dentro de marco coercitivo. Si no se siguen las reglas, no se
concretara el propósito.
Hart sostiene que ambas sirven como pautas o criterios de conducta
para ciertas acciones y esto es lo que hace que ambas sean reglas o
normas. La diferencia, es que las normas que confieren potestades,
constituyen legras para la creación de las normas que imponen
deberes.
2. Critica que hay 2 intentos de reducir las normas que confieren
potestades a las normas que imponen deberes. El primer intento que
realiza KELSEN es suponer que las normas jurídicas se dirigen a los
funcionarios, esto implica desconocer la función del derecho de
motivar la conducta de los súbditos. Y el segundo intento es
considerar el ordenamiento jurídico desde el punto de vista del
hombre malo que ha violado el sistema, y no del hombre bueno que
quiere cumplir su deber y utiliza el derecho como guía.

LA NORMA JURIDICA SEGÚN HART:

Propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes


tipos de normas o reglas.
Clasifica a las normas o reglas en:

 Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos a realizar
ciertos actos, lo quieran o no, imponen obligaciones ya que tienen fuerza

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

compulsiva y sirven para base de la crítica o el elogio por la conformidad o


no conformidad con la regla. Se las denomina primarias ya que el resto de
las reglas hacen referencia a ella.
 Reglas secundarias: son las reglas que no se ocupan directamente de lo que
los individuos deben o no hacer, se ocupan de las reglas primarias.
Distingue 3 tipos de estas:
 Reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar
que normas forman parte de un sistema jurídico y cual no.
Establecen los criterios de identificación del derecho.
 Reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico
iniciando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el
sistema. Confieren potestades a los funcionarios y a los particulares
para crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y
obligaciones.
 Reglas de adjudicación: Son las reglas que dan competencia a ciertos
individuos para establecer si en una ocasión particular se ha
infringido o no una regla primaria.

Hart sostiene ver al derecho como una unión de reglas primarias de obligación
con las normas secundarias facilitando la comprensión de los fenómenos
jurídicos.

LA NORMA JURIDICA SEGÚN AUSTIN:

Las normas son mandatos generales que el soberano emite para sus súbditos.
Primer acto:

 Sujeto es el destino de las normas.


 Acto es lo que debe realizarse.
 Ocasión es donde el acto debe realizarse.
 Imperativo es el que ordena a realizar un acto en una ocasión.

Segundo acto: es la sanción en caso de desobediencia por parte del súbdito.

El mandato para que se transforme en norma jurídica debe venir del soberano
(autoridad competente) que superior al resto, que son los súbditos.

SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS:

La expresión norma jurídica no denota un conjunto de oraciones escritas,


tampoco denota un conjunto de conductas humanas.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

ROSS: para él, una norma jurídica existe, ósea está vigente en un determinado
lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como
fundamento de sus resoluciones. A él, no le interesa ni el origen ni el contenido
de una norma para calificarla de jurídica y para sostener que es vigente.

KELSEN: La aplicación judicial de las normas jurídicas determina su eficiencia.


Una es eficaz si es obedecida por los súbditos, o en caso de desobediencia,
aplicada por los jueces. Pueden existir normas ineficaces pero no pertenecerían
al sistema. Para que sea verdad la existencia de una norma, tiene que ser
positiva.
Para que exista debe ser: positiva, válida, cuando tiene fuerza obligatoria,
cuando pertenece a un sistema jurídico.

LOGICA:
Creación del derecho: se realiza cuando el caso a resolver no se haya regulado
por ninguna regla establecida, cuando existe un vacío legal que es una laguna,
y se debe llenar por analogía y no por subsunción. Libre creación del derecho
por parte del órgano judicial.
Aplicación del derecho: es cuando un caso está ya regulado por la ley. Este
proceso se llama subsunción.
Viene del griego “logos” que significa razón. Es la ciencia que estudia los
principios y métodos que permiten determinar si un razonamiento es correcto
o no. Nace con Aristóteles.

Función de la lógica: recopilar, generalizar, abstraer (sacar de lo particular


nuestro intelecto), reconstruye en formulas las relaciones entre los diferentes
enunciados de manera formal. Aún con presidencia del contenido.

PRINCIPIOS LOGICOS O PRIMEROS PRINCIPIOS DE LA LOGICA:

¿De dónde surgen? Aristóteles entendió que el ser humano tenía cinco modos
de saber básicos (del más material al más espiritual)
1) Arte: saber hacer, orientado a artes prácticas.
2) Prudencia: saber actuar (medios correctos para un fin).
3) Ciencia: saber por las causas.
4) Primeros principios: Conjunto de dogmas que no necesitan demostración. El
hombre adquiere a ellos de modo directo. Son necesarios, evidentes, de
carácter objetivo y de carácter universal.
5) Filosofía: saber ya no por las causas, sino un saber por las últimas causas.
(Si se estudia al ser humano, será el ser humano en cuanto al “ser”)

Primeros principios:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 1er principio: de identidad


Este principio no es otro que el que implícitamente solemos enunciar
cuando afirmamos que “una cosa es una cosa, y otra cosa es otra cosa”.
En efecto, la identidad puede formularse así: toda proposición se implica
a sí misma. Es decir “si hace sol, hace sol” o “si las burbujas vuelan,
vuelan” Esta implicación, sin embargo, tiene una peculiaridad: como su
antecedente y su consecuente son idénticos, y por lo tanto
intercambiables, la relación entre ambos funciona tanto en un sentido
como en el otro.
 2do principio: De no contradicción
“una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo bajo una misma
circunstancia”
En el ámbito de la lógica proposicional, ninguna proposición puede ser
verdadera y falsa al mismo tiempo. Cualquier estructura con esa
formación es estructuralmente falsa.
 3er principio: Tercero excluido
En el ámbito de la lógica proposicional, podemos decir que toda
proposición es verdadera o falsa. Queda excluida otra posibilidad.

Luego esto nos va a permitir que cuando hablamos de 3 posibilidades


hablamos de contrariedades, no contradicciones. Dos proposiciones son
contradictorias entre si cuando una equivale a la negación de la otra.
Dos proposiciones son contrarias cuando son incompatibles entre sí,
ambas no pueden ser verdaderas pero dejan un espacio para otras
posibilidades.
Dos proposiciones contrarias pueden ser Falsas
Dos proposiciones contradictorias, una tiene que ser necesariamente
Verdadera.

En la lógica proposicional, las proposiciones se representan con las letras


minúsculas que se llaman variables, cada una describe un estado de cosas. A
partir de las variables proposicionales es posible simbolizar, representar
proposiciones complejas mediante las conectivas u operadores lógicos.
Ej.
Carlos aprobó el examen, por suerte.
p
Carlos aprobó el examen, por desgracia.
p
Los juicios de valor la diferencia entre uno y otro ejemplo.
La realidad objetiva se llama predicado de primer nivel. La valoración que
hacemos se llama predicado de segundo nivel.

Las 3 principales ramas de la lógica son:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Tradicional
 Simbólica
 Deóntica o normativa

LOGICA TRADICIONAL:

 Está basada en ARISTÓTELES.


 Él utiliza el llamado “lenguaje natural”, el que usamos a
diario. Le agrega algunos vocablos y símbolos abstractos.
Para occidente, Aristóteles es el que genera el primer
estudio de la lógica. Inconvenientes del lenguaje natura:
imprecisión, vaguedad, ambigüedad. Son los que llevan al
sistema lógica imprecisión.
 Para él, la lógica era una herramienta necesaria para
adentrarse en el mundo de la filosofía y la ciencia.
 Según él, los argumentos o silogismos se componen
de juicios; los juicios son oraciones con un sujeto y un
predicado, en las cuales el predicado se afirma o se niega
del sujeto.
 La noción central del sistema lógico de Aristóteles es
el silogismo (o deducción, silogismos).4 Un silogismo es,
según la definición de Aristóteles, «un discurso (logos) en el
cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de
ellas, por ser lo que son, otra cosa diferente».5 Un ejemplo
clásico de silogismo es el siguiente:

1. Todos los hombres son mortales.


2. Todos los griegos son hombres.
3. Por lo tanto, todos los griegos son mortales.

En este ejemplo, tras establecer las premisas (1) y (2),


la conclusión (3) se sigue por necesidad.
 Objeto: relación entre los pensamientos.
 RUSSEL y WHITE: sistematizan todo el sistema de la lógica formal.
Elaboran un lenguaje con símbolos convencionales, definidos por
rigurosidad precisión para tener absoluta precisión con reglas
deliberadamente decididas.

LOGICA FORMAL O MATEMATICA:

 Es un sistema de signos junto con reglas operacionales propias que


pueden ser explicadas a través de clasificación de categorías y
relaciones lógicas. Hay varios campos dentro de este tipo de lógica.

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 Utiliza el método de subsunción, que a su vez usa como base de


aplicación del silogismo. Hay diferentes modos de silogismos: bárbara,
camestre, locardo, etc.
Todos los silogismos tienen una conclusión obligatoria; tipos de
conclusión:
 Conclusiones categóricas: Silogismos.
 Conclusiones modales: Es el modo en que se relaciona el
sujeto y el predicado. Hay 3 tipos de juicios, apodícticos (no
necesitan del deber ser), acertoricos (no necesitan
complemento alguno) y juicios problemáticos (considera a
los juicios como probables o improbables).
 Conclusiones hipotéticas: premisas donde por lo menos
existe un juicio hipotético.
 Conclusiones disyuntivas: premisas que se contradicen
entre sí.
 Conclusiones conjuntivas: la premisa mayor contiene 1
juicio conjuntivo.
 Conclusiones relevantes para el método jurídico:
 DEDUCCION: Parte de lo general a lo
particular, de la regla al caso. La conclusión ya
está en las premisas, por eso se dice que la
conclusión es analítica (no amplia el saber). Si
las premisas son verdaderas, la conclusión
también lo es. Es el modo de pensar de un
juez.
 INDUCCION: método que obtiene una
conclusión de lo particular a lo general, del
caso a la regla. Es la forma típica de
pensamiento de un legislador. La conclusión es
sintética, aumenta nuestro saber. Este método,
solo se da completo en las ciencias formales.
Es un método poco apropiado ya que arriba a
conclusiones problemáticas.
 ABDUCCION: Va de un caso, a otro caso y de
ahí a la regla; es decir, que la conclusión va de
lo especial, a lo especial sobre lo general. Al
partir de un resultado, las conclusiones son
inseguras, y este método solo produce
hipótesis. Arriba a juicios problemáticos.
 ANALOGIA: No es una conclusión lógica, se
impone como una comparación. Se inicia con
una inducción y termina con un resultado. Se

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

compara lo más conocido con lo menos


conocido, para agregarle a este las
características del primero. Tiene un carácter
problemático. Tiene lugar en el proceso de
creación del derecho, rellena vacíos legales.

LOGICA DEONTICA O NORMATIVA:

 Von Wright transponla al lenguaje de las normas los principios y


operadores de la lógica modal aletica.
 Opera con representaciones primitivas y esquemáticas de la norma
jurídica.
 Es un sistema deductivo formal porque:
 Es un sistema coherente (sin contradicciones).
 Es deductivamente completo (todos los enunciados son
demostrables dentro del sistema).
 Se discute su utilidad.
 Proviene de la lógica modal, la cual valora proposiciones. La lógica
modal, está compuesta por la
 LOGICA MODAL ALETICA:
 Está compuesta por enunciados
necesariamente verdaderos; y posiblemente
verdaderos.
 Utiliza los operadores modales: necesario,
posible, imposible.
 LOGICA DEONTICA.
 Utiliza los operadores deónticos (son proposiciones normativas que afectan
el comportamiento humano): permitido, prohibido y obligatorio.
 CUADRO DE INTERDEFINIBILIDAD O DE OPOSICION DE OPERADORES:

OBLIGATORIO
NECESARIO PROHIBIDO
IMPOSIBLE
CONTRARIAS

SUBALTERNA

SUBALTERNAS CONTRADICTORIAS

SUBCONTRARIAS

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PERMITIDO NO PERMITIDO
POSIBE NO NECESARIO

PRINCIPIOS:

 Subcontrariedad: (subcontrarias). Si algo está permitido no puede estar


no permitido a la vez.
 Contrariedad: (contrarias). Si algo es obligatorio no puede estar
prohibido a la vez.
 Subalternacion: (subalternas). Lo que es obligatorio está permitido; y lo
que está prohibido está permitido no hacer.
 Contradicciones: (contradictorias). Algo que es obligatorio no puede
estar no permitido hacerlo. Y algo que está permitido no puede estar
prohibido.

LOGICA SIMBÓLICA:

 Trata de aplicar el método de la matemática al terreno de la lógica,


reemplazando el lenguaje natural por uno artificial (símbolos) para
evitar las imprecisiones del lenguaje natural.
 Se simboliza cada proposición o juicio con una letra diferente.
 Según el vínculo que exista entre las distintas proposiciones simples, se
formaran distintos enunciados complejos (conectivas).

LOGICA DE LA ARGUMENTACION:

 Aplicada a situaciones jurídicas


 Es la intención de un jurista de persuadir a su interlocutor con un
razonamiento que puede incluir premisas y construcciones que no sean
válidas ya que en esta lógica se intenta persuadir al juez, y por eso
están permitidas las falacias.
 Es un método de razonamiento practico (lo utilizan los operadores del
derecho en el ejercicio de su actividad) y concreto (depende de cada
caso y tema en particular).

UNIDAD TEMATICA IV: Fines y medios


FINALIDAD DEL DERECHO:

Según FREUND, en el derecho existe una doble distinción:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Objetiva: es aquel que es independiente de sujeto/s a los cuales


beneficia, independiente de la voluntad del beneficiario de ese derecho
objetivo. Ejemplo: la constitución, código de procedimiento. No están
dirigidos a personas individuales, sino a un conjunto de personas, a
grupos sociales. Protege los intereses colectivos.
 Subjetivo: tiene como causa la voluntad del sujeto al cual están
destinados, tiende a la protección de intereses individuales o
individuales pero no grupales o colectivos. Ejemplo: testamento,
contrato. El derecho se plasma a la libertad privada, a un bien material.

FIN INSTRUMENTAL DEL DERECHO: (Según la concepción subjetiva).


Significa que esta puesto al servicio de los individuos para que puedan
alcanzar sus metas personales licitas, actúa como un instrumento jurídico,
como una herramienta. Ejemplo: obtención de un bien, divorcio,
casamiento. Son instituciones jurídicas dispuestas a los individuos para
alcanzar sus metas personales.

INSTRUMENTO DE PACIFICACION SOCIAL: Es regulador de la sociedad, no


puede prevenir conflictos, pero cuando suceden, el derecho debe
solucionarlos pacíficamente.

FIN MATERIAL E INSTITUCIONAL: Está destinado a ser regulador del orden


social real, concreto y tangible; no regula ordenes ideales.

EXCLUIR LA VIOLENCIA: Es un medio del Estado para alcanzar la paz


social. El derecho no reemplaza a la fuerza porque un derecho sin fuerza
porque un derecho sin fuerza no es derecho. Excluye a la violencia. La
fuerza le es dada al derecho por el poder político del estado. La fuerza del
estado requiere al derecho ya que sin este es un régimen tirano. Derecho y
fuerza son interdependientes.

TECNICA DE MOTIVACION SOCIAL INDERECTA: (Según KELSEN). Se apoya


en el principio de retribución, que posee un premio (para actos adecuados a
la norma) y una sanción (para conductas no adecuadas a la norma).

OBJETO Y MEDIOS DEL DERECHO:

Los valores pueden ser jurídicos (valores que se presentan en la conducta de


varios sujetos coactuantes en interferencia intersubjetiva, por ejemplo la
justicia, ya que no podemos imaginarla en una conducta aislada de un
individuo); y valores no jurídicos (es la interferencia subjetiva, pues solo el
individuo participa de la decisión, por ejemplo valores religiosos o morales).

Teoría general de los valores:

 Objetivismo: aprecia a los valores porque los valores valen


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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Subjetivismo: los valores valen porque nosotros los apreciamos.

Caracteres de los valores:

 Polaridad: los valores están en un polo positivo y en otro negativo. No


es posible determinar el punto medio.
 Jerarquía: cada valor esta en relación inversa con la fuerza de ese
mismo valor.
 Fuerza: tendencia del valor a su realización.
 JUSTICIA:
CARACTERES:
*No es un fin, es un medio.

*Polo positivo: justicia. Polo negativo: injusticia.

* No es una virtud ya que debe ser tratada objetivamente.

*Es un valor social o bilateral, la justicia social consiste en dar más a los
que menos tienen.

*Es una especie de supervalor, ya que es el valor que armoniza el resto.

*La justicia es el valor jurídico supremo y central, pero no es el único


valor jurídico.

VILLEY:

o El objeto del derecho es un justo empíricamente realizable.


o Si el derecho está al servicio de la justicia, los justo es el valor
del derecho.
o Concepción antigua de la justicia: ha devenido en algo
utópico, un ideal futuro, un estado de cosas armónicas donde
todos los hombres serian perfectamente libres e iguales y sus
intereses se lograrían.

Principales Doctrinas:
 PLATON:
o Vinculaba la justicia con la organización del Estado, y la veía
asumiendo un carácter moral.
o Virtud del estado: la justicia es el equilibrio entre los distintos
estamentos, sus miembros y virtudes correspondientes. Los
estamentos se dividían en sabios, guerreros y artesanos.
o Virtud individual: como las virtudes del estado no pueden
llegar a él sino por los individuos que lo integran, se ven en
ellos 3 funciones: sabios (inteligencia: prudencia), guerreros

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

(voluntad: valor), artesanos (templanza). La justicia es el


camino para vivir y la felicidad del individuo y del Estado.
 ARISTOTELES: (Discípulo de Platón)
o Valor Justicia: es la descripción del objeto de la tarea del
jurista.
o Sentido amplio (como justicia social): consiste en el
término medio entre dos extremos.
La crítica que se hace a esto es que no es posible
determinar con certeza cuál es el punto medio.
o Sentido restringido (como virtud individual):* justicia
retributiva: Dar a cada uno lo suyo según su mérito, a
personas desiguales no se les puede dar lo mismo.
*Justicia
conmutativa o sinalagmática: no tiene en cuenta las personas,
si las cosas y las acciones.
 ULPIANO: Es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo.
 SANTO TOMAS:
o Justicia particular: siguiendo a Aristóteles, la justicia es un
esfuerzo por realizar en las circunstancias vigentes en la vida
cotidiana un buen reparto entre los ciudadanos, entre los
bienes, los honores, las responsabilidades, un reparto
proporcional. Es la justicia distributiva, quien atribuye a cada
uno su parte para definir el objeto del quehacer jurídico. Es la
debida de la comunidad a sus miembros. La justicia
sinalagmática o conmutativa: es la que los particulares se
deben entre sí.
o Justicia legal: la justicia no debe confundirse con el
cumplimiento de las normas.

Escuela clásica del derecho natural:

 GROCIO: Justicia es el instinto societario.


 HOBBES: Es justa toda conducta que pueda satisfacer mi egoísmo.
 KANT: Aporta la idea del hombre como un fin en sí mismo y no como un
medio por el cual alcanzar otros fines.
 STAMMLER:
o Retoma la idea del hombre como fin. La justicia no se llega
nunca en realidad empírica pero sirve de guía racional para
lograr la armonía.
o Elabora la Doctrina sobre el Derecho Justo: distingue lo
“absolutamente justo” (derecho positivo) de lo

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

“objetivamente justo”. Las normas están orientadas a la


noción de justicia.
 KELSEN:
o Justicia es: el ordenamiento jurídico aceptado por una
mayoría de la sociedad como equitativo y acorde con la
moral y la cultura, es por tanto un orden subjetivo
perfectamente aplicable a las particularidades de una
determinada cultura que a pesar de no ser universalmente
valido si es factible en el ámbito de la sociedad en que esta
se aplica en virtud de una idea de contrato social.
o La toma como un valor, dándole una caracterización
relativa dependiendo del momento histórico dado.
o La justicia busca la felicidad del orden social e interviene
en el choque de intereses, siendo el hombre quien decide
lo que es justo.
 COSSIO:
o Toma de Aristóteles la justicia conmutativa y distributiva.
o Toma de Platón la caracterización de la justicia como valor
totalizador y armonizador del esto de los valores.
o Habla de axiología egologica: existen 7 valores jurídicos
(orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y
justicia). Lajusticia armoniza los otros 6.
o Define la justicia como la “creación de igualaciones de
libertad”.
 RAWLS:
o Define la justicia como imparcialidad.
o Toma de Aristóteles la justicia social.
o Toma de Kant la idea del hombre como fin en sí mismo.
o El contrato social (se hace en el pasaje del estado de
naturaleza al de la sociedad civil) no tiene como objetivo
acordar principios básicos de justicia, suponiendo que las
personas se encuentran en una posición de igualdad desde el
origen; y de esta manera se garantiza la imparcialidad. Como
los individuos son autointeresados establecen solo libertades
básicas e igualdad de oportunidades para todos.

 DEL VECCHIO:
o Las ideas de derecho e injusticia son interdependientes y
complementarias.
o El derecho corrige las injusticias.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Ambigüedades de la noción justicia (KELSEN):

En la relación entre el derecho y la justicia se encuentran dos concepciones


opuestas:

 El derecho valido es el derecho justo: el derecho positivo debe


estar creado en conformidad a la justicia.
La validez de la norma de justicia es el fundamento de la
validez del derecho positivo.
 Un derecho positivo es válido aun cuando sea injusto: la
validez del derecho positivo no depende de la validez de la
norma de justicia.

La teoría del derecho puede dividirse entre:

 Idealista: posee un carácter dual, por una parte de un orden


real transcendente, no creado por los hombres y superior a
todos; y por otra parte un orden real creado por los hombres,
positivo. (Dualidad esfera empírica-esfera trascendente). La
justicia es un valor absoluto.
 Realista: es monista, ya que ignora la existencia de un orden
ideal, no creado por los hombres y emanados de una autoridad
trascendente. Solo reconoce un derecho: el positivo creado por
los hombres. La justicia tiene un carácter relativo, y el orden
jurídico positivo es independiente de la norma de justicia.

 EQUIDAD:
 Se la considera tradicionalmente como la justicia del caso
particular, cuyo fin es moderar el excesivo rigor de las leyes.
 La función de la equidad es corregir la injusticia.
 En el Common Law, posee un papel más importante que en el
Civil Law por la mayor importancia que reviste la jurisprudencia
como fuente del derecho.
 Es el valor justicia convertido en virtud en un caso concreto por la
acción del juez. Es la virtud que motiva al juez para moderar el
rigor de la norma general en un caso particular, dando así una
solución más justa.
 Según ROSS es la labor de humanización y complementación de
la norma general, con el objetivo de corregir imperfecciones,
llenar lagunas o media en un conflicto de valores.

EQUIDAD COMO OBJETO DEL DERECHO (PERELMAN):

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

El juez debe aplicar la ley tal cual es, siendo justo lo que es conforme a la ley y
no pudiendo, como juez, preguntarse, si la ley es conforme a la justicia. La ley
puede ser insuficiente, oscura o incompleta, en cuyo caso es inevitable no
recurrir a la equidad, pues el juez debe necesariamente fallar. La equidad
deberá así complementar a la ley.

Par ARISTÓTELES, lo equitativo es lo justo, pero no lo legalmente justo sino de


una corrección de la justicia legal.

Según SANTO TOMÁS, cuando la ley es defectuosa, no se debe juzgar


conforme a su letra, sino recurrir a la equidad según la intención del legislador.

 PRUDENCIA
 Es la manera de actuar justa, adecuada, y con moderación para evitar
posibles daños.
 Es la virtud que exige del juez un razonable ejercicio del derecho, o sea, la
mensura o justo equilibrio al tomar decisiones.
 En el proceso del derecho hace referencia al hecho que tanto el juez como
el abogado están obligados a atenerse a un orden y a fiarse del valor del
precedente como garantía de la que la solución será justa.
 En este sentido, los jueces, no pueden crear ley sino solo interpretarla o
basarse en jurisprudencia o sentencias anteriores.

LA PRUDENCIA (RIPERT)

Todo jurista es un conservador, ya que son los encargados de formular,


explicar, y aplicar las reglas del derecho que son indispensables en la vida
social y deben ser mantenidas. Estos son conservadores por la formación
misma de su espíritu creado por la ciencia jurídica.
El derecho es la formulación del orden social establecido y no la representación
de un orden futuro, es la defensa del presente y no la anticipación del
porvenir.
Lo que realizan los juristas es conservar el valor existente del derecho, no
pueden dejar de aplicar la ley.
El juez es el guardián del derecho. Estos no pueden crear la ley, pero si tienen
en el poder de aplicarla e interpretarla permitiéndole a veces modificar su
sentido. Estos aseguran la continuidad del derecho porque entienden el bien
que este constituye.

 FUERZA:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Es el ejercicio de la violencia por parte del Estado en forma centralizada,


de manera institucionalizada y manteniendo el monopolio de la fuerza
legitimada por la Constitución.
 Es un acto coactivo.

 COSSIO: Define al derecho como la interferencia intersubjetiva de


personas, explicando que las acciones de un hombre están
necesariamente interferidas por las conductas de los demás. Por esto,
el limite la libertad de un hombre es no violar la libertad del esto, siendo
el deber del estado asegurarlo. Considera la fuerza como un elemento
del derecho.
 KELSEN: Supone que el equilibrio social es alcanzado por la existencia
de sanciones y que en este sentido, la fuerza está regulada por el
derecho.
 ROSS: Las normas se dirigen en su mayoría, a la aplicación de la fuerza
en la sociedad; y las normas son protegidas por las fuerzas sociales.
 BOBBIO: Plantea que para saber si la fuerza o fin del derecho, debe
saberse en qué lugar de la pirámide se la ubica. Si se encuentra en la
cúspide, será el fin; y si se encuentra en la escala inferior será el medio
para aplicar la norma.

DERECHO Y FUERZA (FREUND):


El derecho es normativo y prescriptivo, la coacción no es inherente a él sino
que le viene dada desde el exterior: el derecho no se aplica por sí mismo, sino
que presupone una autoridad que dispone de la coacción y ejecuta las
sentencias. Así, el derecho no excluye a la fuerza sino a la violencia.
El derecho no es más que un medio para hacer reinar la paz. Este no puede
impedir la violencia, porque ella nace de impulsos incontrolables, a falta de ser
ella misma una fuerza.
El derecho no instaura en sí mismo la paz, pero contribuye a mantenerla.

 VIOLENCIA:
 Es la fuerza usada entre los miembros de la sociedad sin legitimación del
Estado.
 Es un acto coactivo.
 Se da también cuando el Estado usa la fuerza en exceso.

 FUERZA Y VIOLENCIA:

Desde la real aplicación, ambos son actos coactivos. La distinción está dada
por si el individuo está legitimado o no para ejercerla, mediante una norma

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

jurídica valida.
Históricamente, uno de los fines del derecho, fue la paz social. Ya en el
Derecho Romano se buscó erradicar la violencia y la justicia por mano propia,
tendiéndose a que los individuos recurrieran no a la venganza privada sino a
órganos especialmente instituidos. Sin embargo, para que ello ocurra, debía
haber una garantía de que tales órganos garantizarían la justicia; siendo el
monopolio de la fuerza en manos del Estado y su ejercicio institucionalizado lo
que otorgara confianza al orden instituido.

 AGRAVIO:

Puede darse en dos sentidos:

 Sentido amplio: es todo daño que se produce por la vulneración del orden
jurídico (a todo el sistema)
 Sentido restringido: es todo daño producido en una causa judicial por una
resolución tomada por un juez, el cual se exterioriza en la sentencia. Es un
daño producido al justiciable, quien para poder apelar ante un juez en una
instancia superior, deberá probar el agravio.

 PROCEDIMIENTO:

EL PROCEDIMIENTO COMO MEDIO DEL DERECHO (CUCHE):

Posee 2 sentidos:

 Sentido estricto: Procedimiento es el conjunto de formalidades que deben


ser observadas por los justiciables, es decir, son las formalidades que las
partes y el juez deben seguir hasta la definitiva creación de la norma
jurídica particular o individual: la sentencia.
 Sentido amplio (definición de procedimiento): el procedimiento designa una
serie de formalidades que deben ser cumplidas sucesivamente para arribar
a un resultado determinado. Hay un procedimiento a seguir para obtener la
sentencia judicial.
Los procedimientos varían según las ramas jurídicas.
Pueden existir procedimientos sin procesos, pero todo proceso implica un
procedimiento. Por ejemplo: procedimiento de adopción, homologación judicial.
Utilidad de los procedimientos:
La necesidad del procedimiento se hace evidente desde el origen de las
sociedades. En la Antigüedad, los ciudadanos han conservado el derecho de
hacerse justicia por sí mismos, pero a condición de seguir las formas (palabras
y gestos solemnes). Existía una autoridad social que controlaba que esa
justicia privada con forma sea lícita. La justicia privada era el procedimiento

43
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

más antiguo de todos.


Cuando el estado se sintió más fuerte, la justicia reemplazo a la justicia
privada, donde no se debe hacer justicia siguiendo el procedimiento,
formas impuestas y ajustándose a las normas.
La primera función del procedimiento ha sido asegurar la paz en la sociedad.
Luego se descubrió otra utilidad, que consiste que el Estado debía sujetarse a
las formas que él les imponía en los conflictos entre los particulares.
En las sociedades modernas, las formas del procedimiento rigen en los
conflictos entre el Estado y el individuo. La forma seria la salvaguarda del
individuo contra la arbitrariedad del poder.

PROCESO JUDICIAL (procedimiento en sentido restringido):


 Personas que lo componen:
 Partes: demandada y demandante.
 Juez: dirige el proceso
 Auxiliares de justicia: No necesariamente intervienen, lo hacen
cuando el proceso lo requiere por una ordenanza del juez.
o Peritos.
o Martilleros o corredor inmobiliario.
o Miembros de un juzgado (pro-secretario y oficial primero).
o Oficiales notificadores de justicia.
 Se clasifican en físicas y jurídicas o ideal (privadas, públicas o
mixtas).
 2 clases:
 Contradictorio o contencioso: hay 2 partes con intereses opuestos y
cada una procura obtener del juez una sentencia constitutiva.
 Voluntarios: no existe una contraparte, sino que se presenta ante el
juez una sola parte peticionando para que declare o pronuncie una
sentencia declarativa (declara la existencia de un derecho pre-
existente).

 FORMA:

NECESIDAD DE LAS FORMAS (GENY):

La forma es todo elemento sensible que reviste exteriormente un fenómeno de


la naturaleza, destinado a producir creación, modificación, extinción, o
transferencia de un derecho subjetivo sancionado socialmente, y cuyo
resultado depende en alguna medida, según las exigencias, de la organización
jurídica del momento.
Primitivamente, el hombre tendía a exteriorizar diferentes actos de manera
espontánea (por ejemplo actos religiosos); pero más tarde, a la sensibilidad y

44
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

el instinto sucedieron la inteligencia y la reflexión. Con esto, se comenzaron a


“evaluar” las formas, en lugar de practicarlas de manera ciega.

El formalismo instintivo y simbólico del comienzo, lo sustituye progresivamente


un formalismo reflexivo y utilitario. Este último, es el que le interesa al derecho
moderno. Hoy en día, la forma es un instrumento de procedimiento de la
técnica jurídica.

FORMAS PROCESALES:

La forma es un medio del derecho. Son los requisitos que deben cumplirse
para aplicar el ordenamiento jurídico o para que un acto jurídico sea válido.
Las distintas formas pueden ser:

 Probatorias: La ley solo las exige para probar que la relación o el acto
jurídico ha sucedido, pero no hacen a la validez del mismo. No son
obligatorias.
 Solemnes: La ley las exige si se debe anular el acto. En este sentido, la
forma íntegra el acto jurídico y lo valida.

Las formas son la manera de externalizar el acto jurídico, o la voluntad del


particular. Son rituales que tenían y tienen la finalidad de asegurarse la
voluntad de la persona. A mayor cantidad de rituales, menos dudas de sus
deseos hay.

Tienen origen en el Derecho Romano.

UNIDAD TEMATICA V: Sistema Jurídico


El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas complementarias y
correlacionadas entre sí. En este sentido, “Sistema Jurídico” y “Derecho
Objetivo” son sinónimos.

CARACTERES DEL DERECHO:

 Sistema: conjunto estructurado de partes relacionadas entre sí.


 Unitario: Para KELSEN estas partes están unidas por un único fundamento:
la norma fundamental.
 Coherente: todas las normas del sistema son compatibles entre sí.
 Exhaustivo: toda conducta está regulada como prohibida, permitida u
obligatoria en alguna medida del derecho.

45
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Estructurado jerárquicamente: Está constituido por normas de distintos


grados y organizado en base al principio de jerarquía vertical,
por el cual las normas de grado inferior van a encontrar validez en las
normas de jerarquía superior. La función que cumple esta jerarquización es
la de otorgar validez. Cada sistema jurídico establece las condiciones de su
propia creación y si la norma no es formulada en base a ellas no es válida.

RASGOS DISTINTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS:

 LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS NORMATIVOS:


TARSKY sostiene que un sistema deductivo es un conjunto cualquiera de
enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas.
ALCHOURRON Y BULYGIN caracterizan al sistema normativo como un
sistema deductivo de enunciados (tomado de Tarsky) entre cuyas
consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que
correlaciona un caso determinado con una solución normativa.
Un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas, es
suficiente que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma
para que el sistema sea considerado normativo.
En el derecho aparecen enunciados que no son normas, por ejemplo
definiciones conceptuales, descripciones fácticas, expresiones de deseo, etc.
 LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS COACTIVOS:
KELSEN sostiene que hay que distinguir al derecho de otros sistemas
normativos por el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a
regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. El sistema jurídico
incluye normas que prohíben en general el uso de la coacción, hay una
serie de reglas que establecen excepciones a estas prohibiciones generales,
autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos
individuos.
La coactividad es una propiedad relevante del significado ordinario del
“derecho”.
El sistema jurídico para ser coactivo, debe poseer al menos una norma que
tenga sanción.
Las normas jurídicas se distinguen de otras por prescribir sanción y un
sistema jurídico está compuesto por normas jurídicas.
CRITICA DE RAZ: Pone en duda que la coactividad sea una condición
necesaria de un sistema jurídico. Este autor, sostiene que si bien todos los
sistemas jurídicos conocidos incluyen normas que estipulan sanción, esta es
una circunstancia que esta impuesta por la naturaleza humana y no es
lógicamente necesaria que se dé para que se pueda calificar al sistema
jurídico como tal.
La crítica de Raz no resulta muy convincente ya que cuando sostiene que
podría existir una sociedad compuesta por seres angelicales que no

46
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

necesiten de la coacción, mucha gente estaría en contra de eso y se dudaría


en llamas “derecho” a un sistema que no estipular medidas coactivas.

La coactividad es una propiedad relevante respecto del significado ordinario


de “derecho”.
Y es una condición suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas
normativos y es necesaria para agregarle al derecho una propiedad
adicional.
 LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS:
HART sostiene que un sistema jurídico se caracteriza por normas primarias
de obligación e incluir ciertas normas secundarias que apuntan al carácter
institucionalizado es que las normas del sistema jurídico establablezcan
autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las
normas del sistema, estas son las reglas secundarias. Las cuales se
clasifican en:
 Reglas de cambio: Establecen órganos creadores de normas
(legisladores). Órganos que crean, modifican y derogan normas.
 Reglas de adjudicación: establecen órganos de aplicación de
normas (jueces). Aplican y sancionan.
 Reglas de recocimiento: establece cierta limitación a los órganos
de aplicación (jueces). Reconocen que reglas pertenecen al
sistema y cuáles no.

Un sistema normativo se distingue de otros no por regular el empleo de la


fuerza, sino por regular el empleo de la fuerza como un monopolio de ciertos
órganos.

LOS ORGANOS PRIMARIOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS:


En el derecho se presentan 3 tipos principales de órganos que no coincide con
la división clásica de poderes:

 Órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema


(legisladores)
 Órganos de determinar las normas aplicables a situaciones particulares y de
disponer la ejecución de medidas coactivas que las normas prescriben
(jueces).
 Órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos
policiales y de seguridad).

RAZ se imagina un sistema en que los órganos primarios o jueces no


estuviesen obligados a aplicar ciertas normas en sus decisiones, sino que
estuvieran autorizados a resolver cada caso según sus méritos, aplicando

47
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

discrecionalmente las normas o principios que consideren más justas o más


convenientes. RAZ denomina a este sistema de “absoluta discreción”.

Es difícil determinar si un sistema de absoluta discreción seria o no un sistema


jurídico; ya que es lógicamente posible aunque prácticamente posible en
nuestra realidad.
En todos los derechos desarrollados y conocidos hasta ahora, los órganos
primarios están obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares. ¿De
dónde surge esa obligación?

LA OBLIGACION DE LOS ORGANOS PRIMARIOS DE APLICAR NORMAS Y


LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART:

HART sostiene que la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas es que
esa obligación surge de una práctica o regla social desarrollada por los jueces
que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas,
es decir, que deben ser aplicadas. Esta regla es la llamada “Regla de
Reconocimiento”.
HART distingue entre:

 punto de vista externo de la regla de reconocimiento: es el de un


observador que describe el hecho de que en un cierto ámbito rige
determinada regla de reconocimiento que prescribe que normas deben
ser aplicadas.
 punto de vista interno de la regla de reconocimiento: hace referencia al
uso de la regla de reconocimiento para determinar que normas deben
ser aplicadas. Es el punto de vista que adoptan los jueces.

Critica de DWORKIN a la regla de reconocimiento de HART:


DWORKIN sostiene la idea que la obligación de los jueces de aplicar ciertas
normas no puede fundarse en la práctica de determinada gente, es decir en
una regla social de reconocimiento.
Esta crítica es incorrecta, ya que HART no sostiene que los jueces puedan
justificar sus juicios de que están obligados a aplicar ciertas normas sobre la
sola base de la regla de reconocimiento.

CRITERIOS DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUALIZACION:

 Criterios de pertenencia = cuando una norma forma parte de un sistema


jurídico y no de otro.
 Criterio de individualización = como se puede distinguir un sistema
jurídico de otro.
48
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Muchas veces, se asocia la cuestión de la pertenencia de una norma a un


sistema jurídico con la cuestión de la validez de esa misma norma. Algunos
autores sostienen que una norma es válida cuando tiene fuerza obligatoria,
pero sostienen que la condición necesaria para que la norma sea válida o tenga
fuerza obligatoria es que pertenezca a un sistema jurídico.

LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS DERIVADAS:

 Una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma
valida de un sistema jurídico.
Para determinar si una norma pertenece al sistema:
 RAZ: “Cadena de validez”. Es el conjuntos de todas aquellas
normas que:
1. Cada una de ellas autorice la creación de una sola de las
restantes, excepto una que no autorizara la creación de
ninguna.
2. La creación de cada una de ellas este autorizada por una
norma del conjunto.

Las personas que tienen el permiso para dictar una norma se


denominan autoridad competente. Tal permiso puede estar
condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la
norma y a que esta tenga determinado contenido.

 KELSEN: “Cadena de validez”. Una norma es válida cuando


concuerda con lo establecido por otra norma valida en cuanto:
1. Al órgano que debe dictarla.
2. Al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada
3. Al contenido que debe tener dicha norma.

Si en la cadena de validez, aceptamos que una cierta norma es válida, también


lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella. Pero esta cadena de
validación no puede progresar infinitamente.

 VON WRIGHT: “Cadena de subordinación”.

LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS NO DERIVADAS.


DIFERENTES CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACION:

¿Cuáles serían las condiciones que nos permitirían diferenciar un sistema


jurídico de otro?:

 EL CRITERIO TERRITORIAL: Hace referencia al ámbito de aplicación


territorio del sistema en cuestión. Dos normas pertenecen al mismo sistema

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio; y dos normas


pertenecen a distinto sistema jurídico cuando son aplicables en distintos
territorios.
DIFICULTADES DE ESTE CRITERIO:
1. Pueden existir 2 normas que pertenecen al mismo sistema jurídico a
pesar de tener distintos ámbitos de aplicación.
2. Resulta circular individualizar un cierto derecho por el territorio
donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el
mismo sistema jurídico que es aplicable en él. Es necesario, distinguir
primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal
de otro.
 EL CRITERIO DEL ORIGEN EN CIERTO LEGISLADOR: (AUSTIN). Una norma
pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas
directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dicto aquella
norma. Un sistema jurídico está formado por todas las normas que dicte un
determinado legislador.
AUSTIN distingue 2 clases de legisladores:
 Legislador soberano: es un individuo o grupo de individuos que
recibe obediencia de una comunidad, sin que el mismo tenga que
obedecer a nadie. (dicta normas directas)
 Legislador delegado: el soberano le otorga competencia para
legislar, donde los súbditos lo obedecen y el acata esas normas
(dicta normas indirectas).

Un orden jurídico se distingue de otro por el legislador que directa o


indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese
sistema.

DIFICULTAD DE ESTE CRITERIO: ¿Qué sucede cuando se produce un cambio


en el legislador? ¿Cambia el sistema jurídico?
Respuesta de AUSTIN: Cuando se produce un cambio violento de soberano
(como puede ser un golpe de Estado), cambia el orden jurídico. Cuando se
produce una sucesión no violenta del soberano (ejemplo la muerte) no cambia
el sistema jurídico.

 CRITERIO EN LA NORMA FUNDAMENTAL: (KELSEN). Determina la validez


de una norma por su derivación de una norma valida, hasta llegar a la
primera norma positiva (por ejemplo la Constitución), que también es
válida, ósea que pertenece al sistema.

La “Norma Fundamental o Básica”:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Es una norma no positiva, no es dictada ni por un legislador humano


ni tampoco por un divino, y de ella se derivan las normas positivas
en que concluyen las cadenas de validez.
 Es un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de
trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.
 Esta otorga competencia al legislador originario y autoriza a la
sanción de las demás normas.
 Se debe aceptar dogmáticamente la validez de esta norma
fundamental.

Crítica que le hace RAZ: Antes de formular la Norma Fundamental tenemos ya


individualizado un sistema jurídico y ordenado jerárquicamente sus normas,
por lo cual la Norma Básica no cumple ningún papel en la individualización de
un determinado derecho y en la determinación de su estructura.

 EL CRITERIO BASADO EN LA REGLA DE RECONOCIMIENTO (HART):


Una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación esta
prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. El criterio
de individualización que emplea es que un sistema jurídico se distingue de
otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas esta directa o
indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la
que prescribe aplicar las normas del otro.
La regla de reconocimiento, a diferencia de la Norma fundamental de
Kelsen:
 No tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve
para determinar cuándo las demás normas son válidas.
 La regla de reconocimiento no es un mero presupuesto
epistemológico, ni una hipótesis de pensamiento jurídico; es una
norma positiva, una práctica social.
 La regla de reconocimiento se la puede distinguir de otras no solo por
su contenido, sino también por quienes la practican o quienes la
practican; a diferencia de la norma fundamental la cual solo puede
distinguirse por su contenido y para este debemos ya haber tenido
individualizado el sistema.

Crítica que le hace RAZ a HART:


Hart no consigue explicar que todo orden jurídico tiene solo una regla de
reconocimiento. Si Hart admitiera que un sistema jurídico puede tener
más de una regla de reconocimiento, entonces la individualización de un
sistema ya no podría estar basada en su regla de reconocimiento.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Critica que le hace DWORKIN a HART:


Según DWORKIN el sistema jurídico no está compuesto solo reglas; sino
que también por otro tipo de normas: los principios. Los principios son
estándares o exigencias de justicia, equidad, moralidad, etc.; tienen
peso relativo, a diferencia de las normas que su aplicación es de todo o
nada, esta diferencia es de manera lógica. Los principios no establecen
conclusiones jurídicas, las normas sí. Los principios son funcionales,
sirven o no sirven. Otra diferencia entre normas y principios es que las
normas se comportan funcionalmente como principios y los principios
estructuralmente como norma. Si se admite que un sistema jurídico
podría estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación
de aplicar (ya que al usar los principios los jueces tienen la libertad de
aplicar una norma según si su contenido no es injusto) según las reglas
de reconocimiento del sistema, se debe concluir que el criterio de
pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado solo en
la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento tampoco serviría
como método de individualización entre un sistema jurídico y otro.
Si aceptamos que sistema puede incluir principios, concluimos que el
sistema puede incluir principios morales que son aceptados por su
contenido y no por estar impuestos por una autoridad competente o por
derivar de alguna fuente. Al aceptar principios morales, el sistema es
incompatible con positivismo jurídico que no los admite en el sistema.

HART responde a DWORKIN:


HART hace una distinción de grado entre normas jurídicas y principios:

 Normas son reglas concluyentes porque dan soluciones a casos.


 Principios son reglas no concluyentes porque se necesita de la
discreción judicial para decidir.

En respuesta a DWORKIN: 3 reglas que defienden los positivistas según


MORESO:

1. El derecho está compuesto solo por normas. Identifico a las


normas por el pedigree no por su contenido.
2. El conjunto de normas que componen el derecho lo agotan, las
normas dan respuesta apropiadas a los casos. Si las normas no se
aplican a un caso, el juez recurre a la discreción provisional no a
principios.
3. ¿Cómo identifico a la obligación jurídica? Preciso una norma
jurídica valida que impone una obligación.

 EL CRITERIO BASADO EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS ORGANOS


PRIMARIOS (RAZ)

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Este ha insistido en que los criterios de individualización y de pertenencia


deben basarse en los órganos que aplican las normas a casos particulares.
Es el reconocimiento por parte de esos órganos (jueces) lo que parece ser
decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para predicar de
una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.

Problemas de este criterio:


 Las normas determinan cuales son los órganos primarios; y los
órganos primarios son lo que determinan cuales son las normas que
pertenecen a un sistema. Y se cae el riesgo de caer en un círculo
vicioso.
Para evitar el círculo vicioso, se deben caracterizar a los órganos
primarios como los encargados de determinar el ejercicio del
monopolio coactivo estatal en casos particulares.
 No es posible sostener que haya tantos sistemas jurídicos como
órganos primarios.
 La mera coincidencia entre una decisión del órgano y lo que la norma
en cuestión prescribe no es suficiente para decir que el órgano
reconoce la norma y que por ende ella forma parte del sistema.

CONCLUSION DE NINO:

 Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula en qué


condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido, y que estatuye
órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos
particulares disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el
sistema autoriza a través del monopolio de la fuerza estatal.
 Un orden jurídico se distingue de otro por el hecho de que sus normas son
directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurre, para
ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organización de fuerza
independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.
 Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son
generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente
en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner
en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas
coactivas que el sistema autoriza.

RAMAS DEL DERECHO:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

La división del derecho en diferentes ramas permite su mejor aplicación,


desarrollo y estudio. El derecho positivo de un país se divide ya desde el
Derecho Romano en 2 ramas:

1. DERECHO PUBLICO:
 Se caracteriza por la subordinación y desigualdad en la relación
jurídica entre el Estado y los individuos.
 Predomina el interés general, colectivo o social.
 Si en la relación jurídica el Estado interviene como poder público,
es una norma de derecho público (los individuos no la pueden
modificar).
 Sus normas atañen el orden público y la sociedad en general.
 Se subdivide en:
o Derecho Constitucional: Organiza el estado y los órganos de
gobierno. Determina las relaciones y facultades de los
distintos poderes y establece las normas fundamentales de
la convivencia social en las declaraciones, derechos y
garantías.
o Derecho Administrativo: Organiza la administración pública
nacional, provincial o municipal; y las relaciones entre ella y
los administrativos.
o Derecho Penal: es la legislación represiva de los delitos en
protección del orden social.
o Derecho Tributario: Regula los impuestos que deben pagar
los habitantes del país, la fiscalización de cumplimiento y
las sanciones por su incumplimiento.
o Derecho Internacional Público: está constituido por los
diferentes tratados firmados con otros países, y regula las
relaciones de los Estados entre sí.
o Derecho Procesal (penal y administrativo): se encarga de la
administración de un servicio público.
2. DERECHO PRIVADO:
 Es un derecho de coordinación, donde los sujetos están ubicados
en un plano de igualdad.
 Prima el interés particular
 Si en la relación jurídica, intervienen solo los particulares, o el
Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de
derecho privado.
 Comprende todas las normas jurídicas que protegen o regulan las
actividades de los individuos en la sociedad.

 Se subdivide en:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Derecho Civil: Rige al hombre como tal, desde antes de


nacer hasta de su fallecimiento. También se ocupa del
patrimonio, la propiedad y las sucesiones.
o Derecho Comercial: Regula los actos de comercio y sus
efectos jurídico, el status del comerciante y las sociedades
comerciales.
o Derecho Procesal (civil, comercial y laboral): su objeto es
hacer efectivos los derechos que las leyes conceden a los
particulares.
o Derecho Laboral: Rige las relaciones entre empleador y
empleado.
 Derecho laboral individual: regula la relación
empleador-empleado
 Derecho laboral colectivo: regula los sindicatos
y gremios.
o Derecho Agrario: Regula las relaciones jurídicas en el ámbito
rural.
o Derecho Minero: Regula los recursos minerales.
o Derecho de Hidrocarburos: Actualmente son regulados en cada
provincia donde se encuentran, antes eran de regulación
nacional.

A pesar de esta división del derecho, este es uno solo y esta aglutinado
por la Constitución Nacional. Ambas ramas del derecho están
estrechamente ligadas entre sí.

VALIDEZ Y EXISTENCIA DEL DERECHO:

La existencia de un orden jurídico está directamente superpuesta con el de


validez del derecho.
DIFERENTES SENTIDOS DE VALIDEZ:
1. Decir que una norma o un sistema normativo son válidos es equivalente
a que una norma o sistema normativo existe. La validez se reduce a la
existencia.
2. La validez de una norma o de un sistema jurídico es equivalente a la
justificabilidad, es decir, con su fuerza obligatoria moral.
3. Una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica valida que
declara su aplicación u observancia obligatoria.

No se puede decir que todo el sistema jurídico es válido, ya que habrá

55
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

una norma cuya obligatoriedad no está determinada por otra norma del
sistema.
4. La validez de una norma jurídica se da cuando su dictado ha estado
autorizado por otras normas jurídicas, que ha sido sancionado por una
autoridad competente. Tampoco se puede predicar validez de todo el
sistema jurídico, ya que siempre existirá una norma cuyo dictado no fue
dictado por otra norma.
5. Una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico. No puede
predecirse validez a todo el sistema jurídico, ya que esto implicaría decir
que el sistema pertenece a sí mismo.
6. Una norma o un sistema jurídico son válidos porque tienen vigencia o
eficacia, es decir, que son generalmente observados o aplicados.

Estos significados no son autónomos entre sí, generalmente se combinan de


formas muy distintas determinando la ambigüedad de la palabra “validez”.

CONCEPTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS DE VALIDEZ:

Concepto normativo de validez:

 El concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria


moral de las normas o del sistema jurídico, de los que se predican
validez.
 Implica que deben ser observados y aplicados.
 Definición no positivista del derecho.
 Toma las definiciones 2 y 6
 La idea de validez suele estar asociada con la idea de existencia de
una norma jurídica o un sistema jurídico.
 Una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe.

Concepto descriptivo de validez:

 Toma el resto de los significados de validez son puramente


descriptivos.
 Una norma jurídica existe cuando está vigente, o pertenece a un
sistema jurídico, etc.

Según la noción de validez que se tome, cambiara de concepto normativo a


descriptivo.

CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN:

56
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Hay 2 interpretaciones principales acerca del concepto de validez Kelseniano:

 Descriptivo de validez: KELSEN emplea un concepto ajeno a toda


asociación con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o un
sistema jurídico.
 Normativo de validez: KELSEN emplea un concepto normativo de validez
jurídica ya que para Kelsen una norma solo es válida o existe cuando
tiene fuerza obligatoria.

LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS COMO CONCEPTO DESCRIPTIVO:

Validez: hace referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas


jurídicas.
Existencia: es un significado descriptivo que hace alusión a:

 Las normas jurídicas tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo
actuar en su ámbito de aplicabilidad.
 Asociado con la vigencia o eficacia de las normas.

¿Cuándo una norma jurídica es eficaz o existe?


Se deben dar 2 condiciones:

 Que sus destinatarios la observen generalmente


 Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.

Generalmente no se identifica la existencia con la vigencia de una norma


jurídica. Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico
vigente, es decir, cuando sus reglas primitivas o no derivadas son
generalmente observadas por sujetos normativos y son efectivamente
aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad de
disponer la ejecución de medidas coactivas recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal.

RELACION DEL SISTEMA JURIDICO CON EL DERECHO INTERNACIONAL:

Derecho Internacional:

 Está constituido fundamentalmente por normas de origen


consuetudinario, o sea, por normas que surgen de las reiteradas
actitudes de los distintos estados.
 Tienen importancia los tratados y las convenciones.
 La validez de este, según KELSEN, está dada por la Norma Fundamental.

57
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

¿Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para los sistemas


jurídicos nacionales? ¿Es verdad la relación inversa? ¿Se trata de sistemas
jurídicos independientes?
KELSEN, desarrolla 3 posibles posiciones: (KELSEN adopta la 3 posición)

1. Monismo Internacional: Sostiene que los derechos nacionales forman


parte del Derecho Internacional, ya que este le da validez a cada
derecho nacional.
2. Monismo Nacional: El Derecho Internacional recibe validez de los
derechos nacionales, y por lo tanto el Derecho Internacional forma parte
del Derecho Nacional.
3. Pluralismo: Sostiene que el Derecho Internacional es un sistema
Independiente de los derechos nacionales.

LA ESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS Y LOS


PROCEDIMIENTOS DE LA CREACION DE LAS NORMAS: FUENTES DEL
DERECHO

Las normas que integran los sistemas jurídicos pueden clasificarse según su
estructura, contenido u origen. Las “fuentes del derecho” aluden a las formas
de producción o creación de las normas jurídicas vigentes en un estado.

MODALIDADES DE CREACION:

 Deliberada: Sanción por medio de órganos competentes y con clara


intención de establecerlas. Por ejemplo: la ley, sentencias judiciales, etc.
 Espontanea: Sanción de ciertas reglas a través de actos que no se
realizaron con esa intención. Ejemplo: la costumbre.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES:

 Formal: Las fuentes están dotadas de fuerza obligatoria por el mismo


ordenamiento jurídico. Según RIVERA, lo son, la ley, la costumbre, los
principios generales del derecho, y la jurisprudencia plenaria o fallos
plenarios.
 Material: No son obligatorias, pero contribuyen a fijar el contenido de
una norma, y al mejor conocimiento y aplicación del derecho. Son según
RIVERA, la jurisprudencia no plenaria y la doctrina.

FUENTES DELIBERADAS:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

1. LA LEY:
o Es la fuente principal en el Civil Law.
o Sentido amplio: Toda norma jurídica que regula los actos y las
relaciones humanas en un determinado tiempo y lugar.
o Sentido material: Norma general y obligatoria emanada de una
autoridad competente.
o Sentido formal: Norma emanada del Congreso conforme al
mecanismo constitucional.
o Caracteres:
 Sociabilidad: Es dictada por y para el hombre, se
dirige a regular las relaciones/conductas humanas en
interferencia intersubjetiva.
 Obligatoriedad: Es imperativa, supone una voluntad
superior que manda a otra inferior que obedece. La
ley obliga a todos por igual.
 Origen publico/autenticidad: Emana de una autoridad
pública.
 Generalidad/Normatividad: Rige un número
indeterminado de personas y de hechos.
 Coactividad: Acarrea una determinada sanción para
el caso de incumplimiento. La sanción puede ser
resarcitoria o represiva.
 Justicia: Se vincula con el concepto de igualdad. La
ley debe tener un trato igualitario para situaciones
semejantes.
o Caducidad de la ley:
 Derogación: efectuada por otra ley.
 Expresa: una nueva ley indica cuales son los
textos que se derogan.
 Tacita: la vigencia de una nueva ley es
incompatible con la anterior.
 Desuetudo: Es la no aplicación real de una ley durante
un tiempo prolongado. Puede producirse por una
costumbre contraria a la ley.
o Leyes o códigos de fondo y forma:
 Códigos de fondo: rigen en todo el territorio nacional,
otorgan o describen derechos, definen las instituciones
del sistema jurídico y son dictados por el congreso
nacional.
 Códigos de forma: Son dictados por las legislaturas
provinciales, regulan los procedimientos a seguir ante el

59
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

juez, reglamentando el ejercicio de las acciones


judiciales.
o Ley de orden público:
 Es propia del derecho de cada país y se relaciona con el
interés social o las instituciones fundamentales del
Estado.
 Toda ley de orden público es imperativa, no puede ser
dejada de lado por la voluntad de los particulares.
 Quienes pueden decidir si una ley es de orden público
son el juez y el legislador.

2. CONTRATOS:
o Acuerdo de voluntades de dos o más partes que implica una
regulación normativa en la conducta de las partes donde cada uno se
obliga a cumplirlas.
o El código civil le otorga fuerza normativa.
o Límite: normas de orden público.

3. JURISPRUDENCIA:
o Son las decisiones emanadas de los tribunales.
o Sirven de precedente a futuros pronunciamientos.
o Es dinámica y se renueva con el paso del tiempo, a diferencia de
la ley que es estática e inmutable durante su vigencia.
o Discusión sobre si los jueces crean o no derecho: CARRIO
sostiene que los jueces dictan normas jurídicas particulares, pero
todo el cuerpo judicial reglamenta las pautas generales.
o Toman en cuenta determinados criterios generales de
racionabilidad o equidad.
o En el único caso en que se reconoce la obligatoriedad a un fallo
judicial para futuras decisiones es cuando se produce un fallo
plenario.
o Fallo plenario:
 Se da cuando en las distintas cámaras de apelaciones
existen soluciones jurisprudenciales diferentes frente a una
misma situación. Por esto, se reúnen todas las salas y
dictan el fallo.
 El fallo plenario tiene una vigencia de 10 años o hasta
cuando surja un nuevo fallo plenario aplicable al caso.
 Estos son obligatorios para el juez donde se dicta.
 Son una interpretación a una norma jurídica.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

FUENTES ESPONTANEAS:

1. COSTUMBRE:
o Son comportamientos observados constante y uniformemente por
los miembros de una comunidad.
o Se diferencian de los meros hábitos (ejemplo: bañarse por la
mañana), según HART, ya que, un comportamiento repetido solo
origina una norma cuando esa reiteración de actos es tomada
como guía para criticar o elogiar a quienes no se ajustan a ella.
o Para que la costumbre sea jurídica debe ser reconocida por los
órganos primarios del sistema. No toda norma consuetudinaria es
jurídica.
o Elementos:
 Objetivos:
 Uniformidad: ante determinadas situaciones, se debe
realizar la misma acción.
 Generalidad: el uso debe estar extendido en toda la
comunidad o en un sector de ella para que la
costumbre pueda constituirse en norma jurídica.
 Constancia: es la repetición de actos.
 Duración: es uso prolongado en el tiempo.
 Materia de uso: debe vincularse con acto en la
materia del Derecho.
 Subjetivos: Convicción de la comunidad de que tal uso
responde a una necesidad jurídica.
o Clasificación:
 Secundum Legem: El legislador remite la solución a la
costumbre. La norma consuetudinaria pasa a ser fuente formal
del derecho.
 Praeter Legem: Se aplica cuando no existe una ley aplicable
exactamente al caso, viniendo la costumbre a llenar ese vacío
legal.
 Contra Legem: La costumbre está en contradicción a la ley.

En nuestro sistema jurídico se discute si la costumbre es o no


fuente de derecho. La opinión mayoritaria es negativa.

2. DOCTRINA:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Conjunto de opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho


que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones
para cuestiones no legisladas.
 Son usadas por los jueces para fundamentar sus decisiones.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

 Son los principios rectores de la vida jurídica.


 Se distinguen 2 posturas:
o Ius Naturalista: Son principios supra legales de justicia,
emanados de la naturaleza de las cosas y están fuera del
derecho positivo. Estos, se le imponen al legislador y este no
los puede desconocer. Ejemplo: derechos personalísimos (la
vida, el honor, la integridad física, etc.)
o Ius Positivista: Son principios fundamentales del ordenamiento
positivo, emanados del estado, constituyendo presupuestos
lógicos de la norma legal. Ejemplo: Derechos y garantías
constitucionales y los códigos de fondo.
 Como los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes, utiliza a los principios para llenar
esos vacíos.
 Se utilizan cuando un caso no puede ser resuelto por subsunción o
analogía.
 No causan daños a terceros.
 Están relacionados con la equidad.
 No son abstractos, sino objetivos.
 Componen la justicia, es decir, moralizan el sistema.
 Son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente.
 Funciones:
o Solucionan contradicciones normativas.
o Introducen justicia.
o Moralizan el derecho.
o Sustituyen normas ineficaces.
o Limitan al juez.
 Ejemplos de estos principios:
o Libertad: todo lo que no está prohibido está permitido (principio
de clausura).
o Solidaridad y respeto: una voluntad no puede quedar a la merced
de lo que otra imponga.
o Efectividad: toda norma tiene un margen de cumplimiento en la
sociedad y eso hace que la norma sea verdadera.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Liberal: Acciones privadas que no dañen a terceros están solo


reservadas a Dios y los magistrados no pueden intervenir.

JERARQUIA NORMATIVA:

 Las normas que constituyen un sistema jurídico se suelen ordenar según


ciertos niveles jerárquicos.
 Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que
autorizan la creación de otras, nos ofrecen una ordenación jerárquica de
las normas. Esa ordenación nos permite decir que una norma es inferior
a la que autoriza su creación.
 Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber
conflicto entre ellas, se consideraría valida la primera, no la segunda. No
cualquiera está autorizado para determinar la invalidez de una ley
constitucional, de una sentencia legal, etc. Los sistemas jurídicos
modernos facultan a determinados órganos para llevar a cabo esta
función, ellos son los jueces.
 ¿De dónde surge la preferencia que tienen ciertas normas en cuanto a
su validez respecto de otras?
 En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes
de reconocimiento para identificar la base del sistema. Según HART,
esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como
integrantes de la base de un sistema, y establecer que uno de ellos tiene
prelación (anticipación) sobre la otra clase, ya que en caso de conflicto
prevalecen las del primero sobre las del segundo.
 En segundo término, la organización jerárquica de las normas depende
de lo que dispongan las propias normas. Una norma de un sistema
jurídico puede establecer la anticipación o prelación que debe existir en
cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.

La forma de Estado de nuestro país es Federal, es decir, que nuestro estado


reconoce autonomía a las unidades políticas o provinciales que lo integran,
cada una de las cuales posee su propia organización jurídica.
En nuestro sistema se pueden distinguir 2 grandes niveles jerárquicos:

 DERECHO FEDERAL: Deriva de los órganos federales y está conformado


por la Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes nacionales.
 DERECHO PRIVINCIAL: formado por la constitución y leyes provinciales,
y ordenanzas municipales.

Las normas de un sistema jurídico se ordenan según ciertos niveles de


jerarquía para:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Resolver contradicciones normativas.


 Otorgar validez y pertenencia a una norma y aun sistema jurídico.

La máxima norma en nuestro derecho positivo es la Constitución Nacional, de


la cual deriva el fundamento y la validez de todas las normas.

CAMBIOS EN LA JERARQUIA DE LAS NORMAS:

 Antes de 1992 (caso Abelenda contra Neustad):


o Prevalece el monismo nacional.
o Tratado Internacional San José de Costa Rica es programático.

Constitución
Nacional.

Leyes Nacionales

Tratados Internacionales

Etc.

 A partir de 1992 (Ekmedkjian contra Sofovich):


o Legalmente no cambio nada, pero si cambio la composición de
Corte Suprema de Justicia Nacional que aumento en número.
o Tratado Internacional San José de Costa Rica es operativo.

Constitución
Nacional

Tratados
Internacionales

Leyes
Nacionales

 Luego de la reforma constitucional de 1994:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Se le reconoce jerarquía superior a los tratados internacionales


por sobre las leyes nacionales.
o Los tratados Internacionales de derechos humanos tienen
jerarquía constitucional formando con la Constitución Nacional “el
bloque de constitucionalidad”.

Constirucion
Nacional +
Tratados
Internacionales
de DDHH
Tratados
Internacionales sin
jerarquia
constitucional.

Leyes Nacionales

Costituciones Provinciales

Leyes Provinciales

Ordenanzas municipales

(No se incluyen las normas consuetudinarias ni los fallos plenarios).

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

CASOS:
Los tratados entre un Estado y otro, pueden ser:

 Programáticos: necesitan una reglamentación posterior que permita su


aplicación.
 Operativos: Una vez firmados e incorporados por la ley al derecho
interno, pueden ser inmediatamente aplicados por los jueces.

Derecho a réplica: es la rectificación o respuesta que debe ser emitida a través


de los medios de difusión dirigidos al público en general, como respuesta a
informaciones inexactas o agraviantes de una persona a otra.

EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS:


Es un relato en la cual los protagonistas son 5 miembros de una sociedad
dedicada a la exploración de cavernas que quedan atrapados en una de ellas.
Los familiares al no tener noticias de ellos, recurren a las autoridades para ir a
buscarlos. Al día 21° las autoridades se comunican con ellos mediante una
radio, y le dicen que tardarían 10 días en liberarlos. Por ello, los exploradores
atrapados le preguntan al médico del equipo de rescate sobre la posibilidad de
comer a un compañero para sobrevivir los 10 días restantes. El médico no
responde, tampoco lo hace el cura ni el juez. Una vez salvados, se sabe que el
jefe de los exploradores ha sido asesinado y comido por sus compañeros. Una
vez tratados medicamente los sobrevivientes son juzgados. De las audiencias
se extrae que luego de la conversación con el médico, el jefe de los
exploradores propone a sus compañeros dar muerte a uno de ellos para poder
comerlo y así sobrevivir los
10 días restantes. Luego de discutirlo, los otros 4 exploradores deciden que sí
y que se hará por sorteo, utilizando unos dados que llevaba el jefe, quien antes
de tirarlos decide esperar un tiempo más antes de matar a alguien. Los
compañeros lo acusan de romper el acuerdo y proponen que uno de ellos tire
los dados por aquel, hecho ante el cual el jefe no se expresa.
Al tirarlos, la suerte no le favorece por lo que es matado y deglutido por sus
compañeros.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Frente a estos hechos, el juez establece que, habiendo una norma positiva que
establece que
“quien matara a alguien voluntariamente merece la horca”, los condena. No
obstante, tanto el juez como el jurado en su totalidad piden al poder ejecutivo
el indulto de los condenados.
Ante este fallo, el abogado defensor apela y lleva el caso a la Corte Suprema,
formada por 5 miembros, quienes fallan de la siguiente manera:
1) Juez Trvpenny (Positivista ideológico): Al ser el presidente del tribunal, en
caso de empate su voto vale dos. Confirma el fallo de 1ra Instancia (los
condena), siendo su argumento el ajuste a la letra de la ley. Sin embargo, pide
conmutar la pena.
2) Juez Foster (Iusnaturalista Racionalista): Los absuelve señalando que:
a. Estas personas se encontraban aisladas de la sociedad lo que provoca que
no les sea aplicable el derecho positivo de esta. Sostiene que el caso queda en
el ámbito del derecho natural.
b. Al vulnerar el convenio, el jefe atento contra la vida de sus compañeros por
lo que estos actuaron en defensa propia, lo cual no está penado.
3) Juez Tatting (Positivista metodológico): Critica al juez Foster y pregunta
.cuando comienza a regir el derecho natural? Señala que ellos son jueces del
Estado, en el cual rige el derecho positivo y por ende deben aplicar la ley. A su
vez sostiene que ese convenio no es más que un acuerdo contractual, que no
es más importante que la vida. Por no tener una convicción clara sobre el
tema, se abstiene de votar.
4) Juez Keen (Positivista ideológico): Mantiene la condena de 1ra instancia
pues, en su condición de juez, debe atenerse, si hay una norma vigente a
aplicarla, pero en su opinión como ciudadano civil sostiene que el poder
ejecutivo los indulte. Asimismo critica la postura del ministro Foster al decir
que generara conflictos en el futuro al utilizar el poder judicial para legislar.
5) Juez Handy (Realista): La cuestión del derecho y la moral no es
fundamental, lo que importa es la opinión pública, de la cual el 90% apoya la
absolución. Debiendo el derecho reflejar el sentir del pueblo, absuelve a los
demandados.
Así, habiendo dos condenas reformatorias de la sentencia y dos de absolución,
el voto del presidente define la cuestión, condenando a los demandados.

JUICIO DE NUREMBERG:
Dramatización inspirada en los juicios de los Aliados (las naciones vencedoras
de la 2da GM), para juzgar a los jefes nazis que habían participado en la
comisión de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra.
a) Juez Sempronio: La defensa sostiene que las personas juzgadas han
cometido actos que cualquiera sea su disvalor moral han sido legítimos
conforme al orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron realizados. La
defensa recuerda el principio nulla.
Poema sine lege praevia, el cual prohíbe imponer una pena por un acto que no
estaba prohibido por el derecho que era válido en el momento de cometerse el
acto. Pero el juez sostiene que por encima de las normas dictadas por los
hombres hay un conjunto de principios morales universalmente validos e
inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

inherentes a la naturaleza humana, que conforman el “derecho natural”. Ellos


incluyen el derecho a la vida, a la integridad física, a no ser discriminado por
razones de raza, a no ser coaccionado sin un debido proceso legal, etc. Las
normas positivas sólo son derecho en tanto se conforman al derecho natural.
Los actos nazis constituyen violaciones groseras de las normas más
elementales del derecho natural, que es un derecho que existía, existe y
existirá eternamente. Así, es absurda la idea de la defensa de que condenar a
los imputados implicaría violar el principio “no hay pena sin ley previa que
prohíba el acto” ya que hay una ley eterna que prohíbe tales actos.
Voto, por lo tanto, que se condene a los procesados.
b) Juez Cayo: Comparte las valoraciones morales que el juez preopinante ha
hecho, pero la cuestión es si les está permitido, como jueces, hacer valer estos
juicios para arribar a una decisión judicial. Los juicios morales, son relativos y
subjetivos ya que las pautas morales varían en distintas sociedades y etapas
históricas. Así, hay iusnaturalistas que creen que el derecho natural consagra
la monarquía absoluta; para otros la democracia. Una de las conquistas más
nobles de la humanidad ha sido la adopción del “Estado de Derecho”, de la
idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no según las apreciaciones
morales de los que están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de
normas jurídicas establecidas. El sistema normativo vigente en la Alemania
Nazi y en los países ocupados era un sistema jurídico reconocido
internacionalmente, por más que el contenido de sus normas resulte
aborrecible. Como jueces debemos juzgar de acuerdo con normas
jurídicas. Su existencia implica la obligatoriedad de la conducta que
ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados conforme a
ellas. Si se actuara como tribunal internacional deberíamos concluir que ese
derecho incluye el “principio de efectividad”, que otorga validez a todo
sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en forma
estable el monopolio de la fuerza en cierto territorio. Si, en cambio,
fuésemos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas de su
propio sistema jurídico, el principio nulla poena sine lege praevia nos
obliga a juzgar los actos conforme las normas que regian en el tiempo y lugar
en que fueron cometidos. No implica esto someternos a las normas de los
vencidos, sino a nuestras propias normas jurídicas. Así, estos actos
moralmente horrendos fueron jurídicamente legítimos y no pueden ser
penados.
c) Juez Ticio: Considera las opiniones anteriores insatisfactorias. La 1ra no
nos dice como se demuestra la existencia de tales principios de derecho
natural, ni como se seleccionan las propiedades de los seres humanos que
constituyen su naturaleza. La 2da posición genera también dudas: pues que
las sociedades difieran en sus juicios valorativos no permite inferir que todos
ellos sean igualmente razonables y válidos.
La cuestión que se presenta en este proceso es si, como jueces,
podemos hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso,
o si debemos atenernos exclusivamente a la aplicación de principios y
normas jurídicas. Coincido con el juez Cayo, en que la palabra derecho se
aplica a un conjunto de normas que son reconocidas y hechas efectivas por
quienes controlan el monopolio de la coacción en un cierto territorio. Por lo
que no podemos negarnos a calificar de “jurídico” el sistema nazi. Pero

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

no hay obligación de obedecerlo. Las únicas normas de las que se puede


predicar que son intrínsecamente obligatorias son las normas morales.
El juez Cayo cuando sostiene que las normas jurídicas son obligatorias
está presuponiendo un principio moral que prescribe obedecer las
disposiciones de todo sistema jurídico. Así, no es consecuente con su
tesis de que se debe juzgar teniendo sólo en cuenta normas jurídicas.
Este principio es un principio plausible puesto que está vinculado con la
seguridad jurídica. Pero es absurdo pretender que sea el único principio moral
valido. También hay otros principios, como los que consagran el
derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, etc. En ciertas
circunstancias excepcionales, la violación de estos últimos principios,
en que se incurriría si se observaran las reglas jurídicas, sería tan
grosera como para justificar apartarse del principio moral que
prescribe atenerse al derecho vigente. Este tribunal tiene la imperiosa
necesidad de ratificar el valor de la vida, el de la integridad física, la intrínseca
igualdad de todos los seres humanos, etc. Esto implica dejar de lado
principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la
defensa. Debemos asumir esta consecuencia como un mal menor. Pero,
si no se reconoce abiertamente que se está violando un principio valioso (el de
nulla poena sine lege), no se deja sentado con claridad en qué circunstancias
extremas tal violación es permisible. Voto en consecuencia por la condena
de los procesados.

US VS ALVAREZ MACHAIN:
La mayoría es decisionista, toma precedentes judiciales para resolver el caso, y
la minoría normativista, centrándose en el tratado firmado.
HECHOS: El medico mexicano Álvarez Machan, fue procesado en una corte
Americana por participar en el secuestro y asesinato de un agente de la DEA y
del piloto que trabajaba con él. Machain fue secuestrado por la fuerza de su
consultorio en México y trasladado a EE.UU. donde es arrestado por agentes de
la DEA.
PRIMERA INSTANCIA: Entendió que los agentes de la DEA fueron
responsables del secuestro, no material pero si intelectualmente ya que
pagaron y sufragaron los gastos de los autores materiales. Así, acepto la falta
de jurisdicción planteada por el defendido.
TRIBUNAL DE ALZADA (2DA INSTANCIA): Confirmo el fallo de primera
instancia.
Asimismo, dictamino que el secuestro de un ciudadano mexicano con la
autorización o participación de los EE.UU. violaba el tratado de extradición
firmado entre ambos países.
CORTE SUPREMA: Debe decidir si un acusado de violar leyes americanas,
secuestrado por la fuerza por agentes de un órgano del gobierno de los EE.
UU. desde una nación con la que estos tienen un tratado de extradición, puede
cuestionar la validez de la jurisdicción de una corte americana para juzgarlo.
La Mayoría: Sostiene que Machain puede ser juzgado por una corte federal
americana.
Postula como argumento cuatro precedentes, tres de los cuales son: 1) US VS.
Rauscher, donde se analizó el tratado de extradición de EE.UU. con Inglaterra;

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

2) Ker VS. Illinois, en el cual Ker había sido secuestrado en Perú por un caza
recompensas y llevado a los EE.UU. para su enjuiciamiento; y 3) Frisbie VS.
Collins, donde el acusado fue raptado en Chicago por Policías de Michigan y
llevado a juicio en Michigan.
La mayoría sostuvo que “el debido proceso legal se encuentra satisfecho
cuando alguien es condenado por un tribunal luego de haber sido debidamente
notificado de los cargos en su contra y después de un juicio justo según las
garantías procesales constitucionales”. A su vez se plantea que la Corte no
tiene necesidad de averiguar la forma en que el procesado se presenta frente a
ella y que, dentro del contexto histórico y teniendo en cuenta los fallos
precedentes, no es concebible sostener que se prohíbe el secuestro fuera de
los términos del tratado.
La Minoría: Sostiene que el caso implica la violación de la integridad territorial
de un país.
Arguye que el tratado cubre todas las cuestiones relativas a la extradición,
incluyéndose que en los casos en que uno de los signatarios no aceptase
extraditar a un ciudadano, deberá juzgarlo en su propio territorio.

QUÍMICA MERK C/ ESTADO NACIONAL:


En 1947 nuestro país realiza una formal declaración de guerra a Japón y
Alemania (la II Guerra Mundial ya había terminado). En este contexto, Química
Merk era una empresa radicada en nuestro pais por capitales alemanes la cual,
es confiscada por los poderes de guerra6 del poder ejecutivo nacional. La
empresa presento un reclamo a la justicia nacional diciendo que ese acto era
inconstitucional, pues lesionaba el derecho de propiedad consagrado en el art.
17 CN. Pese a esto, la CSJN dispuso que el estado de guerra reinante
justificaba la incautacion de los bienes enemigos, aun contra la disposición del
derecho interno. Asi, prevalecio el monismo internacional, es decir, el derecho
internacional por sobre el Nacional.
Los siguientes 3 casos estan relacionados con el derecho a réplica, rectificación
o respuesta, consagrado en Pacto San José de Costa Rica, y en virtud del cual
toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes, emitidas a
través de medios de difusión dirigidos al público en general, tiene dcho. a
efectuar por el mismo medio su rectificación o respuesta, en las condiciones
que establezca la ley.
Al respecto, es necesario aclarar que existen tratados: a) programáticos
que necesitan una reglamentación posterior que permita su aplicación; y b)
operativos que, una vez firmados e incorporados por ley al derecho interno,
pueden ser inmediatamente aplicados por los jueces.

SÁNCHEZ ABELENDA C/ ED. LA URRACA Y OTRO:


En 1985 se publica en la revista “Periodista” de Bs. As., la supuesta vinculación
de un sacerdote (Sánchez Abelenda) en un complot para derrocar al gobierno.
En consecuencia, el sacerdote demanda a la editorial y pide, en virtud del
Pacto San José de Costa Rica (ratificado por el presidente Alfonsín en 1984 por
la ley 23.054), el derecho a réplica, con el fin de que en la próxima publicación
de la revista se desmienta la nota injuriosa. Sin embargo, la CSJN no admite

70
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

esto último, señalando que el Pacto es programático y, al no estar


reglamentado por una ley nacional, es inaplicable. Además, la Corte hace
mención al derecho de libertad de prensa, considerando que toda limitación a
aquel debe ser cuidadosamente reglamentada, no pudiendo derechos implícitos
limitar un derecho tan “fundamental”.
Como consecuencia, la CSJN aplica en este caso el criterio del monismo
nacional.

EKMEDKJIAN MIGUEL C/ NEUSTAD BERNARDO:


En mayo de 1987, en el programa “Tiempo” de Bernardo Neustad se realizaron
declaraciones que afectaron en sus “convicciones republicanas y su
personalidad” a Ekmedkjian Miguel, por lo cual solicita el derecho a réplica. En
base a esto, la CSJN considera que no hay una lesión directa a su honor y que
el derecho a réplica exige una reglamentación para su ejercicio, no formando
parte, por el momento, del derecho positivo nacional, por estar el derecho
reclamado incluido en un tratado que no es operativo, y por lo tanto no es
legislación aplicable. Asi, también acá se aplica un monismo nacional.

EKMEDKJIAN MIGUEL C/ SOFOVICH GERARDO: En 1992 en el programa


“La noche del Sábado” de Gerardo Sofovich, se realizaron declaraciones contra
la figura de Jesucristo y la Virgen María. Ante esto, Ekmedkjian le envía a
Sofovich una carta para que la lea en su programa, cosa que no hace. Asi,
presenta un amparo en la CSJN, pidiendo se le reconozca el derecho a réplica.
En este fallo, la CSJN cambia su doctrina y reconoce el derecho de
rectificación, en base a los siguientes argumentos:
a) Si bien la libertad de prensa es un derecho “fundamental”, no es reconocido
para asegurar la impunidad de los medios de prensa;
b) Cuando un pais firma o subscribe un tratado internacional implícitamente
contrae la obligación de hacerlo cumplir en el ámbito interno;
c) Una norma debe considerarse operativa cuando está dirigida a una situación
de la realidad donde puede operar directamente;
f) El pacto San José de Costa Rica integra el derecho argentino por una ley
dictada por el Congreso a tal fin, pese a ser programático.
Este fallo es fundamental para nuestro derecho porque la reforma
constitucional de
1994, sigue la doctrina de este fallo para producir una modificación de la
jerarquía normativa. Gracias a ello se incorporan con jerarquía constitucional
en el art. 75 inc. 22 CN todos los tratados internacionales sobre derechos
humanos, lo que implica que pasan a ser operativos (como la CN).

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

UNIDAD TEMAICA VI: Metodología


jurídica.
CONCEPOS BASICOS:

 Son nociones jurídicas elementales, empleadas casi todas en las


distintas ramas del derecho.
 Constituyen la base teórica para la construcción de otros conceptos
jurídicos.
 Su análisis constituye una de las funciones de la filosofía del derecho.
 Tienen entre si cierta interdefinibilidad.
 Los conceptos primitivos no se definen por ninguno de los restantes.
 Los conceptos derivados, directa o indirectamente derivan de
expresiones primitivas.
 Según el pensamiento de KELSEN, los conceptos básicos se dividen en:
o Concepto Básico Primitivo: Sanción.
o Conceptos Derivados: Delito, acto antijurídico, responsabilidad, deber
jurídico, derecho subjetivo, capacidad jurídica, competencia jurídica,
persona jurídica.

CONCEPTO PRIMITIVO: LA SANCION

o Para KELSEN, es el único concepto primitivo.


o Posee 4 propiedades necesarias y suficientes:
 Es un acto coercitivo de fuerza efectiva o latente: la sanción es la
posibilidad de aplicar efectivamente de la fuerza si el reo no
colabora.
 Consiste en la privación de un bien: KELSEN propone considerar
“bienes” a aquellos que para la generalidad de las personas son
valiosos.
 Debe ejercerla una autoridad competente (autorizada a tal efecto
por una norma valida del sistema): los sistemas jurídicos
usualmente distinguen la función de disponer que una simple
sanción se aplique, de la función de ejecutarla. Según KELSEN, la
competencia para aplicar las sanciones surge de disposiciones
procesales y administrativas que integran el antecedente de las
normas primarias.
 Es una consecuencia de la conducta libre y voluntaria de algún
individuo: Esta conducta puede haber sido omitida por quien
finalmente la realizo.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o KELSEN ofrece criterios para distinguir las sanciones civiles de las


penales:
 Sanciones civiles: debe ser demandada a pedido de parte por
el damnificado. El dinero obtenido beneficia al demandante
como indemnización. Es resarcitoria, y tiende a resarcir el daño
producido.
 Sanciones penales: Como la mayoría de los delitos penales son
de acción pública, la sanción penal se reclama de oficio, por el
fisco. El dinero obtenido (“multa”) también va para el estado.
Tiene un fin retributivo o preventivo.

CONCEPTOS DEREIVADOS:

1. ACTO ANTIJURIDICO Y DELITO:


o KELSEN critica la concepción tradicional sobre la vinculación entre el
delito y la sanción, sosteniendo que si bien generalmente se piensa
que un acto merece una sanción por ser un delito, la relación es
inversa: un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una
sanción por su ejecución.
o KELSEN define acto antijurídico como la conducta de aquel hombre
contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción
establecida, como consecuencia, en una norma jurídico. Esta
definición no resuelve el problema de la responsabilidad indirecta.
o Definición de delito en la dogmática penal: Antes se definía al delito
desde un “positivismo criminológico”. Con el tiempo, la dogmática
penal en base a una relación entre una conducta y el ordenamiento
jurídico. BELING limito el uso del término “delito” al ámbito penal y el
de “acto antijurídico” al ámbito civil y comercial. Además, BELING,
definió “delito” a la acción típica, antijurídica y culpable.
o Elementos del delito:
 Acción: individuo que ejecuta un movimiento corporal
voluntario o la ausencia de voluntad de un determinado
movimiento corporal. La acción puede ser comisiva (matar),
u omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesite).
 Tipicidad: Para que la acción sea relevante debe ser “típica”
o encuadrar estrictamente en una descripción contenida en
una ley penal.
 Antijuricidad: La acción viola normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas. Así, una
acción puede ser “típica” y sin embargo no estar penada
por no ser “antijurídica”. Ejemplo: matar en legítima
defensa.

73
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Culpabilidad: Es culpable una acción cuando está


acompañada por un componente psicológica como el “dolo”
(intención) o la “culpa” (imprudencia).
 Punibilidad: Es cuando la acción está sujeta a una pena
establecida por el derecho positivo. La pena no es un
elemento del delito, sino su consecuencia.

2. RESPONSABILIDAD JURIDICA:
o HART distingue 4 sentidos diferentes:
 Como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo o
relación: Alude a la obligación que por ejemplo posee los
padres respecto de sus hijos.
 En el sentido de factor causal: indica que algún acto o
fenómeno es causa de algún evento. (Ejemplo: el capitán fue
responsable de la pérdida del buque).
 Como capacidad y estado mental: un individuo es “imputable”
cuando es mentalmente capaz. Para los juristas un individuo es
imputable cuando el individuo tiene posibilidad de dirigir sus
actos y comprender el valor o disvalor de ellos. Cuando los
individuos son inimputables, se alude a su falta de diligencia.
 Como punible o moralmente reprochable: se refiere a que el
agente es acreedor de una pena o reproche moral.
o KELSEN, considera que un individuo es responsable cuando es
susceptible de ser sancionado y se le debe aplicar una sanción.
KELSEN distingue clases de responsabilidad:
 Responsabilidad Directa: un individuo es pasible de una
sanción como consecuencia de un acto ejecutado por sí
mismo. En el derecho penal solo rige este tipo de
responsabilidad.
 Responsabilidad Indirecta: Un individuo es pasible de ser
sancionado por la conducta de un tercero. Este tipo de
responsabilidad solo rige en algunas ramas del derecho
civil.
 Subjetiva o por culpa: Requiere dolo o culpa del sujeto en
la conducta antijurídica para que la sanción sea aplicable.
KELSEN distingue distintos grados de este tipo de
responsabilidad.
 Objetiva (o por resultado): Solo presta atención al
resultado dañoso sin importar la voluntad del agente. Así,
un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

antijurídico. En el derecho penal, se aplica este tipo de


responsabilidad a casos excepcionales, pero en el derecho
civil tiene una importante aplicación. Según KELSEN, todos
los casos de responsabilidad indirecta son también de
responsabilidad objetiva.

3. DEBER JURIDICO:
o Según HART, en la idea de obligación hay alguna relación con la
posibilidad de sufrir un mal, el agente también sabe que puede no
ser descubierto ni sancionado. Al decir que alguien tiene un deber
no solo sirve para predecir que será sancionado, sino también
para justificar esa sanción.
o Según KELSEN el deber jurídico será la conducta opuesta al acto
anti jurídico. El deber jurídico aparece en la norma secundaria de
KELSEN. Este autor, reconoce como deber el decretar o aplicar
castigos y sanciones por parte de los jueces y funcionarios.
También sostiene que la sanción, el deber jurídico y el acto
antijurídico están relacionados en las normas.
o CARRIO sostiene que el concepto de “Deber Jurídico” es apropiado
para la rama del derecho penal pero no para las otras ramas del
derecho.

4. DERECHO SUBJETIVO:
o Hace referencia a la situación particular en que se encuentra una
persona o un conjunto de personas en relación al derecho objetivo.
o Es definido como el poder, facultad prerrogativa concedida por el
ordenamiento jurídico a un sujeto, para la satisfacción de sus
intereses.
o La corriente IUSNATURALISTA sostiene que estos son
independientes del derecho objetivo, el cual solo debe
reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Entre estos derechos
subjetivos se encuentran, los derechos de la personalidad que son
innatos al hombre, inalienables e imprescriptibles que los tiene por
el solo hecho de serlo y están dirigidos a los órganos estatales que
tienen el deber moral de reconocerlos dictando normas que creen
los derechos jurídico.
o La corriente POSITIVISTA, no niega la existencia de estos derecho
inherentes del hombre, pero sostiene que los mismos son
derechos morales y no jurídicos.

75
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o IHERING plantea que los derechos subjetivos son intereses


jurídicamente protegidos. Son intereses que tienen una acción
para recurrir judicialmente contra su violación.
o KELSEN critica el pensamiento de IHERING sosteniendo que no es
posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho
psicológico como sería el interés, ya que puede hablarse de
derechos subjetivos sin interés y puede haber interés sin derecho.
Para KELSEN los enunciados que se refieren a los derechos
subjetivos jurídicos son equivalentes a ciertos enunciados que
versan sobre el derecho objetivo.
KELSEN distingue varios sentidos de la noción “derecho subjetivo:
 Como “ni prohibido” por el derecho objetivo: Hace
referencia al poder de formación jurídica que puede ser o no
ejercido. Significa, que en el sistema no hay una norma
jurídica valida que establezca una sanción para la acción en
cuestión. Esto podría ser llamado laguna normativa. KELSEN
niega que los ordenamientos jurídicos tengan lagunas ya
que cree en el “principio de clausura” que establece que
todo lo que no está prohibido está permitido.
 Como equivalente a autorización: Describe la existencia de
normas que permiten u autorizan un comportamiento
determinado. KELSEN reconoce que su esquema de normas
jurídicas es insuficiente y que deben incluirse otras clases de
normas. VON WRIGHT a este sentido de derecho subjetivo
lo relaciona con el término de “permiso”. El permiso fuerte
se da cuando existe una norma que autoriza cierto
comportamiento. El permiso débil el que designa la mera
ausencia de prohibición.
 Como correlato de una obligación activa o pasiva: Alude a la
facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de una
obligación. Entre los derechos subjetivos que son correlatos
de obligaciones pasivas o activas, KELSEN, distingue dos
grupos:
*Derechos Relativos: se correlacionan con el deber
de una persona o de un conjunto de ellas.
* Derechos Absolutos: son el reflejo de una
obligación para todas las demás personas.
KELSEN incluye en esta noción de derecho subjetivo el
“derecho a la propiedad” definido como el correlato de una
obligación pasiva de toda la sociedad de no inferir el uso,
goce, etc. de una cosa.
La dogmática civil tradicional distingue entre los derechos

76
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

personales (relaciones entre individuos) y derechos reales


(vínculos entre individuos y cosas) sosteniendo que los
derechos siempre consisten en relaciones entre individuos.
 Como acción procesal: se refiere a la posibilidad de recurrir
al poder judicial para lograr el cumplimiento de un deber
jurídico o para que se imponga la sanción prevista para el
incumplimiento de una obligación.

Según KELSEN, las acciones procesales son condiciones


mencionadas en las normas primarias como antecedentes
de las sanciones que ellas establecen.
 Como derecho de carácter público o político: son aquellos
derechos que el hombre tiene en calidad de ciudadano,
como el derecho a votar o el de ser elegido para ocupar
cargos públicos.

El derecho a la propiedad para ROSS es una palabra “hueca”,


ya que no denota ningún hecho.

5. CAPACIDAD JURIDICA:
o En el lenguaje común, el término “capacidad” alude a la posibilidad
y capacidad de actuar.
o En el sentido técnico jurídico, se distingue:
 Capacidad Jurídica de derecho: es la facultad do aptitud de
adquirir o ser titular de derechos y contraer obligaciones.
 Capacidad jurídica de hecho: alude a la posibilidad de
ejercer por sí mismo los derechos de los que se es titular,
sin la intervención de un representante legal.
o En el derecho civil no hay incapacidad DE DERECHO absoluta, es
decir, no hay personas que no pueden adquirir ningún derecho ni
contraer ninguna obligación. Si hay incapacidades DE DERECHO
relativas.
o En el derecho civil si hay incapacidad DE HECHO absolutas, es decir,
personas que no pueden adquirir por si solas, necesitan una
intervención legal de otros. Estos incapaces de hecho absolutos son:
personas por nacer, los menos de 14 años o impúberes, los
dementes interdictos (han sido declarados dementes por la ley), y los
sordomudos que no sepan darse a entender por escrito.
Además, son incapaces DE HECHO relativos los mayores de 14 años
pero menores de 18 (“menores adultos”).

77
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o En el derecho penal, para que una pena sea aplicable a quien cometió
un delito, el sujeto debe ser capaz o “imputable”. La capacidad penal
es análoga (parecido) a la civil en cuanto se relaciona con ciertas
exigencias de madurez y normalidad psíquica para que una
consecuencia jurídica sea aplicable.

6. COMPETENCIA JURIDICA:
o Se refiere a la posibilidad de obligar jurídicamente a otras
personas.
o Es la facultad de dictar normas heterónomas.
o La “capacidad” podría considerarse como una facultad limitada de
auto obligarse, en cambio, la “competencia” es la facultad de
regular jurídicamente la conducta de las demás.
o Supone su centralización en ciertos individuos especialmente
designados para eso.
o Todos los individuos son civilmente capaces, excepto los
expresamente excluidos, solo determinadas personas son
jurídicamente competentes.
o Hay normas generales validas que establecen que condiciones
mínimas deben reunir quienes ocupan una función pública.
o La competencia puede estar vinculada a un deber jurídico de
hacerlo.

7. PERSONA JURIDICA:
o Está vinculada con la capacidad de derecho civil.
o Según el antiguo código civil, capacidad jurídica es un ente
susceptible de contraer derechos y obligaciones.
o ¿Puede haber en el derecho personas jurídicas que no sean
hombres? Resulta difícil imaginar algo diferente a un hombre,
como puede ser una asociación, sociedades, fundaciones u
organismos internacionales, que puedan ejercer un derecho,
obedecer un mandato o sufrir una pena.
o ¿Qué tipo de entes son las personas jurídicas colectivas o de
existencia ideal? Existen diferentes teorías:
 Teoría de la ficción (SAVIGNY): Parte de la teoría de la
voluntad desde el punto de vista empírico, sosteniendo que
las únicas personas jurídicas son los hombres. A pesar de
esto, el ordenamiento jurídico puede suponer ficticiamente
la existencia de otras entidades. El ente ideal no tiene
voluntad, ya que la voluntad es propia de los hombres, pero
los hombres pueden trasladarla artificialmente al ente ideal.
Esta capacidad otorgada por los hombres a los entes ideales

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

es de derecho, pero la persona jurídica es incapaz de hecho


absoluto, por lo que necesita un representante para llevar
adelante sus funciones.
Otra de las cuestiones es si las personas colectivas pueden
o no cometer actos antijurídicos, al respecto, esta teoría de
la ficción también rechaza la posibilidad lógica de que
cometan actos antijurídicos, ya que las personas colectivas
carecen de voluntad.
Critica a esta teoría: Si hay representación por los socios,
el ente ideal jamás podrá ser responsable de actos ilícitos.
Así, la capacidad de las personas colectivas se limita al
objeto de su creación no pudiendo cometer delitos.
 Teorías realistas: Sostienen que además de los hombres
hay otros entes ideales que son personas jurídicas.
Las “personas colectivas”, constituyen ciertos fenómenos de
la realidad, que se dan independientemente de la conducta
de determinados hombres y que el estado se limita a
reconocer.
 Teoría del órgano: La persona colectiva es una
voluntad autónoma e independiente de la de cada
uno de sus integrantes. Los miembros serían sus
órganos, todos sus actos realizados por la propia
entidad.
Critica a esta teoría: Solo se hace responsable de los
ilícitos a los entes y no a los socios, que son quienes
efectivamente los comenten.
 Teoría de la institución: las personas colectivas son
instituciones orientadas hacia ciertos fines, se reúnen
un grupo de hombres interesados en su concreción.
Así el estado se limita a ver una realidad que se
prolongaba en el tiempo y a legislarla efectivamente
los comenten.
 Teorías negatorias: No admiten la existencia de personas
colectivas, ya que “no hay más personas jurídicas que los
hombres”. Cuando se dice que una sociedad o institución es
propietaria de un bien, en realidad los dueños de ese bien
son los individuos.
 Teoría del patrimonio de afección: Afirman que las
personas colectivas son en realidad un conjunto de
bienes sin dueño o titular que están afectados a un
solo fin o actividad.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Teoría del patrimonio colectivo: sostienen que no hay


una persona distinta a los individuos que lo integran,
y solo al memento de actuar frente a terceros se los
reconoce como un grupo.
 Otra de las cuestiones es si las personas colectivas
pueden o no cometer actos antijurídicos, al respecto,
estas teorías sostienen que solo los individuos
pueden cometer delitos, ya que solo a ellos se le
pueden aplicar penas de prisión o muerte.

 Teoría de KELSEN: Su enfoque se resume en varias


proposiciones:
 No hay diferencia sustancial entra la persona
individual y la colectiva.
 La idea de “hombre” y de “persona individual” no son
sinónimos, ya que hombre es una entidad psicológica
y biológica; y la persona una entidad jurídica, un
conjunto de derechos y obligaciones.
 La persona individual y colectiva consisten en un
conjunto de normas.
 Solo los hombres pueden ser sujeto de relaciones
jurídicas, ósea, ser titulares de derechos y
obligaciones.
 La técnica de tratar como personas a los conjuntos
normativos es prescindible (técnica de
personificación).
 Para que el acto de un hombre se impute a un
sistema de normas, ese acto debe estar previsto por
tal sistema.
 La “persona jurídica” denota algo real: un conjunto
de normas a las cuales los juristas atribuyen los
actos de los individuos que actúan de acuerdo con
ellas.
 Otra de las cuestiones es si las personas colectivas
pueden o no cometer actos antijurídicos, al respecto,
KELSEN, sostiene que quienes realizan la acción
antijurídica y sufren la sanción son únicamente los
hombres; aunque se le puede imputar jurídicamente
a una sociedad un delito cometido por unos
individuos, si el mismo está previsto en el estatuto

80
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

de ella. No es necesario que el estatuto social sea


válido.

 Teoría de la construcción lógica: Según HART, las teorías
anteriores tienen en común suponer que un término no
tiene función alguna en un sistema lingüístico si no se
refiere entidad alguna. Sin embargo, muchos términos
cumplen una efectiva función en el lenguaje, sin tener
ninguna denotación o sin hacer referencia a ningún hecho u
objeto. Estos términos constituyen palabras “huecas” o
“teóricas” (como la “noción de propiedad” o “derecho
subjetivo”).
HART sostiene que el enfoque correcto no consiste en
intentar definir la persona jurídica, sino centrar el análisis
en las funciones que esta cumple.
Otra de las cuestiones es si las personas colectivas pueden
o no cometer actos antijurídicos, al respecto, los juristas
podrían hablar de que la sociedad debe ser ejecutada o
puesta en prisión.

HERMENEUTICA JURIDICA:

o La hermenéutica jurídica es la ciencia o el arte de interpretar el


derecho. Es necesaria por el lenguaje técnico-especifico que el
derecho posee.
o La primera escuela de interpretación trabajaba en base a textos y
códigos romanos y usaban como diccionario la biblia.
o Una de las primeras preocupaciones de la hermenéutica jurídica
en general debería ser el estudio de la significación lingüística de
tal estado de cosas, sobre una base filosófica.
o La ley implica esencialmente una institución. Esta institución es un
acto constitutivo que se dan en y por el lenguaje. Es por esta
institución de la ley que el pensamiento jurídico deviene sensible,
que en ella toma forma y contorno. La institución tiene una doble
función: dar forma al pensamiento jurídico en la expresión
lingüística latente; y producir el carácter socialmente obligatorio,
la validez de la ley.
o El derecho debe adquirir una figura, no es simple pensamiento
jurídico sino mucho más. Debe valer. Lo que entraña una
obligación en un contexto social. Este carácter obligatorio se
incluye en la institución.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o La hermenéutica de la justicia anglosajona se caracteriza porque


su fundamento es la forma propia del derecho ingles conocido
como case law; y también por el tipo particular que es el
magistrado inglés.
o El juez no es simplemente el guardián de la ley, sino también un
creador y un agente del derecho.
o La aplicación del derecho por el juez es donde la hermenéutica
encuentra su plena significación.
o Hermenéutica significa: analizar, exponer, traducir, explicar,
interpretar, saber hacer, dar público testimonio de algo.
o Problemas de la hermenéutica que no pueden estar regidos
únicamente por la lógica de la ley, ya que las soluciones dependen
en gran medida de la figura del juez: importancia de los
precedentes, modo de proceder en caso de silencio de la ley,
contradicciones internas de las leyes, etc.

Lo dado y lo construido (GENY):

La tarea del jurista oscila entre 2 polos:

o Lo dado: es conocimiento. Es quien debe formular la regla del derecho


como resulta de la naturaleza de las cosas, en lo posible en su estado
bruto. El trabajo a realizar es partir de los dados naturales adquirirlos y
ponerlos en marcha transformándolos o completarlos, en vista a
moldearlos según las aspiraciones del orden jurídico al que están
destinados. El resultado es lo construido.
o Lo construido: es la acción. Es la tarea concebida, salida del artificio,
ejercida sobre la naturaleza por los procedimientos propios, impuestos a
las potencias personales de los hombres. Es un trabajo subjetivamente
totalmente subjetivo que tiende a transformar la regla bruta en precepto
apto para insertarse en la vida y animarla en vista de los fines supremos
del derecho.

Lo dado y lo construido se mezclan y entrecruzan para dotar a la vida jurídica


de todas las direcciones necesarias.

PROBLEMAS LINGÜISTICOS (DE INDOLE SEMANTICA Y SINTACTICA):

Las palabras son la unión de letras, que dan lugar a signos y


símbolos para representar la realidad. Los signos son lo primero que
existe y tienen una relación causal con el objeto o fenómeno de la
realidad que representan.
La finalidad sociológica del lenguaje es permitir a las personas

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

entenderse. El sujeto es quien decodifica el designado.


La teoría de los signos es la semiótica:

o Signos: Exteriorizan un objeto natural. Ej.: el humo al fuego.


o Iconos: hacen referencia a una representación mágica. Ej.:
mapas.
o Convencionales o símbolos: son una creación o convención
humana.

El significado de las palabras puede aludir a su denotación (clase de cosas o


hechos nombrados por la palabra), a su designación (connotación o intención
de propiedades que debe reunir un objeto para ser tal). Hay vocablos que
denotan sin designar y objetos que designan sin denotar. La designación y
denotación de una palabra están en función reciproca: a mayor designación,
menor denotación y viceversa.

EL METODO JURIDICO Y LA INTERPRETACION:

Si bien los quehaceres de los juristas son aparentemente diferentes, es posible


atribuirles un método común de interpretación ya que tanto el juez como el
legislador se refieren siempre a conducta del “deber ser”, con las que realizan
una doble y simultanea tarea de sistemática e interpretación. El juez atiende a
conductas individualizadas, y el legislador sanciona norma que confieren
sentidos a conductas de masas. El método jurídico ha de desarrollarse en 2
direcciones fundamentales que se co-implican y complementan:

o LA SISTEMÁTICA: SAVIGNY puso las bases para la sistemática jurídica al


mostrar que cada ley, en sus relaciones de coordinación y subordinación
con las demás, integra un ordenamiento total, el ordenamiento jurídico,
y que el despliegue de sus virtualidades lógicas alcanzan todos los casos
posibles. La sistemática consiste en el recurso a las operaciones de la
lógica formal.
o LA INTERPRETACIÓN: Interpretar es desentrañar el sentido que algo
encierra, sacar ese sentido a la superficie. La filosofía contemporánea
enseña que interpretar es conocer, por comprensión, cual es el sentido
que un signo expresa. En el ámbito de la iusfilosofia la interpretación o
hermenéutica es el sinónimo con que los juristas designan al acto de
comprensión que realizan.
Según COSSIO no es correcta la expresión según la cual la función de
los jueces consiste en interpretar las leyes. Las leyes son conceptos,
significaciones, objetos ideales que como tales no se explican, ni se
interpretan o comprenden; sino se inteligen. Por esto, los jueces no
interpretan las leyes, sino conductas a través de ciertos esquemas de
interpretación como son las leyes y sentencias; aun así se identificara el

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

derecho con la letra de la ley, la interpretación no resulta simple ya que


el sentido de las palabras cambia con el tiempo.

HISTORIA DE LOS METODOS DE INTERPRETACION:

Los juristas siempre han buscado lograr un procedimiento metódico perfecto,


infalible, cuya aplicación a la ley habría de resultar la única solución correcta.
Sin embargo, ninguno de los procedimientos logro alcanzar una situación de
monopolio, ya que los jueces los usan indistintamente y en algunas ocasiones
simultáneamente. Por esto, KELSEN sostiene que los métodos no se han ido
reemplazando, sino acumulando.

EL METODO GRAMATICAL: es el más antiguo, ya que la primera actitud que


debió asumir el intérprete cuando el derecho dejo de ser consuetudinario fue la
de atenerse a las palabras del texto escrito de la ley. Fue empleado por los
glosadores. Su error consiste en creer que una interpretación puede ser pura,
exclusivamente gramatical.
Para el jurista, las palabras de la ley no son señales que indican algo, sino lo
que HUSSERL denomina “signos significativos”, que son los que no señalan
nada, sino que expresan un objeto, declarando en que consiste. Cuando el
legislador recurre a estos signos significativos es porque los supone como
sabidos y la tarea específica del juez o del jurista no puede detenerse en la
averiguación del sentido gramatical de las palabras, sino que toma en cuenta
las palabras para conocer, por comprensión, el sentido de ciertas conductas
que esos signos contribuyen a perfilar.
El juez nunca aplica una norma aislada, sino la totalidad del ordenamiento
jurídico, a comenzar por las normas que lo hacen juez.

DE LA CODIFICACION NAPOLEONICA A LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS:


La cuestión de los métodos interpretativos empieza a hacerse habitual después
de la codificación napoleónica. El racionalismo del siglo XVIII creyó que, con la
sanción de códigos, la redacción de las leyes seria perfecta, clara y precisa,
suministrándose soluciones a todas las controversias humanas. MONTESQUEU
sostiene que los jueces son solo la boca que pronuncia las palabras de la ley
seres inanimados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella.
Ni bien se sancionaron los códigos, el proceso de aplicación judicial mostro
cuan ilusoria habría sido la esperanza de que la codificación pudiera hacer
superflua la labor de interpretación.
La escuela de la exégesis tenía 2 caracteres fundamentales: el del culto de la
ley y la intención del legislador.
No obstante, como en la práctica devino la labor interpretativa, surge la
escuela de la exegesis. Sobre su creencia que el derecho se resume en la ley,
la escuela exegética planteaba que cuando la ley es clara y expresa, el juez
debe aplicarla estrictamente; y en caso necesario, cuando el texto es oscuro y

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

dudoso el juez debe tener en cuenta la intención del legislador. Así, no


corresponde al intérprete indagar las costumbres, las condiciones históricas,
sociales, económicas, ni guiarse por las valoraciones ni convicciones sociales
vigentes. Sin embargo, la ilusión que alberga esta escuela acerca de la
omnipresencia de la razón del legislador le impidió percatarse que muchas
veces existen lagunas o vacíos legales.

LA ESCUELA DOGMATICA:
Es el desarrollo de la escuela exegética.
La escuela dogmática no considera los textos legales como hechos empíricos,
sino como sustentáculo de significaciones objetivas desprendidas del legislador
que las formulo y capaces de ir suministrando cada vez nuevas soluciones
según las circunstancias y la manera como se las maneje.
SAVIGNY plante que para el jurista las leyes no son hechos empíricos, sino
significaciones objetivas lógicas, que su coordinación y subordinación
sistemática con otras integran un orden total, cuyas partes, las normas
aisladas, se vinculan entre si y reciben su sentido del todo en el que se
insertan.
SAVIGNY, el derecho en la historia, sosteniendo que es el producto del espíritu
del pueblo y que evoluciona y se transforma sin cesar; admitía la legitimidad
de una investigación histórica que atendiera a la intención del legislador, pero
entendiéndola no tanto como intención psicológica o biográfica sino como
índice del complejo historicocultural de convicciones, valoraciones e ideas en
que el legislador actuó.
SAVIGNY sostiene que en la interpretación de la ley deben distinguirse 4
elementos:

o Elemento gramatical: se refiere a las palabras que han servido al legislador


para transmitir su pensamiento, esto es el lenguaje de las leyes.
o Elemento lógico: estriba en la descomposición del pensamiento del
legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes que lo
componen.
o Elemento histórico: trata el derecho existente sobre la materia en la época
en que la ley ha sido dictada; determina el modo de acción de la ley y los
cambios que han introducido.
o Elemento sistemático: resalta el vínculo íntimo que liga las instituciones y
reglas de derecho en una vasta unidad.

La costumbre seria la fuente primaria del derecho y para darle más fuerza y
exactitud, el Estado la concretaría en la ley. Los materiales de la ciencia del
derecho son empíricos, pero eso no quiere decir que deban ser elaborados
empíricamente sino que esa elaboración científica ha de ser racional, lógica,

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

sistemática.
Esta escuela, en vez de aferrarse en el análisis gramaticalista de las palabras
de la ley o en la intención del legislador, centrara su atención en la tarea de
considerar al ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente
estructurada, cuyas partes (las normas aisladas) se vinculan entre si y reciben
su sentido del todo en que se insertan.

LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y LA DE INTERESES:

Por una desviación del historicismo surgió un nuevo racionalismo jurídico


antehistórico; es llamado dogmatismo conceptualista que definió a la escuela
denominada jurisprudencia de conceptos.
IHERING introdujo en el derecho la noción de fin, finalidad o telesis.
Esta escuela, como el conceptualismo y el formulismo jurídico adolecen graves
deficiencias.

GENY Y LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA:

La tesis fundamental fue su afirmación de que la ley no es la única fuente del


derecho. El reconoce que la ley es la más importante de las fuentes, pero
sostiene que cuando no legisla expresamente un problema, en vez de
torturarla para extraerle la solución es necesario buscar esa solución en otras
fuentes. Al lado del derecho legal estatal existe un mundo de producción
jurídica que se adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser
estudiado por una libre investigación científica.
De acuerdo con el método de GENY, el intérprete debe recurrir en primer lugar
a la ley. Para determinar su sentido y campo de aplicación el método de
interpretación consiste en indagar la voluntad del legislador en el momento de
su sanción. Pero puede suceder que no exista una ley para un determinado
caso o que la norma haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las
condiciones previstas por el legislador. En estos casos el intérprete debe
recurrir a las demás fuentes de derecho. Según GENY las fuentes de derecho
se caracterizan en: formales (costumbre, autoridad, doctrina, jurisprudencia) y
fuentes no formales (naturaleza positiva de las cosas, elementos objetivos
revelados por un libre investigación científica).

LAS INVESTIGACIONES LOGICOLINGUISTICAS Y LA NECESIDAD DE LA


INTERPRETACION:

Tanto en el Civil Law, como en el Common Law, la interpretación es necesaria


para superar y completar las ambigüedades y vaguedades que ambos
ordenamientos jurídicos poseen.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

VALORACION CRÍTICA DE LOS METODOS DE INTERPRETACION.


INTELECTUALISMO Y VOLUNTARISMO. LA POSICION DE LA TEORIA PURA DEL
DERECHO.

El rasgo en común de todos los métodos de interpretación es la pretensión de


todos ellos es de construir el método por excelencia para extraer de la ley la
única decisión correcta a través de un proceso estrictamente intelectual en el
que el intérprete solo pondría a su contribución su entendimiento aunque no su
voluntad. A pesar de esto, en los hechos, ninguno de los métodos es capaz de
desplazar totalmente a alguno de los otros, poniendo en manifiesto que los
métodos en vez de ir reemplazándose se van acumulando.
KELSEN y COSSIO sostienen que la interpretación de las leyes es un problema
gnoseológico de saber en qué consiste.
KELSEN advirtió que al momento de aplicar una norma, la determinación nunca
es completa porque siempre la norma superior deja al juez que ha de aplicarla
deja un margen de apreciación más o menos amplio, lo que hace que la norma
deba ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del
cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad.
KELSEN señala que esa relativa indeterminación de las normas a aplicar puede
ser intencionada o no intencionada.
KELSEN afirma que todas las escuelas tradicionales se equivocan al colocarse
en una posición unilateralmente intelectualista según la cual el intérprete
puede encontrar la única decisión correcta cuya rectitud estaría fundada en la
ley misma. Según este autor, el juez al optar dentro del margen de
posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en este
sentido creador de normas individualizadas.

La teoría voluntarista de KELSEN, sostiene que si los jueces creen que una
norma es injusta, pueden no aplicarla. Para COSSIO, esta teoría kelsina, está
estructurada desde afuera, en el sentido en que el juez no está libre de aplicar
la ley que considera justa o correcta.

TEORIA ECOLOGICA:

COSSIO incorporo la cuestión de las conquistas de una adecuada teoría de los


objetos. Esta teoría permite iluminar el problema de interpretación desde 2
puntos de vista:

o Las referencias dogmáticas que contienen leyes no son todas iguales ya


que pueden remitir a objetos ideales, objetos naturales u objetos
culturales.
o Esta teoría sostiene que si las leyes son conceptos o significaciones
(como resulta de la teoría pura del derecho) el interés de los juristas no
puede detenerse en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

leyes sino que versa sobre el objeto que ellas mentan, objeto que
consiste en conducta en interferencia intersubjetiva.

Según esta teoría, los juristas no interpretan la ley sino la conducta a través de
la ley. La ley son universales lógicos y nada gana el jurista con ponerse a
averiguar la infinidad de situaciones que pueden abarcar. Lo que si le interesa
al jurista es saber a cuales hechos de conducta deben ser referidas
concretamente las normas legales.

INTERPRETACION JURIDICA:

o Es el punto más importante en el ejercicio práctico del derecho.


o El ideal (que no puede ser obtenido) es una norma tan clara que no
admita más de una interpretación.
o La flexibilidad y el margen de interpretación permiten que los términos
equívocos y las contradicciones de las leyes, son preferibles a la rigidez
teórica que exige el perfeccionismo jurídico.
o Es frecuente que las mismas leyes del sistema jurídico prevean
mecanismos de interpretación. A partir de esto, el antiguo Código Civil
sostiene que primero hay que resolver el caso interpretando la letra y el
espíritu de la ley que se ajusta estrictamente al litigio; si con ello no
fuera posible resolverlo, hay que recurrir a la letra y espíritu de leyes
análogas (que no reglan directamente el caso pero rigen cuestiones
semejantes); y sino el juez debe recurrir a los “principios generales del
derecho”, si el juez crea un nuevo principio, este se incorporara al resto
y quedara como un precedente.
Las lagunas del derecho deben ser resueltas por el intérprete (juez). La
interpretación conduce a la creación del derecho.

LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION DEL LENGUAJE JURIDICO:

El significado de las oraciones está determinado por el significado de las


palabras que la integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. Muchas de
las dificultades en la interpretación de las normas jurídicas se deben a que el
lenguaje natural padece de ciertos defectos que dificultan la transmisión clara
del mensaje. Algunas de las formas de solucionarlo es interpretar la intención
del emisor, o analizar el contexto lingüístico en el que la oración aparece y la
situación fáctica en que se la formula (tiempo y lugar).
ROSS señala 2 tendencias de interpretativas:

o Interpretación subjetiva: centra la intención de quien formulo la oración,


en lo que quiso o no decir el autor.

88
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Interpretación objetiva: se preocupa por lo que efectivamente dijo el


autor, según el significado que realmente poseen sus palabras en el
lenguaje común. Es la tendencia que predomina.

DEFECTOS DEL LENGUAJE NATURAL:

o Ambigüedad: se da cuando una oración expresa más de una proposición


o sentido.
 Ambigüedades semánticas: Alguna de las palabras de
la oración posee más de un significado.
 Ambigüedades sintácticas: se da por equivocidad en
la conexión sintáctica de las palabras.
o Vaguedad: Imprecisión del significado de alguna palabra que forma la
oración.
 Vaguedad potencial o textura abierta: consiste en que las
palabras más imprecisas pueden suscitar dudas acerca de
su aplicabilidad ante circunstancias insólitas e imprevistas,
lo cual lleva a destacar el carácter necesario e ineliminable
de la interpretación.
o Carga emotiva: Algunas palabras expresan ciertas actitudes emocionales
provocadas por quien las usa. Esta carga emotiva perjudica el
significado cognoscitivo de las palabras. Estas son persuasivas, ya que
tienen el propósito de orientar las emociones de los interlocutores.
o Fuerza de las oraciones: Se da cuando hay dudas en la fuerza de la
oración, no en su significado. No se sabe si se trata de una aserción, una
orden, un deseo, una pregunta, etc. En el derecho no son muy
frecuentes ya que las normas, generalmente expresan prescripciones.

DEFECTOS LOGICOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS:

Se dan en relación con las normas jurídicas legisladas y consisten en


dificultades para derivar las consecuencias lógicas de los sistemas jurídicos.
Estos defectos frustran los ideales racionales del formalismo jurídico quienes
suponen que los sistemas normativos son coherentes, completos, económicos
y operativos.

1. CONTRADICCIONES NORMATIVAS:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Surgen cuando al menos 2 normas imputan un mismo caso dando


soluciones incompatibles. Según ALCHOURRON Y BULYGIN se
caracterizan por 2 condiciones:
 La existencia de al menos 2 normas aplicables a un mismo
caso cuyas descripciones fácticas (ámbitos de aplicación)
son idénticas: puede darse tanto porque las descripciones
son equivalentes; porque una de las descripciones implica
lógicamente a la otra; o porque a pesar de ser ambas
descripciones independientes, hay casos que
contingentemente caen en ambas descripciones.
 Que esas normas imputen soluciones lógicamente
impartibles.
ALCCHOURRON Y BULYGIN postularon una herramienta útil
para determinar qué soluciones son incompatibles que son
los operadores modales deónticos.

A veces, la inconsistencia entre dos normas jurídicas no


aparece sino cuando se las relaciona con otras normas del
sistema.
ROSS diseño una clasificación tripartita sobre las
contradicciones normativas donde existen 3 grados de
superposición de ellas:
 Inconsistencia total-total: El ámbito de referencia
entre dos normas se superponen en su totalidad.
 Inconsistencia total-parcial: el ámbito de aplicación
está incluido totalmente en el de otra, la cual
contempla casos adicionales.
 Inconsistencia parcial-parcial: las descripciones de
dos normas se superponen solo parcialmente,
conteniendo ambas casos distintos y ámbitos de
aplicación autónomos. Un determinado caso entra en
conflicto de ambas normas, siendo el juez quien
decide en última instancia a que norma dará
preeminencia (si es que son ambas de jerarquía
igual).

Para solucionar los casos de inconsistencia normativa,


ROSS propone 3 reglas:

 Ley superior: postula que rige la norma de mayor


jerarquía normativa.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Ley posterior: si las normas son de igual jerarquía,


la norma promulgada con posterioridad prevalece
sobre sobre la anterior (derogación tacita).
 Ley especial: la norma más específica prevalece
sobre la más general.

Estas soluciones no son leyes lógicas que prevalecen


unas sobre otras, sino instrumentos con los que
cuentan los jueces. El principio de Ley superior suele
predominar sobre las otras.

Diferencia entre contradicciones normativas de contradicciones axiológicas:

Las contradicciones axiológicas se dan cuando la solución que el sistema


jurídico atribuye a un caso, indica ciertas pautas valorativas que en otro caso
debería tener una solución diferente de la que el sistema prevé.

2. REDUNDANCIAS NORMATIVAS:
o Se caracteriza por el hecho que el sistema estipula un exceso de
soluciones para un mismo caso, hay un exceso de soluciones que no
son incompatibles sino reiteradas.
o Supone dos elementos:
 Dos o más normas que tengan el mismo campo de referencia.
 Que aporten para el caso en cuestión, soluciones normativas
iguales.
o En este defecto se distinguen también los 3 mismos grados de
superposición que las contradicciones normativas: total-total; total-
parcial; parcial-parcial.

3. LAGUNAS DEL DERECHO:


o Se dan cuando en un sistema jurídico y frente a un caso determinado
no existe una solución normativa.
o LAGUNA VALORATIVA O AXIOLOGICA: Se da cuando en un caso hay
una propiedad que es irrelevante de acuerdo al ordenamiento jurídico
y debería darse una solución diferente. Estas no se dan toda vez que
estipula una solución injusta para un cierto caso; sino que cuando tal
injusticia se funda en la consideración que debería tomarse como
relevante una propiedad para que el derecho no lo es.
o LAGUNA DE CONOCIMIENTO (Según ALCHOURRON Y BULYGIN): se
da cuando faltan hechos, el juez no conoce la totalidad de los hechos

91
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

que sucedieron como para dar una solución. Para resolver estas
lagunas, los juristas usan presunciones (conjeturar).
o LAGUNA DE RECONOCIMIENTO (según ALCHOURRON Y BULYGYN):
Es cuando hay una insuficiente en la norma, cuando la norma es
vaga, y no resuelve en su totalidad el hecho. Por ende, no se puede
aplicar. Para resolver estas lagunas es preciso redefinir los conceptos.
o LAGUNA NORMATIVA (según ALCHOURRON Y BULYGIN): el juez no
encuentra ninguna solución legal al problema que se le plantea: el
orden jurídico no se ocupa de ello. Para solucionar esta laguna se
utiliza interpretación judicial, el juez siguiendo las directivas analizará
y concordara otras leyes relacionadas, los principios generales del
derecho, la jurisprudencia y llegara a la conclusión de que si bien el
orden jurídico no se refiere específicamente a este caso, debe
inferirse que la solución legal es tal o cual. El juez ha llenado la
laguna legislando.
o LAGUNA AXIOLOGICA (según ALCHOURRON Y BULYGIN): Se refiere a
la solución legal, en relación con algo que todos creemos que debe
estar subyacente en la ley, y que es el valor justicia.

Lo que sucede es que la solución que da el orden jurídico, como


aplicable a un caso particular, resulta a los ojos del juez injusto. La
solución existe pero es injusta.
o KELSEN negó este defecto y propuso el “principio de clausura”
suponiendo que los sistemas jurídicos son completos.
o ALCHOURRON Y BULYGIN han criticado el “principio de clausura”
sosteniendo que este principio no sirve para llenar lagunas
normativas.
o COSSIO otorga al “principio de clausura” el carácter de un
“enunciado sintético necesario”. Sostiene que la permisión de toda
conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema
jurídico. Así, llega a la conclusión que el derecho puede poner
restricciones a la libertad de las personas pero cuando no lo hace
resurge la permisión de la conducta.

4. INOPERANCIA NORMATIVA:
o Todos los sistemas jurídicos poseen normas parcial o totalmente
ineficaces que, pese a no haber sido derogadas, han caído en
inoperancia.

RAZONAMIENTO JURIDICO Y LOGICA JURIDICA:

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o La existencia de una lógica propiamente jurídica es aceptada por


los estudiosos del derecho pero negada por los lógicos ya que si
bien los enunciados jurídicos contienen operadores modales
deónticos han sido analizados por la lógica deóntica elaborada por
VON WRIGHT, esta lógica deóntica no tiene nada específicamente
jurídico ya que se aplica a todos los enunciados prescriptivos y no
solo a los jurídicos.
o La lógica jurídica, es una “argumentación”, que se dirige a un
auditorio que trata de convencer o persuadir. Esta aplicada a
situaciones jurídicas.
o Es la intención de un jurista de persuadir a su interlocutor con un
razonamiento que puede incluir premisas y construcciones que no
sean válidas ya que en esta lógica se intenta persuadir al juez, y
por eso están permitidas las falacias.
o Es un método de razonamiento practico (lo utilizan los operadores
del derecho en el ejercicio de su actividad) y concreto (depende de
cada caso y tema en particular).
o Según PERELMAN, la lógica deóntica está consagrada al estudio de
la argumentación, es decir, a el conjunto de razonamientos que
sostienen o refutan una tesis, que permiten criticar o justificar una
decisión. La lógica jurídica examinaría las argumentaciones
específicas en derecho, las cuales han sido enseñadas durante
siglos bajo el nombre “Tópicos jurídicos”.
o Una demostración, en derecho, es una argumentación; y la lógica
jurídica comporta el estudio de esquemas argumentativos no
formales, propios del contexto jurídico. La demostración es
impersonal y dirige a un auditorio al que se trata de persuadir o
convencer y de esta manera ganar la adhesión a las tesis
defendidas por el orador.
o En todo litigio de orden jurídico existe la prueba de los hechos,
esta puede ser a veces libre (se dice que el juez puede formar
libremente su convicción al respecto, pero le está prohibido utilizar
información obtenida fuera del ámbito de proceso) o reglada. Ta
técnica jurídica sobre la prueba de los hechos se comprende a
partir de la noción de presunción (los hechos presumidos no
necesitan ser probados).
o Lo problemas específicos de la lógica jurídica no se plantean
cuando se trata de deducir las consecuencias que resultan
lógicamente de un conjunto de premisas, pero si cuando se trata
de establecer esas mismas premisas dándole su alcance exacto a
las normas jurídicas. Tales problemas son considerados
tradicionalmente como relativos en la interpretación de la ley.

93
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Los problemas que agitan las antinomias jurídicas y las lagunas de


la ley muestran que un sistema jurídico moderno no es un sistema
cerrado; el juez puede recurrir a los principios generales del
derecho, a razonamientos teleológicos, razonamientos por
analogía, etc.

UNIDAD TEMATICA VII: Filosofía del


Derecho
FILOSOFIA DEL DERECHO:

Tanto la ciencia como la filosofía, ambas tiene un origen común, y puede


señalarse a la filosofía como el tronco común donde todas las ciencias
particulares se desprenden de ella.

La filosofía:

o Estudia problemas y objetos determinados en función de la totalidad.


o Pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de ser un saber sin supuestos.
o Es, según su idea, un conocimiento absoluto, autónomo y pantonomo
(omnicomprensivo).
o Va revisando y analizando permanentemente todos los supuestos del
conocimiento.

Frente al derecho se puede adoptar el estudio de 2 actividades:

o La científica: se limita a tratar de conocer el derecho vigente, se


desenvuelve dentro de los límites de la ciencia del derecho.
o La filosófica:
 Indaga en los fundamentos y supuestos del derecho.
Según KANT, la filosofía del derecho se dedica a responder ¿Qué
es el derecho?.
 La filosofía del derecho convierte en problema y objeto de su
estudio lo que era dato, y procura llegar a un conocimiento
primario y universal de lo jurídico, a un saber jurídico que no se
apoye en ningún otro anterior y que sirva de fundamento a todas
las ciencias del derecho.
 La idea de la filosofía del derecho es la de un conocimiento
absoluto de lo jurídico: un conocimiento rigurosamente universal
y necesario sobre lo jurídico.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Toda indagación que tiende a descubrir verdades absolutas sobre


el derecho constituye la filosofía jurídica.

FILOSOFÍA DEL DERECHO:

o La ciencia del derecho, en su indagación dogmática del derecho, con las


verdades universales y necesarias constituyen el objeto de estudio de la
filosofía del derecho.
o Hacia el siglo XIX, STAMMLER intento superar los planteos positivistas y
antifilosóficos imperantes de la época, restaurando con un nuevo sentido
los estudios iusfilosofico. Haciendo pie en la filosofía kantiana y
neokantiana de Marburgo, delimito los estudios iusfilosoficos a dos
temas centrales:
 Ontología jurídica: Es la indagación por el ser del derecho,
responde a la pregunta ¿Qué es el derecho?.
 Axiología jurídica: Es la indagación del tema justicia; para
STAMMLER, el problema de la idea de derecho aparece a la luz de
la moderna filosofía de los valores.
o Los dos temas centrales postulados por STAMMLER han pasado a registrar
en forma definitiva en el temario de la filosofía jurídica pero cambiando de
denominación y de sentido a la luz de los importantes descubrimientos e
investigaciones realizados por la filosófica contemporánea.
o Junto a los 2 temas tradicionales de STAMMLER, COSSIO, sostiene y ha
emprendido la existencia de 2 temas más:
 Lógica jurídica formal: es el estudio del pensamiento del jurista. Los
grandes aportes dados por KELSEN en su libro “La Teoría Pura del
Derecho” han aclarado al jurista como el instrumento mental propio y
depurado que requiere su estilo de pensamiento: la norma,
elementos de la norma, etc.
Esta lógica es útil al jurista en la medida que le suministraba un
criterio negativo de verdad.
 Lógica jurídica trascendental: considera al pensamiento jurídico en
cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir, se
interesa por el pensamiento en una referencia no formal sino
cognoscitiva.
o La filosofía del derecho se encamina hacia el estudio paralelo de los
problemas generales del derecho y el Estado. Tradicionalmente los filósofos
profundizan sobre el Ser, el Bien y la Justicia como absolutos y aspiran a
edificar un sistema teórico ideal. Así, la filosofía del derecho trasciende lo
real para dirigirse a la interrogación metafísica. La necesidad de tal
interrogación en la vida jurídica. se basa en que si bien no puede haber una
respuesta definitiva a cuestiones tales como la libertad del individuo, la
limitación de sus derechos y deberes en relación con la colectividad, o la

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

esencia de la propiedad, ello supone una decisión sobre el sentido de la


existencia humana, estando obligados a interrogarnos más allá de lo
positivo.

DERECHO Y AXIOLOGIA:

AXIOLOGIA:

o La axiología o filosofía de los valores, es la rama de la filosofía que


estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos. El
término axiología fue empleado por primera vez por Paul Lapie y
posteriormente por Eduard von Hartmann.
Hume, se preocupó principalmente por los valores morales y estéticos y
elabora una teoría antimetafísica y nominalista de los valores. La teoría
de Hume define los valores como principios de los juicios morales y
estéticos, visión que será criticada por Nietzsche y su concepción
genealógica de los valores, según la cual no sólo los juicios estéticos y
morales dependen de valores, sino que hasta las verdades científicas y
las observaciones cotidianas responden a ciertos valores y formas de
valorar. Por otro lado, también Marx utiliza un concepto económico de
valor para fundamentar en buena medida sus críticas y análisis
socioeconómicos.
o La axiología no sólo trata abordar los valores positivos, sino también los
negativos, analizando los principios que permiten considerar que algo es
o no valioso, y considerando los fundamentos de tal juicio.
o Desde el punto de vista ético, la axiología es una de las dos principales
fundamentaciones de la ética junto con la deontología.
De acuerdo con la concepción tradicional, los valores pueden ser
objetivos o subjetivos. Ejemplos de valores objetivos incluyen el bien,
la verdad o la belleza, siendo finalidades ellos mismos. Se consideran
valores subjetivos, en cambio, cuando estos representan un medio para
llegar a un fin (en la mayoría de los casos caracterizados por un deseo
personal). Además, los valores pueden ser fijos (permanentes) o
dinámicos (cambiantes). Los valores también pueden diferenciarse con
base en su importancia y pueden ser conceptualizados en términos de
una jerarquía, en cuyo caso algunos poseerán una posición más alta que
otros.
o La axiología filosófica o axiología existencial, es decir los valores, que
son aquellos fundamentados de la acción que nos pueden llevar a un
estado mejor el día de mañana; esto se debe a que los valores dan
sentido y coherencia a nuestras acciones.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o La axiología jurídica es la rama de la filosofía del Derecho que trata el


problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los
valores que harán correcto un modelo de Derecho o que primarán a la
hora de elaborar o aplicar el Derecho. De todos los valores del Derecho
el más importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que
algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la
Justicia.

LA VALORACION MORAL DEL DERECHO:

La jurisprudencia normativa (es una labor intelectual frente al derecho que se


encargue en forma abierta la justificación de sus regulaciones y la propuesta
de interpretaciones valorativamente satisfactorias) debe enfrentar 2 problemas
filosóficos:

o ETICA ANALITICA (primer problema): Si hay procedimientos


racionales para justificar la validez de los juicios de valor, si hay alguna
forma de demostrar de un juicio de justicia o bondad moral es verdadero
o valido de tal modo que esa demostración sea asequible a cualquier
persona normal que estuviera en las condiciones adecuadas.
Es la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor, siendo
esto el objeto de estudio de la Ética Analítica. Aquí se analiza el tipo de
significado que caracteriza a los términos éticos y el significado los
juicios de valor.
Esta ética es criticada por KELSEN.
o ETICA NORMATIVA (segundo problema): es el de determinar cuáles
son los principios de justicia y moralidad social que permite enjuiciar las
regulaciones e instituciones jurídicas, y cuáles son las implicaciones de
esos principios sobre las materias como el alcance de los derecho
individuales básicos, la justificación de la pena, los límites del
paternalismo estatal, etc.
Es determinar los principios básicos de justicia y moralidad y sus
consecuencias específicas. Se trata de formular y justificar juicios
morales y determinar qué acciones o instituciones son buenas o malas.

Además de estos dos niveles, o problemas; existe un tercer nivel, la ETICA


DESCRIPTIVA o SOCIOLOGICA. En esta ética se describe juicios de valor que
se formulan en cierta sociedad en determinada época, dando cuenta de que
cosas los miembros de esa sociedad consideran justas o buenas.

TEORIAS ACERCA DEL SIGNIFICADO DE LOS CONCEPTOS Y JUICIOS MORALES


(META-ETICA):

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Teorías descriptivas: Sostienen que los juicios de valor constituyen


enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. Afirman que tales
juicios y los términos éticos que aparecen en los juicios tienen
significados cognoscitivos.
 Naturalismo ético: Se caracteriza por sostener que las palabras
éticas designan propiedades observables y que los juicios de valor
son verificables empíricamente.
 Subjetivista: sostiene que los juicios éticos hacen referencia
a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede ser el
propio hablante, la mayoría de los miembros de
determinado grupo social.
Esta teoría posee algunos inconvenientes que otra versión
de la teoría naturalista subjetivista las evita, sosteniendo
que los juicios valorativos no describen los sentimientos o
actitudes del hablante sino los de la mayoría de los
individuos de cierto grupo social.
 Objetivista: sostienen que los juicios valorativos describen
hechos empíricamente verificables que no consisten
meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente.

Ambos naturalistas han sido criticados de manera muy


fuerte. Una de las criticas fue realizadas por MOORE objeta
al naturalismo el hecho de cometer una falacia que MOORE
llamo “Falacia naturalista”. Este autor sostiene que el
naturalismo no refleja correctamente el significado que
generalmente se les asigna a los términos éticos.

 No-naturalismo ético: Los defectos que MOORE advirtió en las


teorías descriptivas naturalistas, lo llevaron a adoptar una posición
no naturalista, también llamada institucionalista. Esta posición
afirma que los juicios de valor son descriptivos pero no son
verificables empíricamente puesto que los hechos que describen
no son naturales.
 Subjetivista: También llamada teoría del mandato divino.
Esta teoría sostiene que lo “bueno” o “correcto” significan
“ordenado por Dios” y “malo” o “incorrecto” significan
“prohibido por Dios”. Esta teoría es rechazada por SANTO
TOMAS DE AQUINO.
Esta teoría también fue criticada.
 Objetivista. Para MOORE, los términos éticos son
indefinibles siendo imposible poder definirlos sin usar
palabras éticas. Además, el autor sostiene que la bondad de

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

un acto solo se capta por una intuición intelectual que nos


permite conocer cierta realidad moral diferente de la
realidad empírica.
¿Cómo se distingue una intuición verdadera de una falsa?
A través de observaciones posteriores.
Esta última idea de MOORE ha sido criticada.

Todas las teorías descriptivistas tanto naturalistas como no


naturalistas han sido criticadas. Una de las críticas sostiene
que si se identifica el significado de los términos éticos con
ciertos hechos, entonces no queda explicada completamente
la dimensión práctica o el carácter dinámico de los juicios de
valor, o sea el hecho que tales juicios apelan a la acción o a
la elección.
o Teorías no descriptivas: Estas teorías sostiene que los juicios de valor
se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos.
Esto está vinculado con la idea de que los términos éticos no tienen
exclusivamente significado cognoscitivo ya que no designan típicamente
propiedades fácticas (sean objetivas o subjetivas, empíricas o
supraempiricas). Los juicios morales no pueden ser verdaderos ni falsos;
tampoco se formulan con el propósito de transmitir información acerca
de cómo es la realidad.
 Emotivismo ético: Tiene diversos antecedentes. STEVENSON
advierte 3 rasgos distintivos del discurso moral: el primero el que
dan genuinos acuerdos y desacuerdos éticos, distingue entre el
acuerdo y el desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de
actitudes; el segundo el hecho de que los términos morales tienen
cierto magnetismo, o sea que contienen una apelación en la
acción, es decir, tienen una dimensión practica o dinámica que es
así porque su uso principal es expresar actitudes y provocarlas en
otros; y el tercero el hecho de que el método empírico de
verificación no es suficiente con la ética, estar a favor o en contra
de cierta actitud no se pueden proporcionar razones lo único que
se puede hacer es crear causas para influir en tal actitud.
La teoría emotivista parece identificar el lenguaje moral con
exclamaciones de agrado o desagrado. Esto ha sido criticado.
Una de las críticas más común, acusa a STEVENSON de confundir
el significado de un enunciado o expresión con los efectos que
puede causar el uso de tal enunciado o expresión.
 Prescriptivismo ético: fue formulada y desarrollada por HARE.
Según el, los términos valorativos se usan para dar consejo u
orientación para acciones y elecciones. Si se supone el significado

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

principal de estos términos es descriptivo, se desvanece esa


función valorativa que los términos tienen. Los criterios que se
tienen en cuenta para la valoración constituyen el significado
descriptivo de los términos valorativos, pero lo que los distingue
como tales es su significado prescriptivo, ya que según el autor los
juicios de valor son prescriptivos.
Los juicios de valor no son equivalentes a imperativos, ambos son
distintos.
Esta teoría fue criticada, una de las críticas sostiene que esta
teoría confunde el significado con la fuerza de las oraciones
valorativas, o sea lo que uno dice con tales oraciones con lo que
uno hace al emplearlas en ciertos contextos.

ALGUNAS TEORIAS DE JUSTICIA Y MORALIDAD SOCIAL (ETICA NORMATIVA):

Estas teorías versan acerca de que instituciones, prácticas sociales o acciones


son moralmente buenas, correctas o justas. Entre estas teorías hay una
relativa independencia entre las teorías. Las teorías influyeron en el
pensamiento occidental.
Estas teorías se clasifican en:

o Teorías teleológicas: Son las que hacen prevalecer lo bueno sobre lo


moralmente correcto, juzgan a las acciones no por ciertas cualidades
intrínsecas sino por como ellas y sus consecuencias contribuyen a
alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de
cosas intrínsecamente bueno.
Estas se dividen en:
 SANTO TOMAS y la perfección del hombre:
 Toda la filosofía de SANTO TOMAS está influida por el
pensamiento de ARISTOTELES, y su construcción teórica
constituye un brillante intento de conciliar la filosofía
aristotélica con la teología cristiana.
 La pretensión de SANTO TOMAS fue armonizar las
elaboraciones de la teología con la de filosofía, de modo
que el teólogo y el filósofo lleguen a las mismas
conclusiones desde sus diferentes puntos de vista.
 SANTO TOMAS realiza la distinción entre la filosofía moral y
la teología.
 Para este autor, la ley moral no depende de la elección
arbitraria de Dios; las acciones contrarias al lay moral no
son incorrectas porque Dios lo prohíbe, sino que Dios las

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

prohíbe porque son incorrectas. Es por esto que el autor


rechaza la teoría del mandato divino.
 La teoría moral de este autor, al igual que la de
ARISTOTELES, es una teoría teleológica ya que la idea de lo
bueno tiene prioridad sobre la idea de lo moralmente
correcto u obligatorio.
Los actos humanos adquieren cualidad moral por su
relación con el bien final del hombre. Los actos obligatorios
son para SANTO TOMAS una subespecie de los actos
bueno.
 Para SANTO TOMAS, el orden positivo que no se ajusta a
principios morales básicos no es derecho.
 Las inclinaciones naturales son las disposiciones de toda
cosa a actuar de acuerdo con su esencia. La esencia de una
cosa es lo que la hace ser lo que es; ella es aprehendida
por intuición.
 El concepto una noción negativa: algo es malo en la medida
que carece de bondad.
 Al igual que ARISTOTELES, SANTO TOMAS sostiene que
todo acto humano voluntario tiene una finalidad, se dirige
hacia algo que es considerado o aprendido como bueno. La
voluntad humana esta necesariamente orientada hacia el
bien último del hombre como tal, implicando un
perfeccionamiento pleno de la naturaleza humana, satisface
todos los deseos y ofrece una felicidad completa. Para
ARISTOTELES el objetivo final de la actividad humana era
la felicidad; para SANTO TOMAS, para alcanzar el fin, el
hombre debe llevar una vida virtuosa (condición necesaria
pero no suficiente) y además ser beneficiado con la gracia.
 El derecho natural es una especie de género de ley. Para
SANTO TOMAS, toda ley es una ordenanza de la razón para
el bien común hecha por el que tiene el cuidado de la
comunidad y promulgada. Distingue 4 especies de leyes:
ley eterna(es el plan divino que dirige todas las cosas hacia
la persecución de sus fines, el hombre debe conocerla para
ajustarse a ella, pero no la puede conocer directamente
sino que el hombre puede detectar por medio de su razón
parte de esa ley eterna), la ley natural o derecho (es la
parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva
e innata; el derecho natural es la participación de las
criaturas racionales en la ley eterna) y la ley humana (es la

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

ley humana positiva que debe ajustarse a los preceptos


dela ley natural).
 La sindéresis, es la disposición natural de los hombres que
le permite detectar los principios más generales del derecho
natural.
 Para SANTO TOMAS hay una estrecha conexión entre la
moralidad y la razón.
 Los principios más generales del derecho natural son
universales e inmutables.
 Según este autor, el hombre necesita naturalmente de la
sociedad y del gobierno que es una institución natural que
existe para cuidar el bien común.
 El pensamiento de SANTO TOMAS fue aclamado como
criticado. Algunas de las criticas hacen referencia a: que su
sistema no muestra cómo se puede conciliar la idea de que
la voluntad del hombre está siempre dirigida al bien con la
posibilidad de elegir entre el bien y el mal; otra crítica
sostiene que si bien es verdad que las cosas tienen
propiedades naturales independientes del lenguaje
humano, son los hombres quienes les asignan algunas de
esas propiedades para hacer clasificaciones con fines
pragmáticos; etc.
 El utilitarismo y la felicidad general:
 Surgió entre el siglo XVIII XIX.
 Se suponía que esta corriente constituía la única alternativa
válida para justificar instituciones y cursos de acción.
 Esta teoría fue muy difundida gracias a ciertas
concepciones económicas que tienen al utilitarismo como
presupuesto moral.
 Se considera a BENTHAM y a MILL como los fundadores del
utilitarismo, aunque ambos no coincidían totalmente. Los
filósofos que los han seguido han manifestado variadas
divergencias.
 El utilitarismo es una doctrina consecuencialista, ya que las
acciones no tienen valor moral en sí mismo, sino que en
relación a la bondad o maldad de sus consecuencias. La
bondad o maldad de los efectos está determinada por la
medida que ellos inciden en la materialización de ciertos
estados de cosas que se consideran intrínsecamente
buenos o malos.
 El utilitarismo se dividen en:

102
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Utilitarismo egoísta y utilitarismo universalista: entre


medio de ambos se tiene en cuenta si las conciencias
que pueden hacer a una acción buena o mala son las
que afectan solo al propio agente por un lado, y por
otro lado, a toda la humanidad.
 Utilitarismo hedonista y utilitarismo idealista:
depende de si se toma como bien intrínseco solo al
placer, entendido en un sentido amplio, o también a
otros estados de cosas, como el conocimiento o la
existencia de cosas bellas.
 Utilitarismo de actos: sostiene que el principio de
utilidad es aplicable directamente a cada acto
individual, de modo que para establecer si una acción
es moralmente correcta debe determinarse si todos
sus efectos incrementan más que disminuyen el
bienestar social. Creen que las reglas son solo guías
prácticas que guían los comportamientos humanos.
 Utilitarismo de reglas: sostiene que los actos
individuales no se juzgan como moralmente correctos
o incorrectos por aplicación directa del principio de
utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales
(ej. Prohibido matar) y son tales reglas y no los actos
concretos que se evalúan y confrontan con el
principio de utilidad.
 Utilitarismo positivo: prescribe promover la felicidad
o el bienestar.
 Utilitarismo negativo: prescribe minimizar el
sufrimiento o la miseria.
 Utilitarismo clásico: sostiene que el bien intrínseco es
la felicidad general, entendida como suma total de
placeres y satisfacciones.
 Utilitarismo del promedio: sostiene que la felicidad
general debe determinarse dividiendo la felicidad
total por el número de personas, de modo de obtener
una utilidad promedio.
 Para otros autores la forma estándar del utilitarismo es
consecuencialista, pero además también es universalista y
hedonista. (Esta es la posición de los fundadores y de la gran
mayoría de los filósofos que defienden esta corriente). El hecho
que sea la forma estándar, significa identificarlo con la felicidad
o con lo placentero, sin que eso sea que exalte placeres
“bajos” o sensuales.

103
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Los modernos autores prefieren identificar la felicidad como la


satisfacción o la no frustración de los deseos o intereses de
cualquier índole que cada persona pueda tener.
 Esta corriente defiende el principio de la mayor felicidad, que
sostiene que la corrección moral de un acto está determinado
por la contribución de sus consecuencias a la felicidad
(entendida como la suma de placeres o de satisfacción de
deseos o intereses) de todos los que están afectados por tales
consecuencias.
 Criticas al utilitarismo:
 Esta concepción debe enfrentarse con la dificultad
insuperable de comprar intereses y deseos de distinta
gente y de distinta índole para poder hacer el cálculo
que permite evaluar las consecuencias de las acciones.
 El utilitarismo no toma en cuenta la independencia y
separabilidad de las personas, fundiendo los deseos e
intereses de todos en un sistema global de modo que no
importa los intereses de quienes son satisfechos o
frustrados con tal de que más intereses o intereses más
intensos sean satisfechos que frustrados.
o Teorías deontológicas: Estas son llamadas también teorías
“formalistas”; dan prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno,
juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrínsecas
que las hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta
su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco
de tales derechos y deberes.
 KANT y el reino de los fines:
 KANT divide el conocimiento en lógica, física, y ética que
comprenden las reglas puramente formales de todo
razonamiento en general.
 Según WOLFF, los principios fundamentales de la moral
debían tener para KANT el alcance incondicionalmente
universal de los principios de la lógica, pero a la vez debían
poseer el contenido sustantivo y no tribal de los principios
de la física.
 KANT propone presentar a los principios morales como
principios que son universalmente válidos para todos los
seres racionales, independientemente de sus apetitos,
deseos e inclinaciones contingentes.
 Las leyes o principios morales según KANT son autónomos
o sea que son leyes que cada uno se da a si mismo con
abstracción de los dictados de cierta autoridad humana o

104
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

divina o de los de nuestros propios deseos o impulsos. Son


también categóricos porque lo que ellos ordenan no está
condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos. Las
leyes morales son universales ya que obliga a todos los
seres racionales por igual.
 La universalidad de los principios morales es fundamental
para la teoría de KANT.
 El concepto kantiano de bondad moral está subordinado al
de obligación moral.
 La única felicidad que es buena, es la felicidad merecida. La
única cosa que es buena sin restricciones es la buena
voluntad.
 En materia de filosofía política, KANT, concibe al origen del
estado como fundado en un contrato original por el cual el
pueblo se despoja de la libertad que gozaba en el estado de
naturaleza para volver a recobrarla enseguida bajo un
orden jurídico.
 Según KANT, el derecho regula solamente las acciones
exteriores y el principio universal del derecho es toda
acción justa que no interfiera con la libertad de los demás
según las leyes universales.
 KANT fue quien hizo explicitas ciertas características
formales de los juicios y principios morales (su
universalidad, autonomía, y carácter categórico) que son
generalmente reconocidas como restricciones del discurso
ético que permiten descalificar, muchas supuestas
posiciones morales.
 Critica a la filosofía de KANT:
 El requisito de la universalidad pone alguna
restricción a los juicios que son admisibles como
juicios morales, esa restricción es bastante blanda
como para excluir por si sola la posibilidad de que
distintas personas formulen juicios morales opuestos
y de que algunas personas formulen juicios morales
deleznables.

 Rawls y la posición originaria:

105
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 La teoría del autor es una teoría de inspiración kantiana.


Trato de seguir las huellas de KANT superando sus
fracasos.
 La teoría de RAWLS es una teoría deontológica.
 RAWLS trata de elaborar y llevar a cabo la idea kantiana de
seres puramente racionales abstraídos de sus
circunstancias contingentes de índole empírica, que eligen
libremente principios morales con independencia de sus
intereses o deseos. Estos son seres noumenales.
 RAWLS ataca al utilitarismo y al institucionalismo; y para
superar los defectos de ambos recurre a la tradición
contractualista en la variante de ROUSSEAU y KANT.
 En el caso de RAWLS, el contrato es la estipulación de
ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar
las instituciones fundamentales o la estructura básica de la
sociedad. Los principios de justicia son aquellos principios
que establecen criterios para asignar derechos y deberes
en las instituciones básicas de la sociedad y definen la
distribución apropiada de los beneficios y cargas de la
cooperación social.
 Toma a la justicia como “justicia como equidad”. Los
principios de justicia son los principios que elegirán
personas libres y puramente racionales, que solo se
preocuparan por su propio interés si estuvieran en una
posición de desigualdad.
 El punto de vista moral es la idea de que hay un punto de
vista propio del discurso moral, que consiste en formular
ciertos principios generales y atenerse a ellos
 Posición originaria:
*Es una situación ficticia.
*es una reunión de imaginaria de seres puramente
racionales y auto-interesados que se encuentran tras un
velo de ignorancia que les impide conocer los hechos
particulares de sí mismos y de su sociedad, pero no de las
leyes generales de índole social.
*constituye una elaboración del concepto de autonomía
kantiano, o sea la idea de que los principios morales son lo
que se dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales,
sin tener en cuenta los dictados de alguna autoridad o los
de sus deseos e inclinaciones.
* Dadas las condiciones de racionalidad y auto-interés de
los participantes de la posición originaria, RAWLS supone

106
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

que la elección de sus principios de justicia debe mostrarse


como la conclusión de un teorema en la teoría formal de las
decisiones. El “equilibrio reflexivo” se obtiene rechazando
los principios que no concuerdan con nuestras instituciones
particulares.
*Los rasgos importantes que definen esta posición son:
circunstancias de justica (circunstancias que hacen que
tenga sentido ocuparse de la justicia), que los participantes
no sean puramente envidiosos sino solo interesados.
*Los participantes, en esta posición, se comprometen a
atenerse a los principios que allí elijan que deben ser
universales, completos y finales.
 Una vez establecidas las condiciones de la posición
originaria, RAWLS la pone en movimiento como si se
tratara de un “juego de transacciones” en el que cada
participante va poniendo por turno un cierto principio para
ser sometido a voto por las demás.
 RAWLS establece 2 principios de justicia:
*1º principio: cada persona debe tener un derecho igual al
sistema total más extenso de libertades básicas que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos.
*2º principio: las desigualdades sociales y económicas
deben ser dispuestas de modo tal que ellas deben ser para
el mayor beneficio de los que se encuentran en la posición
social menos aventajada; y deben adjudicarse a funciones
y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades.
Entre estos dos principios, RAWLS define una regla de
prioridad la cual cuando se traspasa cierto nivel mínimo de
desarrollo económico, el primer principio tiene absoluta
prioridad sobre el segundo.
 Cuando habla de libertades, RAWLS, toma en cuenta no
solo las libertades establecidas en las normas jurídicas, sino
también la posibilidad de su ejercicio efectivo, al que
RALWS llama “valor de la libertad”.
 Principio maximin: esta regla estipula que en situaciones de
incertidumbre, es relacional elegir aquel curso de acción
cuya alternativa peor sea la menos mala comparada con las
alternativas peores de los otros cursos de acción. Es el
principio de prudencia adecuando cuando se desconocen las
posibilidades de las distintas alternativas.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 RAWLS imagina una secuencia de 4 etapas en la decisión


de cuestiones de justicia por parte de seres racionales.
*1º etapa: consiste en la elección de principios de justicia
bajo un velo de ignorancia completo.
*2º etapa: consiste en la estipulación de normas
constitucionales para hacer valer el principio de igualdad
libertad.
3º etapa: se establecen las reglas legislativas para hacer
efectivo el según principio.
4º etapa: es la aplicación de las reglas a casos particulares
por parte de jueces y administradores.
 Teoría de lo bueno: en general una cosa es buena cuando
tiene las propiedades que es relacional desear en un objeto
de esa especie. Lo correcto tiene absoluta prioridad sobre lo
bueno.
 Algunas críticas a la teoría de RAWLS son:
*HARE le objeta el hecho que RAWLS se apoye en nuestras
intuiciones a lo largo de su construcción.
*HART le critico los argumentos de RAWLS en favor de la
prioridad de la libertad.
*Varios autores han criticado la presuposición de RAWLS de
que si los participantes en la posición originaria tendrían
una actitud tan conservadora como para adoptar el
maximin y no otras reglas de decisión racional.

EL DERECHO Y LA MORAL (Resumen de clases y mirar apuntes de Segres):

La importancia de la distinción entre el derecho y la moral va a permitir


analizar la normatividad del derecho; además de distinguir el derecho de otras
instituciones sociales como pueden ser la moral, teología, sociología, etc.

TEORIAS ACERCA DE LA MORAL Y EL DERECHO:

1. Antigüedad y edad media: no se separa el orden moral del derecho. Se


habla de una subordinación de derecho a moral
2. Cristianismo: revolución conceptual respecto a lo moral
“dar al cesar lo que es del cesar”: el derecho pertenece al ámbito del
estado, ose al Cesar
y dar a dios lo que es de Dios”: la moral pertenece al ámbito
supraempirico “Dios”.
3. SANTO TOMAS DE AQUINO: todas las regulaciones que se imponen a la
conducta humana, tienen origen en lo moral
4. TOMASIO: (XVII)

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Postula que fuero interno está gobernado por la moral (conciencia


individual) y el fuero externo (conducta social) por el derecho
 Moral ética:
 conciencia del sujeto y tienen por finalidad el perfeccionamiento
íntimo del espíritu
 no es coercible (sus deberes son imperfectos)

 Derecho:
 es autónomo de la moral y de la teología
 es coercible (sus derechos son perfectos)
5. KANT:
 sigue a TOMASIO
 acentúa aún más el campo de la moral a la conciencia individual
 Moral:
 no existe más sujeto que el que la ejerce
 las normas morales son autónomos
 Derecho:
 presupone la existencia de otros sujetos y la correlación de las
conductas de ellos
 las normas jurídicas son impuestas por un legislador
6. KELSEN: admite la existencia de 3 ordenes
 Orden moral
 Orden jurídico
 Orden religioso
 Lo esencial no son los juicios de valor, si no los juicios de
existencia, por esto el positivismo solo concediera como ciencia a
lo empírico.
 Moral:
 Incoercible
 Orden estático y material
 Derecho:
 Coactivo y sancionatorio
 Orden dinámico y forma
7. ALF ROSS
 Derecho
 Fenómeno social (busca el monopolio de la fuerza), tiene carácter
institucional

 Moral:
 Fenómeno individual cada individuo decide por sí mismo lo que
considera moral o propio

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

8. DEL VECCHIO (s.XX)


 La conducta humana se puede visualizar desde los enfoques
moral y jurídico. Para la diferencia entre ambos enfoques, se
habla de “la conducta en interferencia”
 Interferencia subjetiva (moral) manera subjetiva de comprender
la conducta. Se da en el fuero interno y nace referencia a la
posibilidad de operar entre acciones
 Interferencia intersubjetiva (DERECHO): posibilidad de un
individuo de comprender y valorar su conducta correlacionada con
los demás sujetos de la sociedad

DISTINCIÓN CONCEPTUAL ENTRE DERECHO Y MORAL:

 Las normas morales son unilaterales, solo obligan al sujeto


 Las normas jurídicas son bilaterales, generan una relación que
crea derechos y obligaciones entre 2 o más personas
 El cumplimiento de una norma moral no puede ser coactivamente
reclamada, la norma jurídica sí.
 En la norma moral el sujeto se impone el comportamiento de
forma autónoma, norma jurídica

TIPOS DE MORAL:

o Moral critica: conjunto de principios y valores morales objetivos que


surgen de un proceso de justificación racional para evaluar la corrección
de las acciones o instituciones humanas. Pueden o no formar parte de la
moral positiva, pero deberían formar parte de ella.
o Moral positiva: Ese el conjunto de valores y principios morales que
comparten los miembros de un grupo social. Son el conjunto de criterios
que los miembros de una determinada sociedad creen que son los
correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas.

ADAM RINGART discurre la moral positiva porque hay un retorno de postulados


del iusnaturalismo. Analiza la moral de las historietas y postulados del
gobierno.
LORD DEVLIN basa su idea en la cohesión social dependiente del conjunto de
creencias morales compartidas, al compartir estas creencias los individuos se
incorporan a la sociedad. Las normas penales de una sociedad son las que
marcan el ámbito de la moralidad. La moral debe ser como la moral critica no
como la positiva.

1º TESIS DE CONEXIÓN NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:

110
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o La determinación de aquello que el derecho es depende de su


adecuación a la moral. La validez de una norma jurídica debe
adecuarse a las normas morales, las que no se adecuan son invalidas y
dejaran de ser jurídicas para los iusnaturalistas.
o Esta tesis es sostenida por corrientes iusnaturalistas.
o AGUSTIN DE HIPONA sostiene que las leyes injustas no son leyes
o TOMAS DE AQUINO sostuvo que la ley humana que no se deriva del
derecho natural no es ley, sino que es corrupción de ley.
o Problemas de esta tesis:
 Esta tesis no constituye por sí sola una definición del Derecho
Positivo, sino que establece una condición necesaria pero no
suficiente para la existencia del derecho positivo: su adecuación
a la moral. Por eso los iusnaturalistas han añadido a esta tesis, la
tesis según la cual la existencia del derecho positivo depende
también de la existencia de determinados hechos sociales.
ROSS sostiene que antes de preguntarnos sobre la validez moral
del orden jurídico, es necesario saber cuáles son las reglas de ese
orden y tener una descripción de ese orden.
 El derecho natural es el conjunto de principios y estándares
independientes de la actividad humana que guían el
comportamiento de los seres humanos en la sociedad. El derecho
natural no agota todo el contenido del orden moral, sino solo
aquella parte referida a la virtud de la justicia. La adecuación a la
moralidad que sostiene la tesis iusnaturalista debe ser entendida
como la adecuación a aquella parte del orden moral conocido; y
por otra parte, el derecho natural es la expresión del orden
especial de las criaturas racionales en el orden general del
universo regido por la ley eterna (concepción teleológica del
derecho natural).
 ¿Cómo se adecua el derecho positivo con la moral y con el
derecho natural?
Según TOMAS DE AQUINO se adecuan de 2 modos, por
determinación (por medio de una especificación de los principios)
y por conclusión (por derivación lógica de los principios del
derecho natural).
 La tesis de conexión necesaria entre el derecho y la moral no
debe ser comprendida de que las normas injustas no son
jurídicamente validas sino que la existencia del derecho positivo
tiene necesariamente algún valor moral.
HART sostiene que si el derecho tiene algún valor moral, esta
existencia merece respeto por parte de los súbditos. KELSEN
niega esto.

111
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

2º TESIS DE CONEXIÓN NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:

o ROBERT ALEXY sostiene que no se debe hacer un análisis conceptual del


derecho, sino estipulativo.
o Según ALEXY hay 2 tipos de conexión entre el derecho y la moral:
 Conexiones definitorias: Una norma que no satisface valores
morales, pierde su carácter jurídico de norma.
Formula de RADBRUCH: En un conflicto entre la justicia y la
seguridad jurídica siempre hay que resolver a favor del derecho
positivo vigente, aunque su contenido sea injusto o
inconveniente. Salvo que esa contradicción entre la justicia y la
seguridad jurídica sea tan insoportable que a ese derecho en
realidad no lo podamos considerar derecho sino falso derecho.
 Conexiones calificativas: si alguien afirma que una norma no
satisface cierto criterio moral, puede ser considerada jurídica
pero defectuosa por razones conceptuales. El defecto es moral
y jurídico.

TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN DE ROBERT ALEXY:

La vinculación entre el derecho y la moral se da a través de principios. Esta


teoría no se aplica a todos los casos.
El sistema jurídico, para ALEXY, está compuesto por:

o Reglas: son normas. Son mandatos definitivos porque su aplicación es


de todo o nada, una vez establecida se hace por subsunción.
o Principios: son mandatos de optimización, donde nos dice cuál es la
manera más óptima para aplicar una regla. Se pueden aplicar
gradualmente y optimizan el sistema.
o Procedimientos: es la ponderación del juez.
o Los sistemas jurídicos poseen una zona de apertura ya que algunas
normas del sistema son imprecisas o dan soluciones incompatibles.

Según HART, frente a un caso dudoso se crea una zona de apertura.


Para los POSITIVISTAS, el juez debe resolver el caso dudoso recurriendo a
elementos extrajurídicos como por ejemplo la moral. Al utilizar elementos que
están fuera del sistema, este no pierde su naturaleza.
La Teoría de la Argumentación (que no es positivista) sostiene que en el
ámbito de apertura del sistema jurídico implica una vinculación
necesaria entre el derecho y la moral mediante principios.

VINCULACION DEL DERECHO Y LA MORAL PARA ROBERT ALEXY:

112
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Se da por medio de 3 tesis:

o 1º tesis: INCORPORACIÓN: Todo sistema jurídico tiene incorporado


principios.
Critica a esta tesis: Esta tesis no explica la vinculación de derecho y
moral la existencia de los principios.
Alexy responde a la crítica: Existen principios en el sistema jurídico si el
juez realiza ponderación (establecer un principio aplicable para resolver
el caso según el contexto). El procedimiento incluye la ponderación y el
procedimiento al sistema jurídico.
o 2º tesis: MORAL: Los principios deben referir alguna moral, no se
refieren a nomas positivas. Los principios se refieren a ¿una moral
discrecional del juez (varia en las diferentes personas) o es una moral
correcta (debería ser aceptada por todos)?
o 3 tesis: CORRECCIÓN: Establece cual es la moral correcta. Cuando el
juez en caso dudoso pondera, la base moral tiene que participar de la
moral correcta realizando juicios de fundabilidad (explica el uso de un
principio y no de otro al resolver un caso).

LA VINCULACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL SE DA SIEMPRE EN


CASOS DUDOSOS.

TESIS DE SEPARABILIDAD DEL DERECHO Y LA MORAL (Doctrinas


Positivistas):

1. POSITIVISMO JURIDICO EXCLUSIVO:


o La determinación de aquello que el derecho es no puede
depender de su adecuación a la moralidad.
o Esta tesis la sostiene ROSS y KELSEN.
o Esta tesis sostiene la teoría de las fuentes sociales de AUSTIN
porque el contenido del derecho depende de hechos sociales sin
argumentación moral.
o Problema de esta tesis: las normas jurídicas a menudo incorporan
conceptos morales, y para identificar aquellas normas de nuestro
derecho debemos acudir al pensamiento moral.

2. POSTIVISMO JURIDICO INCLUSIVO:


o Aquello que el derecho es no necesita depender de la moral.
o Esta tesis es sostenida por HART y CARRIO.
o DWORKIN critica esta tesis: sostiene que hay estándares o
principios aplicables jurídicamente válidos, emanados de una
113
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

moralidad social. También sostiene, que además de las normas


hay principios jurídicos y estos no se pueden identificar por hechos
sociales, sino por pedigree. Para terminar, sostiene que para él,
las decisiones que conforman el derecho siempre tienen que tener
contenido moral.
o Respuesta positiva a las críticas de DWORKIN: La validez de la
norma puede depender de la moral pero de un modo contingente.
Cuando no pasa esto, la validez jurídica no necesita de la moral.

3. POSITIVISMO ETICO O NORMATIVO:


o Aquello que el derecho es no debe depender de su adecuación a
la moral.
o Esta tesis es sostenida por BENTHAM.
o BENTHAM sostiene que más allá que el derecho tenga contenidos
morales, debería poder identificarse al derecho más allá del
contenido moral; la manera de hacer esto es recurrir al formalismo
jurídico que parte de la base en que hay discrepancia moral en el
sistema.
o BENTHAM sostiene que el derecho positivo es más estable que la
moral, ya que el derecho no es falseable.
o Problemas de esta tesis: RAZ sostiene que para admitir que
tenemos discrepancias morales no necesitamos ser escépticos
morales. Puede haber un objetivismo moral aunque tengamos
discrepancia en relación a los contenidos morales. Además, agrega
que es imposible crear todas las normas del sistema de manera
clara, precisa y certera; podemos crear algunas así pero no todas.
Aunque tengamos normas claras, precisas y certeras, ellas no
siempre deben ser interpretadas con la moral.
4. TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO:
o Esta tesis es de AUSTIN.
o Es el argumento común a las 3 versiones de sepabilidad entre el
derecho y la moral.
o AUSTIN sostiene que aquello que el derecho es, es independiente
de su valor.
o AUSTIN distingue entre aquello que el derecho es y lo que el
derecho debe ser.
o La existencia y el contenido del derecho dependen de un conjunto
de hechos sociales, de acciones de miembros de dicha sociedad.
o El derecho surge por y para las personas; y no de la naturaleza
como una roca.

114
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Los IUSNATURALISTAS no niegan esta tesis, pero para que una


norma sea jurídica necesita de esta tesis y de adecuarse a normas
morales.

LAS NORMAS COMO RAZON DE ACTUAR:

o Tienen importancia en la práctica del derecho.


o Según AUSTIN, las normas jurídicas son solo razones prudenciales para
evitar sanciones.
o Primacía de las normas morales: las normas jurídicas solo
complementan.
o Las normas jurídicas como razones autónomas para la acción:
argumento que muestra que hay otro espacio para actuar que los
prudenciales y morales.
o Razones morales: valores a través de los cuales evaluamos como
alcanzar un objetivo: tener en cuenta razones morales individuales y no
afectar a terceros.
o Razones prudenciales: razones más adecuadas para obtener una
finalidad.

LAS NORMAS JURIDICAS INCORPORAN IMPLICITA O EXPLICITAMENTE


NORMAS MORALES.

ETICA Y MORAL:

DISTINCIONES ENTRE LA ETICA Y LA MORAL:

o Etimológica: La palabra “ética” proviene del griego “ethos”; en cambio,


la palabra “moral” proviene del latín “mores”.
o Relacional:
 Ética: es algo meta moral, ya que es un discurso sobre la moral.
La ética a es una herramienta que describe la moral. Al comparar
a esta con la moral, esta es más cambiante porque está ligada a
la comunidad.
 Moral: Son valores intangibles. Si la comparamos con la ética, la
moral es más estática y por ende menos fluctuante.

o Ser o individuo:
 La moral son reglas formales que definen los valores.

115
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 La ética son cualidades necesarias de los individuos para acceder a


valores que definen la moral. También la ética son virtudes de las
personas.

MINIMA MORALIA:

Es un texto que trata de desentrañar si existe un conjunto mínimo de moral


que el derecho lo puede aceptar. La moral y la sociedad han ido cambiando
con el tiempo. La transformación ha tornado a la moral muy relativa, y por eso
al sistema jurídico le cuesta utilizarla.

Moral: practicas o hábitos que realizan los individuos.


Ética: herramienta que desarrolla y explica una determinada moral.

MORAL DEONTOLOGICA:

o El desarrollo lo da KANT cuando establece la noción de obligación y deber.


Por cada obligación impuesta por el derecho positivo nace un nuevo deber.
o La moral estudia el apego a lo debido.
o El sistema moral forma funciona con sanción (consecuencias del derecho
positivo) y deber jurídico (no mato porque sé que está mal).
o Según KANT, la razón crea un sistema de normas paralelo al positivo.
o La moral deontológica se relaciona con la corriente externalista: es posible
comprender mediante la razón que una acción es justa sin tener el
sentimiento de que hay que cumplirla.
o La moral deontológica se la relaciona con la corriente consecuencialista:
porque establece un plexo de o debido formando en la razón un paralelo
con el sistema positivo.

ETICA ARETICA:

o NIETZSCHE y otros autores sostienen que existe una diversidad del


concepto de ética, ya que este varía según la comunidad y el tiempo.
o La ética griega es una ética egoísta, es la ética de las virtudes, también
llamada ética arética.
o La ética arética realiza una búsqueda propia del placer, de sus propios
deseos que conlleva a un hedonismo (tendencia a la búsqueda del placer
y al bienestar en todos los ámbitos de la vida).
o Después del siglo XIX tuvo un auge en algunos países que la colocaron
por encima de la moral deontológica.

116
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Esta ética saca la noción del deber aprendido por la razón humana y se
enfoca en la acción de cada persona, importa el interés de la persona al
actuar, no el resultado.
o La ética arética se relaciona con la corriente internalista: sostiene que al
aceptar un juicio moral, esto implica actuar conforme a ello.
o La ética arética se relaciona con la corriente intencionalista: vale la
intención de las personas al obrar, no el resultado.
o Esta ética es la ética del accionar humano que termina en un fin. De la
acción transformadora en virtud y surge la regla.

¿QUE PRIMA? ¿LA MORAL DEONTOLOGICA O LA ETICA ARETICA?


¿EXTERNALISTAS O INTERNALISTAS?

Los juicios morales, ¿realizan motivaciones internas o externas sobre las


personas?
¿Importa la intención o la acción?

EXTERNALISTAS:

o El accionar moral de una persona encuentra su motivación en otros


terceros a él.
o Las acciones morales motivan porque es posible universalizar la
obligación moral. Hay obligaciones morales estándar al hombre medio.
o Existe una teoría moral formal en la cual las virtudes son solo
disposiciones para obrar conforme a reglas morales. Las virtudes están
relacionadas con acciones no con disposiciones de los agentes.
o La obediencia a la regla no depende necesariamente de la virtud.
o La noción de obligación es deontológica ya que expresa una orden
autoritativa exterior a la gente que obedece.
o Una acción es justa sin tener la obligación de cumplirla.

INTERNALISTAS:

o El accionar moral de una persona encuentra su motivación en su


interior y no en terceros.
o Enunciar un juicio moral, implica tener un motivo para obrar conforme a
él.
o Si las razones morales motivan es porque corresponden a deseos
personales del agente.
o Las virtudes ocupan la posición central en la ética arética.

117
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

o Las virtudes son cualidades de carácter que los hombres tienen la


necesidad de cumplir para lograr su finalidad.
o La noción de obligación es tratada de manera no deontológica ya que
implica una orden autoritaria interior.

SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO: ORDEN Y DESORDEN

La posibilidad de una crítica no menos radical del derecho, no se abre si no en


virtud del cristianismo y justamente por la naturaleza esencialmente
escatológico de la religión cristiana. Debe entenderse por problematización
radical: la significación y el valor global que tiene el derecho sobre la existencia
humana

Hay una problemática y critica sobre el derecho en el pensamiento


precristiano, en el griego clásico principalmente.

Existen 3 niveles de crítica:

 Primer nivel: critica a las disposiciones jurídicas particulares (norma o


institución)
 Segundo nivel: se encuentra una crítica amplia, comprende un sistema
jurídico entero
 En el tercer nivel: se ubica una crítica más significativa en su
profundidad, la que refiere al derecho humano en su globalidad con
relación al derecho natural

En el pensamiento clásico la naturaleza misma la que protege al derecho de la


posibilidad de una crítica radical. En la naturaleza el derecho se encuentra a
fin de su verdad y su valor definitivos.

El cristianismo en la historia abre una más profunda y novedosa vía a la


posibilidad crítica. En las relaciones entre la naturaleza y salvación, el
cristianismo cuestiona el terreno en el cual reposa el derecho.

La problematización del derecho que tiene como padre al cristianismo no tiene


una significación histórica, sino una significación hermenéutica. Desde el
advenimiento del cristianismo, la posibilidad de una crítica más radical del
derecho no se limita al pensamiento de inspiración propiamente cristiana, sino
que es más amplia.

Se puede decir que toda crítica al derecho de la poscristianidad, tiene que ver
con temas esencialmente cristianos. No aparece una sola posición sino varias
reagrupadas en 2 líneas interpretativas:

118
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

1. El derecho en el desorden: contrapartida de la posición clásica, el


derecho no es, en sí mismo, el orden real, ontológico, subyacente a un
desorden puramente aparente, sino más bien, por el contario, el orden
del desorden. El derecho aparece como una protección de los bienes
temporales que la cupiditas humana codicia, un medio para asegurarlos.
El derecho aparece entonces como la protección de los bienes que,
precisamente, la ley eterna nos impone abandonar. Austin no designa
solamente los bienes materiales, sino también una amplia gama de
bienes, que va de la familia a la libertad, en el reino en que todo está en
todos.
2. Consideremos ahora la segunda posición, que podría ser enunciada con
una formula opuesta a la primera.
El derecho en el orden: el derecho es un orden que ha sido establecido
por dios mismo; y en consecuencia el derecho humano es un orden, en
la medida que es subordinado. O sea es un desorden.

¿Hay una oposición radical entre ambas interpretaciones?


El derecho no es solamente en el desorden si no que es el desorden
organizándose y ordenándose para su mejor subsistir.
En la segunda dirección, la dependencia del derecho de la voluntad
creadora de dios, considera suficiente para autorizar una confianza
plena en el instrumento jurídico. Se toma Asi legitimo la interpretación y
la evaluación en términos puramente jurídicos de la actividad humana
en su globalidad, y de su deber ser. Todo abandono del derecho
determina una flexión o una desviación del camino hacia la salud.
Las dos nociones lejos de separarse se unen
La asunción de la perspectiva escatológica no comporta pues la
desaparición del derecho, si no que subraya la necesidad existencial, sin
por ello atribuirle un papel definitivo y supremo. Reconocer que la
escatología no tiene sentido ni potencia inspiradora, si se encuentra en
un mundo, con todos su avatares, comprendido el derecho.
Para la revolución el derecho, es un enemigo a abatir. Es también
verdad que la revolución opone radicalmente la fuerza y el derecho.
Esta oposición no es más que inicial pero necesaria. La fuerza no es más
que punto de partida de la palanca revolucionaria.
La revolución elige privar al derecho de su fuerza, pero para lograr su
objetivo corona de derecho la fuerza revolucionaria. Sería
absolutamente imposible disolver por la simple fuerza toda situación
jurídica concreta.
La necesidad del derecho está plenamente confirmada en el ámbito de
toda escatología revolucionaria realizable, o que se trate de realizar.

119
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Si la revolución y el derecho se unen y colaboran en un momento dado


de su historia, o, por mejor decirlo, si la revolución debe plagarse al
derecho, a causa de la insuficiencia de la fuerza para imponerse, es
innegable que entre los dos se da una distonia de fondo, que
finalmente estalla sobre el plano diacrónico. La revolución es cambio, el
derecho duración; ella no puede pues satisfacerse plenamente con él.
Esta es la razón por la cual las revoluciones instaladas se encuentran
siempre desgarradas por dos tendencias opuestas: por un lado
amenazas de sostener el derecho por el orden establecido y por el otro,
de apelar a una renovación del espíritu revolucionario, a un retorno de
los orígenes que podría resguardar a la revolución de la involución en
régimen totalitario.

MUCHO MAS ALLA DEL SER Y EL DEBER SER


El pensamiento jurídico moderno se escinde en representaciones
igualmente falsas y contradictorias según que definan el derecho
 O bien como una norma encerrada en la esfera del deber-ser.
Doctrinas llamadas idealistas.
 A su encuentro han aparecido las doctrinas llamadas “realistas”,
que sitúan el derecho en el hecho.
El derecho ha convenido en ley o sobre todo en un conjunto de
leyes existentes en cuerpo y alma. O bien el derecho desborda de
estos 2 mundos conceptuales, que esta sobre todo a caballo entre
sus dos dominios.
1. Los que sitúan al derecho en el hecho están unidos a la evidente
normatividad del derecho, que deben reconocer, por lo que tratan de
reducirla al hecho.
2. En el otro campo, los normativistas se ven obligados a insertar los
hechos en sus normas
Kelsen está obligado a hacer depender la “validez” de sus normas de la
efectividad del orden. Las pretendidas “normas” en las cuales, según la
doctrina más corriente.
La doctrina corriente sacrifica el valor del derecho, lo tradicional, lo
reduce al hecho. Pero el derecho no es un puro hecho

DE LA FILOSOFÍA A LA METAFÍSICA
La filosofía del derecho integra las decisiones que reclaman una decisión
humana, supera la esfera de lo que es dado en realidad, de eso puede
aprender estadísticamente o sociológicamente y trasciende la esfera de
lo real para moverse en dirección a la interrogación metafísica.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

La necesidad de interrogación n en la vida jurídica no tiene nada


excepcional y es corriente, las cuestiones de la esfera de libertad del
individuo, de la limitación de sus derechos y deberes en relación con la
colectividad, del derecho de la colectividad de intervenir en la esfera
individual.
El derecho es una parte dentro de un todo global, la sociedad humana,
puede ser analizada con los métodos de esta ciencia. El derecho es una
parte de un todo más grande. Este todo más grande, constituye la
cúspide desde la cual debe considerarse el derecho si quiere aprender
su esencia, susceptible de devenir el objeto de una investigación causal
empírica.
Aparece Asi también la necesidad d la cuestión de metafísica.
Cuanto más incierto es la situación sobre la que nos interrogamos, mas
incesante deviene nuestro cuestionamiento. El hombre plantea estas
cuestiones en la angustia de sus incertidumbres y en virtud de un
impulso primitivo hacia la seguridad y el bienestar. Quien se interroga.
Así plantea una cuestión “metafísica”

UNIDAD TEMATICA VIII: El


pensamiento jurídico
ORIENTE

China:

 El derecho chino teñido completamente de un carácter sagrado


(religioso), comprende castigos penales (terrenales) y de ultra
tumba.
 Ámbito penal: el código de las 5 penas primado por la ley del
Talión (ojo por ojo) , en caso de no poderse aplicar el talion exite
el talion simbolico
 Dinastía miro: establecieron los “cinco castigos” (muerte, lesión,
privación, hostracismo y multa)
 Relaciones de penas corporales y el derecho: a estos 5 castigos
sumaron las penas de segera y tonsura. Admas pena de muerte
para los delitos aberrantes.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Persia:

 Presenta la ley de Talion : el soberano aplica los castigos


 Las normas penales se juntaban en la Vendidad
 En lo que hos es Iran el coran viene a remplzar a este código

Siria:

 Código de Aburabi. Esta presente la ley Talion


 Difiere las cuestiones religiosas de las civiles
 No contiene preceptos sagrados

India(1200-1100 a.C)

 Código a mano: (reúne toda la legislación de la india en ese


momento)
 Por su valoración y exelencia y por ella comparado con el código
Aburabi
 Tiene preceptos religiosos-sagrados rey enviado de dios, facultad
de aplicar las leyes
 Cada casta social tenia su derecho o código

Isrrael:

 Gran relación entre religión y derecho


 Su Dios Jeova es el supremo legislador
 Enorme interés por el respeto de la ley
 Dios de justicia

 Su religión y cultura tiene un papel decisivo en la creación del


derecho occidental
 5 tipos de delitos , contra la dicvinidad, contra los emjantes,
contra el honor, contra honestidad, propiedad. Esos 5 delitos
están en el pentateuco

Grecia:

 Precursores de la especulación filosóficas


 Diferencia las cuestiones religiosas de lo natural (filosofía
=natural) (sobrenatural =religión)
 Buscaba leyes universales a través de la razón, que rigieran el
curso del cosmos y también de la conducta humana y la moral

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Parmenides fue el precursor del iusnaturalismo


 Sofista: entrana jóvenes para estructurar argumentos solidos y
racionales para actuar en el parlamento griego
 Miraba individualista y relativista negando toda realidad objetiva
que en el derecho se ve como normas perdurables en el tiempo
 La moral y el derecho son creaciones humanas que no dependen
de nada superior
 Trasimaco: las normas estaban para defender la voluntad del mas
poderoso
 Calicles: norma limitaba la voluntad de os poderos porque debían
respetarla
 Socrates: moral elvada en el hombre( conjunto de norams de
conductasdependientes de normas superiores proveniente de los
dioses)
 La peor conducta del hombre es la injusta
 Platon: estado perfecto donde sus miembros eran gobierna a
través de la virtudes
 La sociedad ideal de platon: gobernantes=prudencia;
guerreros=pobreza; artesanos = templanza
 Aristoteles: visión realista del universo, la ética o moral se funda
en los actos del hombre y tiene como fin su felicidad
 4 virtudes por excelencia: prudencia, fortaleza, justicia y
templanza
 Diferentes tipos de justicia: distributiva: reparto de bienes de la
comunidad a los miembros; conmutativa: entre los miembros;
natural: orden natural de las cosas; legal creada para humanos
para resolver conflictos
 Epiculios: ideal ético, consecución del placer
 Estoicos: cumplimiento de la moral, controlando los vicios y
adicciones

Roma:

 Derecho primitivo romano: vinculado con las costumbres y la


religión
 Tenían normas para los ciudadanos romanos y normas para los
extranjeros
 El derecho de gentes(semilla del derecho internacional publico)
era el que se usaba para relacionarse con los extranjeros

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Las normas que regian en la ciudad eran la normas


civiles(iusciviles)
 Cada ciudad que conquisto roma tenia una normativa diferente
que se incluía en el derecho de gentes
 Los jueces del derecho de gentes (pretor Peregrino) eran nativos
de las ciudades donde se aplicaban, esto generaba una mejor
aplicación porque conocía las costumbres y permitia alivianar las
leyes romanas
 El senado creaba sanciones que hoy llamamos leyes
 Los emperadores dicataban las constituciones que eran las
legislaciones de los gobernantes
 Se le daba gran importancia a la opinión de magistrados y
juristas, cuando sus opiniones coincidían estas eran obligatorias
 Siglo V surgen las primeras codificaciones y compilaciones
destinadas a juntar la legislación del imperio (el digesto
codificación romana)
 Cristianismo concebia al hombre como creado cosa extraña para el
romano. De a poco fue infiltrándose en la cultura romana al punto
que emperadores llegaron a convertise al cristianismo
 Idea evangelica: dios antes que los hombres y juntocon el
cristianismo modificarpon la concepción del manejo romano

Apologetas: (San Agustin )


Corriente de pensamiento en defensa del cristianismo en su parte
doctrinaria
 En el plano jurídico san Agustin distinguia 3 tipos de normas:
 Norma divina o eterna
 Norma natural
 Norma humana
 San Agustin: “sostén el orden, que el orden te sostendrá” esto a
través de un eficiente sistema de normas

La caída del imperio romano significo pasar del derecho consuetudinario


a uno positivo

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

 Siglo VI la transformación del rey Recaedo al cristianismo genero


toda una legislación basada en principios cristianos
 Consilios toledanos eran reuniones jurídicas y políticas en la
ciudad de Toledo que conforman otras fuentes de legislación
 Además de esta legislación exisyia los derechos locales y
estamentales

Los Glosadores:

 Irneio: no generaron legislación y se dedicaban al estudio de la


legislatura romana y glosarle sus conclusiones
 Posglosadores continuaron los estudios de las viejas legislaciones

Siglo XII rey español Alfonso:

 Llamado el sabio, creador de las “partidas” (todos los temas


jurídicos civiles y comerciales) estas partidas dan lugar a todas
laas ñegislaciones españolas y a las ordenanzas de castilla

Escolastica.

 Santo Tomas de Aquino da origen al iusnaturalismo deísta


(acepta un dios creador)
 Sigue la escula de Aristoteles y cristianiza su pensamiento

Baja escolástica:

 Francisco Suares y de Vitoria:


 Modificaron en parte el pensamiento de Santo Tomas en la
concepción del poder “Surez decía” que el poder iba de Dios al
pueblo y el pueblo al gobernante

Pasaje a la modernidad

 No mas un dios creador. Antropocentrismo


 En el derecho se pierdese pierde la concepción dl derecho
natural tomista (proveniente de Dios)

Fines de la edad media 2 ideas centrales:


 Gobernante con consenso del gobernado
 Existencia de derechos y garantías para el ser humano

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

LA EDAD MODERNA:

El imperio romano y la iglesia dejan de ejercer su influencia. El concepto


de nacionalidad de las monarquías occidentales se impone al de
autoridad política-religiosa universal. Durante la edad moderna la
filosofía había adoptado una actitud realista, sin embargo, ciertos
hechos históricos, como la destrucción de la unidad religiosa, el
descubrimiento de América, el sol como el centro del universo, hizo que
no todo sea común como parecía. Grocio distingue un derecho
voluntario (derivado de la voluntad de dios o de los hombres) y un
derecho natural (producto de la naturaleza). El derecho se libera de toda
teología e inicia así una nueva corriente iusnaturalista que parte del
reconocimiento de la razón humana como único instrumento
cognoscitivo del derecho natural.

GROCIO:
Supone que toda organización política se constituye contextualmente.
Esta nueva tendencia es llamada “escuela clásica del derecho natural” y la
va a analizar desde:
- justicia: conjunto de principios normativos de universal validez y que
rigen al hombre.
- Estado de naturaleza: conjunto de condiciones humanas con presidencia
total del estado, o la sociedad en un periodo histórico.
- Contrato social: trata de fundamentar lógicamente la organización
jurídica, política en atención a la prevalecía de la autonomía de la voluntad de
los individuos frente al poder del estado.

DESCARTES:
No propone que existen las cosas, el mundo, sino que existe el pensamiento:
“pienso, luego existo” (verdad idealista). Con él se abre una etapa: el
IDEALISMO. Descartes propone la duda metódica: es falso todo lo que no
ofrezca garantías de ser verdadero, estos cambios se verán en la filosofía
jurídica y política.
ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL:
- HOBBES: el hombre es antisocial. El egoísmo es el factor determinante de
todos los actos humanos. El tránsito del estado natural al estado civilizado
supone un momento de transformación en el egoísmo. Transformación que se
opera con la institución de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

y la moral. Es tarea del estado, establecerlos y coordinarlos. El estado surge


como una creación humana de tipo convencional; los hombres delegan ciertos
atributos, libertades y derechos, facultando al estado para crear y hacer aplicar
las leyes.
- LOCKE: parte de la premisa de que el hombre por naturaleza es sociable
y que concebir un estado de naturaleza sin un estado de sociedad, es
apartarse de la realidad empírica. La necesidad de asegurar y garantizar el
goce del ejercicio de derechos individuales justifica al estado. Bajo la idea de
un contrato social, los individuos renuncian a una parte de sus derechos
naturales. Para quien utilice ese poder, hay una especie de equilibrio entre la
obediencia de los súbditos al gobernante y la observancia de este al contrato
social. Locke introduce la idea de representación popular. Subyace una teoría
de la división de poderes.
- MONTESQUIEU: la república es una virtud, la monarquía un honor, el
despotismo el miedo. Realiza un sistema tripartito de separación de poderes.

ESCUELA RACIONAL O FORMAL:


- ROUSSEAU: los hombres son libres, iguales, buenos y felices en su
“estado de naturaleza”; este estado ha sido alterado por las instituciones de la
propiedad privada y la dominación política. Un régimen de desigualdad y
dependencia caracteriza la condición social del hombre, estableciendo una
fuerte diferencia entre la condición social y el estado primitivo de naturaleza.
Retornar al estado de naturaleza es imposible.
Para devolver al hombre a su estado de felicidad y el uso de los derechos
naturales, Rousseau alude a la idea de un contrato social. Cada uno de los
asociados se entrega con todos sus derechos a favor del común. El asociado
concurre como ciudadano a formar la voluntad general y a partir de aquí el
estado restituye los derechos con el nombre de “derechos civiles”
(garantizados y protegidos por el cuerpo político). No hay otra subordinación
del individuo que la sujeción a la ley.

KANT: (iluminista)
Representa al idealismo trascendental cuya preocupación es indagar las
condiciones puras del conocimiento. El sujeto trascendental kantiano es una
relación establecida por el conocimiento entre ese sujeto que conoce y el
mundo empírico por él conocido.
No existe el conocimiento absoluto de la realidad, pues no se conoce la esencia
de las cosas, sino los fenómenos perceptibles de aquella. La ciencia es la
aplicación metódica de reglas lógicas y matemáticas. Estas reglas son
universales, inmutables y necesarias.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

Kant dentro de la “escuela clásica del derecho natural” trae los siguientes
aportes:
• Limita el campo de la ética en el campo del obrar humano.
• Para poder entender cualquier sistema jurídico es necesario una idea
clara de la libertad.
• Lo esencial en la naturaleza del hombre es la razón.
• Aparece la idea del hombre como un fin en sí mismo.

Con Kant aparece una nueva visión, hay un FUERO INTERNO (campo
propio para la moral del hombre) y FUERO EXTERNO (campo propio del
derecho).
Define una nueva forma de ver al hombre, entendiendo las distintas
conductas y que el fin último es el bien.
No separa el derecho de la moral. La naturaleza humana es lo que hace
cumplir tanto sus deberes morales como jurídicos. La moral y el derecho tienen
origen común en la autonomía del hombre.
En el derecho son las intenciones lo que hay que tener en cuenta y para
que exista la buena voluntad, Kant propone un FORMULA DE LA LEY
UNIVERSAL/IMPERATIVO CATEGORICO: “obrar de tal manera que tu regla
máxima sea la ley universal” (máxima interna), esto sería la buena voluntad,
el pensamiento del hombre bueno. La ley moral adopta la forma de categórico.
Otro principio del derecho que corresponde al fuero externo dice: “obra
siempre de manera exterior de modo que el libre arbitrio coexista con el de los
demás, creando así una ley universal de libertad” (coexistencia de dos
libertades). En este orden jurídico, el estado es el encargado de tener en
cuenta la libertad, que tiene su origen en el derecho natural, pero lo jurídico no
tiene su origen en el derecho natural.
Hasta Kant hay dos formas de ideas: la razón (critica) y lo empírico (él dice
que hay que superar esto).
El aporte kantiano dio al derecho natural un fundamento distinto, puesto
que considero a la razón no únicamente como el instrumento sino también,
como el fundamento de la validez y vigencia de este.
- derecho natural: se fundamenta absolutamente en la razón pura y tiene
un carácter universal e inmutable.
- Derecho positivo: producto de la voluntad del legislador.
Lo que prevaleció en definitiva como aporte kantiano a las concepciones
filosóficas del derecho fue un CRITICISMO CIENTIFICO fundado en la
experiencia social.

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Tipo de Obra que Se refiere Tipos de proposiciones Hecho


razon la a que crea que da
estudia
Razon Critica de El Juicios Hecho
teorica la razón concepto teorico
teorica del ser A
A priori: posteriori:
Universales particular y
y contingente
necesarios

Razon Critica de El Mandato Hecho


practica la razón concepto A priori: A moral
practica del deber imperativos posteriori:
ser categoricos Imperativo
hipotetico

HISTORICISMO:

Antecedentes:

El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria
entre Thibaut y Savigny (1854).
Tocó a Savigny intervenir en la polémica sobre el dictado de un código civil
único para toda Alemania. Frente a él, algunos autores como Thibaut
proponían la redacción de un Código Civil alemán, inspirado en el derecho
nacional alemán con influjo de ideas del iusnaturalismo racionalista pero que
intentaba recoger también el componente histórico del derecho excluyendo la
influencia que había tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut
estimaba ajeno al sentir alemán. Consideraba que tal codificación daría
seguridad al derecho, simplificaría su enseñanza en las Universidades y su
aplicación en los tribunales, y consolidaría la unidad del pueblo alemán frente a
la diversidad de sus costumbres locales.
Savigny rechaza la idea de la codificación, por razones coyunturales y por
razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su
inoportunidad. El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu del pueblo
alemán no estaba maduro para darse un Código que no fuera una mera,
dañina e infructuosa imposición artificial.

La Escuela histórica
La escuela histórica del Derecho surge en Alemania, es de carácter nacional y
popular, políticamente vinculada a la Restauración. La escuela histórica admite
que la materia del Derecho está dado por todo el pasado de la nación, como
procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Se

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

diferencia de las demás escuelas no históricas porque no admite que el


Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas
investidas del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de los
tiempos pasados y solamente según sus convicciones, tal como las produce el
presente momento histórico.
Gustavo Hugo (1768-1834) sentó los primeros principios de esta escuela,
pero su auténtico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861),
además de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846); la principal fuente de
inspiración para todos ellos fueron los grandes franceses e ingleses del siglo
XVIII, como Montesquieu, Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofía
alemana contemporánea, especialmente de Schelling.
Savigny, adoptó solamente de Montesquieu el espíritu del pueblo. Todo el
Derecho emana de este espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario.
Para Savigny La escuela histórica es la negación del Derecho natural y la
afirmación del positivismo jurídico al entender el Derecho como un producto
histórico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo
realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social,
contemplada desde un lado especial, por lo que sólo puede comprenderse en
relación con los demás elementos del organismo social.
La escuela histórica se desdobló en dos corrientes: la de los romanistas y
la de los germanistas:
a) Los romanistas: se esforzaron por restituir el Derecho romano a su
fase antigua (purismo).
b) Los germanistas: se esforzaron por restituir el Derecho germánico a su
fase medieval.

Las consecuencias prácticas de la escuela histórica:


 Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el
derecho consuetudinario como el mejor medio de conocer lo que
jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no
daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la
conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y
no al final de ella.
 Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, en el
deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el
carácter del espíritu popular.
 Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la
luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho
técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu
popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura
y el rechazo del espíritu popular.

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Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO:

Desde la Antigüedad hasta la constitución de la ciencia jurídica, el derecho


tuvo un marcado carácter filosófico, salvo dos excepciones notorias, en donde
la ciencia jurídica se sustenta en un enfoque iuspositivista, que en lugar de
buscar las fuentes del derecho en principios inmutables (como lo hacía el
iusnaturalismo) estudia el derecho efectivamente creado por los hombres.
Estos 2 casos son: 1) la ciencia juridica. Romana del derecho “civil” (en
oposición al derecho de gentes o derecho natural); y 2) la escuela de los
glosadores y postglosadores.
Asi, en el periodo que va desde la Antigüedad hasta la constitución moderna de
la ciencia jurídica, los autores se ocuparon, mayoritariamente, del Derecho
Natural, caracterizado por:
a) Sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.
b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hombre, por
lo cual este no podría cambiarlo aunque quisiera.
Pese a estas características esenciales, el fundamento del Derecho Natural es
diferente para cada una de las principales escuelas que defienden su
existencia. Para la Escuela Católica ese fundamento está en la voluntad de
Dios; para la Corriente Protestante Clásica está en la naturaleza humana; y
para el pensamiento racionalista del derecho natural está en la razón,
concebida como parte principal de la naturaleza humana.
Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser considerado como
una fuente del derecho con iguales –o aún mayores títulos que las normas
establecidas por las fuentes positivas. Asi, sostienen que los principios
iusnaturalistas han servido como fundamento de decisiones judiciales –
generalmente para atenuar el rigor del derecho y que, en consecuencia,
funciona como fuente de normas jurídicas. No obstante, por sí mismo no es
fuente, sino que solo puede llegar a suministrar ciertos contenidos a las
fuentes del Derecho positivo. Asi, la doctrina iusnaturalista puede ser fuente
del derecho y, como tal, ser receptada en los fallos judiciales
independientemente de si es verdadera o no la existencia del derecho natural.
Al respecto, también se ha dicho que los ideales de la doctrina iusnaturalista
corresponden a la Moral positiva vigente en una sociedad determinada, y no a
algún “Derecho Natural”. Al respecto, Aristóteles introdujo la distinción entre lo
“justo natural” y lo “justo legal”, y si bien sostiene que, lo justo natural tendría
en todas partes la misma fuerza, mientras que lo justo legal depende del
parecer de los hombres y solo sería justo cuando los hombres lo han
establecido, en su Ética, dice que la naturaleza del hombre es mudable y que,
en consecuencia, también lo es lo justo natural, que acompaña las
modificaciones históricas de la naturaleza del hombre. Esto hace imposible que
se lo identifique con el Dcho. Natural tal como lo concibe el iusnaturalismo que
pretende ser atemporal y universal. La expresión “Derecho Natural” aparece
por 1ra vez en la Ilustración Griega en el S. V a.C., siendo Sócrates el primero
que intento elucidar los conceptos morales con independencia de las

131
Sol Kinter – Fransico Ávila – Jazmín Lafitte – Juan Casás

“convenciones” vigentes en su grupo sociocultural. El problema nace con la


pretensión del derecho natural de ser derecho vigente: sus principios aspiran a
regir los casos jurídicos concretos. De esta manera, se abre la posibilidad de
contradicción entre el derecho natural y el derecho positivo, debiendo
resolverse cuál ha de prevalecer sobre el otro. A partir de esto se distinguen
dos posiciones iusfilosoficos opuestas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
Según el iusnaturalismo el derecho positivo está subordinado al derecho
natural; en cambio, el iuspositivismo considera como único y verdadero
derecho al creado por los hombres en un contexto histórico dado.
Aunque el iusnaturalismo no llego a constituir una ciencia jurídica., permitió
esclarecer ideales jurídicos válidos y aun hoy vigentes en la ciencia jurídica
positiva occidental, sobre todo en el campo del derecho constitucional y civil.
Ej. la noción aristotélica de justicia sinalagmática, que establece como modelo
ideal de los cambios la paridad de los valores intercambiados; el principio
kantiano del hombre como fin en sí mismo, y no solo como un medio; o la idea
de “Derechos Humanos”, que son intangibles por el poder político.

MATERIALISMO HISTORICO:

Es el marco conceptual creado por Karl Marx y usado originalmente por él y


Friedrich Engels para analizar científicamente la historia humana.
Es definido por Karl Marx, en su “Prologo a la Contribución a la Critica de la
Economía Política” (1859) diciendo: “...en la producción social de su vida los
hombres establecen determinadas relaciones necesarias e independientes de
su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una fase
determinada de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto
de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la
sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y
política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El
modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social
política y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que
determina su ser sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su
conciencia”.

CRITICISMO:

Es la doctrina epistemológica desarrollada por el filósofo Immanuel Kant, que


pretende establecer los límites del conocimiento cierto a través de una
investigación sistemática de las condiciones de posibilidad del pensamiento.

ECTICISMO:

Análisis de una situación particular conforme a principios abstractos.

REALISMO JURIDICO: (ver unidad temática I)


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