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PATRIA POTESTAD 5
1. ETIMOLOGÍA 5
2. ORIGEN HISTÓRICO DE LA PATRIA POTESTAD 5
3. NATURALEZA JURIDICA 7
4. CONCEPTO 8
5. CONTENIDO ACTUAL DEL CONCEPTO 10
6. FUNDAMENTOS DE LA PATRIA POTESTAD 10
7. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA PATRIA POTESTAD 11
8. CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD 12
10. DEBERES DE LOS PADRES CON SUS HIJOS 21
11. DERECHOS DE LOS PADRES 25
12. DEBERES DE LOS MENORES DENTRO DE LA PATRIA POTESTAD 28
13. DERECHOS DE LOS HIJOS 28
14. RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD 32
15. LA SUSPENSION 34
16. CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD 38
17. EXTINCION O PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD SEGÚN EL CODIGO DE
LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 38
18. LA RESTITUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD 39
19. QUIENES PUEDEN PEDIR LA EXTINSION O PERDIDA DE LA PATRIA
POTESTAD. 40
20. MODIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD SEGÚN LEY 30323 40
21. MODIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD SEGÚN LEY
30323 40
EL REGIMEN DE VISITAS 42
1. CONCEPTO 42
2. REGIMEN DE VISITAS Y LA PATRIA POTESTAD 43
3. OBJETIVO 45
4. REQUISITOS 46
5. VARIACION DEL REGIMEN DE VISITAS 47
6. EL INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS 47
7. DERECHO DE VISITAS DE PARIENTES 49

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 2


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8. JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DEL PROCESO DE FIJACION DE REGIMEN


DE VISITAS RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE 49
9. LEGITIMACION EN EL PROCESO DE REGIMEN DE VISITAS DE NIÑOS Y
ADOLESCENTES 49
10. DEMANDA DE FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIÑO O
ADOLESCENTE 50
11. TRAMITE DEL PROCESO DE FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS RESPECTO
DEL NIÑO O ADOLESCENTE 50
12. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS FIJADO
RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE 50
TENENCIA 52
1. CONCEPTO 52
2. TIPOS DE TENENCIA 54
3. OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA 55
4. LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA 57
Se puede recurrir a los siguientes lugares: 57
6. LEGITIMACION EN EL PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES 59
7. DEMANDA SOBRE TENENCIA DEL NIÑO O ADOLESCENTE 59
8. DEBER DEL JUEZ DE ESCUCHAR LA OPINION DEL NIÑO O ADOLESCENTE 59
9. TRAMITE DEL PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES 59
10. LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA 61
11. VARIACIÓN DE LA TENENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE
VISITAS 61
TUTELA 63
1. CONCEPTO 63
2. TUTELA PATRIA Y POTESTAD 64
3. ELEMENTOS DE LA TUTELA 64
4. EL TUTOR 64
5. EL PUPILO 65
6. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR 67
7. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN PERSONAL 67
8. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN ECONÓMICO 68
CONSEJO DE FAMILIA 71

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 3


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1. CONCEPTO 71
2. FORMACIÓN E INSTALACIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA 71
3. CONSEJO DE FAMILIA PARA NIÑOS Y ADOLECENTES QUE NO TENGAN PADRE
NI MADRE 72
4. CONSEJOS DE FAMILIA PARA LOS MAYORES DE EDAD INCAPACES QUE NO
TENGAN PADRE NI MADRE 72
5. CONSEJO DE FAMILIA, AUNQUE VIVA EL PADRE O LA MADRE, EN LOS CASOS
QUE SEÑALA EL CODIGO CIVIL. 72
6. PERSONA OBLIGADAS A SOLICITAR INFORMACION DEL CONSEJO DE FAMILIA
72
7. SOLICITUD DE FORMACION DEL CONSEJO DE FAMILIA 73
8. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA 73

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PATRIA POTESTAD
1. ETIMOLOGÍA
La palabra potestad proviene en su etimología del latín “POTESTAS”, con el
significado de poder o de facultad1.

2. ORIGEN HISTÓRICO DE LA PATRIA POTESTAD


Si la patria potestad es una institución natural, no creada por el derecho, que solo la
regula, entonces tenemos que afirmar que ésta existe desde que existe familia y dentro
de este grupo social, la familia monogamia dotada de cierta estabilidad y consiguiente
proyección temporal, en la que resulta identificable la figura de los padres e hijos, solo
así podríamos estar refiriéndonos a la institución de la patria potestad.

A continuación, un breve recorrido histórico de la institución

A. Sociedad Romana

Debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma,


la familia se convirtió en un organismo vital para el imperio, puesto que la
confederación de familia constituía una casa o Gens que tenía por base orígenes
comunes. Señala Arguello que la familia “a semejanza de gens se organizó
automáticamente con un jefe.2 El pater familia – con poderes absolutos de orden
político, judicial y religioso, entonces la familia romana tuvo una formación social
distinta de la organización social domestica de la familia actual.

Una caracteriza típica de la familia romana fue el sometimiento de todos sus miembros a
una sola autoridad - potestad- de un jefe – pater familia – señor o soberano del grupo.

En el contexto histórico referido a la familia, al conjunto de poderes que el pater familia


ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de
autoridad soberana del jefe, se le llamo Patria Potestad.

1
AGUILAR LLANOS, Benjamín. DERECHO DE FAMILIA. Editorial Legales ediciones. 2013. Lima-Perú. Pág. 303.
2
MALLQUI REYNOSO, Max - MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. 2002-TOMO II. Prólogo de Felipe
Osterling Parodi. Ed. SM. Lima-Perú. Pág 951.
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En Roma, la patria potestad tuvo las siguientes características: se le concibió como un


poder ilimitado del pater, se extendía solo un interés del pater, implico una autentica
autoridad; se le concedió al pater familia derechos pero sin deberes respecto a los hijos;
el pater familia como sui juris no estaba sujeto a la autoridad de nadie, mientras que los
miembros de la familia (alieni juris) dependían de él.3

El absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar queda ilustrado
con los siguientes derechos que mencionamos: derecho de vida y muerte frente a los
individuos libres y no libres sujetos a su autoridad; derecho de exponer y vender a los
hijos: derecho de entregar a los hijos a la víctima del delito por ellos cometidos, como
resarcimiento por los daños que del hecho ilícito derivaran, etc.

Como el régimen de la patria potestad no solo generaba relaciones de orden personal


sino también de orden patrimonial.

Por principio , la patria potestad romana tuvo el carácter de perpetua y por ello la
mayoridad del hijo no le ponía fin , pero hubo acontecimientos que si la extinguían y
entre estas podemos citar: la muerte del pater, la conversación en esclavo del pater
familia , la pérdida de su condición de ciudadano , la elevación del hijo varón a
sacerdote de Júpiter , la elevación la hija mujer a virgen vestal, el desempeño del hijo de
funciones públicas importantes la adopción del hijo por otra familia y el paso de la hija a
otra familia por razón de matrimonio. Con la instauración del imperio, la patria potestad
va perdiendo su antiguo carácter, las facultades del padre se fueron restringiendo y su
carácter absoluto da paso a la simple facultad correccional que permite al pater infligir
castigos leves, aun con la autorización del magistrado.

B. Derecho Peruano

Imperio Incaico: la familia inca tuvo un orden patriarcal, donde por la línea paterna, se
adscribían los hijos al padre, el derecho de propiedad del jefe y la herencia del padre a
los hijos legítimos y naturales. La familia actuaba como una empresa de trabajo y en este
objetivo la mujer e hijos tenían fundamentalmente importancia, el padre gozaba de

3
MALLQUI REYNOSO, Max - MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. 2002-TOMO II. Prólogo de Felipe
Osterling Parodi. Ed. SM. Lima-Perú. Pág 953-954.
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atributos y de derechos en relación a la persona y bienes de sus hijos. El hecho de ser


padre daba un lugar a cambios en la situación jurídica y económica familiar. Si nacía un
hijo varón correspondía a la familia un Tupu adicional de tierra y si nacía mujer medio
Tupu.

En la sociedad, solo los adultos eran miembros de pleno derecho mientras que al niño le
correspondía un estatuto especial que enmarcaran su vida dentro de la disciplina y la
obediencia. Los padres debieron tener la facultad de sacrificar a sus hijos en
determinadas ceremonias, pero debieron tener por otra parte la obligación de aceptar que
el Estado se los quitara para fines de administración o culto.

En la época de la colonia España trasplanto a sus colonias los elementos pertenecientes a


su cultura; la conquista se fusiona con el modus vivienda de esas poblaciones. Desde el
punto de vista jurídico en un primer momento, rigieron las normas del derecho español,
pero desde el punto de vista social, se producen los mestizajes entre miembros de las
diversas clases sociales que se instalan con la llegada del conquistador4.

La organización social de las nuevas ciudades se basa en la familia fomentándose los


privilegios para aquellas que tuvieran abolengo o rango social elevado, aquí los hijos
accedían a la educación y los padres gozaban de un sin número de privilegios, mientras
que las clases sociales menores eran aparentemente protegidas y amparad asas en
particular la mujer y los menores desvalidos.

3. NATURALEZA JURIDICA
Naturaleza jurídica, es la esencia del ser, y para el caso en estudio, sería la esencia de la
patria potestad; esto es cuales son las características que la hacen institución propia,
autónoma con peculiaridades que la diferencian con otras instituciones.

Las relaciones jurídicas que contiene la patria potestad presuponen un DERECHO-


DEBER. Es claro, el poder paterno se ejerce en interés de los hijos y no en el interés
personal del padre o de la madre. Sin embargo, no por ello la patria potestad se agota en
una función, sino que implica un complejo de derechos subjetivos del padre y la madre

4
MALLQUI REYNOSO, Max - MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. 2002-TOMO II. Prólogo de Felipe
Osterling Parodi. Ed. SM. Lima-Perú. Pág 953.
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en la medida que permite el ejercicio erga omnes el poder oponiendo su titularidad a


quienes pretendieran desconocer su ejercicio.5

Lo que es evidente en la patria potestad es que se trata de una autoridad benéfica; y lo es


porque los padres tienen potestad, no en el concepto del derecho público, que solo se
refiere a las atribuciones, facultades, derechos para el ejercicio de la función; sino en el
derecho familiar que es atribución, facultad pero con su correlato de deber, de obligación
y es benéfica, por cuanto su contenido y ejercicio están en orden a atender incapaces
naturales, entonces poderes, como les llama Messineo, no son exclusivamente derechos
a favor de los padres, sino que constituyen facultades, pero en función a atender
necesidades de los hijos, a tal punto es ello, que un sector de la doctrina se refiere a la
patria potestad señalando que los padres tienen derechos, pero para proteger a los hijos.
En conclusión, se trata del deber-derecho, pues una facultad sigue un deber.

La patria potestad es una institución autónoma del derecho de familia, con normas de
interés público y que las tornan en obligatorias, sin ninguna posibilidad de pactar contra
ellas, en razón precisamente del interés que encierra, y que no se agota en el ámbito
familiar, sino que lo transciende y se convierte en interés de la sociedad.

4. CONCEPTO
El concepto de patria potestad ha evolucionado a través del tiempo y este fenómeno ha
sido seguido por nuestra legislación.

Lejos del poder sobre la vida y los bienes de todas las personas libres que formaban el
núcleo familiar, como se establecía en el derecho romano primitivo, el concepto de
patria potestad se ha ido modificando al cambiar el centro de atención sobre el que
reposa esta institución.

La forma actual de encarar este instituto tiende a enfatizar que se trata de beneficiar al
menor, poniendo en juego los deberes y responsabilidades de los padres hacia los hijos.6

Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la
patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que

5
BAUTISTA TOMA, Pedro. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Ediciones Jurídicas. Lima- Perú. Pág. 284, 285
6
O. ASPIRI, Jorge. DERECHO DE FAMILIA. Editorial Hammurabi. Argentina. Pág.469, 470
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 8
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ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo


de sus hijos, impone a aquellos que la preocupación fundamental es el interés superior
del niño7.

El código civil de 1984 en su artículo 418 establece que por la patria potestad tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, sobre el
particular debemos notar que el legislador propone el objeto de la constitución familiar,
guardando conformidad a lo ya establecido en la Constitución de 1993 n el artículo 6,
que en su segundo párrafo establece que es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos , mientras que por otro lado los hijos tienen el deber
de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto está claro que en esta institución familiar
coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad, más aún, en
determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten en
derechos deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un
deber, verbigracia, el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el proceso
educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el deber de los progenitores de
educar a sus hijos, así mismo el derecho de tenencia que es un atributo de los padres de
tener a los hijos consigo, pero que encierra en su ejercicio un deber de los padres, como
es el de custodia que implica guardar, proteger y cuidar a los hijos.

Para nosotros, la patria potestad es una institución del derecho de familia que comprende
un cumulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el
desarrollo integral de estos y la realización de aquellos. Este concepto pretende abarcar
no solo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue la
institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensione, la de los padres que
encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos y por cierto también la de
los hijos que, al recibir apoyo, amparo, sustento, dedicación, protección y ejemplos de
vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en
condiciones óptimas.

7
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO- ARTICULO 18, NUMERAL 1
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 9
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5. CONTENIDO ACTUAL DEL CONCEPTO


La Patria potestad trasciende al derecho moderno correspondiéndose, en su contenido,
con las funciones que cumple la familia en el contexto social. Satisface, el proceso de
procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, si no que se desarrolla
en el tiempo hasta que, por presunción de ley los hijos adquieren capacidad plena para
obrar.

Este proceso de la procreación implica, entonces, el conjunto de derechos y deberes que


corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no
emancipados, como medio de realizar la función natural incumbe de proteger y educar a
la prole. 8

6. FUNDAMENTOS DE LA PATRIA POTESTAD


El autor argentino Eduardo Busso refiere que al igual que las demás instituciones del
derecho de familia, la patria potestad existe como situación del hecho natural y social
con una fuerte legitimidad propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitándose
por el contrario a acomodarse a ella9.

El estado no hace más que dar juridicidad a lo que existe biológico, psíquico, moral y
socialmente, dictando reglas que conducen al logro de los fines del instituto, que
consisten fundamentalmente en la protección de los hijos y el mantenimiento de la
jerarquía paterna.

Para Méndez Costa, en el plano de un orden natural, la generación de los hijos crea la
necesidad de este medio que tienen los padres para cumplir con una serie de
obligaciones que le son propios10.

Por su parte en el Perú, Cornejo Chávez refiere que el estado porque el que atraviesa el
ser humano durante la primera etapa de su vida, más o menos prolongada, en que no se
halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar su interés, ni de
defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la
figura jurídica de la patria potestad. Enfatiza que el derecho, al confiar a ciertas personas

8
BAUTISTA TOMA, Pedro. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Ediciones Jurídicas. Lima- Perú. Pág. 283
9
FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Editorial PUCP. 1° Edición 2013. Pág. 187-188.
10
AGUILAR LLANOS, Benjamín. DERECHO DE FAMILIA. Editorial Legales ediciones. 2013. Lima-Perú. Pág. 312-313.
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el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto


por la misma naturaleza.

La patria potestad no es una creación de la ley, sino de la naturaleza. La ley solo cumple
con regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e impone los deberes a los
padres, sino que los declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho
mismo de la procreación. Ahora bien, la institución existe, en tanto existe un estado de
necesidad natural en el ser humano, el cual desde que nace hasta un cierto periodo de su
existencia es incapaz de atender a sus necesidades, ni de cautelar sus interés o de
reclamar sus derechos, pues ese estado de indefensión, de capacidad, debe ser cubierto
por alguien, de lo contrario, este ser humano está condenado a perecer y ese alguien,
tienen que ser aquellos que lo trajeron, aquellos que le dieron vida , esto es su
progenitores , quienes deben cumplir este sagrado deber , que igualmente es un derecho
, de asistirlos, alimentarlos , socorrerlos , de educarlos , todo ello en función de
posibilitar un desarrollo óptimo, a fin de que esos seres humanos puedan luego
incorporarse a la sociedad y ser útiles a sí mismos, esta es la razón de la patria potestad,
que cumple un objetivo social en tanto el menor siga siéndolo, pero que deja de tener
sentido y por ello se extingue cuando este incapaz se torna capaz

7. SIGNOS DISTINTIVOS DE LA PATRIA POTESTAD


Por tratarse de una institución que descansa en un estado de necesidad natural de los
sujetos bajo patria potestad, y por cuanto se da entre padres e hijos, aparecen
particularidades propias reconocidas por juristas, magistrados y todos los que tengan que
ver con el quehacer jurídico. Veamos:

 Es una institución del derecho de familia, al darse entre personas vinculadas por el
parentesco.

 Se reconoce a los padres no solo deberes sino igualmente derechos sobre la persona y
bienes de sus hijos.

 Se reconoce a los hijos no solo derechos, sino igualmente deberes para con sus padres.

 Institución no creada por el derecho, sino que procede a este, pues se trata de una
institución de orden natural.
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 La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los intereses de los hijos que
por su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.11

8. CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD


Le dan vida propia a la institución, y que por cierto ayudan a distinguirla de otras
instituciones, incluso de aquellas otras que también se ubican en el derecho de familia,
como son los casos de la tutela y curatela. Estas son:

A. INSTITUCIÓN EXCLUSIVA DE LOS PADRES

No solo por tradición, sino por naturaleza, la patria potestad es concebida en función de
los padres, solo a ellos alcanza, no extendiéndose a lo ascendientes, ni a loa parientes
colaterales, los cuales, si fuera el caso de cuidar un a pariente menor de edad, lo harían
con el título de tutores mas no de patria potestad.

Se ha señalado ya que la responsabilidad moral natural de proteger a los hijos


corresponde aquellos que los han traído al mundo, a los que les han dado la vida, esto
más que como imperativo legal, como un imperativo moral, y así lo sienten los padres,
por ello la institución en sus primeras regulaciones legales, como en el derecho romano,
corresponde al pater familia, y de allí su nombre Patria que significa padre, y potestad
que significa atribuciones.

Es cierto que en el orden familiar todos deben contribuir a lograr el bien común de los
miembros del núcleo doméstico, pero es sobre los padres, como el tronco de donde se
origina la familia, que recae este derecho de ver en forma exclusiva, sin perjuicio del
deber de ayuda que se deben los otros miembros de la familia. Esto se hace más evidente
tratándose de la familia nuclear, que descansen la relación de padres e hijos. Debemos
reconocer que existen algunas legislaciones, poca es cierto, que extienden la patria
potestad a los ascendientes, como es el caso de la legislación ecuatoriana en la mexicana
sin embargo no nos parece prudente ello, sobre todo cuando existen otras instituciones
familiares que se ocupan de los menores cuyos padres no se encuentran al frente de
ellos. En esta característica se comprende la situación del ejercicio exclusivo de la patria

11
AGUILAR LLANOS, Benjamín. DERECHO DE FAMILIA. Editorial Legales ediciones. 2013. Lima-Perú. Pág.313, 314
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potestad por uno de los padres, cuando el otro ha muerto, o está suspendido o se
extinguido la patria potestad.

B. DERECHO PERSONALÍSIMO.

La institución está contemplada en función de los padres, sólo de ellos, no es posible que
se pueda ceder o delegar. La ley reconoce a los Padres este derecho, como progenitores
de sus hijos, y su ejercicio compete exclusivamente a ellos, y si fuera el caso que los
padres no sean idóneos para asumir tales funciones, o lo vengan haciendo mal en
perjuicio de sus hijos, entonces estaremos ante la posibilidad de desplazar los de la patria
potestad, pero no para concedérselos a otras, si no que vendrán otras personas a cuidar al
menor, ante un llamado que hace en la ley, y bajo el título de tutores, con similar
funciones, pero no idénticas a la patria potestad. Como hecho anecdótico señala la
legislación mexicana, que ningún caso y en forma excepcional se posibilita que el padre
se da la patria potestad, cuando por su edad, no puede estar frente al de su hijo, figura
ésta que no se en nuestro país.

C. DERECHO INALTERABLE, INTRANSMISIBLE E IRRENUNCIABLE

Deriva de su característica de ser un derecho personalísimo en tal mérito, los padres no


pueden alterar el contenido de la patria potestad ni para aumentar o reducir atribuciones
pues constituye un todo unitario, no siendo igualmente posible su transmisión en todo o
parte, pues antes que derechos comprenden deberes, y su cesión sería una suerte de
abandono o incumplimiento de estos deberes, así mismo no es factible renunciar a la
patria potestad, pues nadie puede renunciar un deber, recordemos que la patria potestad
existe en función de una necesidad natural de los incapaces que es necesario cubrir, esta
es la razón de su renuncia habilidad y si de ello fuera factible estaríamos ante el caso de
un incumplimiento del deber de protección y asistencia del menor.

D. SUS NORMAS SON DE ORDEN PÚBLICO

Significa que no cabe pactarse contra ellas, son normas imperativo ineludible
cumplimiento, no hay la más mínima posibilidad de que las partes pretendan pactar
contra la institución, pues cualquier pacto sería írrito, nulo, no produciría efectos. El
orden público entraña interés de la sociedad en la institución, no puede ni debe quedarse
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en el ámbito de los particulares, pues ejercicio lleva a formar familias consolidadas,


estables, y eso interesa y conviene a la sociedad.

E. CARÁCTER TEMPORAL

La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un incapaz al que hay que cuidar.
Pero cuando éste quiere la capacidad ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto
en pleno ejercicio de sus derechos podrá cautela sus propios intereses, y la ley
proporciona los medios para hacerlo por sí mismos. Por ello en nuestro país la patria
potestad se extiende hasta cumplir los 18 años de edad, y por excepción se sale de ella a
los 16 años por matrimonio, o título adquirido que lo habilita para el ejercicio de una
profesión, industria u oficio.

F. RANGO CONSTITUCIONAL

La patria potestad, por si importancia y transcendencia, es igualmente tratada en la ley


de leyes como en la Constitución. Su categoría de norma constitucional hace que la
institución alcance reconocimiento del Estado y la sociedad entera, lo que significa que
las relaciones jurídicas que se dan dentro de la patria potestad no se quedan en plano
estrictamente privado, como si fueran sólo intereses particulares, sino que su interés
trasciende hacia la sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional.

9. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

En doctrina se hace el distingo entre titularidad y el ejercicio de la patria potestad,


correspondiendo la primera quien goza legítimamente de un derecho declarado
reconocido. Esta titularidad requiere la concurrencia de dos elementos: uno de origen
natural dado por la procreación, y el otro con esencia jurídica. En cuanto al ejercicio,
vendría ser la posibilidad de obrar un derecho.

En el código civil y el código de niños y adolescentes no se detienen en esta distinción, y


usan el término ejercicio para significar tanto la titularidad como el ejercicio, sin
embargo somos de opinión que las diferencias existen, y éstas aparecen a propósito del
cese temporal de la patria potestad, en que se mantiene la titularidad pero no el ejercicio,

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lo que no ocurre en el caso de la extinción o pérdida de la patria potestad, pues en este


caso desaparece definitivamente la titularidad, y con él el ejercicio.

A. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS


MATRIMONIALES

En forma clara el artículo 419 del código civil señala que la patria potestad se ejerce
conjuntamente por el padre la madre durante el matrimonio, correspondiendo ambos la
representación legal, y si hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el
particular habría que anotar la igualdad legal del hombre y mujer ante la ley y, por ello,
la equiparada de derechos y obligaciones de los padres frente a sus hijos, criterio este
que no se empleó en el código civil de 1936, por cuanto en dicho cuerpo legal, si bien es
cierto que la patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba continuación
que si había disentimiento prevalecía la opinión del padre, explicable en un sistema en el
que la mujer era una suerte dependiente del hombre, pues este gozaba de la potestad
marital, y por ello se le concedía prácticamente todos los derechos, tales como la fijación
del domicilio conyugal, la representación legal, la administración y disposición de los
bienes sociales y demás . Sin embargo, a raíz de la Constitución de 1979, la igualdad
legal del hombre y la mujer, luego recogida por la Constitución de 1993, esta potestad
tuvo que dar paso a una justa y equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del
hombre la mujer dentro del matrimonio.

El código civil, al hacer mención del disentimiento, alude a la falta de conformidad al


sentir tu opinar entre los cónyuges, respecto a los asuntos propios de la patria: entiéndase
a los atributos y responsabilidades que entraña esta institución. Por lo tanto, el
disentimiento no está referido a la titularidad ni ejercicio de la patria potestad que, en el
caso de cuestionarse, el mismo código establece criterios para que el juez se pronuncie
sobre ello, y así tenemos los casos de separación legal, divorcio es invalidación del
matrimonio, supuestos estos en que el juez deberá decidir el ejercicio de la patria
potestad a favor de uno de los padres, o los casos de suspensión, y extinción de la patria
potestad respecto de uno o ambos padres, fijándose causales específicas para cada uno
de ellos.

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 Patria potestad de los casos de disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges. - En este caso es evidente que la patria potestad se ha extinguido con respecto
al cónyuge muerto, y el ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusividad al
cónyuge sobreviviente.
 Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio invalidación de matrimonio. -
veamos por separado cada uno de estos casos:

a) Separación legal:

Se llega a la separación de cuerpos, o legal, por la vía de la separación convencional


conocido antes como mutuo disenso, y por la separación legal por causal. En la
separación convencional, que implica un acuerdo libre y voluntario desapareció sin
explicitar el motivo de ella, los cónyuges deben pronunciarse sobre los regímenes de
alimentos, liquidación de gananciales y patria potestad pues bien, en el caso de la patria
potestad, lo que los cónyuges acuerdan a tenor de lo establecido en el artículo 76 del
código de los niños Y adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de
alguno de los cónyuges, sin embargo ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la
patria potestad, aun cuando el padre o madre aquí no se confíen hijo tendrá un ejercicio
disminuido, pues no gozará de esta tendencia.

En el caso de la separación legal por causal, los criterios fijados para que el juez conceda
el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres están señalados en el
artículo 340 del código civil, siendo el primero de ellos, el de la inocencia, esto es,
ejercerá la patria potestad aquel padre o madre que no dio lugar a la separación, mientras
tanto el otro, aquel que incurrió en la causa que provocó la separación quedará
suspendida en el ejercicio. Ahora bien, si los dos han dado lugar a la separación,
entonces el criterio de la inocencia no juega, y por lo tanto entre otros elementos, como
el sexo y edad de los hijos, y así tenemos que las mujeres de cualquier edad se quedarán
con la madre y entre los varones se hace la diferencia, si son mayores de siete años
quedarán con el padre, y si son menores de siete años quedarán con la madre. Es de
notar que estas reglas no son de obligatoria observancia si no referenciales, y el juzgador
los tomará como elementos de juicio, por cuanto en última instancia su decisión estará
basada en lo que más convenga al interés del hijo.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 16


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b) Divorcio:
El comentario realizado en el caso de la separación legal porque Auza del vale para el
divorcio, por lo tanto, no agregamos nada a lo dicho.

c) Validez del matrimonio:

Sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez al pronunciarse en sentencia,


deberá igualmente según el artículo 282 del código civil decidir el ejercicio de la patria
potestad respecto a los hijos menores de edad, y para ello deberá sujetarse a las reglas
establecidas por el divorcio, reglas contenidas en el artículo 340. Sobre el particular,
habría que precisar que en este caso estaríamos ante un matrimonio putativo regulado en
el artículo 284, matrimonio inválido que produce efectos civiles respecto los cónyuges
hijos si se contrajo de Buena fe, como si hubiese un matrimonio válido disuelto por
divorcio, y en atención a ello, diremos que, si uno de los cónyuges actúa de mala fe,
este, no ejercerá patria potestad, si no que la potestad será ejercida por aquel cónyuge
que ignoraba el impedimento matrimonial, esto es actuó de buena fe.

B. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS


EXTRAMATRIMONIALES:

El extramatrimonial asume su condición de hijo, respecto de un determinado padre, día


del reconocimiento la declaración judicial. El reconocimiento implica un gato voluntario
por el que una persona admite su condición de padre respecto de otra, mientras que la
declaración judicial de paternidad parte de la negativa del padre asumió su condición de
tal respecto de un hijo que le reclama tal situación, y por ello este pedido se deriva el
poder judicial, en donde se actúan pruebas y luego el juez si ha tomado el
convencimiento de que la solicitud está debidamente acreditada, declarará la filiación y
ordenará que esta relación paterno filial se inscribe en el registro civil respectivo. Pues
bien, al regular se le ejercicio de la patria potestad sobre estos hijos extramatrimoniales,
el código civil en su artículo 421 establece determinados criterios:

 Reconocimiento por parte de uno de los padres:

Refiere el mencionado dispositivo en la patria potestad sobre los hijos


extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. En tal
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 17
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mérito y no habido reconocimiento, que como ya lo hemos señalado presupone un acto


voluntario, entonces no habrá ejercicio de patria potestad ni por cierto titularidad, y ello
debido a que no se haya establecido la relación paterna filial; y por lo tanto no podemos
hablar en términos estrictamente legales de hijo de padre. Ahora bien si el
reconocimiento no sé ha dado pero si se ha declarado judicialmente la filiación, diremos
que tampoco habrá ejercicio de patria potestad, y esta afirmación la hacemos en
interpretar por contrario sensu la norma, pero sobre todo por análisis lógico de los
hechos, esto es como si el padre o madre que no asumió voluntariamente su calidad de
tal, sino que contra su parecer se le obliga por decisión judicial asumir una paternidad o
maternidad no querida, no deseada, entonces no habrá interés en el o en ella respecto del
bienestar del hijo. Por lo tanto, si no existe el mínimo interés, entonces como se le va a
conceder el ejercicio de la patria potestad.

 Reconocimiento por parte de los dos padres:

Sobre el particular el código civil refiere que seamos padres han reconocido al hijo el
juez de familia determina a quien corresponde la patria potestad o atendiendo a la edad y
sexo del hijo, a las circunstancias de vivir juntos o separados los padres, y en todo caso
los intereses del menor. Sobre este tema, el legislador peruano se ha apartado de los
criterios seguidos por otras legislaciones, como por ejemplo la chilena y la ecuatoriana,
que apelan a la oportunidad del reconocimiento, y así manifiestan que, si ambos padres
los han reconocido al hijo, entonces ejercerá la patria potestad de aquel padre o madre
que reconoció primero, esto es, hacen descansar el ejercicio de la patria potestad que un
hecho circunstancial como es el factor tiempo. Este criterio no nos parece el más
correcto, aun cuando pueda esconder un mayor o menor interés por parte del padre o
madre que reconoció primero, o más tarde. El legislador peruano introduce otros
elementos que nos parecen razonables, criterios como la edad del hijo, pues si la
discusión versa sobre un hijo de meses o pocos años de nacido, es recomendable que sea
la madre quien se haga cargo de él, en razón de que este mes no requerirá
preferentemente pero no exclusivamente atención materna. Asimismo, el criterio de
género también es un referente importante, por cuanto los hechos nos demuestran que
las hijas mujeres requerirán preferente y repetimos, pero no exclusivamente del cuidado

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 18


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de la madre. Sin embargo, reiteramos un concepto ya trabajado, cuál es que estas normas
no son de obligatorio falta la observación, sino que son elementos de juicio para el
jugador.

También se señala el hecho de que los padres vivan juntos o separados; sobre el
particular habría que señalar que, por la particular situación en que se encuentran estos
padres, no necesariamente hacen vida en común, pues si ello fuera ambos, en los hechos
estarían ejerciendo la patria potestad, sin embargo si es como ocurre frecuentemente que
no hagan vida en común, entonces si se presentaría el problema del ejercicio de la
potestad por algunos de ellos, y en estos casos deberán aplicarse los criterios ya
mencionados, a los que pensamos deben sumarse otros elementos que recoge el código
de los niños y adolescentes a propósito de la tenencia en padres desavenidos.

En efecto, este código refiere que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien
convivió mayor tiempo siempre que le sea favorable, es decir la convivencia precedente
a la discusión del ejercicio deberá ser tomada en cuenta por el juez, a fin de no producir
un cambio brusco en el menor, que le puedo hacer perjudicial para su desarrollo. Se
señala igualmente que el hijo menor de tres años deberá permanecer con la madre quizás
con la idea que a esa edad, los menores requieren especialmente de atención materna.

El artículo 84 del código civil de los niños y adolescentes que hemos comentado, y que
consigna criterios orientadores para el juez donde perfecta aplicación para la discusión
del ejercicio de la patria potestad, aun cuando debemos reconocer que, a nivel de
juzgados de familia, son pocos los casos de discusión del ejercicio de patria potestad, y
más bien son frecuentes las discusiones sobre tenencia; sin embargo no debemos perder
de vista que la tenencia es sólo uno de los atributos de la patria potestad. Los criterios
señalados en los traen el juez de familia en su resolución, sin embargo, no lo obliga
necesariamente, pues en última instancia lo que más importa es lo que conviene al niño
o adolescente, esto es, hay que mirar el interés superior, principio rector que debe ser el
norte de cualquier autoridad que tenga que pronunciarse en casos en el que estén
comprometidos niños o adolescentes. Según nuestro parecer el artículo bajo comentario
debería modificarse en función de que el pronunciamiento debería ser de tenencia y no
de ejercicio de patria potestad, y ello debido a que el caso de los padres
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 19
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extramatrimoniales que no viven juntos y discuten entre sí sobre la persona que debe
quedarse con el hijo, lo que está ocurriendo es el interés de los dos en convivir con el
hijo, y por lo tanto el atributo de la tenencia.

En esa medida, el concedérsele el hijo a uno de ellos, no debería establecerse la


suspensión para el otro, pues la suspensión implica una conducta no favorable para el
menor situación que no se da en el caso de estos padres, quienes no se les juzga por su
conducta, sino que el hecho relevante para confiar al hijo a uno u otro, es que ambos
padres no viven juntos, y por consiguiente deberá existir el decisión respecto de quien se
queda con el hijo, pero no suspender los atributos del padre o madre aquí no se le confió
el hijo como deja entre ver el artículo 421 del código civil.

C. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PADRES MENORES DE EDAD

Surgen interrogantes y los menores de edad que a su vez son padres pueden O no ejercer
la patria potestad sobre sus hijos, ya que si ellos mismos, por razón de su minoría,
requieren de la protección de dispensar la patria potestad, como podría desempeñar a
favor de otros aun cuando sean sus propios hijos. Al respecto, el artículo 421 del código
civil refiere que los criterios ya estudiados del ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales también se aplican respecto de la madre, aunque sea menores
de edad, no obstante, el juez puede confiar a un curador la guardia de la persona o de los
bienes del hijo, así lo exige el interés de este cuando el padre no tenga la patria potestad.
Sobre el particular es necesario tener presente que para la aplicación de este dispositivo
debe existir el reconocimiento por parte de la madre.

Ahora bien, el reconocimiento de un hijo puede hacerse incluso por padres menores de
edad siempre cuando cuenten por lo menos con 14 años de edad, tal como lo establece el
artículo 393 del código civil que fue modificado por la ley 27 201; por otro lado, cuando
el legislador señala que, si el ejercicio de la patria potestad no es confiado la madre, y no
lo tiene el padre, entonces la guarda de la persona o bienes del menor se confían a un
curador. Sobre el particular creemos que hay una seria confusión, pues si estamos ante
un supuesto señalado, entonces la figura de amparo familiar llamada a resolver esta
situación es la tutela que entra en defecto de patria potestad y que impone al tutor

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 20


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precisamente cuando no hay ese ejercicio, la de cuidar la persona y bienes del menor,
todo ello de conformidad con el artículo 502 del código civil.

D. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS HIJOS


ADOPTIVOS

El artículo 377 del código civil ha señalado que por la adopción se crea una relación
paterno materno filial entre el adoptado y el adoptante, y que el adoptivo deja de
pertenecer a su familia con sanguínea, por lo tanto el ejercicio de la patria potestad recae
en el padre o madre adoptante y que incluso si el adoptante falleciera, no por ello el
padre natural, biológico recupera el ejercicio de la patria potestad, situación está
regulada en el código civil argentino, pero no en el peruano por consideran innecesario,
en tanto que la adopción confiere al adoptante todos los derechos y deberes inherentes a
la calidad paterna o materna y precisamente uno de estos importantes derechos y sus
consiguientes deberes es el ejercicio de la patria potestad.

Además, al señalar el código que el hijo adoptivo deja de pertenecer a su familia con
sanguínea, disposición esta que entendemos en beneficio la estabilidad y seguridad de la
institución, entonces se produce una suerte decisión de la figura paterna materna en el
plano legal, pues nunca más recuperarán su calidad de tal, salvo que se deje sin efecto la
adopción por el mismo hijo, pero aún en este caso tal hijo ya habría salido a la
capacidad y por lo tanto ya no tendría sentido la patria potestad.

En consecuencia, el ejercicio de la patria potestad recae en el padre adoptante o madre


adoptante, o si fuera el caso de los padres adoptantes.12

10. DEBERES DE LOS PADRES CON SUS HIJOS

A. VELAR POR EL DESARROLLO INTEGRAL DE SUS HIJOS.

Debemos mencionar que es el Código de los Niños y Adolescentes. En su artículo 74, el


que regula este deber, el mismo que no fue consignado en el Código Civil en el artículo
423, numeral que contiene los atributos de la patria potestad. En efecto, el artículo 423
del Código Civil ha sido modificado por el artículo 74 del Código de los Niños y
12
AGUILAR LLANOS, Benjamín. DERECHO DE FAMILIA. Editorial Legales ediciones. 2013. Lima-Perú. Pág.327, 334
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 21
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Adolescentes, por lo tanto, cuando nos referimos a los atributos de la patria potestad
aludimos a este cuerpo legal, por ser el vigente.

Los padres tienen la responsabilidad primaria de asegurar las normas de vida que
garanticen el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de sus hijos13. Ahora
bien, dentro de esta responsabilidad se ubica el concepto de desarrollo integral, concepto
éste que es tratado en la Convención sobre los derechos del niño al referirse a las normas
de supervivencia que incluyen niveles de vida adecuados y acceso a servicios médicos;
normas referidas al desarrollo que incluye la educación, acceso a la información, al
juego y tiempo libre, a las actividades culturales, la libertad de pensamiento, de
conciencia y religión; normas referidas a la protección que abarca todos los derechos ya
mencionados, pero también cubre todas las formas de explotación y crueldad, y por
último normas referidas a los derechos de participación, que incluyen la libertad de
expresar opiniones y poder manifestarse en cuestiones que afectan la propia vida.

Por lo tanto, cuando se menciona desarrollo integral, prácticamente estamos cubriendo


todo lo necesario para el menor, tanto en el aspecto material como moral, pues allí
quedan cubiertos, el sustento diario, la protección, la salud, educación y la formación
con ejemplos de vida. Sin embargo, pese a ello, los legisladores han creído conveniente,
en normas aparte, pormenorizar los deberes de los padres.

B. PROVEER SU SOSTENIMIENTO Y EDUCACIÓN.

Deber que se ubica dentro del concepto del instituto jurídico de los alimentos; sin
embargo, prefiere mencionarlos por separado, y es así que cuando se alude al
sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la habitación, a la salud de
menor y por cierto a la recreación; ahora bien, en lo que atañe a la educación. Es
indudable que son los padres los que asumen esta responsabilidad educativa que implica
transmisión de valores, formación espiritual y moral, y en cuanto a la transmisión de
cultura y conocimientos, como los padres no necesariamente son pedagogos o
educadores, esta función es encomendada a los centros educativos, pero ello no implica

13Rojas
Sarapura, Walter Ricardo. (2006). COMENTARIOS AL CODIGO DE LO NIÑOS Y ADOLESCETES Y
DERECHO DE FAMILIA. Ed. “FECAT” E.I.R.L. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 22


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cesión de parte de los atributos de la patria potestad, pues como ya se tiene escrito, está
intransferible.

C. DIRIGIR SU PROCESO EDUCATIVO Y CAPACITACIÓN PARA EL


TRABAJO CONFORME A SU VOCACIÓN Y APTITUDES.

La tarea educativa debe verse desde dos planos, una la de formación moral y espiritual,
en donde resulta importante el cultivo de la personalidad, la internalización de valores
morales, reglas de conducta y de socialización, todo ello recae en los padres, y el otro
plano se ubica más bien en la educación escolarizada, en la transmisión de cultura y
conocimientos, está última es tarea propia de profesores, pedagogos , educadores y se
lleva a cabo en el colegio, universidad, instituto o ente del saber. Esta última no recae en
el padre, sin embargo, es él quien tiene derecho a escoger la educación y el centro de
enseñanza que crea pertinente para su hijo. Al respecto es ilustrativo el artículo 13 de la
Constitución peruana que la letra dic: “La educación tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.
Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los
centros de educación y de participar en el proceso educativo”.

Parte importante de este deber también lo constituye la capacitación para el trabajo


atendiendo a la vocación y aptitudes del menos. El menor debe comprender la
importancia y valor del trabajo, como medio de dignificar a la persona, e instrumento de
atención a la satisfacción de necesidades. En esa medida, resulta transcendente
reconocer este deber de los padres, pues su cumplimiento posibilitará que el hijo salido a
la capacidad se encontrará en situación de atender a sus propios requerimientos.

D. DARLES BUENOS EJEMPLOS E VIDA Y CORREGIRLOS


MODERADAMENTE.

Los padres deben observar una vida ejemplar que se traduce en una vida recta, sobre la
base el respeto, consideración, siendo solidarios en los actos de la vida diaria. Si ello es
observado por nuestros hijos, valdrá más que mil palabras sobre moral o rectitud. En ese
sentido se acierta cuando se impone a los padres educar a sus hijos con el ejemplo, en
cuanto a la corrección moderada debemos entenderla como un derecho de los padres en

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 23


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circunstancias en que los hijos no obedecen o respetan su autoridad. Sin embargo, desde
ya adelantamos que esta corrección no puede comprender el castigo físico, y en su
atención a ello es que se usa el término moderado como limitante al derecho de
corrección. Esta corrección será comentada a propósito de los derechos de los padres en
patria potestad.

E. REPRESENTARLOS EN LOS ACTOS DE LA VIDA CIVIL MIENTRAS NO


ADQUIERAN LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.

Refiere el Código Civil en su artículo 45 que los representantes legales de los incapaces
ejercen los derechos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad.
Pues bien, son los padres los representantes legales de sus hijos y en atención a ello los
terceros que contraten o reclamen contra éstos tendrán que hacerlo con los padres. Esta
representación viene siendo limitada a propósito de la aparición del código de los niños
y adolescentes, que ha otorgado capacidad civil a los adolescentes que desarrollan
actividades económicas, a quienes reconoce derechos para actuar en nombre propio.

El titular de la patria potestad y en ejercicio de la misma goza de esta representación


legal, por lo tanto, quien se vea suspendido en su ejercicio o se ha producido la extinción
de la potestad, no será el representante legal14. Ahora bien, la representación implica
relaciones con terceros, quienes al contratar respecto del patrimonio del menor lo hacen
con sus padres bajo la presunción de que son ellos los legítimos representantes de sus
hijos, sin embargo, pudieran estar contratando con padres que han sido suspendidos en el
ejercicio de la patria potestad, lo que obviamente acarrearía un contrato ineficaz. En tal
mérito se hace necesario, en protección de los intereses de los menores y de los terceros
que contraten con ellos, que la suspensión se inscriba obligatoriamente en el Registro
Personal, lo que no ocurre en el presente a tenor del artículo 2030, inciso tercero del
Código Civil.

14 Aguilar Llanos, Benjamín (2013). DERECHO DE FAMILIA. Ed. Legales editores. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 24


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11. DERECHOS DE LOS PADRES


El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, al consignar los atributos que
confiere la patria potestad a los padres también nos menciona los derechos que son
reconocidos a éstos. Veamos cuáles son:

A. TENENCIA

Refiere el inciso c del citado artículo como atributos de la patria potestad “tenerlos en su
compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos”. Pues bien,
este es quizás unos de los derechos más importantes que confiere esta institución, y que
se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos. Esta relación fáctica que sirve
de base para el ejercicio de los demás derechos, y el cumplimiento de los deberes u que
significa la vida en común, el vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones personales
entre padres e hijos constituyen la base para que opere la patria potestad. El Código de
los Niños y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia, sin embargo, creemos que
ello es un error, pues la tenencia es el atributo, facultad, derecho de los padres a vivir
con el hijo, ahora bien, ya en el ejercicio del derecho surge el deber de los padres de
custodiar a sus hijos, que no es otra cosa que vigilarlos, cuidarlos, protegerlos.

La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse hacia


terceros; ahora bien, si fuere el c aso de darse la situación en que los menores no vivan
con sus padres y se encuentren en poder de un tercero, pues bien, este tercero cuidará del
menor provisionalmente en tanto se dilucide su situación, y así estará actuando como
guardador o tutor provisional con los deberes y derechos específicos de estas
instituciones. El precepto también se pone en el caso de que los menores no se
encuentren en poder de los padres sin la autorización debida, en tal circunstancia resulta
lógico gobernar ello, y parece prudente la forma como lo ha hecho el legislador, al
señalar que los padres pueden recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que
podría ser la Policía Nacional o los juzgados de familia. Pero en este último caso ello
implicaría ya una acción judicial.

El Código de los Niños y Adolescentes regula en el capítulo II del título I del libro
tercero todo lo concerniente a la tenencia de los hijos, respecto a los padres desavenidos
que ya no viven juntos, y así el artículo 81 se pone en el caso de los padres que están
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 25
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separados de hecho, entonces la tenencia se determinará de común acuerdo entre ellos,


tomando el parecer del hijo15.

Y de no existir acuerdo, que es lo más corriente, entonces el juez decidirá teniendo en


cuenta lo siguiente:

1) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable.
2) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
3) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse
un régimen de visitas.

Estos criterios fijados en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes no son
de fatal cumplimiento, sino que constituye elementos de juicio para resolver una
situación, y deben conjugarse con el interés superior del niño o adolescente, esto es, lo
que más convenga a sus intereses y no tanto a las de los padres. Ahora bien, si conjugan
el uno y el otro ello resultaría lo más aconsejable.

Refiere el artículo 422 del Código Civil, que, en todo caso, los padres tienen el derecho a
conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias. Este precepto legal es la base del derecho de visitas que
igualmente es regulado por el Código de los niños y adolescentes, que en su artículo 88
señala que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos. Sobre el particular cabe señalar que el Código de los Niños y Adolescentes
adolece de un error al pronunciarse sobre este derecho, pues lo fija para aquellos padres
que no ejercen patria potestad, y ello es cierto en parte, pues, en efecto, los que no gozan
del ejercicio de la patria potestad tienen derecho al régimen de visitas, pero lo que no
dicen es que igualmente tienen este derecho incluso los padres que ejerciendo patria
potestad no gozan de la tenencia de sus hijos, verbigracia, el caso de las separación
convencional, en que ambos padres siguen ejerciendo la potestad, pero sólo uno de ellos
goza de la tenencia. Entonces el otro progenitor se le establece un régimen de visitas;

15
Rojas Sarapura, Walter Ricardo. (2006). COMENTARIOS AL CODIGO DE LO NIÑOS Y ADOLESCETES Y
DERECHO DE FAMILIA. Ed. “FECAT” E.I.R.L. Lima-Perú.
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 26
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quizás lo aconsejable hubiera sido establecer este régimen a favor del padre o madre que
no ejerce la tenencia de su hijo.

B. CORRECCION MOREDADA

Los padres tienen el deber de darles a sus hijos buenos ejemplos de vida, y a
continuación establece como derecho de los padres, la corrección moderada, y que
cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente. Este derecho de
corrección nos lleva a plantearnos la pregunta si dentro de la corrección se encuentra el
castigo, tal y como lo contemplan otras legislaciones como la chilena, colombiana,
ecuatoriana, entre otras. Sobre el particular tenemos un concepto claro de la respuesta
que debemos darle ante la falta del hijo, y es que los padres por ningún motivo deben
aplicar castigo a su hijos, pues si lo hacen estamos engendrando violencia, entonces ni
golpes, ni gritos, ni ofensas; sino dependiendo de su edad privarlos de algo que les guste.
Sin embargo no estamos hablando de encerrarlos en alguna habitación o dejarlos sin
comer o negarles algo ya concedido de antemano. Y si la corrección moderada no fuere
suficiente, cabe la posibilidad de que los padres acudan al juzgado de familia
especializado solicitando su intervención para que este dicte medidas de protección.

C. RECIBIR AYUDA DE ELLOS ATENDIENDO A SU EDAD Y CONDICION Y


SIN PERJUDICAR SU EDUCACION

Es la facultad que tienen los padres de aprovechar de los servicios de sus hijos. Sobre el
particular creemos que es acertado el cambio, por cuanto el termino aprovechamiento
podría entenderse como una suerte de utilización y; extremando la nota como
explotación. Hoy, con mayor propiedad, se señala que los hijos pueden ayudar a sus
padres, siempre y cuando ello no implique atentar contra la salud o perjudicar el proceso
educativo de los menores. Este derecho está en consonancia con el artículo 24 del
Código de Niños y Adolescentes, que alude al deber de colaborar en el hogar, de
acuerdo a su edad.

D. USUFRUCTO

Este derecho implica que los padres hagan suyos los frutos que generan los bienes de sus
hijos no siempre fue bien visto, sino todo lo contrario, en atención a que aparentemente
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 27
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significaría un aprovechamiento del padre respecto de sus hijos. Sin embargo ello no es
así. La figura se justifica en función del concepto que tenemos de la familia occidental,
cristiana, en la que todos los miembros de una familia deben colaborar para lograr un
bien común, y en este sentido si los niños y adolescentes tienen bienes, los frutos que
generan estos son utilizados, en primer lugar, para atender sus necesidades y si existe un
sobrante, corresponderá a los padres que destinen en beneficio de los demás miembros
del hogar. Pero no como una contraprestación por labor de la administración legal, si no
como una ayuda entre familiares para el logro de la satisfacción de las necesidades del
grupo familiar.16

12. DEBERES DE LOS MENORES DENTRO DE LA PATRIA POTESTAD


Con cierta frecuencia se suele señalar que la patria potestad es una institución que sólo
consagra derechos de los hijos y deberes de los padres, sin embargo esto es una verdad a
media, en razón de que los menores que tienen cierto desarrollo también asumen deberes
para con sus padres, y es así que nuestro Código Civil, en su artículo 454, refiere que los
menores están obligados a respetar, obedecer y honrar a sus padres, norma ésta que tiene
un fondo ético, pues entre padres e hijos se deben consideración, respeto. Sin embargo,
el precepto bajo comentario también tiene implicancias legales, pues si los menores no
respetan ni obedecen a sus padres, entonces nace en éstos un derecho de corrección que
puede ir incluso hasta a internar a los hijos, cuando esta corrección no bastare. Los
padres para el cumplimiento de sus deberes de protección y educación requieren contar
con autoridad, y esta autoridad entraña que los hijos deban obediencia, pues si ello no
fuera, las órdenes, directivas, que impartan los padres en beneficio de sus propios hijos,
quedarían simplemente sin cumplirse, por ello la obediencia, y el respeto son necesarios
dentro de la patria potestad.

13. DERECHOS DE LOS HIJOS


Sin perjuicio de los derechos sagrados que tienen que ser alimentados, educados y
protegidos, la ley peruana consigna derechos específicos de los menores bajo patria

16
Aguilar Llanos, Benjamín (2013). DERECHO DE FAMILIA. Ed. Legales editores. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 28


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potestad. Veamos cuáles son éstos y cómo han sido complementados por el Código de
los niños y adolescentes.

 LOS MENORES CON DISCERNIMIENTO.

Pueden aceptar donaciones, herencias, legados sin carga, esto es, liberalidades que no
significan contraprestación por parte de los menores. Estos beneficios puros y simples
pueden ser aceptados por los menores sin necesidad de que intervengan sus padres para
prestar autorización. Sin embargo, habría que preguntar quiénes son estos menores que
tienen discernimiento. Sobre el particular, el término discernimiento significa separar,
diferenciar, y alude a la capacidad de las personas de conocer con el pensamiento y
principalmente a diferenciarlo bueno de lo malo, lo útil del inútil, lo conveniente de lo
inconveniente, u si ello se da en un menor entonces éste podrá aceptar esas liberalidades
sin recurrir a sus padres.

 FACULTAD PARA TRABAJAR.

El artículo 457 del Código Civil señala que el menor que tenga discernimiento puede ser
autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
Sobre el particular habría que estar a la norma del Código de los Niños y Adolescentes
que en el artículo 51 nos señala las edades mínimas para el trabajo, y así 15 años para
labores agrícolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, y
17 para labores de pesca industrial, y para el caso de las demás modalidades de trabajo
se señala 14 años, presumiéndose que los adolescentes están autorizados por sus padres
o responsables para trabajar cuando habiten con ellos. Sobre este tema, también habría
que mencionar el artículo 65 del Código de los Niños y Adolescentes, que otorga
capacidad a los adolescentes trabajadores, para reclamar sin necesidad de apoderado ya
ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas
con su actividad económica.

 FACULTAD PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR DERECHOS.

refiere el artículo 456 del Código Civil que el menor que tenga por lo menos 16 años
puede contraer obligaciones o renunciar derechos, siempre y cuando sus padres que
ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 29
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EL DERECHO DEL HIJO A MANTENER RELACIONES PERSONALES Y


CONTACTO DIRECTO DE MODO REGULAR CON LOS PADRES CON
QUIENES NO CONVIVE

Como se ha explicado, además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o


de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores
vivan separados; sea porque los padres están separados judicialmente o, de hecho, están
divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos últimos supuestos, se ha
indicado, que se permite o la atribución del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o
la decisión judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus
funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos y l interés del hijo. En
cualquiera de estas soluciones, se confiará la tenencia de los hijos a uno de los
progenitores. La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no
supone para el otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o supresión del derecho
de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a
favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su
compañía, tenga derecho a visitarlos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables,
que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se lo
reconozca. Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo
fracturar sus vínculos familiares. De esto se aprecia que, no sólo la elación padre-hijo es
la que debe procurarse conservar, sino también todas aquellas otras relaciones familiares
vinculadas directamente con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar
corresponde a todos quienes pueden invocar un legítimo interés moral basado en lazos
de parentesco. Tal sería el caso del derecho de visitas de los abuelos y demás
ascendientes, hermanos y medio hermanos, tíos, etc. Por tanto, el denominado “derecho
de visitas” es el derecho a conserva relaciones personales con el menor con quien no se
convive.

Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que refiere directamente al hijo este
derecho. Así, en su artículo 9, numeral 3, reconoce el derecho del niño que esté separado

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 30


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de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con


ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A pesar de ello, el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 88), antes de seguir este
postulado, siguió manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres; de
la misma forma que lo hace el Código Civil en su artículo 422.

El derecho de mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular,


implica el derecho de vigilancia del cuidado y educación del hijo, el derecho de sostener
todo tipo de comunicación adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en un lugar de
residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardad con él un
trato más pleno, en un ambiente de privacidad.

Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspensión sólo en casos muy


graves y en vía de sanción. Tal es la situación del progenitor que reconociéndole un
régimen para el ejercicio del derecho, incurre en un incumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad, lesionado el interés de los hijos. Es evidente que, en tales
casos, se compromete la salud física o moral del menos, resultando justificable no
mantener el régimen dispuesto. De otro lado, el carácter irrenunciable del derecho,
autoriza a su titular a solicitarlo judicialmente cuando, teniendo de hecho la tenencia el
otro progenitor, este impide u obstaculiza las visitas (artículo 89).

Para el establecimiento judicial de un régimen que permita el ejercicio del derecho, debe
acreditarse el cumplimiento actual de la obligación alimentaria; salvo que se demuestren
las razones no imputables que impiden su atención (artículo 88). Se trata de un requisito
de procedibilidad y evidencia la legitimidad para obrar de demandante (artículo 427,
inciso 1, del Código Procesal Civil). Se dispone que deberá acreditarse con prueba
suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligación
alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos
contenciosos o no contenciosos, o con a constancias de entregas voluntarias de alimentos
que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificación médica de los
impedimentos físicos o de cualquier otra naturaleza, así como cualquier otra
circunstancia que imposibiliten el cumplimiento de la obligación alimentaria. La prueba

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 31


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de una u otra situación deberá ofrecerse conjuntamente con la demanda, de conformidad


con el artículo 425, inciso 5, del Código Procesal Civil.

Al respecto, debe tenerse presente que si el cumplimiento o la imposibilidad de


cumplimiento inicialmente demostrado, al momento de interponer la demanda, no se
mantuviera vigente o se demostrara, durante el proceso, la posibilidad actual de atender
las necesidades alimentaria- esto es, la variación de los supuestos de hecho iniciales-, la
demanda será declarada improcedente si el demandado no atiende debidamente la
obligación alimentaria. Por lo contrario, si estos hechos se verifican después de expedida
la sentencia, facultarían al progenitor que ejerce la tenencia a demandar la variación de
las visitas para establecer su suspensión y, de persistir esa inconducta, la supresión de las
mismas.

De otro lado, la persona que ejerza, de hecho, o de derecho, la tenencia, puede oponerse
al establecimiento del régimen demandado, en razón a reales o posibles perjuicios a la
salud física o moral del hijo, concordando con lo establecido por la Convención. El
fundamento de esta facultad reside en el deber-derecho que tiene de velar por el
desarrollo integral del menor.

El juez de familia establecerá el régimen considerando las circunstancias personales de


los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.

Por otro lado, y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijación
varíen en el transcurso del tiempo, el régimen establecido puede ser modificado.

14. RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD


El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la
inconveniencia de que los padres sigan ejerciéndola, por afectarse con ello el interés de
los hijos. Pero también puede presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el
ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En las
circunstancias expuestas se producirán restricciones al ejercicio de la patria potestad.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad o por el incumplimiento de los deberes


inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los
hechos producidos. Ello es así. Por el principio de que el niño no sea separado de sus
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padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Así ocurre en
los casos de abandonar a los hijos, negarse a prestarles alimentos, tratarlos con dureza,
etc. En estos casos y una vez impuesta la restricción, se impide al padre afectado
continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el otro progenitor ejercerá
exclusivamente la patria potestad.

El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricciones, se refería a la pérdida
(artículo 462), privación (artículo 463) y limitación (artículo 464) de la patria potestad,
según la magnitud de los incumplimientos, vale decir, sean estos muy graves o leves.
Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, derogando el sistema indicado,
reúne todas las causales previstas en éste para cada uno de los supuestos indicados, bajo
el título único de suspensión de la patria potestad (artículo 75).

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho


impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos, no requieren ser
evaluadas, calificadas o impuestas por el juez de familia. Ello es así en atención al
principio antes anotado. Así ocurre en los casos de interdicción civil del padre o de la
madre, por ausencia o desaparición judicialmente declarada del padre o de la madre, por
enfermedad o accidente del padre o de la madre, etc. En estos casos, la restricción opera
automáticamente y determina que el padre no afectado con el impedimento ejerza
exclusivamente la patria potestad.

Por ello se postula un sistema en el que se distinga claramente los dos supuestos que
restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los
padres y lesione el interés de los hijos, provoca la privación de su ejercicio
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se
lesione el interés de los hijos, genera la suspensión de este ejercicio. La privación será
evaluada y establecida en sede judicial. La suspensión opera automáticamente.

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15. LA SUSPENSION
Como ya se ha señalado, las causales que dan lugar al cese temporal han refundido en un
solo artículo, el mismo que esta denominado como suspensión, habiéndose eliminado la
perdida como cese temporal, y privación, por lo tanto, cuando nos referimos al
desplazamiento del ejercicio de la patria potestad por un determinado tiempo, aludimos a
la suspensión. Ahora bien, no todas las causales que daban lugar al cese temporal de la
patria potestad y que fueron regulados en el Código Civil de 1984, han sido recogidas en
el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.

Por ejemplo. El impedimento de hecho para ejercer la patria potestad que daba lugar a la
suspensión no se ha incorporado; lo que nos parece un error, así mismo en lo que se
refiere a la perdida de la patria potestad no se ha recogido la causal de la condena a pena
que la produzca, y ello por la variación del sistema de penas, pero principalmente porque
en el Código de los niños y adolescentes la perdida está referida a la extinción de la
patria potestad, denominación esa con la que comulgamos. Refiere el artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes que la patria potestad se suspende en los siguientes
casos17.

a) POR LA INTERDICCIÓN DEL PADRE O LA MADRE ORIGINADA EN


CAUSAS DE NATURALEZA CIVIL.- sobre el particular, debemos decir en primer
lugar, que en este caso la suspensión procede en forma inmediata al expedirse la
resolución judicial de interdicción, sin que sea necesario un nuevo proceso judicial de
suspensión de patria potestad; así mismo que se explica la causal en cuanto que la
interdicción entraña la incapacidad de ejercicio de la persona, por lo tanto sería ilógico
que un incapaz (padre o madre) cuide a otro incapaz (hijo), por ello la suspensión en
tanto dure la interdicción. Sin embargo, es bueno preguntarse qué causales son las que
debemos considerar para la consideración de interdicción. Sobre el particular diremos
que no quedan dudas de que estas serán las referidas a las incapaces absolutas
consignadas en el artículo 43 del Código Civil. La interdicción referida a los retardados
mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su libre
voluntad, los ebrios habituales y los toxicómanos, si creemos que debe traer aparejada la

17
AGUILAR LLANOS, BENJAMÍN (2013). DERECHO DE FAMILIA. Ed. Legales editores. Lima-Perú.
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suspensión de la patria potestad, porque en todos ellos se nota disminución de


facultades, o quizás perdida de las mismas, y por lo tanto sin las condiciones necesarias
e indispensables para velar por el desarrollo integral del menor; sin embardo la
interdicción derivada de la prodigalidad y mala gestión, no nos parece que debe conducir
a la suspensión, pues en ambos casos son causas de naturaleza económica las que llevan
a la interdicción. Por lo tanto, a lo más a estos interdictos debería quitársele la facultad
de administración de los bienes de sus hijos (desmembración), pero no todas las
facultades, dentro de las cuales principalmente se cuentan las de orden personal, tan
necesarias en hijos menores a quienes se tiene que cuidar.

b) POR AUSENCIA JUDICIALMENTE DECLARADA DEL PADRE O DE LA


MADRE. En este caso igualmente no es necesario proceso judicial especifico de
suspensión, si no que basta la resolución que declara judicialmente la ausencia. Como
sabemos la ausencia es una situación de derecho que descansa en una situación de
hecho, y que lo constituya la desaparición de la persona, que tiene un domicilio
conocido, pero que no es habido, por lo tanto tal desaparición crea incertidumbre
jurídica, la misma que no puede ser indefinida, y es así que el legislador, en el artículo
49 del Código Civil, establece un plazo que en este caso es de dos años de desaparición,
para que cualquiera que tenga legítimo interés pida la declaración de ausencia. Al
declararse la ausencia debe proceder de forma inmediata la suspensión de la patria
potestad, por cuanto el padre o la madre que debe estar al lado del hijo para cuidarlo,
protegerlo, asistirlo y en general velar por el, no lo está. En otras palabras, en los hechos
no se está ejerciendo la patria potestad, y lo que hace el legislador es regularizar esta
situación vía declaración de ausencia.

c) POR DARLES ORDENES, CONSEJEROS O EJEMPLOS QUE LOS


CORROMPAN.- la patria potestad impone a los padres velar por el desarrollo integral
del menor, y de aquí se deriva que los progenitores deben predicar con su propia
conducta, ejemplos de vida que vayan formando al menor; haciéndolos responsables
para que mañana o más tarde puedan ser útiles no solo a sí mismos sino igualmente a la
sociedad, como ciudadanos respetados y respetables, conscientes de sus deberes, con

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 35


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una rectitud en su accionar, y todo ello como producto de las enseñanzas de los padres.
Ahora bien, si los padres, en vez de asumir estos deberes de formación, hacen todo lo
contrario, dándoles malos ejemplos que lleven a los menores, en actos de imitación, a
seguir una vida irregular y al margen de las normas de conducta y sana convivencia, o
que los padres den órdenes o consejos dirigidos a la realización de inconductas por parte
de los menores, entonces la patria potestad no está cumpliendo su cometido, sino todo lo
contrario, su ejercicio está siendo perjudicial para los intereses de los menores, pues el
cuidado de la persona de que habla el Código no se está cumpliendo, y en esa situación
debe haber una acción inmediata para que el menor no siga bajo la potestad del padre,
pues se está perjudicando , y esta acción toma el nombre de suspensión de patria
potestad, por la que se desplaza al progenitor de todas las facultades inherentes a la
institución. La causal que da lugar a esta suspensión sí debe ser materia de probanza, y
ello dentro de un proceso que toma el nombre de proceso único, tal como lo señala el
artículo 160 de este cuerpo de leyes, siendo competente para reconocer el juicio el Juez
especializado de Familia.

d) POR PERMITIRLES LA VAGANCIA O DEDICARLOS A LA MENDICIDAD. -


Un debe de cuidado de la persona del menor es el que principalmente caracteriza a la
patria potestad, y por ello uno de los atributos importantes de la potestad es la tenencia,
que significa convivencia con el menor, tenencia esta que resulta indispensable para
realizar los atributos de la institución familiar. Ahora bien, si el padre o madre,
desconociendo ello, no solo está pendiente de su hijo, sino que por el contrario
voluntaria o desidiosamente permite que la vagancia del menor , desconociendo en la
mayoría de los casos el lugar o lugares donde pueda estar, y con quienes se reúne, sin
importarle el riesgo de las malas juntas, o el que esté incriminado en algún hecho ilícito,
entonces ese padre o madre no está cumpliendo las responsabilidades que impone la
patria potestad y se hace urgente sacarlo, desplazarlo del ejercicio de la institución. Con
el mismo criterio, y quizás considerando la mayor gravedad de la falta, también se
suspende la patria potestad cuando el padre o madre dedica al menor a la mendicidad, y
consideramos de mayor gravedad esta falta, por cuanto en muchos casos se utiliza al hijo
para obtener recursos que luego son destinados al vicio. En otras palabras, la dedicación

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a la mendicidad implica dos faltas: la primera, el incumplimiento del deber del cuidado
del menor, y, en segundo lugar, el lucrar con el menor, a quien se usa para conseguir
dinero fácil. Sin embargo, se debe tener en cuidado en algunos casos en que, por
problemas de orden económico, toda la familia se encuentra en graves dificultades y sin
tener recursos para sobrevivir, y en esta situación, tanto el padre como la madre e hijos
se dedican a mendigar a fin de obtener el dinero que emplearán para vivir. En esta
situación no creemos que estemos ante la causal comentada para que proceda la
situación.

En conclusión, lo que calificará la falta como tal es el designio del padre o madre de
aprovecharse del hijo para obtener dinero, esto es, lucrar con el hijo.

e) POR MALTRATARLO FÍSICA O MENTALMENTE. - Se observa en esta causal


un desprecio por la vida del hijo, lo que obviamente resulta totalmente reprobable y
sancionable en personas que están llamadas a proteger a su prole, asistirla, cuidarla,
socorrerla, sin embargo, le infieren lesiones, agravios, maltratos no solo físicos sino
también psicológicos que van dejando una huella que es difícil superar. Y quizás la
inestabilidad emocional del menor, producto de esos maltratos, vaya convirtiéndose en
enfermedades psíquicas que se tornan a irreversibles, son estas las razones por las que el
maltrato se ha considerado como una causal de suspensión de patria potestad, respecto
del padre y madre que maltrata al hijo.

f) POR NEGARSE A PROPORCIONARLE ALIMENTOS. - Los elementos deben


entenderse como lo necesario para cubrir el sustento, habitación, vestido, asistencia
media, educación y recreación del menor. La negativa a proporcionar alimentos debe
igualmente entenderse como injustificada, por cuanto hay casos en los que el obligado
no da alimentos no porque no quiere si no porque no puede, ya que igualmente él está en
estado de necesidad por carecer de recursos.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 37


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16. CESE DEFINITIVO DE LA PATRIA POTESTAD


Equivale a perder la titularidad de la patria potestad, en consecuencia, del padre o madre
o los dos ya no volverán a ejercer esta. La terminación o acabamiento definitivo de la
patria potestad con el Código Civil de 1984 en su versión original se producía por causas
no imputables a los padres, sino a la desaparición de las razones que justificaban la
existencia de la institución, tales como la muerte del hijo, o la cesación de su
incapacidad o muerte de los dos padres18. Este cesación siempre estaba referida a los dos
padres, pues en el caso en que uno de los padres, por ejemplo , falleciera , no se
estimaba acabada la patria potestad , puesta esta era ejercida en exclusividad por el padre
o madre sobreviviente, sin embargo el código de los niños y adolescentes se pone en los
supuestos contemplados por el código civil, pero también consigna otros referidos a
serias y graves inconductas reiterativas del padre y madre, así mismo e cese definitivo
puede estar referido a uno solo de los padres o los dos.

17. EXTINCION O PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD SEGÚN EL


CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo,
por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa y por la
adopción, respecto de los padres originarios.

Nuestro Código Civil no se refería al supuesto de la adopción (artículo 461). El régimen


contemplado en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes (artículo 77) corrige las
omisiones incurridas en el Decreto Ley Nº 26102 al no considerar a la muerte del hijo y
a la cesación de su incapacidad relativa, como causales de extinción de la patria
potestad; sin embargo, mantiene a la declaración judicial de abandono y a la reiteración
en la suspensión de la patria por hechos imputables a los padres, como casos de pérdida
de la autoridad paterna.

Estas dos últimas causales mantenidas en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes
(Ley Nº 27337) son consideradas como casos de pérdida de la patria potestad, por
cuanto no constituyen verdaderos casos de extinción de las mismas. Así y como se sabe,

18 Jara Quispe, Rebeca S. – Gallegos Canales, Yolanda (2012). MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Ed.
Juristas Editores.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 38


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la declaración judicial de abandono es requisito previo para la adopción de menores de


edad, de acuerdo con el artículo 177 de ese cuerpo de leyes; por tanto, es la adopción y
no un requisito previo exigido por la ley, lo que produce la extinción de la patria
potestad. Por su parte, la reiteración en la suspensión de la patria potestad por hechos
imputables a los padres, es lo que genera la no restitución de su ejercicio, pero no la
extinción del derecho, ya que esta provoca la cesación de los deberes de los padres con
los hijos.

Téngase presente que la suspensión o pérdida de la patria potestad no libera al padre


pernicioso del incumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia de los hijos,
conforme al artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes.

18. LA RESTITUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD


Como se sabe, por el principio de protección de la familia, el sistema jurídico tiene por
finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. Este postulado aplicable a los
casos de restricción del ejercicio de la patria potestad, exige que la relación paterna filial
se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al interés superior de los hijos.

Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro
lado, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la
restitución del ejercicio de la patria potestad.

La restitución se producirá en la misma forma que se estableció la restricción. Así,


imponiéndose en sede judicial las restricciones por inconductas de los padres, también
corresponderá al juez evaluar la conveniencia de su restitución en forma progresiva. De
otro lado, produciéndose de hecho las restricciones cuando se presenten eventualidades
inimputables a los padres, también se restituirá el ejercicio de la patria potestad cuando
desaparezca los hechos que las motivaron.

El sistema del Código Civil seguía el criterio expuesto en el párrafo anterior (artículo
471). Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes, derogando el sistema
indicado, establece que la restitución del ejercicio de la patria potestad siempre sea
judicialmente (artículo 78); provocando el efecto negativo anotado cuando se trató lo
relativo a la suspensión de la potestad paterna.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 39


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Por ello, se postula regresar al sistema del Código Civil; la restitución de la patria
potestad en los casos de privación, se realizará judicialmente y en los supuestos de
suspensión, operará automáticamente.

19. QUIENES PUEDEN PEDIR LA EXTINSION O PERDIDA DE LA PATRIA


POTESTAD.
La protección y cuidado del menor interesa a todos, por lo tanto un deber de solidaridad
social obligaría a cualquier persona a acudir a la autoridad competente para pedir la
perdida de la patria potestad, cuando conozcamos que las causales que conducen a la
extinción se han dado y el niño o adolescente que se encuentra en situación de riesgo. En
atención a ello, el artículo 79 del código del niño y adolescente concede la facultad de
pedir la extinción a los padres, ascendientes, hermanos, responsables del menor o
cualquier persona que tenga legítimo interés.

20. MODIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA


PATRIA POTESTAD SEGÚN LEY 30323
Se modifica el inciso H del artículo 75, comprendiendo los casos de suspensión no sólo a
los referidos en la Ley 29194, sino otros como el feminicidio, infanticidio, exposición o
abandono peligroso, instigación o participación en pandillaje pernicioso, trata de personas,
trata agravada de personas, violación de persona en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir, violación de persona en incapacidad de resistencia y violación
sexual de menor de edad. En todos estos ilícitos penales en donde se haya comprendido al
padre o madre del menor como procesado, deberá suspenderse el ejercicio de la patria
potestad.

Repárese en que se trata de procesados y sin embargo, pese a la presunción de inocencia, se


les retira del ejercicio de la patria potestad. Entendemos la norma por cuanto se ponderan
derechos y termina priorizándose el interés superior del niño y adolescente.

21. MODIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD


SEGÚN LEY 30323
Implica que los padres o el padre o madre nunca más volverá a ejercer la patria potestad;
casos como la muerte de los padres o del hijo, o cuando cese la incapacidad del hijo llevan
a la extinción o pérdida, y ahora el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes ha
adicionado otras derivadas de inconductas de los padres tales como: condena por delito
DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 40
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doloso cometido en agravio de su hijo o en perjuicio de los mismos, por reincidir en las
causales de suspensión derivadas de los malos ejemplos, corrupción, mendicidad, maltrato
y negación de alimentos. Debe también mencionarse la Ley 29194 ha agregado otra causal
de pérdida, referida a aquel padre o madre que ha sido sentenciado por los delitos de acto
sexual con menores de 14 años, delitos contrarios al pudor con menores de 14 años,
proxenetismo o sustracción o seducción a una persona para entregarla a otras con el objeto
de practicar relaciones sexuales.

En el mismo sentido la Ley 30323, de reciente promulgación, ha adicionado otros


supuestos que conducen a la pérdida o extinción de la patria potestad como son los casos de
condena por feminicidio, infanticidio, exposición o abandono a peligro, instigación o
participación en pandillaje pernicioso, trata de personas, trata agravada de personas,
violación de personas en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, violación
de persona en incapacidad de resistencia, y violación sexual de menor de edad. En todos
estos casos, se observa ante tales inconductas que los padres no han cumplido con los
deberes que entraña la patria potestad, sino todo lo contrario, y en atención a ello se les
excluye de la patria potestad.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 41


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EL REGIMEN DE VISITAS
1. CONCEPTO
El Régimen de Visitas es el derecho que tienen los padres que no gozan de la patria
potestad, de poder visitar a sus hijos conforme al tiempo determinado en una resolución
judicial mediante sentencia o en el Acta de la Audiencia de Conciliación judicial.

Es también un derecho para los padres a quienes no se les otorgó la tenencia o decidieron
unilateralmente ceder la tenencia al otro cónyuge o conviviente, ya que de acuerdo a la ley
a quien no se conceda la tenencia se le otorgará un régimen de visita19. Visto desde el
derecho del menor, es un derecho de los niños y adolescentes el de relacionarse con su
padre o madre con quien no convive, Cuando hablamos del término régimen de visitas, nos
referimos en términos legales al régimen establecido o fijado por el Juez. Podemos decir
entonces que el régimen de visitas puede tener origen principal o accesorio.

Tendrá origen como petición principal, cuando este es el petitorio de la demanda. Tendrá
origen como petición accesoria cuando el régimen de visitas es parte accesoria de una
petición principal, como es la separación de cuerpos y divorcio ulterior o la tenencia.

Cuando los convenientes o los cónyuges se separarán, mientras que no exista un


impedimento legal, quien no se queda con los hijos tienen el derecho de visitarlo.

La visita se puede entender como una vigilancia constante voluntaria, a fin de cuidar la
educación de sus hijos. Necesitamos padres que contribuyan en la medida de sus
posibilidades a orientar y prodigar el cuidado y afecto a fin de que sus hijos sean jóvenes y
adultos seguros, capaces de dirigirse en forma madura y consciente en la sociedad. El
incremento de riesgo y situaciones peligrosas en las calles hace necesario el control de los
padres y miembros de familia con respecto a los menores de edad.

Según el código civil comentado, los padres biológicos que no ejerzan la facultad de
representar a sus hijos, tienen el derecho de visitar a sus respectivos hijos, con la finalidad
que no se perjudiquen las relaciones personales, que son necesarias en toda relación paterna
filial.
19Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 42


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El número en análisis señala que el padre o madre que solicite al órgano jurisdiccional, el
establecimiento de un régimen de visitas, deberá previamente acreditar indubitablemente
que se encuentra acudiendo puntualmente con su obligación alimenticia a favor de su hijo o
que se encuentra impedido de cumplirla, caso contrario no se admitirá su pretensión a
trámite.

2. REGIMEN DE VISITAS Y LA PATRIA POTESTAD


El artículo 76° del C.N.A es una modificación que aclara la situación de los menores
después de la separación convencional y divorcio ulterior, ya que establece que ninguno de
los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Efectivamente en estos
casos se establece un régimen de visitas para el padre que no tiene la tenencia. Al no haber
perdido la patria potestad, es responsabilidad del padre o madre que visita que visita,
controlar el desarrollo integral del menor.

El régimen de visitas, visto de esta forma, tiene varias causas, empezando por un acuerdo
de hecho que en muchas oportunidades varía de acuerdo a las posibilidades del padre o
madre que debe visitar a sus hijos, o se ven imposibilitados de realizarla, debido a que no
existe un amparo legal. Por esta razón vamos a enumerar los orígenes del régimen de
visitas20.

1) Una sentencia judicial de divorcio por mutuo acuerdo.


2) Una sentencia judicial de separación de cuerpos y divorcio ulterior.
3) Una sentencia por tenencia.
4) Una sentencia por variación de tenencia.
5) Una sentencia por modificación de la tenencia.

La nulidad y anulabilidad del matrimonio también debe establecer lo concerniente a la


patria potestad y sus sentencias señalar un régimen de visitas de ser el caso.

Las defensorías del Niño y Adolescente y las defensorías de las Municipalidades también
están facultadas a atender solicitudes de Régimen de Visitas, de tal manera que el Acta de
Conciliación que se suscriba servirá de prueba o podrá ejecutarse con la vía Judicial. El

20
Peralta Andía, Javier Rolando. (2008-cuarta edición). DERECHO DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL. Ed.
Moreno S.A. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 43


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Acta de Conciliación, es un documento que ampara un régimen de visitas el cual también


debe cumplirse y en caso contrario servirá de base para que el Juzgado Especializado de
Familia ordene la ejecución de dicho acuerdo, o se fije un régimen mediante sentencia
judicial.

 REGIMEN DE VISITAS PARA PARIENTES DEL PADRE MUERTO, O


DESAPARECIDO, O SE DESCONOCE SU PARADERO.

Los parientes también tienen derecho a visitar a los menores, la ley establece que, si alguno
de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera
su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad de dicho padre. El fundamento de este derecho es que los lazos de
consanguinidad y cariño entre los abuelos y los nietos o los tíos y sobrinos, deben
mantenerse, Cuando el padre no se encuentra presente generalmente existe un
distanciamiento entre los miembros de la familia de la madre con los del padre ausente, o
en forma contraria. Sin embargo, quien tiene al menor en algunas ocasiones desconoce
estos derechos, o porque ha formado otra familia, no permite muchas veces que los
parientes del menor lo visiten21. Ante esta situación, si no existe ningún impedimento legal,
el Juez fijará un régimen de visitas a favor de los parientes que lo soliciten. La ley establece
que solo pueden solicitarlo parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre que
no está.

El otorgamiento del régimen de visitas mediante resolución judicial se otorgará de


conformidad con el Interés Superior del Niño y Adolescente, pero también puede variarse
conforme a las circunstancias.
De otro lado se aprecia que la legitimidad procesal para accionar ante el Juez Competente,
corresponde a los padres biológicos y por ausencia o fallecimiento de alguno de ellos, tal
representatividad la ejercerán los ascendientes que correspondan.

21Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 44


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3. OBJETIVO
El objetivo que persigue todo Régimen de Visitas, es estrechar las relaciones familiares y
su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger
los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello, debe ser establecido
de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores. Debe
advertirse que el interés del menor, requiere de modo principalísimo que no se
desnaturalice la relación con los padres.

La comunicación, puede realizarse, tanto en el domicilio del menor como en el del padre no
conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para
facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su
fundamento echa raíces en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos
familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz.

Este derecho, al Régimen de Visitas, del padre se corresponde con otro correlativo del hijo,
por lo que debe alentar, en general, la interrelación, procurando superar desavenencias y
distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como la contrapartida de la guarda
material, que detenta un progenitor, debe existir una verdadera guarda espiritual
complementaria a cargo del otro.

Este derecho de comunicación no se limita a padres e hijos, sino que tiene mayor amplitud
y es comprensivo también del contacto del menor con otros parientes, tales como los
abuelos y demás ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable
que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor quebrar sus vínculos
familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad.

En algunos casos, la madre es quien condiciona el cumplimiento del Régimen de Visitas de


su menor hijo, del cual ha sido favorecido el padre del menor, una vez que el proceso se
encuentra en ejecución. Aquí tenemos un error claro, en el cual algunas madres incurren,
creyendo que tienen esas potestades.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece que los Estados respetarán los
derechos del menor que está separado de uno de sus padres, a fin de mantener relaciones
personales y contacto directo con ellos.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 45


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Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas


utilizando reglas más o menos flexibles o más o menos rígidas, según las características del
caso y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el
Interés Superior del Niño, quien puede ser escuchado. El Régimen de Visitas debe resultar
favorecedor y enriquecedor de la relación padres-hijos a través de un trato fluido, constante
y armónico entre todos ellos.

4. REQUISITOS
Para solicitar un régimen de visitas, el padre o la madre que no tiene la “patria potestad”
deberán anexar a su solicitud la partida de nacimiento que prueba la filiación, además
deberá acreditar la posibilidad o imposibilidad de otorgar alimentos. Para entender mejor la
definición, podemos decir que todo padre o madre que no viva con sus hijos menores,
puede solicitar un régimen de visitas.

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,


ya hemos visto la forma en que se atribuye la patria potestad después del divorcio por
causal, y en los casos de separación convencional y divorcio ulterior.

En el caso de la unión de hecho, los hijos son extramatrimoniales, por tanto, la patria
potestad se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han
reconocido al hijo, el juez es quien determina a quien corresponde la patria potestad,
atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los
padres y en todo caso, a los intereses del menor. Para ello la parte interesada debe iniciar el
proceso judicial correspondiente.

La ley establece que para solicitar el régimen de vistas el recurrente tiene que acreditar el
cumplimiento de la obligación de alimentos, o probar la imposibilidad de dicho
cumplimiento.

Sin embargo, si es el padre o madre que tiene en su poder a la menor prueba que el otro
puede dar alimentos no podrá concedérsele el régimen de visitas hasta que cumpla con
dicha obligación.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 46


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Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad si hubiesen sido demandados por
alimentos, también deberán de cumplir con dicha obligación para que puedan solicitar el
régimen de visitas o en todo caso demostrar la incapacidad de cumplimiento.

5. VARIACION DEL REGIMEN DE VISITAS


El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas
adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente de su bienestar. Para
variar el régimen establecido deberá solicitarlo el interesado, que puede ser uno de los
padres o uno de los parientes que hayan solicitado el régimen de visitas.

6. EL INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS


El padre o madre que tiene al menor debe dar todas las facilidades para el régimen de
visitas cumpla la cabalidad. Caso contrario su actitud puede acarrear sanciones y hasta la
variación de la tenencia.

Es necesario indicar que una vez establecido el régimen de visitas por el órgano
jurisdiccional competente, es incuestionable que se debe ejecutar dicho mandato de manera
inobjetable, sin modificarse los términos ni horario en que se deba cumplir la disposición
judicial; en el supuesto que no se observe a plenitud el contenido de la Sentencia, el Juez
Especializado tiene la facultad de disponer los apercibimientos y apremios que el Código
Procesal Civil y La Ley orgánica del Poder Judicial regulan; observándose que en la
hipótesis que no se ejecute a plenitud el régimen establecido, se determinara en última
instancia la modificación de la tenencia: se aprecia que se impone esta sanción a la parte
procesal que no acata el mandato que oportunamente ha emitido el Juez Respectivo,
estableciéndose inclusive que puede disponerse que la tenencia del hijo cuyo régimen de
visitas se ha dispuesto, sea variado a efectos de proteger al niño o adolescente.

Se señala la posibilidad que cualquiera de los padres a quien se le ha otorgado el régimen


de visitas, tenga la facultad de solicitar ante el Juez que ha tramitado y determinado las
reglas de visita, la variación del referido régimen, esto significa que estamos frente a una

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 47


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nueva pretensión que deberá seguir el trámite del proceso único, conforme lo regulado en el
artículo 161 del Código Procesal Civil22.

 PROBLEMÁTICA JURIDICA Y SOCIAL CON RESPECTO AL REGIMEN DE


VISITAS SOLICITADO POR LOS ABUELOS

El derecho de los abuelos de visitar a sus nietos tiene como fundamento la naturaleza de la
familia, la cual está unida por lazos vitales y orgánicos, que deben ser protegidos con
medidas de carácter político, económico, social y jurídico, con el fin de consolidar la
unidad y estabilidad de la familia y pueda de esta manera cumplir su función específica.

El régimen de visitas entre los abuelos y sus nietos contribuye a fortalecer los valores
familiares.

El Código del Niño y Adolescente se establece en dos artículos esta facultad, en el artículo
88° y en el art. 90°. Según señala la ley pueden solicitar el régimen de visitas en forma
directa, los parientes hasta le cuarto grado de consanguinidad en tres casos:

1) Cuando el padre hubiera fallecido.

2) Cuando el padre se encontrará fuera del lugar del domicilio.

3) Cuando se desconociera el paradero del padre.

En estos tres casos el padre no está. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
como sabemos, incluyen a los padres, hermanos, tíos y abuelos.

Los abuelos, pueden solicitar directamente el régimen de visitas en estos tres casos. Puede
ser que el padre del nieto haya viajado, lo que se desprende del movimiento migratorio. Al
momento de interponer la demanda se puede solicitar que se notifique al padre por edictos
publicados en los diarios, al incluírsele en la demanda como tercero interesado en el
resultado, al no aparecer se les otorgará a los abuelos el régimen de visitas.

22Placido Vilcachagua, Alex (2002- segunda edición). MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Ed. Gaceta
Jurídica S.A. Lima-Perú.

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7. DERECHO DE VISITAS DE PARIENTES


El Código del Niño y Adolescente establece que la resolución que la otorga puede extender
el derecho a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así
lo justifique.

En caso de que el padre se encuentre y no solicite el régimen de visitas, los abuelos, pueden
solicitar el mismo, notificando al padre que no tiene la tenencia, como tercero civilmente
interesado.

La ley antepone el derecho del padre o del a madre a ser los principales solicitantes del
régimen de visitas, existe una preocupación en la forma de redacción de la norma a fin de
que quede claro que son los padres los primeros en acceder a este derecho, tanto así que
solo cuando uno fallece, o no se conoce su paradero o ha desaparecido, recién puede
intentar una demanda de régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, es como si previera que ante la ausencia del progenitor, los parientes,
recién ocuparan el lugar afectuoso que ocupaba el padre. Pero esto no es así, como
sabemos, el amor por los nietos es desde que nace el niño, no aparece ante la ausencia del
padre, por tanto, encontrándose presente el padre es justo que los abuelos tengan derecho a
visitar a sus nietos, sobre todo si los abuelos están dispuestos a probar que pueden verificar
de cerca el normal desenvolvimiento en el desarrollo de sus nietos. Son los que observan de
cerca el maltrato, el abuso, el abandono, la mala crianza. Entonces es justo que se permita
sin atribuírsele mayor derecho que el de los padres la visita a sus nietos.

8. JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DEL PROCESO DE FIJACION


DE REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE
El Juez de Familia es el órgano jurisdiccional competente para conocer de proceso de
fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente pues ello se infiere de los
artículos 133°, 137°inciso a), 160° inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes.

9. LEGITIMACION EN EL PROCESO DE REGIMEN DE VISITAS DE


NIÑOS Y ADOLESCENTES
En el proceso de régimen de visitas de niños y adolescentes, cuenta con legitimación activa
el padre o madre que no haya obtenido la tenencia o custodia del menor.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 49


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10. DEMANDA DE FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL


NIÑO O ADOLESCENTE
El padre o la madre que haya impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo
podrán interponer la demanda correspondiente acompañado de la partida de nacimiento que
acredite su entroncamiento y, además, la prueba suficiente referida al cumplimiento o a la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria respectiva.

11. TRAMITE DEL PROCESO DE FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS


RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE
El régimen de visitas se tramita por la vía de un procedimiento legal denominado
PROCESO UNICO.

Siendo así se deberá interponer la demanda de régimen de visitas al Juez competente.


Luego una vez admitida la demanda el Juez otorgara 5 días de plazo para que el demandado
conteste. Tras ello, tras los 10 días siguientes, el juez programara una fecha inaplazable
para la realización de la audiencia única, en la que finalmente tomara una decisión y dictara
sentencia.

12. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE


VISITAS FIJADO RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE
Las visitas son un derecho de los menores, padres, familiares y personas cuyo vínculo con
el menor sea favorable, la negativa a permitirlas no puede ser inmotivada. Es decir, debe
haber una razón por la cual no se permitan las visitas, la razón debe ser grave, únicamente
deben prohibirse las visitan cuando no sea conveniente para el menor ver a la persona que
tiene las visitas, por ejemplo, en caso de maltrato, abuso o violencia.

Si se establece judicialmente las visitas estas tienen que ser respetadas, la persona que tiene
la tenencia del menor tiene la obligación de permitir las visitas art. (40 CNA), si existen
razones para no permitir las visitas debe suspenderse el régimen de visitas recurriendo a la
Justicia de Familia23.

23 Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 50


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En caso de incumplimiento se debe recurrir al Juez de Familia de Urgencia, éste dispondrá


de inmediato que la parte que no permite las visitas comparezca ante él siendo citado por la
policía, en caso de que no comparezca al juicio deberá ser conducido por la fuerza policial.

El Juicio de Urgencia es sumario, el Juez escucha los argumentos de ambas partes, si surge
que es inmotivada la negativa a permitir las visitas el juez puede disponer teniendo en
cuenta la edad e intereses del menor, la entrega del mismo a la persona que lo reclama, la
cual debe de reintegrarlo según lo acordado. Salvo que el Juez de Familia de Urgencia
entienda que debe de conservarlo el solicitante, hasta que resuelva el Juez de Familia que
intervino en la causa principal donde se fijó el régimen de visitas, para lo cual, el Juez de
Urgencia le envía los antecedentes el día hábil inmediato.

Una vez que el Juez de Familia recibe los antecedentes enviados por el Juez de Urgencia
tiene tres días para fijar una audiencia en donde resolverá si se mantiene o no el régimen
fijado.

El incumplimiento al Régimen de Visitas establecido por el Juez, producirá sus efectos y en


caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación
deberá establecerse como una nueva acción ante el mismo Juez que conoció del primer
proceso.

Cualquiera sea la persona que incumpla el régimen homologado o fijado judicialmente se


establece que puede variar la tenencia del menor. Es decir, que la persona que incumple
puede perder la tenencia del menor.

A su vez la persona que desatiende las necesidades afectivas de los hijos puede perder la
patria potestad y configurar delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad
previsto en el art. 279 B del Código Penal.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 51


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TENENCIA

1. CONCEPTO
Desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de los padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen
los padres de tener a sus hijos en su compañía.

Según algunos tratadistas la terminología tenencia es inadecuada pues no se trata de una


ocupación y posición actual y corporal de una cosa, siendo el término de cuando para tan
importante situación familiar es el de guarda, la misma que jurídicamente tiene una mayor
amplitud que la erróneamente denominada tenencia24. La guarda, entonces comprende el
conjunto de derechos, función que le corresponde al padre y/ o en su caso a la madre a tener
corporalmente al hijo consigo, a educarlo, asistirlo en las enfermedades, su corrección,
alimentarlo, vestirlo y a coadyuvar su correcta formación moral y espiritual.

La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos, por ello el ejercicio de
la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando los progenitores conviven, pues
ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación
familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil
relación entre padres e hijos, y estos quedan bajo el cuidado de uno de ellos, se produce lo
que sea dado en llamar el desmembramiento de la guarda. La guarda desmembrada supone
la atribución de la tenencia uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un
régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a la par del derecho
subjetivo de los padres, parece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener
contacto, lo que constituye un deber para ellos.

Un efecto, la guarda supone una actividad que corresponde su significado en el que habla
castellana, signada por comportamientos de custodia, defensa conservación. La tenencia, en
cambio, refiérase a un aspecto meramente material o fáctico, implicando la proximidad
física de algo o alguien, por lo cual, se le define como un deber de los padres de tener a sus

24 Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 52


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hijos en su compañía, y doctrinariamente se lo denomina deber de convivencia unidad de


domicilio.

La tenencia posee la vida propia en materia de relaciones jurídicas familiares. Se le reclama


o ejerce con independencia del futuro y efectivo cumplimiento de los otros derechos
deberes, adquiriéndosela sin perjuicio de la conducta posterior que podrá satisfacer o no el
cabo el funcionamiento de la patria potestad, y perdiéndose la aun cuando se hayan
cuadrado el accionar paterno en lo legalmente esperado. La tenencia designa el elemento
material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor que se
halla bajo patria potestad, ejercitando alguno de los derechos y funciones que integran la
patria potestad.

En cuanto a la tenencia compartida también denominada coparentalidad o responsabilidad


parental conjunta, según B. Salberg implica: la asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierne a los hijos
comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectivo y realmente con
un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solitarios entre ex esposos, pero un
socio parental25.

El artículo 81° en el segundo párrafo del Código Del Niño Y El Adolescente reconoce esta
institución dotando a los padres de la posibilidad de elegir entre la custodia exclusiva y la
compartida a través de un acuerdo, tal convenio encontraría asidero, sino en la flexibilidad
de las normas del código de los niños y adolescentes en el inciso tres del artículo nueve de
la convención sobre los derechos del niño, suscrito y aprobada en el Perú, dispositivo según
el cual, los niños que estén separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener
relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que
ello será contrarios intereso pero el punto dispositivo legal que además establece la
obligación del juez de orientar y recomendar la segunda alternativa. Hoy son incontables
los estudios psicológicos que avalan la custodia compartida pese al escepticismo inicial.

25 Placido Vilcachagua, Alex (2002- segunda edición). MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Ed. Gaceta
Jurídica S.A. Lima-Perú.

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Según estudios sociológicos, la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el niño, a


diferencia de los serios daños que produce la conducta y reflexiva y enfrentada de los
padres. En todo caso, los riegos son siempre menores que los severos traumas que acarrea
la ausencia de uno de los padres durante la infancia y la adolescencia.
Dos etapas tienen la tenencia.
1. La provisoria.
2. La mal llamada definitiva: la denominada definitiva no es tal; pues el principio con
sustancial de la tenencia es su transitoriedad. Esta se halla sujeta su modificación cuando el
principio fundamental en materia de tenencia que es el interés del menor así lo aconseje.
Precisamente el artículo 81° del Código De Los Niños Y Adolescentes prescribe que:
- Cuando los padres están separados de hecho, la tendencia de los niños, niñas Guadalete
antes se determina de cómo acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño,
niña o adolescente.

De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tendencia a la resolverá
el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente.

2. TIPOS DE TENENCIA
Según la doctrina ha denominado tres tipos de tenencia:

 La Tenencia Unipersonal
Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga
al hijo de hecho a su cuidado.

 La Tenencia Compartida
Corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra
legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin
embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como, por ejemplo, el hecho de
que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 54


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 La Tenencia Negativa
Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida
primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su
responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que
existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero.
También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de
él.

3. OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

 TENENCIA POR MUTUO ACUERDO


Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningún tercero.

 TENENCIA DE FACTO
Es decir, por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se
tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa
su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no
quiere tener al menor.

 TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de
un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas
de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de
entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales,
universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de
conciliación con autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, las actas de conciliación que se
lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 55


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acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también


deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de
tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia
como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de
Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar. Si un padre tiene la tenencia por un
Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa
juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla
posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o
modificación según sea el caso.

 TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la
integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es
menor de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de
las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo, quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
por que la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 56


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que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar
el control difuso, es mejor modificar la norma.

4. LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA

Se puede recurrir a los siguientes lugares:

 Defensorías Escolares, llamadas DESNAS.


En los centros educativos, colegios profesiones, así como en instituciones de la sociedad
civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los
mismos centros educativos siendo la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego
de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y
determina la acción a seguir26.

El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción


Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de
Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos
familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y
son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y
Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las
defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias
certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo, la Defensoría tiene el deber de
comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo
cual se determinará si existe violencia familiar.

 Las Defensorías Municipales, DEMUNA


Que tienen la misma labor que todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia
de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.

26 Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 57


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Labor de la DEMUNA.
- Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas, maltrato,
violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que
afecten los derechos de los niños y adolescentes.
- Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
- Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño.
- Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los niños, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de niños y
adolescentes.
- Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los
menores que no tienen partida de nacimiento.

 Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia.


Estos centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en
el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia,
sin embargo, existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en
la Ley de Conciliación27. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la
vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es
una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que
inciden en los aspectos emocionales»
3.4. Juzgados Especializados en Familia.
La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de
Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la
conciliación extrajudicial. Sin embargo, es una forma rápida de solucionar un conflicto
cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a
miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso
judicial. Aun así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la
integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación

27 Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 58


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de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las
circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es
decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas
de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor.

5. JUEZ COMPETENTE PATA CONOCER DEL PROCESO DE TENENCIA


DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
El juez de familia es el órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de
tenencia de niños y adolescentes, ello se colige de la lectura de los artículos 133°, 137°
inciso a) y 160° inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes.

6. LEGITIMACION EN EL PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y


ADOLESCENTES
En el proceso de tenencia de niños y adolescentes, cuenta con legitimación activa el padre o
madre que no tenga consigo al menor. Es de destacar que el progenitor que sea mayor de
catorce años se encuentra autorizado para demandar y ser parte en el proceso de tenencia
referido a su hijo.

7. DEMANDA SOBRE TENENCIA DEL NIÑO O ADOLESCENTE


El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desde que se le
reconozca el derecho de la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el
documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

8. DEBER DEL JUEZ DE ESCUCHAR LA OPINION DEL NIÑO O


ADOLESCENTE
Ante un proceso de tenencia de niños y adolescentes, el Juez especializado debe escuchar la
opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Así lo ordena el artículo 85° del
Código de los Niños y Adolescentes.

9. TRAMITE DEL PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES


- TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes
pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTES 59


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o El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que
le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle
los mejores cuidados, sin embargo, cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el
menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos
o El hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará
a él la tenencia. Tendrá que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor
para que el padre se quede con el padre.
o Régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas". Considerando
las labores, y los días libres de los niños.
o La tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los
alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a
quien lo solicita. En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una
pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.

o Tenencia y la opinión del niño y adolescente


La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan
que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en
condiciones de formarse un juicio propio28. Es importante la edad del menor para
formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a
fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las
preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho
años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de
simbolización).

28Mejía Salas, Pedro - Ureta Guerra, Milagros (2007). TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Librería y
Ediciones Jurídicas. Lima-Perú.

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10. LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA

La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la


variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo
consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la
tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo, la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de
que dichos cuidados no existan o no sean suficientes. El padre que ha tenido durante cierto
tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la
ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo
multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se
procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se
encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez. La resolución que establece la separación
convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los
hijos.

Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede
variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en
nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.

11. VARIACIÓN DE LA TENENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL


RÉGIMEN DE VISITAS

Artículo 78°. - "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad


podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe
evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA.

Artículo 91°. - " El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará
lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la

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Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez
que conoció del primer proceso".

El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose


indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia,
en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de
Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia
del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

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TUTELA
1. CONCEPTO
Diversos autores se pronuncian respecto a lo que consideran la tutela, encontrándose entre
todos ellos un denominador, esto es la carga publica que asume el autor.

Calixto Valverde y Valverde refiere que toda la tutela es una guarda que significa cuidado ,
defensa y representación del que está sometido a ella, constituye pues una protección, por
otro lado, Bonnecasse refiere la tutela de un organismo de representación de los incapaces
, que se aplica tanto en materia de minoridad , como el caso de interdicción . Sobre el
particular digamos, tal como ya lo hemos mencionado, existen países como Suiza, España
y Alemania, en donde se ha refundido la tutela y la curatela en atención a lo que le interesa
según estas legislaciones, es proteger al incapaz, no interesando la causa de la incapacidad.

Clemente de Diego refiere que el ejercicio de la tutela es un verdadero mandato legal, una
investidura civil, un encargo por la ley nos impone, y nos otorga la función específica de
proveer a la defensa y protección del incapaz

Victor H. Martínez , en su texto “La tutela en el derecho civil Argentino” refiere que es una
función que la ley confiere para representar y gobernar la persona y los bienes del menor de
edad no emancipados que no está sujeto a la patria potestad ; por otro lado , el autor
argentino , en este caso Guillermo Borda , describe la función de la tutela señalando que es
una institución de amparo , en donde se procura que alguien llene el vacío dejado por la
falta de padres del menor , velando por su salud moral , atendiendo su educación ,
administrando sus bienes debido a que el menor no puede realizarlo por falta de aptitud
natural .

Por nuestra parte consideramos a la tutela como la institución del derecho de familia,
dentro de las instituciones de amparo del incapaz, que entra, del patrimonio del menor de
edad, a fin de garantizar su normal desarrollo hasta que pueda valerse por sí mismo.

En nuestro código civil, no encontramos una definición de la tutela, sin embargo si es


importante haber precisado las funciones del tutor y así el artículo 502 del Código Civil,
con el que se abre el trato legal de esta institución, refiere que al menor que no esté bajo la
patria potestad se le nombrara un tutor que cuide de su persona y bienes
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2. TUTELA PATRIA Y POTESTAD


Ha quedado precisado que la rueda es una figura supletoria de la patria potestad , por lo
tanto no pueden coexistir ambas instituciones , pues si existe tutela es por qué no hay patria
potestad , y si se está ejerciendo patria potestad , no cabe bajo ninguna forma la existencia
de la tutela ;ahora bien , si la tutela entra en defecto de la patria potestad , resulta pertinente
preguntarse si ambas instituciones tienen idéntico contenido , y si en buena cuenta no
vienen a ser lo mismo pero con distinto nombre . En tal circunstancia debemos responder a
esa pregunta establecida en algunas diferencias que existen entre ambas instituciones.

En la patria potestad , los padres ejercen sus atribuciones más que como un imperativo legal
como un imperativo de orden moral que viene de la naturaleza , lo que no ocurre por la
tutela , en la que las responsabilidades son asumidas por el tutor como una carga publica
creada por la ley , de lo que podemos inferir , como dice el maestro Cornejo Chávez que la
patria potestad es un derecho , la tutela es una carga , por otro lado si bien es cierto que hay
parecido en lo concerniente al contenido de ambas instituciones también lo es que no son
idénticas , pues existen ciertos atributos propios , inherentes a la patria potestad , como el
usufructo legal , que no se da en la tutela y ello debido también a que la patria potestad es
una institución eminentemente familiar , pues su ejercicio descansa en los padres del
menor , mientras la tutela , siendo institución familiar no necesariamente su ejercicio debe
recaer en parientes del menor , lo que nos lleva a otra diferencia , como es la fiscalización
permanente que se hace al tutor , fiscalización permanente que se hace el tutor ,
Fiscalización que no aparece tan nítida en la patria potestad , por cuanto en ella se presume
un interés natural en los padres de querer lo mejor para sus hijos.

3. ELEMENTOS DE LA TUTELA
Nos referimos a los actores principales de la institución, como son el tutor, y el niño o
adolescente bajo tutela, a quien se le denomina el Pupilo; analicemos por separado a cada
uno de ellos.

4. EL TUTOR
Persona natural, hombre o mujer, convocado para cuidar la persona, y si fuera el caso, el
patrimonio del niño o adolescente que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres.
Se ha señalado ya que el cargo de tutor es obligatorio, en tal circunstancia el llamado a la
tutela, si es que no se encuentra dentro de los impedimentos o excusas para apartarse del
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cargo, debe asumir esta obligación social, que lo comprometerá con un incapaz a quien
debe protección, amparo y socorro, y así estará ayudándolo, dentro del medio social en que
se desenvuelve, a una coexistencia pacífica, por cuanto alguien tiene que OCUPARSE de las
personas incapaces menores de edad que existen en una colectividad, ante la eventualidad
de que sus padres no lo hagan.

La urgencia de la designación del tutor está en relación directa con la emergencia en que se
encuentra el incapaz, cuyos padres no están al frente de él. Por ello se hace necesario que, a
la mayor brevedad, proceda la convocatoria del tutor, pues su dilación iría en contra de los
intereses del menor. Y en atención a ello, el artículo 508 del código civil faculta a los
parientes del menor, al fiscal, y aun a cualquier persona, a solicitar la convocatoria del
consejo de familia para que se designe tutor cuando no hay nombramiento de tutor
testamentario ni legítimo. Así mismo el artículo 514 prevé la situación de la carencia del
tutor en pleno ejercicio, y faculta al juez, de oficio o a pedido del fiscal, para que tome las
providencias del caso, para el cuidado de la persona y seguridad de los bienes del menor, y
por otro lado, impone al tutor convocado al cargo, a que solicite el discernimiento en forma
inmediata, solicitud que puede formularia cualquier pariente e incluso cualquier persona,
facultándose al juez para que lo ordene de oficio ante ausencia del pedido de discernimiento
(artículo 512).
Dentro del sistema de protección del incapaz por minoridad, el tutor cumple un rol
trascendente, por cuanto de alguna forma remplaza a los padres en el cuidado del menor,
proporcionándole una suerte de Familia sustituta, pues lo acoge, si no como hijo propio,
asumiendo una responsabilidad que conlleva deberes paralelos a la patria potestad, a la vez
que se le reconoce ciertos derechos derivados de la importancia y dedicación que implica la
tutela.

5. EL PUPILO
El niño o adolescente que se encuentra bajo tutela, según nuestra legislación es el menor de
18 años de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno de sus padres, lo
que implica que basta que uno solo de los padres ejerza patria potestad para que no baya
lugar a la tutela. Ahora bien, esta regla tiene una excepción, la misma que está referida al
menor de 16 años de edad que ha contraído matrimonio, y que por el hecho de este
matrimonio sale a la capacidad, y en tal medida, y pese a su minoridad ya no cae bajo
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tutela, pues ha salido de la patria potestad, y se le considera una persona capaz, en pleno
ejercicio ele sus derechos. Así mismo el menor de 16 años que ha adquirido un título oficial
que lo habilita para ejercer una profesión u oficio, mérito por el cual habrá salido a la
capacidad, y por lo tanto se habrá extinguido la patria potestad, no siendo necesario que
esta institución sea reemplazada por otra, por cuanto ya estamos ante una persona capaz.
Esta excepción la encontramos en el artículo 46 del Código Civil, norma modificada por la
ley 27201.

En otras legislaciones, tales como la mexicana, y en Europa, la española, alemana y suiza,


consideran como beneficiarios de la tutela al incapaz, sin interesarse en la causa de la
incapacidad, que puede serlo por minoridad o por razones de otra naturaleza, precisándose
que lo trascendente de la institución es la protección al incapaz, cualquiera que este fuere.
En el Perú mantenemos el distingo entre tutela y curatela, y nos parece sano y acertado tal
distingo, pues las diferencias entre ambas son sustantivas, como lo son las funciones de uno
y otro; sin embargo, reconociéndose que existe entre ambas instituciones un denominador
común, cual es el incapaz a quien se tiene que cuidar, el Código Civil de 1984 extiende las
normas de la tutela a la curatela. Al respecto, dice el artículo 568: “Rigen para la cúratela
las reglas relativas la tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo’'. (Se
refiere al capítulo de la curatela). Por ejemplo, todo lo concerniente a las reglas sobre
impedimentos y excusas de los tutores se aplica a la curatela, mientras que las clases de
curatela Y el orden a seguir no son los mismos que en la tutela, pues para este caso la
curatela tiene sus propias normas.
El niño o adolescente que no tiene padres que ejerzan la patria potestad y que está sometido
a la tutela, debe consideración, respeto y obediencia a su guardador, no sólo por gratitud,
sino como parte del cumplimiento de los deberes con su tutor, quien necesita autoridad para
pod e r cumplir con la función formadora de esos menores. Por otro lado, el pupilo tiene
derechos propios que le reconoce la legislación tutelar, como veremos más adelante. En fin,
este pupilo, para quien se dictan una serie de normas de protección, contenidas en la tutela,
debe colaborar para que esta figura eminentemente familiar pueda cumplir sus objetivos.
Por lo t a n t o , la tutela concede derechos al beneficiario de la institución llamado p u p i l o ,
pero también le impone deberes que cumplir, y es que estamos a n t e una institución que

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imita en todo lo posible a la patria potestad, pues el tutor cumple el rol que los padres por
diversas razones no han podido cumplir.

6. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR


El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que son derechos y deberes
del tutor, los prescritos en el presente código (que por cierto no señala ninguno) y en la
legislación vigente, esto es, el Código Civil, por lo tanto al analizar este tema haremos
referencia al Código Civil. Pues bien, vamos a dividir el tema en deberes y derechos en el
orden personal y en el orden económico.

7. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN PERSONAL


Al analizar la patria potestad, e invocar el artículo 74 del Código de los Niños y
Adolescentes, enumeramos una serie de atributos contenidos como derechos y su
contraparte los deberes, resultando quizás los más importantes: velar por el desarrollo
integral del hijo, proveer su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, darles
buenos ejemplos de vida, tenerlos en su compañía, entre otros. Pues bien, en la tutela, el
legislador en el artículo 526 expresamente señala lo siguiente:

a) ALIMENTAR Y EDUCAR AL MENOR DE ACUERDO A LA CONDICIÓN DE


ÉSTE Y PROTEGER Y DEFENDER SU PERSONA
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, y bajo la
vigilancia del consejo de familia. Ahora bien, se entiende que las rentas necesarias para
asumir estos deberes deben salir del propio patrimonio del menor, cuyo administrador es
precisamente el tutor. Pero, y si el infante no tiene bienes, entonces rige la segunda regla.
b) CUANDO EL MENOR CAREZCA DE BIENES O ÉSTOS NO SON SUFICIENTES,
EL TUTOR DEMANDARÁ EL PAGO DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA.
Se entiende que como representante legal del infante, demandará a los que resulten ser
deudores alimentarios del menor. Pero, y si no existieran tales deudores. Entonces, en
principio, vendrá obligado el tutor a alimentar al menor con su propio peculio. Sobre el
particular, parece ser que ese es el temperamento del Código de los Niños y Adolescentes,
cuando en el artículo 93, referido a los obligados a prestar alimentos a favor del niño o
adolescente, ubica en el cuarto orden a “otros responsables del niño o adolescente”, y el
tutor es el responsable del menor, norma que persigue favorecer al infante, pero que puede
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resultar contraproducente, por cuanto si el tutor cuida a un incapaz sin patrimonio propio, y
voluntariamente lo alimenta, pero al conocer las implicancias jurídicas del instituto jurídico
de los alimentos, y las garantías que rodean al derecho como son las civiles, procesales y
penales, quizás no quiera seguir asumiendo tal deber social, constituyendo una suerte de
causal de excusa, con lo cual terminamos perjudicando al menor.
c) REPRESENTARLO EN TODOS LOS ACTOS CIVILES
Excepto en aquellos que, por disposición de la ley» el menor pueda ejecutar por sí solo,
por ejemplo lo casos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales conforme al artículo
393 del Código Civil, o ir contra los actos del propio tutor o solicitar la remoción del
mismo.
Repárese en que no se concede al tutor los atributos referidos a la corrección moderada, que
sí los tiene el padre en el ejercicio de la patria potestad, ni tampoco el de recibir ayuda de
los infantes. Sobre el particular creemos que con respecto a la corrección moderada, en
tanto que no constituya castigo y dentro del contexto de una sana autoridad, el tutor sí
debería esta investido de tal atribución, para viabilizar la función protectora y formadora
del infante, pero en lo concerniente a recibir ayuda de éstos, preferimos que no se consigne
tal atributo, y ello para evitar abusos c incluso explotación del infante bajo la forma de
ayuda. Recordemos que el tutor no necesariamente es familiar el menor, por lo tanto podría
ser un tercero ajeno a él, y en esa medida hay que rodear al menor de todas las garantías
para que no abusen de su incapacidad.

8. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN ECONÓMICO


El tutor, como representante legal del menor y en cumplimiento de su función tutelar, no
sólo debe cuidar la persona del menor, sino también sus bienes. En esa medida, el tutor
termina siendo administrador de ese patrimonio, sin embargo tal administración no es
irrestricta e ilimitada, sino que la propia ley se encarga de señalarle pautas, a fin de que no
se exceda en perjuicio de los intereses del infante. Por ello, incluso como norma general,
prohíbe que el tutor grave o disponga de los bienes del menor, pudiendo hacerlo sólo en vía
excepcional. Por lo general, el tutor está sujeto a tres tipos de normas en lo referente al
cuidado del patrimonio del menor: unas que son permisivas, otras que exigen autorización
judicial previa, y por último normas que le prohíben realizar determinados actos. Veamos
por separado estos tres tipos de normas.

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a) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.
El artículo 529 del Código Civil expresa que el tutor está obligado a administrar los bienes
del menor con la diligencia ordinaria. El administrador es el que cuida, dirige y gobierna
los bienes o negocios de otro. En este caso, gobierna el patrimonio del menor. Sin embargo
esta administración, tal como la concibe el legislador, básicamente consiste en cuidar los
bienes del menor, y aquí no requiere autorización judicial para la realización de tales actos
como por ejemplo: cobrar alquileres, iniciar juicios de desocupación de inmuebles, efectuar
declaraciones y pagar las contribuciones referidas a los bienes. Sin embargo no se le
concede facultades para gravar, disponer o invertir sin previa autorización judicial. Ahora
bien, se le exige ser diligente, responsable, pues en caso contrario asumirá una
responsabilidad económica. En este campo se ha preferido señalarle las actividades al tutor,
no dejando a su arbitrio un gobierno irrestricto de los bienes, por ejemplo, lo que sucede
con los valores y dinero del menor. Se le indica que los valores deban ser depositados en
instituciones de crédito, obviamente a nombre del menor, y, en cuanto al dinero, será
invertido en predios o cédulas hipotecarias, previa autorización judicial, y mientras tanto
debe ser colocado en instituciones de crédito. Si el adolescente cuenta con 16 años o más,
los actos importantes de administración deberán ser consultados con él, aunque tal consulta
no lo libera de responsabilidad.
b) ACTOS DE GRAVAMEN O DISPOSICIÓN.
Al tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le permite efectuar tales actos,
como norma general; sin embargo, sólo por excepción y por razones de necesidad o
utilidad, y previa licencia judicial, podrá efectuarlos tal como lo señala el artículo 531 del
Código Civil y 109 y 110 del Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, se
contempla como excepción la venta de los frutos de los bienes del menor, cuando sea
necesario para cubrir los alimentos y educación del menor. Llegado el caso de la
autorización judicial para vender bienes del menor, deberá hacerse en pública subasta, salvo
si se trata de bienes de escaso valor. Y si lo requiere urgentemente el interés del menor
podrá disponerse de los bienes directamente, siempre con la aprobación del juez opinión del
fiscal. Además de los actos de gravamen y disposición, también se cuentan otros actos
importantes de administración, que pueden comprometer el patrimonio del menor. Por ello
el artículo 532 del Código Civil exige licencia judicial para la realización de actos como los

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señalados en el artículo 448 del Código Civil (renunciar herencias, legados o donaciones,
hacer partición extrajudicial, entre otros), excepto el inciso primero del referido artículo,
que alude al arriendo de los bienes del menor por más de 3 años, que, como lo vamos a
analizar luego, simplemente le está prohibido al tutor. También debe obtener licencia
judicial para realizar gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas de considerable
cuantía, permitir al menor con discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupación u oficio,
entre otros.
c) ACTOS PROHIBIDOS
Lisa y llanamente al tutor se le prohíbe según el artículo 338 del Código Civil: comprar o
tomar en arrendamiento los bienes del menor, norma que debemos concordar con el artículo
1366 inciso 8° del Código Civil, referido a personas prohibidas de adquirir derechos reales,
entre los cuales se encuentran quienes por ley (caso del tutor), o acto de autoridad pública,
administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes; adquirir cualquier derecho o acción
contra el menor; disponer de los bienes del menor a título gratuito, y arrendar por más de
tres años los bienes del menor, lo que implica que dentro de sus facultades está la del
arriendo con licencia judicial, pero este arriendo no puede ir más allá de los tres años.

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CONSEJO DE FAMILIA
1. CONCEPTO
Es una reunión de personas por el padre o por la madre o en su defecto llamadas por la ley,
que provee al nombramiento del tutor o protutor, delibera sobre la exclusión o remoción,
dicta medidas necesarias para atender a las personas y bienes de los niños y adolescentes
incapacitados, vigila la administración del autor, autoriza ciertos actos de disposición ,
examina y censura la redición de cuentas dela tutor ; Calixto Valverde y Valverde refiere
que es un cuerpo de potestad ejecutiva, compuesto de cinco o más personas designadas por
el padre o la madre y en su defecto llamado por ley, para procurar el exacto cumplimiento
de los deberes del tutor, resolver los asuntos de tutela de más importancia y ejercer la alta
inspección sobre la misma.
La nueva legislación del niño y adolecente ha concedido participación activa al adolecente
en las reuniones del consejo, habiéndole dado vos y voto, así como ha contemplado la
participación igualmente del niño, también será escuchado con las restricciones propias de
su edad.

2. FORMACIÓN E INSTALACIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA


Recordamos que se trata de una institución temporal, en tanto que reúne para una
determinada gestión, a la par que su composición es variable, ya que los miembros pueden
variar de una reunión a otra, pues en el artículo 101 del Código de Niños y Adolescentes
refiere que habrá de familia para velar por la persona e intereses del niño o el adolecente
que no tenga padre ni madre , o el que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el
artículo 619 del Código Civil; esta última referencia alude a los incapaces mayores de edad
que no tengan padre ni madre. Creemos que la norma crea confusión, pues puede existir
niños y adolescentes con padres pero no están en el ejercicio de la patria potestad, caso en
lo cual obviamente entra a tallar el consejo, por lo tanto, la norma debió referirse a los
niños y adolescentes cuyos padres no ejercen patria potestad, sin embargo , el mismo
artículo 619 refiere que también habrá consejo aunque viva el padre o la madre en los casos
que señala el código, y en efecto los artículos 341, 426, 427, 428, 433 y 460 del Código
Civil proveen los casos en que en estos supuestos, existiendo pare o madre, o ambos, rigen
el consejo de familia . Veamos por separado los casos en que se forma el consejo

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3. CONSEJO DE FAMILIA PARA NIÑOS Y ADOLECENTES QUE NO


TENGAN PADRE NI MADRE
Se refiere que estos no ejerzan patria potestad, situación que abarca todos los posibles casos
en los que se comprenda muerte de los padres, suspensión o extinción de la patria potestad,
pues bien, en estos casos es necesario que la patria potestad sea suplida por la figura de la
tutela, y si esta no es convocada por los padres, y no hay ascendientes, será el consejo de
familia el que designe el tutor dativo, e incluso cuando hay designación de tutor por parte
de los padres, o del tutor legítimo, el consejo de familia deberá vigilar la labor de este
guardador.

4. CONSEJOS DE FAMILIA PARA LOS MAYORES DE EDAD INCAPACES


QUE NO TENGAN PADRE NI MADRE
Estos incapaces están bajo el cuidado del curador quien esta supervisado por el consejo de
familia, entidad que igualmente nombra al curador cuando no existen los llamados a la
curatela legitima, ni la designación de los padres vía testamento o escritura pública.

5. CONSEJO DE FAMILIA, AUNQUE VIVA EL PADRE O LA MADRE, EN


LOS CASOS QUE SEÑALA EL CODIGO CIVIL.
Los consejos de familia no se forman generalmente cuando los padres tienen la patria
potestad sobre sus hijos, pues el supuesto en el que se instituyen se forma generalmente
para vigilar a los tutores y curadores, pero no a los padres que ejercen la patria potestad.
Los casos en los que funciona esto son los siguientes:
A. Padres divorciados y el ejercicio de la patria potestad recae solo en uno de ellos.
B. El padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y pretende contraer
matrimonio.
C. Cuando se le aparta al padre o a la madre de la administración de uno de los bienes por
conflicto

6. PERSONA OBLIGADAS A SOLICITAR INFORMACION DEL CONSEJO


DE FAMILIA
 El tutor testamentario o escriturario
 Ascendiente llamado a la tutela legitima
 Miembros natos del consejo
 Juez de familia o Paz letrado

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7. SOLICITUD DE FORMACION DEL CONSEJO DE FAMILIA


Quien acurde al juez a solicitar la formación del consejo debe indicar los nombres, y si los
ignora lo debe manifestar para que el aviso publicitario en el periódico convoque a las
personas que crean que tienen el derecho, precisando el nombre del solicitante y del
incapaz.
El juez ordena la publicación de un extracto dela petición a fin de que cualquier interesado
pueda observar la inclusión o exclusión debida.

8. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA


Se entiende que las razones que llevaron a la formación del consejo han desparecido y por
lo tanto ya no tiene sentido que el consejo de familia siga funcionando, sin embargo puede
ser que no sea un término definitivo si no temporal, pues pueden reaparecer algunas
circunstancias que justifican su aparición.

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