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Capitulo IV

TEORiA DE LA
CONSTITUCION
Sumario:
1. Generalidades. 2. Constitucion. Naturaleza. Concepto. 3. Funciones
de la Constitucion. 4. Legitimidad y legitimacion de la Constitucion. 5.
Poder constituyente y poderes constituidos. 6. Supremada e
imperatividad constitucional. 7. Estructura de la Constitucion. 8.
Clasificacion de las constituciones. 9. Interpretacion constitucional. 10.
Medios de defensa de la Constitucion. 11. Reforma de la Constitucion .
12. Suspension de Garantfas (Crisis constitucional. Estados de
excepcion) . 13. La Constitucion y los Convenios y Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos.

1. Generalidades

a teoria de la Constitucion tiene por objeto el estudio , entre otros


1[ temas, de que es una Constitucion, sus funciones, cual es su estructura ;
como se clasifican; en que consisten los poderes constituyente y
constituidos; la supremada, imperatividad y legitimidad constitucional; la
interpretacion constitucional; los medios de defensa de la Constitucion; la
reforma de la Constitucion; la crisis constitucional y los estados de excepcion;
los tratados internacionales y la Constitucion .

Bidart Campos define la Teorfa de la Constitucion, expresando 10


siguiente : "La Teorfa de la Constitucion incorporada a la ciencia politica
procura ofrecer el encuadre juridico del Estado". 204

Asi, el proposito del presente capitulo es dar respuesta a los temas que
son objeto de estud io por parte de la denominada teo ria de fa Constituci6n .

204 BIDART CAMPOS . German J . Lecciones Elementales de Politica . 397.


Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

2. Constitucion. Naturaleza. Concepto

En un senti do amplio, el termino constitucion se refiere al ser de algo, a


los elementos fundamentales que 10 forman, a su origen y fundamento. EI
senti do no sugiere accidente 0 circunstancia, siempre produce la idea de base,
fundamento y organizacion 205 .

La palabra constitucion resulta ser una locucion de origen latino


(constitutio, constituere), que significa fundar, establecer, dar origen, asentar
alga 0 darle fundamento.

Etimologicamente constitutio, canis, viene del verba latino constituere


(constituo, as, ere, stitui, stitutum) el cual se forma, a su vez, de la particula
cum que significa can, y del verba statuere (statuo: uis, uere, ui, utum) que
significa poner, colocar, levantar, construir, fundar. EI verba statuere viene de
statu us (de sto): acto de estar en pie, situacion de 10 que esta quieto 0 en
reposo; postura, actitud, estados, situacion 206 .

AI consultar el Diccionario de la Real Academia Espanola encontramos


dos acepciones del termino canstitucion - Constitucion relacionadas, la
primera, al ambito politico-funcional y, la segunda, al ambito juridico-politico:
3. Forma 0 sistema de gobierno que tiene cada Estado. II 7. Ley fundamental
de un Estado que define el regimen basico de los derechos y libertades de los
ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacion politica.

AI dar lectura a los diferentes textos que abordan temas sobre Derecho
constitucional evidenciamos que la mayoria de sus autores optan por adjetivar
el termino Constitucion, refiriendose a su pluralidad de acepciones, en lugar de
proporcionar un concepto unico del mismo. La mayo ria de dichos conceptos
pueden ser agrupados dentro de tres conceptos tipo. Estos criterios tambien
nos sirven de base para desarrollar el apartado destinado a clasificar los tipos
de Constitucion.

Conforme el primero, racional normativo, solo puede ser considerada


como Constitucion la que se encuentra expresada juridicamente y en forma
escrita. "La Constitucion es un complejo normativo establecido de una sola
vez, que determina en forma completa y sistematica las funciones del Estado,
los organos que las ejercen y su reglamentacion, el ambito de sus
competencias y las relaciones entre ellos y de ellos con la comunidad, en la
consecucion de unos fines espedficos del Estado."207.

"La tendencia que prevalecio, en concomitancia con el esplendor del


constitucionalismo liberal, es la que cree en el poder de la razon para deducir

205 Cf. SANCHEZ BRINGAS, Enrique. Derecho constitucional. pag. 125.


206 Cf. TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. Introducci6n al estudio de la Constituci6n. pag. 33 .
207 MOLINA BETANCOURT, Carlos Mario, et. al. Derecho Constitucional General. pag. 414.
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la Constitucion valida para todos los hombres en todo tiempo. Concepcion del
racionalismo jusnaturalista que intenta aprehender la realidad y sujetarla a las
leyes del derecho 0, mas : planificar la historia . Quienes piensan asf afirman en
el fonda aquello de que el hombre es la medida de todas las cosas.,,20S

EI segundo criterio, historico tradicional, es conservador y considera que


el ser de ayer determina el deber ser de hoy y de manana. Para quienes
postulan este criterio, " [ ... ] La Constitucion es una estructura resultado de una
lenta transformacion, en la que intervienen motivos irracionales, fortuitos,
irreductibles a un esquema determ inado."209.

"Las de tendencia historicista, resistentes al cambio, hechas por la


acumulacion de experiencias transmitidas de generacion en genera cion, en las
que mas que las normas y los hombres cuentan las instituciones que encarnan
un estilo de vida , unas creencias, unos sentimientos y unos preju icios que
garantizan derechos, privilegios, libertades, fueros. Actitud conservadora en
que cuenta el presente, como resultado del pasado y matriz del futu r o. Ningun
pueblo visualiza mejor esta tendencia que Gran Bretana. Podrfa darse la idea
de esta tendencia recordando el aforismo que asevera que todo 10 que no es
tradici6n es traici6n.,,210

EI tercer criterio, el sociologico, considera que la Constitucion es la


manera de existir de la sociedad , de un pueblo, de una nacion, 10 que implica
que todo Estado tenga su propia Constitucion . Es en este criterio en que
encaja la concepcion ya expuesta de Lassalle : La Constitucion es la suma de
los factores reales de poder que rigen a un Estado.

"La de tendencia sociologica entiende el proceso politico como dialectica,


lucha, proceso conflictivo que conduce, por grados, a la liberacion del hombre.
Con este enfoque, las constituciones deben de expresar 10 que es -no 10 que
viene siendo 0 10 que debe ser- actualmente, segun la etapa que se este
viviendo, sin enmascarar los confiictos, las contradicciones . Eso han
pretendido ser las Constituciones de inspiracion marxista . La Constitucion es 10
que esta ahf y ahora se da la identidad hegeliana en la que todo 10 que es real
es racional y todo 10 racional es real . Se trata, en la tesis marxista, no de
explicar y comprender el mundo, sino de cambiarlo. ,,211

Previo a emprender la tarea de conocer diferentes definiciones del


termino Constituci6n dentro de los amb itos jurfdico-politico, es necesario
atender la advertencia que realiza Miguel Carbonell al indicar que el concepto
de Constituci6n es uno de los mas arduos de construir dentro del marco

208 GARCiA-PELAYO , Manuel. En: SACHICA, Luis Carlos . Derecho Constitucional General. pag.
33 .
209 MOLINA BETANCOURT, 416.

210 GARCiA-PELAYO. En: SAC HICA. Derecho Constitucional General , 33 .


211 Ibid .
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conceptual de la ciencia del Derecho. Se trata de un concepto que ha tenido y


tiene un sinfln de formulaciones, muchas de elias incluso incompatibles y
contradictorias entre S1212.
Tal diversidad de conceptos, se estima, derivan de dos causas: "1. A que
el concepto de Constitucion se refiere a la sustancia de la existencia polltica de
un pueblo, por 10 que esta particularmente dedicado a convertirse en uno de
esos conceptos simbolicos y combativos que hallan su ratio no en la voluntad
del conocimiento, sino en la adecuacion instrumental para la controversia con
el adversario [cargado de significacion polltica interesada], y 2. A que la
Constitucion no se agota en su significacion juridica, sino que comprende
diversas esferas de la vida humana objetivada, vinculando por su contenido a
sectores de la realidad polltica, juridica, sociologica, etc."213
Carl Schmitt aporta otro elemento que a los latinoamericanos parece
confundlrsenos: la Constitucion necesariamente es polltica, pues en ella se
establecen las formas de adquisicion, organizacion, distribucion y ejercicio del
poder dentro del Estado. "Cuando se habla de la Constitucion del Estado,
necesariamente ha de darsele un calificativo, el de polltica, para distinguirla de
las demas especies de constitucion, incluso la que puedan referirse, al Estado
mismo (v. gr., constitucion economica, constitucion social, constitucion
cultural, etc.,,214
Aprovechamos aqui para abordar el tema de la naturafeza de fa
Constitucion. En ese sentido responder a la pregunta de LCual es la
naturaleza de la Constitucion? Dependera, en gran medida, de la tendencia de
la cual parte su definicion.
AI buscar dar respuesta a la pregunta referida a si la naturaleza de la
Constitucion es juridica 0 polltica y en que medida se vinculan 0 prevalece una
de esas facetas, Pereira Menaut responde: "La constitucion participa de ambas
cualidades. Pero a la hora de analizar la proporcion polltica y juridica se ha de
tener en cuenta el concepto que tomemos. Si la entendemos en el sentido
kelseniano, la Constitucion tendra una naturaleza puramente juridica. Si
seguimos el concepto sociologico disminuira el papel de 10 juridico. Si la
entendemos como limitacion del poder por medio del Derecho, la Constitucion
debe tener una evidente cara juridica, junto con una cara polltica no menos
evidente.',215
En el ultimo sentido expuesto, que consideramos es el acertado -y se
vera reflejado en el contenido del concepto de Constitucion que proponemos-,
parte de la Constitucion es juridica y parte es polltica. Si bien es cierto que sin
sumlslon del poder al Derecho no hay Constitucion, tampoco el
constitucionalismo debe juridificarlo todo. Vease por ejemplo, el control del

212 CARBONELL, Miguel. Diccionario de Derecho constitucional. pag. 96.


213 Ibid.
214 Citado par: NARANJO MESA, 331.
215 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. Lecciones de Teoria Constitucional. pag. 41.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

poder: debe haber control jurisdiccional, pero tambien control politico, que
nunca debe desaparecer por efectivo que sea el judicial 216 .
Asi, en esta parte del trabajo se enuncian diversas definiciones del
termino Constituci6n, con el objetivo de analizar los mismos y observar las
caracteristicas fundamentales que cada autor puntualiza.
"EI termino Constitucion proviene del latin, del verba constituere, que
quiere decir establecer definitivamente. Aristoteles la define como el principio
segun el cual esta ordenada la autoridad publica. Para Kelsen la Constitucion
es la norma que regula la creacion de las demas normas jurfdicas que
organizan al Estado, determina los organos que 10 comprenden y la forma
como se relacionan entre 51. ,,217
Ferdinand Lassalle 218 manifiesta: La Constitucion de un pais es, en
esencia, la suma de los factores reales de poder que rigen en ese pais . Entre
sus conclusiones, Lassalle enuncia 10 siguiente : Los problemas constitucionales
no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder: la verdadera
Constitucion de un pais solo reside en los factores reales y efectivos de poder
que en ese pais rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son
duraderas mas que cuando dan expresion fiel a los factores de poder
imperantes en la realidad social.
"Una Constitucion, en sentido politico-juridico, es una formula de reparto
del poder en una comunidad: atribucion de poderes a quienes gobiernan, y de
derechos, que son tambien poderes, a los gobernados. Es, al tiempo, el
derecho constitucional del poder y el derecho constitucional de la libertad.
Define que es 10 publico y que 10 privado, cual es el campo del Estado y cual el
de la sociedad, disponiendo a sus miembros en relacion de autoridad y
obediencia. ,,219
"La Constitucion representa la estructura de una comunidad politica
organizada, es decir, el orden necesario que deriva de la designacion de un
poder soberano y de los organos que 10 ejercitan. De esta manera, la
Constitucion es inmanente a cualquier sociedad y representa contemporanea-
mente una teoria juridica 220 y una teoria politica 221 ,"222

216 Cf. Ibid., 70.


217 CUEVAS , Homero. et. al. Teorias juridicas y econ6micas del Estado. pags. 59 y 60 .
218 LASALLE , Ferdinand. i,Que es una Constituci6n? pag. 48.
219 SACHICA, Derecho Constitucional General , 31 .
220 Como teo ria juridica, la Constituci6n aparece en la base de una forma particular de gobierno que
se rige por un conjunto de leyes objetivas y por la supremacia de la racionalidad del derecho sobre el
poder de los gobernantes.
221 Como una teo ria politica, la Constituci6n se inspira en la defensa y el ejercicio de los derechos
individuales de los ciudadanos colocando al Estado en la condici6n de no poder violarlos y, por 10
tanto , limitando sus atribuciones.
SASTIDAS COLINAS, Sabino. Constituci6n. En: SACA OLAMENDI , Laura, et. al. Lexico de la
222
Politica . pag. 99.
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La Constitucion es un conjunto de normas juridicas, que regulan los


poderes y organos del Estado y establecen las obligaciones y derechos con
respecto al Estado, de las autoridades publicas y de los habitantes y
ciudadanos, disponiendo el contenido social y politico que debe an imarla. 2 23

Cuando hablamos de Constituci6n nos estamos refiriendo al principio de


organizacion que permite identificar aquelio en que consiste el Estado como
unidad politi ca. En un sentido total el Estado no tiene una Constitucion, sino es
una Constitucion, formada por tres segmentos 0 estructuras, a saber: la
costumbre constitucional, que se expresa en la conducta del pueblo 0 en la
practica de los organos de gobierno; la ideologia constitucional, que constituye
el sentido comun social 0 el espfritu del pueblo, hecho de valores sociales; la
normativa constitucional, hija de la lucha historica que se encarna en la
Constitucion positiva del Estado. 224

Rodrigo Borja nos aporta dos definiciones. La primera dice: En sentido


restringido y espedficamente juridico-polltico, conocese con el nombre de
Constitucion al conjunto de normas juridicas fundamentales que pretenden
modelar la sociedad polltica y que regulan la organizacion, funcionamiento y
atribuciones del poder, asi como los derechos y obligaciones de las
personas. 225 La segunda definicion sefiala: La Constitucion es un esquema
jurfdico de la organizacion del Estado, proclamado con especial solemnidad por
el organo autorizado para ello y destinado a fijar la estructura estatal, asi en 10
relativo a la formacion y funcionam iento del gobierno (Jefatura del Estado,
Parlamento, Gabinete, Tribunales, Fuerza Publica, etc.) , como en 10 relativo a
la accion de la opinion publica y sus medios de expresion (partidos politicos,
grupos de presion, sufragio, prensa, reuniones, etc.) y a la garantfa de los
derechos y prerrogativas de las personas. 226

"La Constitucion es una limitacion al poder por medio del Derecho,


aunque no solo del Derecho; junto con una garantia de los derechos y con
otros aspectos [ ... J. De todos elios hay tres omnipresentes y especial mente
importantes: sumision al Derecho, division de poderes y derechos. ,,227

La Corte de Constitucionalidad guatemalteca ha expresado: "La


Constitucion Politica de la Republica es la norma suprema de todo el
ordenamiento juridico, a cuyas disposiciones estan sujetos los poderes
publicos y los propios gobernados. "228.

223 RAMELLA, 2.
224 QUIROGA LAVIE. Lecciones de Derecho constitucional, 1.
225 BORJA, 320 Y 321.
226 Ibid., 322.
227 PEREIRA MENAUT, 70.
228Corte de Constitucionalidad , Expedientes Acumulados 001-2001,002-2001 Y 004-2001, Sentencia
de cinco de abril de dos mil uno.
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Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

De las definiciones expuestas, tomamos las caracteristicas principales


con el fin de realizar una sintesis y proponer una definicion mas concreta:

1) Suma de factores reales y efectivos de poder.

2) Es un principio de organizacion.

3) Conjunto de normas juridicas.

4) Regula los poderes.

5) Regula los organos del Estado.

6) Establece las obligaciones y derechos con respecto al Estado


de las autoridades y de los ciudadanos .

7) Esta formada por tres segmentos 0 estructuras: la costumbre


constitucional, la ideologia constitucional y la normativa
constitucional.

8) Objetivo: pretende modelar la sociedad .

9) Funcion : Regula la organizacion, funciona miento y


atribuciones del poder .

10) Es sancionada y proclamada por el organo autorizado para


ello (Convencion 0 Asamblea Constituyente).

"La Constitucion se distingue por la presencia de ciertos princlplos


-Iegitimidad, division de poderes, participacion popular y responsab ilidad del
poder-, identifica a los sujetos del poder -Iegislativo, ejecutivo y judicial-,
determina las facultades de cada uno y prescribe los procedimientos a que se
ajustan.,,229

Del acopio de las principales ideas vertidas, para nosotros la


Constitucion es : la norma de ma yor jerarquia dentro del Estado, inspirada en
principios liberates 0 sociales, 0 en ambas categorias de principios. Su
contenido determina: a) el fin para el que se organiza el Estado; b) el catalogo
de derechos y obligaciones de sus habitantes (derechos fundamentales); c) los
limites al poder, su distribucion y control, y la responsabilidad de los
gobernantes; d) el sistema democratico-representativo, y los medios de
defensa del orden constitucional.

Comunmente se util izan los terminos Carta Magna, Ley Fundamental,


Carta Constitucional, Pacto, La w of the Land, Norma Fundamental, entre otros,
como sinonimo de Constitucion. Sin embargo, dichos terminos, pueden asumir
connotaciones particulares en su uso.

229 ARTOLA, Miguel. Constitucionalismo en la historia . Pag . 9.

WI
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Por ejemplo, al hablar de Carta Magna estamos haciendo referencia a un


tipo de Constitucion particular en la cual existe la figura de un monarca,
pudiendo tratarse de una Carta otorgada 0 una Carta pactada. Entonces, usar
dicho termino como sinonimo de Constitucion democratica -como resulta ser
la Constitucion guatemalteca, por ejemplo-, es erroneo.

En cuanto al termino Ley Fundamental, resulta conveniente anotar: "La


idea de Constitucion no es exactamente las misma que la de ley fundamental.
Lo cual no obsta para que la Const itucion sea tambien la ley fundamental de
un pais . La idea de las leyes fundamentales es muy antigua (al menos del siglo
XVI) y no es del todo ajena al absolutismo [ ... ]. En cambio el
constitucionalismo nacio en pugna con el absolutismo, para limitar el poder, y
no, primariamente, para dotarse de unas leyes fundamentales . Ademas, el
concepto de las mismas era en muchos casos (aunque no en el danes) vago e
impreciso, por 10 que malamente se podria asimilar a otro tan relativamente
definido como es el de Constitucion. 230 ".

Otro aspecto a aclarar es el relativo a la pretendida primacia


constitucional. Si somos acuciosos la Constitucion puede no siempre ser (mica
ni suprema dentro del ordenamiento juridico de un Estado. Los Estados que
componen un Estado federado 0 forman parte de la Commonwealth
(Mancomunidad de Naciones 231 ), sirven para ejemplificar esta situacion . Cada
Estado posee su propia Constitucion, y esta, a su vez, sometido a la
Constitucion federal. Asi, no poseen una sola Constitucion y la Constitucion
estatal no es suprema pues esta subordinada a la Constitucion federal. Claro
esta que las constituciones estatales, en estos casos, pose en supremacia pero
es respecto de su derecho interno . Entonces, puede haber constituciones que
sin deja r de ser tales no son (micas ni real mente supremas .

2.1. Constitucion material

La Constitucion material es la historia institucional del pais; tanto el


cumplimiento como el incumplimiento de las normas contenidas en el texto
escrito sancionado por el constituyente, donde se acrisolan valores sociales,
conducciones de caudillos; la idiosincrasia del pueblo, en suma. 23 2

La Constitucion material 0 real (sinonimo de Constitucion vigente, actual


y presente) es el modo de estar ordenado y estructurado un Estado. 2 33

La Constitucion material 0 real nos remite a la nocion de Constitucion

230 PEREIRA MENAUT, 22 Y 23.


Esta, si bien, no posee una Constituci6n como tal , todos sus Estados miembros reconocen y
23 1
observan la Decfaraci6n de Principios de fa Mancomunidad, que, puede decirse, hace las veces de
Constituci6n .
232 QUIROGA LAVIE , Lecciones de Derecho Constitucional. pag . 1.
233 BIDART CAMPOS , Lecciones Elementales de Politica . pag . 402 .
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Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

vigente 0 eficaz, es decir, a la que funciona efectivamente como derecho


positiv~ y actual. Una Constitucion es material cuando tiene vigencia,
actualidad y positividad, terminos todos que usamos como sinonimos .
Podemos describir a la Constitucion material de la siguiente manera:

a) Consiste en un orden real de conductas de reparto que tienen


ejemplaridad.
b) La ejemplaridad significa que esas conductas funcionan como modele
que engendra, 0 es susceptible de engendrar, seguimiento, y que
disponen de una viabilidad de repeticion que las generaliza, 0 sea, que
las hace aptas para reiterarse en cuantas situaciones analogas debe
Ilevarse a cabo otro reparto en el futuro.
c) Ese orden de conductas de reparto con ejemplaridad tiene vigencia;
vigencia y ejemplaridad son equivalentes.
d) La vigencia propo rciona actualidad a esa realidad del orden de repartos
con ejemplaridad; 0 sea, 10 mantiene en presente con toda su eficacia ;
por eso el orden de repartos con ejemplaridad, vigencia y actualidad,
es tambien positiv~.
e) Las conductas de reparto que, p~r su ejemplaridad, componen la
Constitucion material, lIevan a cabo repartos con contenido
constitucional, es decir, recayendo en una 0 ambas partes: la organica
o Derecho constitucional del poder (cuyo contenido esta dado p~r la
organizacion del poder, de sus organos y funciones, y de las relaciones
entre estos), y la dogmatica (cuyo contenido esta dado por la situacion
de los hombres en el Estado) .
f) Los repa rtos con tal contenido son descritos y captados logicamente
como normas generales.
g) Dichas normas pueden estar formuladas ex presamente (a veces p~r
escrito), 0 no formuladas expresamente; en este ultimo caso, suele
hablarse de derecho no escrito (provisoriamente, diriamos derecho
consuetudinario) .

La Constitucion material es, entonces, la parte de la realidad


constitucional que se integra con repartos ejemplares, que componen un orden
de conductas . La Constitucion material se atiene, fundamentalmente al
fenomeno de la vigencia, a diferencia de la formal que, primariamente,
destaca la normatividad. 234

2.2. Constitucion formal

La Constitucion formal es el conjunto de normas que se sistematizan en


la unidad de un cuerpo 0 codigo legal, que se considera superley, porque es
suprema y esta p~r encima de todas las otras normas del Estado. 235

23' BIDART CAMPOS , Ge nnim J. Manual de Derecho Constitucional Argentino. pag .14.
235 BIDART CAMPOS . Lecciones Elementales de Politica . pag . 402 .
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EI Derecho constitucional formal se maneja, pues, con una Constitucion


tambien formal. Si la pensamos en su tipo clasico de Constitucion escrita 0
codificada, podemos describirla conforme a las sigu ientes caracterfsticas:

a) La Constitucion es una ley.


b) Por ser la ley suprema, se la cons idera como superley .
c) Esa ley es escrita .
d) La formulacion escrita esta codificada 0 reunida en un texto unico.
e) Por su origen , se diferencia de las leyes ordinarias 0 comunes en
cuanto es producto de un poder constituyente que, tamb ien
formalmente, aparece elaborandola.

De este esquema deducimos que la Constitucion formal pone el acento


fundamentalmente en el aspecto normativo . Se trata de un conjunto
sistematizado de normas. 236

Cuando nos referimos a la Constitucion formal , hacemos alusion al texto


escrito que fue sancionado por la convencion constituyente y sus respectivas
reformas efectuadas por otras convenciones reunidas al efecto, y que fueran
ratificadas por el pueblo por medio del referendum; pero, ademas, tambien
consideramos Constitucion formal la interpretacion que de la misma hace la
Corte de Constitucionalidad, porque consideramos que aquella se
caracteri zarfa como un poder constituyente de actuacion permanente .

3. Funciones de la Constitucion
La idea del contrato social que propugna Juan Jacobo Rousseau en el
siglo XVIII (tambien Locke propone una idea parecida) esta presente en la
mayor pa rte de los textos constitucionales: los individuos que pertenecen a
una comunidad deciden (Iibremente en teorfa) establecer las reglas del juego
que van a regular la vida social.
Actualmente esta asumido por todos los analistas que la Constitucion es
la norma promulgada que permite la pacifica convivencia de los ciudadanos en
el marco de un estado de derecho .
La Constitucion en el momenta de su aparicion como concepto moderno
tenia como funcion bas ica la limitacion del poder eje rcido hasta entonces de
manera incontr olada por unas m inorfas privilegiadas, reducidas elites, y a
veces por una sola persona.
Con la implantacion del sistema constitucional , la burguesia hizo
prevalecer las libertades y derechos individuales de un sector social mas
amplio, que en lineas generales coincid ia con las clases medias (un sector
bastante reducido en el siglo XIX) . Este sector pudo mantenerse en el poder
en el marco del estado liberal a 10 largo de todo el siglo con la ayuda del
sufragio censitario, que Ie permitia neutralizar a un tiempo a los antiguos

236 Ibid .
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Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

privilegiados y al proletariado.
Cuando se adopto el sufragio universal, la Constitucion perdio su antigua
significacion de instrumento de la burguesia al servicio de unos intereses de
clase. Ahora se introducen nuevas formulaciones y en consecuencia las
funciones responden a nuevas necesidades. Jorge de Esteban, en su obra Las
Constituciones de Espana (Madrid, Taurus, 1981) resume estas funciones:
Funci6n legisladora, que entra en vigor cuando se introduce un
cambio politico basico 0 se crean nuevos estados (descolonizacion).
En Espana, en el siglo XIX y primer tercio del XX cada cambio
politico iba acompanado de un cambio constitucional.
La Constitucion da legitimidad al estado que la posee. En aquellos
pafses que estan lejos de la democracia, da apariencia de
legitimidad, aunque este carente de operatividad.
Funci6n politica, que responde a la propia esencia de la
Constitucion, pues clarifica la problematica central de toda polftica;
es decir, quien dirige a qUien, en que sentido, con que fin, por que
medios y con que limitaciones. En efecto, las constituciones como
normas escritas y promulgadas surgieron para limitar el poder
absoluto y asegurar los derechos de los ciudadanos. Asf, el Artfculo
16 de la Deciaracion de Derechos del Hombre y del Ciudadano
manifiesta: Toda sociedad en donde fa garantia de derechos no se
encuentra asegurada no tiene Constitucion.
• Funcion organizativa, ya que es un reglamento 0 codigo a base
del cual se articula la organizacion del Estado. En este sentido toda
Constitucion consta de una parte dogmatica en la que se define
todo 10 que se refiere a la soberanfa, y una parte organizativa en la
que se regia menta la convivencia publica mediante el reparto de las
competencias oportunas.
• Funcion juridica. Se da esta funcion desde el momenta en que
cualquier forma de gobierno se sujeta al funcionamiento de esta ley
fundamental. Por eso se habla de Estado de Derecho.
• Funci6n ideologica. Se da porque la Constitucion es una
deciaracion programatica que refleja la ideologfa del grupo 0 grupos
que la realizan, aunque sea en funcion de todos los ciudadanos.
Fluctuan desde posiciones liberales (Estados Unidos) a posiciones
socialistas (Republica Popular de China).
Funcion transformadora, en tanto no debe ser rfgida, ni de un
grupo 0 una generacion, sino que debe evolucionar de acuerdo con
las exigencias sociales del momento. En este sentido la Constitucion
de Estados Unidos, con mas de doscientos anos, es un buen
ejemplo de ley fundamental dina mica, capaz de sobrevivir al paso
del tiempo.
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4. Legitimidad y legitimacion de la Constitucion

EI termino legitimidad remite inmediatamente al de legitimo el cual se


vincula directamente con los conceptos genuino y verdadero los que implican
que algo es autentico y reflejo de la verdad. En cuanto a la legitimidad de la
Constitucion no basta con determinar si el contenido de la Carta Fundamental
refleja las aspiraciones y deseos del pueblo - 0 del electorado propiamente
dicho-, tambien habra que indagar respecto del origen del mandato de su
autor -del legislador constituyente-. AI finalizar ese analisis, evidenciaremos
que la tan pretendida y arrogada legitimidad constitucional resulta imposible
de alcanzar conforme a los postulados r epublicanos (fa soberania radica en el
pueblo quien la delega .. .) en respuesta a ello la doctrina politico-constitucional
ha configurado el concepto de legitimacion para fundamentar el contenido de
la Constitucion y presentarlo como el acuerdo de convivencia social aprobado
por la mayorfa de su cuerpo electoral.

Conforme las ideas planteadas por Ignacio Burgoa Orihuela 237, la


legitimidad de una Constitucion deriva puntualmente de la genuinidad del
organo que la crea, toda vez que el efecto participa de la naturaleza de la
causa . Por consiguiente, para determinar si una Constitucion es legitima, hay
que establecer si su autor ta mbien 10 fue; y como la produccion constitucional
reconoce diversas fuentes segun el regimen jurfdico-politico de que se trate, la
metodologia para solucionar dicha cuestion debe ser de car,kter historico.

"La legitimidad en sentido amplio denota una cualidad contraria a 10


false 0 espurio; y aplicada esta idea a la constitucion, resulta que esta es
legitima cuando no proviene del usurpador del poder constituyente, y que
puede ser un autocrata 0 un cuerpo oligarquico . Facilmente se advierte que la
legitimidad de la constitucion y de su creador dependen, a su vez, de que este
sea reconocido p~r la conciencia colectiva de los gobernados como ente en que
se deposite la potestad constituyente, en forma genuina. Esta genuinidad
obedece, por su parte, a concepciones de caracter filosOfico - politico, y otrora
teologicas, que han ten ido que justificar ese deposito.,,238

En la antiguedad, ese deposito era de caracter divino y el gobierno era


encomendado a interpretes y ejecutores de la voluntad divina, ello es, a
profetas y sacerdotes. Posteriormente, la legitimidad de la constitucion cambia
esencialmente de enfoque. En el pensamiento juridico, politico y filosofico que
preconiza la radicacion popular de la soberania, sobre todo en la teorfa
rousseauniana de la voluntad general en cuanto que solo puede reputarse
legitimo el ordenamiento constitucional que emane directamente del pueblo 0
indirectamente de el a traves de una asamblea , IIamada constituyente,
compuesta p~r sus genuinos representantes. 239

237 Diccionario de Derecho constitucionai, garantias y amparo , Mexico, Ed. Porrua, 2005, pp. 94 Y 95.
238 idem.
239 idem.
DERECHO CONSTITUCIONAl - 9a. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

AI confrontar la exigencia de legitimidad constitucional con la practica


politica, la misma resulta imposible de realizar. EI sistema de asamblea 0
democracia directa ha sido abandonado por su inviabilidad ante factores
geogrMicos y poblacionales, y es imposible que una asamblea constituyente
pueda tener la representacion total y unanime de todos y cada unos de los
grupos que integran al Estado y menos de cada individuo que forma parte del
mismo. "A mayor abundamiento, cualquier constitucion juridico positiva nunca
carece de adversarios criticos y hasta violentos que la impugnan y atacan de
diversos modos y para quienes no tiene validez ni legitimidad.,,240

Lo anterior ha contrapuesto la idea cia sica de legitimidad constitucional


con el postulado democratico que indica la soberanfa radica en el pueblo. Ante
dicha situacion, la doctrina ha formulado el principio de legitimacion de la ley
fundamental. Con base en el mismo no se requiere que la constitucion
juridico-positiva deba ser necesariamente la manifestacion genuina y autentica
de la voluntad soberana, ni que se haya expedido por un cuerpo constituyente
en el que verdaderamente hubiese estado representada la mayoria, por no
decir la totalidad, del pueblo, sino que se funda en la aceptacion consciente,
voluntaria y espontanea, tacita 0 expresa, de esa mayoria respecto del orden
juridico, politico y social por ella establecido. 241

5. Poder constituyente y poderes constituidos

5.1. Poder constituyente

EI terminG poder ya fue objeto de estudio al inicio de este texto y,


siguiendo las ideas de Burgoa Orihuela, podemos indicar que el mismo entrana
actividad, fuerza, energia 0 dina mica . EI adjetivo constituyente indica la
finalidad de esta actividad, fuerza, energia 0 dinamica, y tal finalidad se
manifiesta en la creacion de una Constitucion que, como ordenamiento
fundamental 0 supremo, estructure normativamente a un pueblo bajo la tonica
de diferentes y variables ideologias de caracter politico, economico 0 social.

5.1.1. Definicion

EI poder constituyente es la voluntad onglnaria, creadora del orden


juridico y, por 10 mismo, no sujeta a ninguna norma legal anterior 242 .

240 idem.
241 Burgoa, a quien hemos seguido en este apartado , indica que, desde el punto de vista sociol6gico,
la legitimidad no es simplemente un elemento formal , como la validez de que habla Kelsen, sino que
en cierto modo se revela en la adecuaci6n entre la constituci6n juridico-positiva y la constituci6n real
y teleol6gica. Sin tal adecuaci6n, aquella no seria autentica, genu ina y legitima ni materialmente
vigente, aunque fuese fonnalmente valida como una mera hoja de pape/, empleando la locuci6n con
que despectivamente designaba Lassalle a las constituciones escritas que por la fuerza y la coacci6n
se imponen a los pueblos como un traje de luces 0 de etiqueta 0 como una armadura pes ada y
asfixiante.
242 BORJA, 315 .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

Tambien pod ria decirse que el poder constituyente es la fuerza 0 energia


Que da origen al Estado; el mismo tiene caracter fundacional. Bidart Campos
indica: "Poder ya sabemos que significa energia, capacidad y aptitud para
hacer algo; el adjetivo constituyente significa calificar a aquel poder como la
energia 0 capacidad para constituir al Estado, para darle constitucion,
organizacion, estructura, modo de existencia politica".24 3
Asimismo se 10 define como una relacion social de mando y obediencia
mediante la cual la sociedad establece la distribucion y el modo del ejercicio
monopolico de la fuerza en ella. 244

Y hay quienes dicen que es la manifestacion primaria del poder de una


sociedad politica global, para establecer una organizacion juridica y politica
fundamental y fundacional mediante una Constitucion, y para introducir en
elias las reformas parciales 0 totales que estime necesarias con el objeto de
cristalizar juridicamente las modificaciones que se producen en la idea politica
dominante en la sociedad. 245

De las definiciones analizadas, se pueden inferir las siguientes


caracteristicas fundamentales del poder constituyente dentro de un Estado
constitucional y democratico de Derech0 246 :
• EI titular del poder constituyente es el pueblo, como titular de la
soberania de la nacion.
EI poder constituyente tiene como principal funcion, establecer el
ordenamiento juridico-politico del Estado, por medio de la
promulgacion de una Constitucion.

243 BIDART CAMPOS. Lecciones Elementales de PfHitica. Pag. 407.


244 QUIROGA LAVIE, Curso de Derecho Constitucio"al, 48.
245 BADENI . 145.
246 En esle punto es prudente entender que , si bien, modernamente se ha adjudicado el poder
constituyente al pueblo, este tambien puede tener como titular a una persona (si se tratare de un
monarca 0 dictador) , y que dicho poder no se agota en la creacion de un ordenamiento juridico-
politico de un Estado, sino, tam bien , abarca la creacion de un ordenamiento juridico-politico de tipo
comunitario (como la Cart.. Constituci onal de la Union Europea) . A este respecto se ha seiialado :
"Tomando en cuenta , que estrictamente, la Constitucion de un orden juridico puede ser producida a
!raves de un acto 0 de un conjunto de actos, de uno 0 varios individuos, directamente encaminado a
tal efecto. 0 bien. a traves de un procedimiento consuetudinario de creacion -presentandose esto
ultimo de manera especial, pero no exclusiva , en aquellos Estados que no cuentan con un
documento solemne denominado Constitucion- se puede afirmar que el organo 0 poder
constituyente puede integrarse, segun el caso, con un individuo 0 un conjunto de individuos e,
incluso, con toda la comunidad , por 10 que es altamente equivoco reservar --como 10 hace un sector
de la doctrina- el calificativo de poder constituyente para aquellos organos especificos cuyo
proposito directo y primordial sea el crear una Constitucion. En efecto, es claro que una doctrina
sobre el poder constituyente debe explicar tanto al organa creador de la Constitucion de una
comunidad descentralizada como al de una de caracter estatal, como de una Constitucion moderna
como de una antigua ; de una europea como de una estadounidense . Poder Constituyente, es aquel
que crea una Constitucion y, en este sentido , organiza la comunidad, cualquier tipo de comunidad , y
en cualquier ambito geografico ." Tomado de: CARBONELL, 458 .
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

• EI poder constituyente puede ser originario 0 prima rio y derivado.

A estas caracteristicas es necesario agregar las siguientes, que se


traducen en indispensables para la efectiva implantacion 0 modificacion de un
derecho fundamental y supremo 247 que se expresa y sistematiza
normativamente en una Constitucion:

Debe ser supremo. Su supremacia se traduce en que debe actuar


sobre todos los otros poderes que se desarrollan individual 0
colectivamente dentro de una comunidad humana. 248
• Debe ser coercitivo. Su coercitividad se manifiesta en la capacidad
de so meter a tales poderes. 249
• Debe ser independiente. Su independencia consiste en no estar
subordinado a fuerzas exteriores 0 ajenas al pueblo 0 nacion para
los que el citado poder establezca su estructura juridica basica. 25o

5.1.2. Clasificacion
Es clasica y ha sido extensamente desarrollada la distincion realizada
por la doctrina entre 10 que se considera poder constituyente originario y el
poder constituyente derivado. 251

247 Ignacio Burgoa Orihuela estima que es facilmente compresible que, sin los atributos de
supremacia, coercitividad e independencia, no pod ria existir, desarrollarse ni concebirse siquiera el
poder constituyente. Ya que si su finalidad estriba en crear una Constitucion que organice
juridicamente a un pueblo, esta necesaria propension no podria lograse si cualquier otro poder,
fuerza 0 voluntad impidiese su realizacion. Ademas, si por su indole formal el derecho es coercitivo,
imperativo y obligatorio, la Constitucion que 10 establece suprema y fundamentalmente participa de
esos caracteres, mismos que par necesidad logica se proyectan al poder que la crea, si este poder
estuviese sometido a fuerzas ajenas al pueblo 0 nacion que tiende a organizar juridicamente, no
seria constituyente, toda vez que, al acatar las decisiones imperativas y compulsorias de tales
fuerzas, se traduciria en una mera actividad que sirviera como medio para que aquellas se
realizaran.
248 BURGOA ORIHUELA, 458.

24'lbid.
250 Ibid.

251 Miguel Carbonell al desarrollar las clases de poder constituyente coincide con la ciasificacion
enunciada, indicando: "Es habitual que la doctrina constitucional distinga entre un poder
constituyente originario y un poder constituyente derivado, permanente u organa revisor de la
Constitucion. En tanto que el poder constituyente originario se refiere comunmente al organo creador
de la primera Constitucion historica de un orden juridico especifico, el lIamado poder constituyenfe
derivado 0 permanente, 0 mejor, el organa revisor de la Constitucion alude al organo competente
para reformar total 0 parcialmente la Constitucion sancionada anteriormente." La diferencia entre las
competencias por nosotros propuestas radica en preferimos ser mas claros en las mismas: al poder
consfituyenfe originario Ie corresponde la creacion de la primera Constitucion historica de una
organizacion politica -Estado- 0 la de dotarlo de una nueva sin supeditarse a la anterior; al poder
consfifuyenfe derivado Ie corresponde la reforma de la Carta constitucional supeditado a los limites
que el poder constifucional originario Ie senalo. Este ultimo poder reviste de especial relevancia en
aquellos Estados que poseen constituciones ya sea flexibles 0 mixtas.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

EI primero serfa aquel que Ie da origen 0 nacimiento al Estado, 0


tambien el que modifica la Constitucion establecida para el Estado, sin regirse
por ella . Es anterior a la Constitucion de una comunidad global que se
encuentre organizada pollticamente y tiene como funcion principal dar origen a
la sociedad global, confiriendole su organizacion basica sin regirse 0 guiarse
por normas juridicas positivas preexistentes .

EI poder constituyente derivado seria aquel cuyo ejercicio esta


circunscrito y reglado por la Constitucion originaria que Ie da fundamento 0
base, para cumplir con la funcion de modificar, total 0 parcialmente, la
organizaCion politica y juridica. La cualidad fundamental del poder
constituyente derivado se encuentra en la subordinacion originaria del mismo
respecto de la manifestacion del poder constituyente fundacional.

5.1.3. Limites

Respecto de los limites del poder constituyente, Gregorio Badeni 252


manifiesta que las soluciones varian segun se adopte un enfoque juridico
positivista 0 un enfoque iusnatural ista para la determinacion de los mismos, ya
sea en su etapa originaria 0 derivada .

EI poder constituyente originario, en cuanto importa la fundacion de una


sociedad polltica global y el establecimiento de una organizacion juridica y
polltica primaria, no esta condicionado ni limitado por un ordenamiento
constitucional anterior que, en rigor, resulta inexistente. En su etapa
fundacional, la potestad del poder constituyente es amplia y discrecional, por
cuanto no existe una norma positiva anterior que establezca IImites para su
ejercicio. Pero si bien a traves de un enfoque juridico pos itivista el poder
constituyente originario no tiene IImites, la solucion varia si se aplica un
enfoque iusnaturalista. Conforme a este ultimo enfoque, el poder constituyente
originario no tiene limites de derecho positivo, pero esta sujeto a las
restricciones emanadas del derecho natural. Ninguna ley positiva puede limitar
el poder constituyente originario estableciendo la forma y alcances del acto
fundacional de una sociedad polltica. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la
justicia y otros valores abso lutos provenientes del derecho natural estan por
encima del poder constituyente originario, estableciendo un limite para su
desenvolvimiento discrecional.

Miguel Carbonell al adentrarse al tema de los limites al poder


constituyente, expone y fundamenta, de manera excepcional, su postura al
respecto. Dicho autor indica que se pueden establecer limitaciones de caracter
jurfdico y extrajuridico. Carbonell reconoce que la mayor parte de la doctrina
rechaza que el organa constituyente originario pueda tener limitaciones
jurfdicas en tanto se considera que la existencia de tales implicaria una
contradictio in terminis; sin embargo, con una vision mas amplia y realista,

252 BADENI. 148.


DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

indica que dicha organa puede afrantar por 10 menos tres tipos de limitaciones.

Dichas limitacianes pueden ser de caracter juridico, entres las cuales se


encontrarian las senaladas por el orden interno 0 revolucionario y las del orden
externo 0 internacional; tambien se pueden distinguir otras limitaciones de
caracter extrajuridico, como factores de tipo historico, social y/o politico, que
podriamos denominar como limitaciones de caracter real:

• Limitaciones juridicas de orden interno 0 revolucionario. Que


consiste en un orden provisional que tiende al establecimiento de
un nuevo orden juridico definitiv~. EI mismo puede lIegar a
establecer limitaciones juridicas al organa constituyente del orden
juridico que 10 suceda, en cuyo caso de acuerdo con el modele
kelseniano se podria sostener que la Constitucion emanada de
este ultimo encontraria su fundamento juridico positiv~ en una
Constitucion historicamente anterior y que corresponderia a la del
orden revolucionario.

• Limitaciones juridicas de orden externo 0 internacional. EI organo


constituyente originario debe circunscribir el ambito espacial de
validez de las normas constitucionales por el creadas al terri to rio
del Estado fijado internacionalmente, asi como respetar todos los
tratados de ese caracter celebrados por los regimenes anteriores
y, en general, sujetarse a todas las normas vigentes del derecho
internacional y muy particularmente a los tratados ratificados en
materia de derechos humanos.

• Limitaciones extrajuridicas 0 de caracter real. Este tipo de


Iimitaciones operan ampliamente, tiene un caracter extrajuridico,
pero no por ello menos relevante, en tanto que constituyen los
facto res reales que determinan causalmente el contenido de cierta
Constitucion y condicionan el exito de la obra constituyente. 253

Difiere sustancialmente la situacion en que se encuentra el ejercicio del


poder constituyente derivado. Juridicamente esta Iimitado por la Constitucion
vigente en cuanto al procedimiento y condiciones que ella establezca para
tornar positivamente viable la reforma de la Ley Fundamental. Ademas, otra
Iimitacion puede resultar de las c1ausulas petreas, expresas 0 tacitas,
establecidas por el acto constituyente originario. Por ultimo, si aceptamos el
enfoque iusnaturalista, a estas Iimitaciones se anadiran las establecidas por el
derecho natural, con igual alcance al que tienen frente al ejercicio del poder
constituyente fundacional. En conclusion, los limites del poder constituyente
derivado pueden ser de dos c1ases: A) De FORMA, en cuanto se tiene que usar
siguiendo el procedimiento 0 mecanisme fijado por la Constitucion que se va a
reformar, y no de cualquier manera; B) De CONTENIDO, si es que la

253 Cf CARBONELL, 460 Y 461 .


Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

Constitucion a reformar tiene clausulas 0 partes que no se pueden suprimir,


destruir, alterar 0 modificar, y que por presentar tal dureza se denominan
contenidos petreos . Si una reforma constitucional se realiza violando el
procedimiento indicado para hacerla, 0 los contenidos petreos, la reforma es
invalida.

5.1.4. Titularidad

Quienes ejercen el poder constituyente, es decir quienes poseen la


titularidad del mismo, dependen de la influencia de la idea polltica dominante
en la comunidad. En nuestro caso, que adscribimos a un sistema democratico
constitucionalista, la idea polltica dominante nos sefiala que el poder
constituyente reside y es ejercido por el pueblo, la comunidad 0 la sociedad en
su conjunto; que esta conformada por todos aquellos que son parte del
elemento humane de la organizacion politica.

Las afirmaciones anteriores, necesariamente, ameritan ser delimitadas .


Si bien el poder constituyente radica en el pueblo, este, como unidad real, no
puede por Sl mismo ejercer el poder constituyente. "Por ello, si bien el poder
constituyente pertenece al pueblo como aspecto teleologico inherente a su
soberanla, no puede desempefiarse por su titular. Imperativos ineludibles
constrifien a depositar su ejercicio en un cuerpo, compuesto de representantes
populares, que se denomina Congreso 0 Asambfea constituyente y cuya mision
unica consiste en elaborar una constitucion a nombre del pueblo. Clara mente
se advierte, por tanto, la medular distincion que media entre ese cuerpo y el
poder constituyente propiamente dicho. EI primero es el organa a quien el
ejercicio 0 la actualizacion de dicho poder se confia 0 entrega, y el segundo la
energla, fuerza 0 actividad soberana de darse una constitucion.,,254

5.2. Poderes constituidos

Son los poderes creados por la voluntad polltica ongmaria y que estan
reglamentados y regidos por el ordenamiento jurfdico positiv~ establecido y
que procede de aquella voluntad polltica originaria a la que se hizo referencia.
Son de caracter ordinario y permanente, a diferencia del poder constituyente,
que una vez ejercido entra en receso. En slntesis, son creados por la
Constitucion, que les impone los limites y su reglamento. Es por ello que se
encuentran en un plano de una jerarqula institucional inferior al del poder
constituyente, estan subordinados al mismo. Son los poderes que estan
incluidos en la triada clasica, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.

La Corte de ConstitucionaJidad se ha pronunciado en referencia a la


separacion existente entre el poder constituyente y el poder constituido, y 10
ha indicado a partir de la posibilidad de la reforma de la Constituci6n Polltica
de la Republica, expresando 10 siguiente: "".La posibi/idad de acudir a fa

254 BURGOA ORIHUELA, 79 Y 80.


DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

reforma, total 0 parcial, de la normativa constitucional /leva a advertir la linea


que separa al poder constituy ente del poder constituido 0 de reforma,
partiendo del principio de que ambos tienen diferente sustento. En efecto, el
primero es el poder originario en sentido estricto, creador del texto
fundamental por un acto unilateral supremo, de caracter predominantemente
politico, en tanto que el segundo es poder derivado 0 constituido, creado por el
primero y, por ende, con limitaciones de caracter juridico por su vinculacion
con 105 limites de procedimiento que, para la reforma constitucional, es preciso
respetar. ". 255

6. Supremacia e imperatividad constitucional

La supremacia de la Constitucion tiene su origen principal en la fuente


de la que proviene, entendiendo que dicha fuente es el poder constituyente, y
esto es 10 que Ie da car,kter de superioridad sobre toda otra clase de normas
que no tienen esa fuente originaria dentro del ordenamiento juridico. Dicha
supremacia se inspira en principios politicos, constitucionales y sociales que
son determinantes: la soberania popular como base de la organizacion politica
de la comunidad, la primacia de la persona humana sobre las instituciones del
Estado y el regimen de legalidad solamente justificado por su legitimidad.

La doctrina que consagro el principio de la supremacia normativa de la


Constitucion fue el resultado de analisis y estudios reiterados, que tuvieron
como resultado fundamental la instrumentacion del principio de la judicial
review, que reconocera el poder de los tribunales de declarar nul as, a efectos
de su inaplicacion, las leyes que contradigan a la Constitucion. Esta doctrina
arriba a su punto culminante cuando se da la sentencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos en el ano 1803, en el caso Marbury v . Madison, obra del
juez Marshall, que concreta definitivamente en los terminos de la sentencia
que, "the Constitution is superior to any ordinary act of the Legislature" (La
Constitucion es superior a toda ley ordinaria de la Legislatura).

Remontandonos a los origenes a los que hicimos referencia en el parrafo


precedente, desarrollaremos la idea referente a este tema que expreso
Alexander Hamilton, quien afirmo: "Una Constitucion es de hecho una ley
fundamental y asi debe ser considerada por los jueces . A ellos pertenece, por
10 tanto, determinar su significado, asi como el de cualquier ley que provenga
del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia,
debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y
validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucion a la ley
ordinaria, la intencion del pueblo a la intencion de sus mandatarios".256 Esto
significa que el poder del pueblo es superior a los poderes constituidos y que si
la voluntad de la Legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicion con

255 Corte de Constitucionalidad , Gaceta N° 51 , expediente N° 931-98, pagina N° 27, sentencia 08-02-
99.
256 HAMILTON , MADISON, JAY, Capitulo LXXVIII , pag. 332 .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

la del pueblo, declarada en la Constitucion, los jueces deberan dar preferencia


a esta ultima.

Dice Segundo V. Linares Quintana: "EI principio de la supremada de la


Constitucion es universalmente considerado como la piedra angular del
constitucionalismo y el Estado constitucional, y que constituye la mas eficiente
garantia de la libertad y la dignidad del hombre, al imponer a los poderes
constituidos el deber ineludible de encuadrar todos sus actos en las reg las que
prescribe la Ley Fundamental de la Republica . Si los actos emanados de dichos
poderes constituidos CPoder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial),
tuvieran la misma jerarqufa jurfdica que las normas constitucionales, la
Constitucion -y con ella, todo el sistema de amparo de la libertad y la
dignidad humanas que consagra- podrfa ser en cualquier momenta dejada sin
efecto por los organos institucionales a los cuales aquella limita en su
desempefio y operacion.,,257

German Bidart Campos manifiesta : "Toda la Constitucion es jurfdica; es


norma jurfdica; es derecho y, por ende, vincula a los poderes publicos y a los
particulares, obliga, debe ser aplicada y es aplicable, tiene que funcionar, ha
de encarnarse en la realidad sociologica de las conductas humanas. Agrega
mas adelante: " No ha de sorprender esta version contemporanea cuando
todos hemos aprendido la doctrina de la supremada de la Constitucion desde
los albores del constitucionalismo moderno. Y no debe sorprender porque si la
Constitucion es suprema, encabeza y preside el ordenamiento jurfdico del
Estado y, en caso de desajustes con ella en los pianos infraconstitucionales,
acusa inconstitucionalidad, es logico dar como premisa indubitable la fuerza
normativa de la Constitucion". Siguiendo la misma linea argumental, dice:
"Precisamente, es la juridicidad de la Constitucion toda la que, desde la misma
cusp ide donde esta situada, proyecta su vigor y exige acatamiento pleno " . Y
Ilega a las siguientes conclusiones: A) Lo que la teorfa de la supremada quiso
y quiere es, precisamente, que la Constitucion como derecho obligue y vincule
por su propio imperio. B) Como premisa, la Constitucion configura, como
suprema que es, el orden publico eminente que, por ser orden publico, no
admite voluntad alguna que margine su cumplimiento y aplicacion. C) Lo que
significa la fuerza normativa es, fundamentalmente, que cada organa de poder
debe ejercer sus competencias en el estricto marco que la Constitucion Ie
traza, y para darle efectividad y aplicacion funcional. ,,258

Uno de los principios rectores del ordenamiento jurfdico guatemalteco es


el de la supremada de la Constitucion. Ello implica que en la cima del sistema
legal esta la Constitucion, como ley suprema 0 superior. Ella es vinculante
tanto para gobernantes como para gobernados; esto con el fin de lograr y
establecer la consolidacion del Estado de Derecho. La supralegalidad

257 LINARES QUINTANA, Segundo V. La Constitucion Interpretada. Pag. X.


258 BIDART CAMPOS, German. EI Amparo Constitucional. Perspectivas y Modalidades. Pag . 1 y
55 .
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

constitucional se pone de manifiesto clara mente en tres artfculos de nu est ra


Constitucion Polltica, los cuales son: el 44, que manifiesta, en su tercer
parrafo: "Sera n nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas 0 de
cualquier otro orden que di sminuyan, restrinjan 0 tergiversen los derechos que
la Constitucion garantiza; el 175, en Sll primer parrafo: "Ninguna ley podra
contrariar sus disposiciones, y las que violen y tergiversen sus mandatos sera n
nulas ipso jure"; y el 204: "Los tribunales de justicia en toda resolucion 0
sentenc ia observaran obligadamente el principio de que la Constitucion de la
Republica prevalece sobre cualquier ley 0 tratado".

Lo s articulos 44, 175 Y 204 de la Constitucion establecen la primada de


la misma por sob re toda otra norma. A partir de esta suprema da lo s tribunales
tienen la obligacion de abstenerse de aplicar toda norma que resliita v iol ato ria
de la mism a .

La Corte de Constitucionalidad, en referencia a este asunto ha


establecido el sig uiente criterio: "EI estudio de la consulta planteada se aborda
partiendo del principio de constitucionalidad, que consiste en que todos los
poderes publicos y los habitantes del pafs estim sujetos a la Constitucion como
norma suprema. Existe en el constitucionalismo, de amplia tradici6n en los
sistemas america no, continental europeo y otros, fundado en los tex tos
escritos y rfg idos, un interes fnsito en la propia Constitucion para que se
observe su regularidad, 0 sea la afirmacion soberana de su superioridad,
especialmente pro tegida por su inderogabilidad, ya que, como en la
guatemalteca, se ha regulado para su reforma un procedimiento extraordinario
delegado al poder constituyente 0 a una votacio n calificada del Congreso de la
Republica convalidada por las fo rmas de democracia directa, como es la
consulta popular. Por e/lo no Ie so n oponibies otros tex tos de inferior jerarqufa,
precisamente porque estos para tener eficacia en el ordenamiento interno
deben guardar co nformidad con el tex to constitucional, pues de otra manera
incurririan en ilegitimidad. En este estudio no viene al caso el examen de la
naturaleza de otras normas, bien sea que pertenezcan al catalogo de derechos
humanos, a las garantias de pureza electoral 0 a la organizacion y estructura
de los organos del Es ta do, pues no es admisible la supuesta recepcion y
menDs superioridad de dispo siciones contrarias al espiritu y aun menDs al
tenor expreso de la Constitucion, que se encuentra por encima del Derecho
interno en cualquiera de sus formas. ,,259

7. Estructura de la Constitucion

Doctrinariamente es comun identificar dentro de las constituciones dos


partes 0 divisiones principales, a saber: la parte dogmatica y la parte organica;
para nuestro estudio agregaremos a esta division la parte practica.

Corte de Constitucionalidad, Expediente N° 212-89. Opinion Consultiva . Guatemala , dieciseis de


259
noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

En esa correlacion de ideas, dentro de nuestra Constitucion Politica


identificaremos, con base en 10 expuesto por Ramiro de Leon Carpi0 260 , tres
pa rtes esencia les:

o La dogmatica, contenida en los artfculos 1°. al 139;

o La organica, contenida en los artfculos 140 a 262, y

o La practica, contenida en los articulos 263 a 281.

La parte dogmatica "es aquella en donde se establecen los prinCiplos,


creencias y fundamentalmente los derechos humanos, tanto individuales como
sociales, que se Ie otorgan -reconocen- al pueblo como sector gobernado
frente al poder publico como sector gobernante, para que este ultimo respete
estos derechos."261

La parte dogmatica reconoce y otorga derechos a los individuos de un


Estado, limitando con ello la accion del poder publico sobre los mismos. Todo
ese catalogo de derechos que encontramos en la parte dogmatica de nuestra
Constitucion, son derechos que los individuos han arrebatado al Estado,
logrando con ello limitar, en 10 posible, las facultades del mismo. Ademas, en
esta parte se establece la orientacion filosOfica y teleologica en la cual
encuentra su razon de ser el Estado.

Asf, la parte dogmatica de la Constitucion guatemalteca se integra por:

o Preambuloi

o La persona humana, fines y deberes del Estadoi

o Derechos Humanos:

Derechos individuales;

Derechos sociales;

Deberes y derechos dvicos y politicos;

Limitacion a los derechos constitucionales.

La parte organica "es la que establece como se organiza Guatemala, la


forma de organizacion del poder, es decir las estructuras jurfdico-politicas del
Estado y las limitaciones del poder publico frente a la persona, 0 sea la
poblacion. ,,262

EI fin supremo del Estado de Guatemala, con base en el Articulo 1°. de

260 DE LEON CARPIO. Ramiro. Catecismo Constitucional. pag. 37.


261 Ibid.
262 Ibid.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

la Constitucion, es la realizacion del bien comun; ademas, es su deber el


garantizarle a sus habitantes la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la
paz y el desarrollo integral de la persona -Articulo 2°-. Para ello es necesario
establecer: la estructura y forma de funcionamiento de la maquinaria estatal;
demarcar la competencia de sus diferentes organismos, asi como de las
diversas instituciones que integran el Estado; establecer las relaciones de
supraordinacion, coordinacion 0 subordinacion entre dichos organismos e
instituciones; los medios de control inter e intraorga-nos, etcetera.

Asi, la parte organica de la Constitucion guatemalteca se integra por:

o EI Estado:

EI Estado y su forma de Gobierno;

Nacionalidad y ciudadania;

Relaciones internacionales del Estado;

o Poder Publico:

Ejercicio del Poder Publico;

Organismo Legislativo;

Organismo Ejecutivo;

Organismo Judicial.

o Estructura y organizaci6n del Estado:

Regimen Politico Electoral;

Regimen administrativ~;

Regimen de Control y Fiscalizacion;

Regimen Financiero;

Ejercito;

Ministerio Publico y Procuraduria General de la Nacion;

Regimen Municipal.

La parte practica "es la que establece las garantias y los mecanismos


para hacer valer los derechos establecidos en la Constitucion y para defender
el orden constitucional." 263

263 Ibid .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E . Richter

La inclusion de esta tercera parte, por el Lic . De Leon Carpio, aunque no


es compartida por algunos constitucionalistas guatemaltecos, nos parece
acertada, ya que facilita los medios para hacer efectivos el catalogo de
derechos establecidos en la parte dogmatica y el respeto a la organizacion del
Estado establecida en la parte orgi!mica. En suma, brinda los medios para la
defensa del orden constitucional y establece la manera en que se pueden
realizar reformas a la Constitucion.

ASI, la parte practica de la Constitucion guatemalteca se integra por:

o Garantias Constitucionales y Defensa del Orden


Constitucional:

Exhibicion personal;

Amparo;

Inconstitucionalidad de las leyes;

Corte de Constitucionalidad;

Comision y Procurador de Derechos Humanos;

Ley de Amparo, Exhibicion Personal y de


Constitucionalidad.

o Reformas a la Constitucion .

8. Clasificacion de las constituciones

Variadas son las clasificaciones que proponen los doctrinarios sobre la


Ley Fundamental. Desarrollaremos alguna de elias, teniendo como meta que
garanticen un criterio tecnico y objetivo de diferenciacion.

8.1. Constitucion racional-normativa, Constitucion historico-


tradicional y Constitucion sociologica

Racional normativa: Concibe a la Constitucion como un complejo


normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total,
exhaustiva y sistematica se establecen las funciones fundamentales del Estado
y se regulan los organos, el ambito de sus competencias y las relaciones entre
ellos. Es un concepto racional de Constitucion que tiende a identificarla con
una ideologla determinada, de modo que el pais cuya ley fundamental no se
amolde a dichos principios, carece de Constitucion . 26 4

Segun este concepto, la Constitucion es la norma fundamental del

2<;4 RAMELLA, 4.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

ordenamiento juridico, hija de la razon hecha ley 265, y no de la tradicion capaz


de captar la esencia de 10 universal. Las variables del normativismo han sido:
el iusnaturalismo (Rousseau, Jefferson, Constant), para el cual si la
Constitucion positiva no garantiza los derechos individuales y la division de
poderes, el Estado carece de Constitucion; y el positivismo (Kelsen, Batel),
posicion que sostiene que cualquiera que sea el contenido politico de la
Constitucion ella sera valida en la medida que sea obedecida. 266

Caracteristicas principales:

1) Es considerada la norma fundamental del ordenamiento juridico .

2) Es producto de la razon humana.

3) Esta identificada con una ideologia determinada, general mente es


el liberalismo .

Historico-tradiciona/: Constituye una reaccion contra el concepto


racional y es la afirmacion de la idea conservadora frente al liberalismo . La
Constitucion es el resultado de una lenta transformacion historica . 267

Para este concepto, "Constitucion" es un orden emanado del pasado, y


no de la razon . De este modo es la tradicion, y no la ley, quien gobierna la
sociedad, no por medio de paradigmas universales, sino de presencias
historicas puntuales: el pueblo, la nacion, el rev, el parlamento, el lider. Las
variables de esta tipologia han sido: la conservadora (Burke y de Maistre),
para la cual la historia es un mere desenvolvimiento del pasado; la liberal
(Humboldt y Croce), que Ie reconoce a la libertad un rol orientador, aunque no
creador de la historia; y la radical (Marx), para la cual es la historia la que se
modifica a si misma, por un proceso dialE~ctico inevitable. 268

Caracteristicas principales:

1) Se produce como una reaccion contra el concepto racional.

2) Es la afirmacion de la idea conservadora frente al liberalismo .

3) Es un orden que proviene del pasado .

4) La tradicion gobierna la sociedad .

265 La escuela racionalista elabora su tipo de constitucion partiendo de la razon humana . i.Que hace
can la razon? Cree que con la razon se puede pensar, programar, planificar y realizar un orden
constitucional efectivo , y entonces, trata, mediante elaboracion racional , de construir un sistema de
normas para regular ese orden constitucional. Se supone que la razon humana es creadora , y que en
materia politica puede crear tal orden .
266 QUIROGA LAVIE, Lecciones de Derecho Constitucional, 6 y 7.

267 RAMELLA, 4.

266 QUIROGA LAVIE, Lecciones de Derecho Constitucional , 6.


Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

Soci%gica: Es la concepcion de la realidad. Es Constitucion 10 que esta


vigente en un pais, sin consideracion a su ideologia. La Constitucion es el
resultado de las condiciones sociales, juridicas, historicas, etc., en un pais
determinado. 269

Esta construccion sostiene -frente al historicismo y al normativismo-


que la Constitucion es inmanente al ser de la estructura social, y no un
resultado del pasado ni de la razon. Entre las estructuras sociales es la
infraestructura la que prevalece, sea como los factores reales de poder
(Lasalle), 0 como lucha de clases (Marx). EI cambio social solo es posible a
partir de los hechos, no del cambio de las normas; "el autentico motor de la
revolucion no es la idea de igualdad, sino la desigual distribucion del bien
social" (von Stein). EI sociologismo es conservador en el pensamiento que
sostiene que solo los intereses creados seran capaces de realizar el bien
comun (von Stein); revolucionario cuando predica el desplazamiento de esos
intereses, si se quiere modificar el estado de cosas (Lasalle, Marx).27D

Caracteristicas principales:

1) Es el resultado de las condiciones sociales, juridicas e historicas en


un pais determinado.

2) Es inmanente 0 inseparable al ser de la estructura social.

8.2. Constituciones escritas y constituciones no escritas

Conforme a si estan contenidas en un documento 0 no, las


constituciones se clasifican en escritas y no escritas .

Son constituciones escritas las que contienen una serie de normas


precisas, legisladas, solemnemente promulgadas, a las cuales debe ajustarse
la conducta del Estado. Estas constituciones se proponen estatuir en un
documento todas las instituciones y principios de convivencia social. 271

Constituciones no escritas, dispersas 0 consuetudinarias, en cambio, son


las que carecen de un texto concreto y estan integradas principalmente por
varias leyes, costumbres, usos, habitos y practicas que, surgidos y
perfeccionados durante un largo proceso historico, importan todo un sistema
de preceptos para guiar la vida del Estado. 272

Podemos concluir que las constituciones no escritas, propiamente


dichas, no existent ya que de una manera u otra se hallan dispersas 0
contenidas en diferentes documentos 0 sentencias.

269 RAMELLA, 4.
270 QUIROGA LAVIE, Lecciones de Derecho Constitucional , 7.
271 BORJA, 323.
212 Ibid .
DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a . ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

8.3. Constituciones flexibles, constituciones rfgidas y constituciones


mixtas

En cuanto a su posibilidad de reforma, las constituciones se clasifican en


flexibles, rigidas y mixtas.

Si las normas constitucionales pueden ser modificadas por el legislativo


ordinario, de la misma manera que las demas leyes, estamos frente a una
Constitucion flexible. Es decir, la Constitucion flexible es la que se puede
reformar mediante una ley comun de acuerdo al procedimiento ordinario de
sancion de las leyes 273 • Pero si las normas constitucionales estan colocadas por
encima 0 fuera del alcance del poder legislativo ordinario, en razon de que
habiendo sido dictadas por una autoridad superior -Asamblea Constituyente-
no puede cambiarse sino por ella, estamos frente a una Constitucion rigida. En
consecuencia, la Constitucion rigida es la que no se puede reformar mediante
una ley comun, sino siguiendo un procedimiento especial que es distinto al de
las leyes. Pero si nos encontramos con una Constitucion en la que una parte
de ella puede ser reformada por el legislativo ordinario, y otra de sus partes
ofrece dificultad para su reforma porque tiene que ser realizada por una
Convencion 0 Asamblea Constituyente, estamos en presencia de una
Constitucion mixta .

EI ultimo caso definido es el de la Constitucion Politica de la Republica de


Guatemala, ya que una parte de ella puede ser reformada por el Congreso de
la Republica y ratificada mediante consulta popular; otra parte de aquella
presenta dificultad para su reforma, porque solo una Asamblea Nacional
Constituyente esta facultada para realizar dicha tarea. Es por ello que se
considera a la Constitucion Politica de la Republica de Guatemala de tipo
mixta .

8.4. Constituciones desarrolladas y sumarias

Las constituciones en cuanto a su extension, en 10 relativo a regular


solamente aspectos fundamentales del Estado u otras materias se clasifican
en:

Sumarias, son aquellas que un icamente exponen los fundamentos, los


principios, de la organizacion politica del Estado .

Desarrolladas, son aquellas que, ademas de exponer los fundamentos de


la organizacion politica del Estado, toman en cuenta disposiciones re lativas a
otras materias, con el objeto de afianzar el sistema y asegurar su
funcionamiento.

273 Ello no obsta que dicho procedimiento prevea un control intraorgano 0 vertical como 10 es su
aprobacion mediante voto favorable de mayo ria calificada , para el caso guatemalteco.

liD
Alberto Pereira - Orozco I Marcelo Pablo E . Richter

8.5. Constituciones otorgadas, pactadas y democr<1ticas

Atendiendo a su origen 0 a la forma de su establecimiento, las


constituciones pueden clasificarse en otorgadas, pactadas y democraticas. 274
Esta clasificacion tiene importancia secunda ria, porque se limita a sefialar tres
momentos diferentes en la trayectoria historica del Derecho constitucional
antes que a determinar tres tipos constitucionales actualmente vigentes.

Se lIaman constituciones otorgadas (0 tambien cartas) aquellas que


resultan de una concesion graciosa del monarca a favor de los subditos, en
virtud de la cual aquel se desprende voluntariamente de todos 0 parte de sus
poderes absolutos para consignarlos en una ley, a la que consiente tambien en
someterse . Son documentos mediante los cuales el rey 0 principe, que detenta
el poder absoluto, concede graciosamente al pueblo ciertas franquicias 0
libertades. En sintesis, se puede decir que la Constitucion es otorgada cuando
quien gobierna la concede 0 establece unilateral mente.

Denominase constituciones pactadas a las que nacen de un contrato


celebrado entre el rey y el pueblo, como portadores de dos voluntades tenidas
como equivalentes. En elias se produce un pacto entre el rey 0 principe y el
pueblo, resultado de una transaccion 0 capitula cion , y en consecuencia,
encierran una decision bilateral de gobernante y gobernados, tomada a base
de mutuas concesiones.

Son constituciones democraticas las que dicta el pueblo , en ejercicio de


su facultad soberana, por medio de sus representantes integrados en poder
constituyente . Se caracterizan elias por ser documentos juridicos solemnes,
que limitan las atribuciones del poder publico y que reconocen y garantizan
una inviolable esfera de libertad a favor de cada individuo . Este tipo de
constituciones resulta de una decision unilateral del pueblo y corresponde
historicamente a la consagracion del principio de la soberania popular.

9. Interpretacion constitucional

9.1. La razon de ser de la interpretacion constitucional

Todo Estado, como su ordenamiento juridico, es disefiado con animo de


permanencia en el tiempo . Esto implica que su normativa deba ser dina mica
para poder afrontar los diferentes fenomenos que la organizacion politica
afronte en su devenir historico . Esa necesidad de adecuacion a la dina mica
social es tambien resentida por la norma constitucional, aunque en menor
medida que la normativa ordinaria pues las normas de la primera se
encuentran en el mayor campo de generalidad que posee el ordenamiento
juridico.
Asi, una Constitucion cambia y necesita cambiar para adecuarse a la

274 BORJA, 330 Y 331.


DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n
dina mica realidad. Dichos cambios pueden producirse, primordial mente, a
traves de : a) la reforma constitucional; b) la interpretacion constitucional; c)
la costumbre constitucional 275 ; y, d) los movimiento violentos. 276

En 10 que refiere a la interpretacion constitucional, podemos indicar que


constituye un proceso de adecuacion de la norma a la realidad y viceversa. Ese
proceso sigue las mismas reglas que Ie son generales al demas orden juridico,
sin embargo, estimamos que no por ello las reglas de la misma se deban
encontrar en una norma ordinaria. Asi, la interpretacion constitucional
responde a sus particularidades de norma suprema .

Gran parte de las constituciones no contienen reglas de interpretacion


que sefialen la manera en que han de ser interpretados sus preceptos 277 • Sin
embargo, ello no implica que se deba interpretar conforme a las reg las
establecidas en una ley ordinaria Cia Ley del Organismo Judicial, para el caso
guatemalteco), pues la misma es emitida por un legislador ordinario, inferior al
legislador constituciona l. En razon de 10 anterior, se han formulado una serie
de metodos 0 sistemas de interpretacion constitucional para orientar al juez y
magistrado en su tarea interpretativa.

275 "La costumbre constitucional es una especie de la costumbre con valor 0 significado juridicos ( ... )
se refiere a los fenomenos y procedimientos politicos que se enmarcan juridicamente ( ... ) [esta suele
respetarse aunque no se encuentre contenida en la Constitucion, pero su limite es no ser contra ria a
la mismaj Inc1uso en sistemas juridicos en donde la costumbre juega un papel relevante su valor es
relativo ( ... ) en Estados Unidos, a partir de Washington, un presidente de la republica solo se
reelegia una vez. Esta costumbre duro hasta que Franklin D. Roosevelt decidio reelegirse en tres
ocasiones, aunque ello ocasiono, anos despues, una refonma para que la Constitucion recogiera
aquella costumbre constitucional." Carbonell, Miguel, Diccionario de Derecho constitucional , 2a .
ed., Mexico, Ed. Porrua, 2005, pag. 115.
276 Ibidem, pag. 319.

277 Algunos ejemplos referentes a la interpretacion constitucional son:


Constituci6n Politica de la Republica de EI Salvador de 1983, y sus refonmas :
Art. 268.- Se tendran como documentos fidedignos para la interpretacion de esta Constitucion,
ademas del acta de la sesion plenaria de la Asamblea Constituyente, las grabaciones
magnetofonicas y de audivideo que contienen las incidencias y participacion de los Diputados
Constituyentes en la discusion y aprobacion de ella, asi como los documentos similares que se
elaboraron en la Comision Redactora del Proyecto de Constitucion. La Junta Directiva de la
Asamblea Legislativa debera dictar las disposiciones pertinentes para garantizar la autenticidad y
conservacion de tales documentos .
Constituci6n de la Republica de Chile, de 1980 y sus refonmas :
Articulo 63.-Las nonmas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitaran, para su
aprobacion, modificacion 0 derogacion, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Articulo 82.-Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1° Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algun precepto de la
Constitucion, de las leyes organicas constitucionales y de las nonmas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas ultimas , antes de su promulgacion.
Sin embargo, las mismas, en si , no contienen un catalogo de reglas de interpretacion constitucional .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E . Richter

9.2. Definicion

La hermeneutica juridica es la disciplina cientifica cuyo objeto es el


estudio y la sistematizacion de los principios y metodos interpretativos. De
donde queda en evidencia el error en que incurren quienes pretenden sustituir
el terminG interpretacion por el de hermeneutica, 0 viceversa, en la
equivocada creencia de que se trata de vocablos sinonimos 0 equivalentes. La
interpretacion es aplicacion de la hermeneutica. La hermeneutica descubre y
fija los principios que rigen a la interpretacion. La hermeneutica es la teoria
cientlfica del arte de interpretar. 27B

La interpretacion constitucional es el arte de aplicar los prinCiplos que


formula la hermeneutica constitucional. 279 Como tecnica, la interpretacion es
una actividad intelectual encaminada a determinar el significado de una norma
juridica y, en nuestro caso, de una norma constitucional.

En el Derecho constitucional, el arte de la interpretacion engloba tres


mecanismos: la interpretacion propiamente dicha, la integracion y la
construccion. Interpretar es desentranar el significado y sentido de un texto
normativo, descubriendo y explicando el lenguaje utilizado. Tal como se
expone en el Diccionario de la Lengua Espanola, la actividad de interpretacion
consiste en explicar 0 declarar el sentido de algo, principalmente de un texto.
Bajo estas coordenadas, es obvio que la interpretacion de la Constitucion tiene
un objeto muy preciso: el texto constitucional. Integrar es precisar la
extension y significado de una norma dentro de un sistema juridico que Ie
brinda senti do, acudiendo a la autointegracion, por via de la analogia, 0 a la
heterointegracion, a traves de valores y principios que integran la idea poHtica
dominante en la sociedad. La construccion consiste en descubrir y explicar la
intencion polltica que tuvieron los autores de la norma respecto de su
aplicacion a un caso determinado, extrayendo conclusiones que no aparecen
necesariamente reflejadas en el texto de la misma. 2 BO

9.3. Reglas de interpretacion constitucional

Como estudioso e interprete de la Constitucion de la Republica


Argentina, el maestro Segundo V. Linares Quintana 2B1 establecio una serie de
normas 0 principios que nos ayudan 0 nos facilitan la tarea interpretativa. A
las enunciadas por el autor citado Ie hemos agregado algunos comentarios
personales a los efectos de su mejor explicacion . Dichas normas son las
siguientes :
1) Fin supremo de la Constituci6n: En la interpretacion siempre debe

278 LINARES QUINTANA, 1.


279 BADENI, 114.
280 Ibid ., 116.
281 LINARES QUINTANA, XV a XIX .
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

prevalecer el contenido teleologico de la Constitucion, que si es instrumento de


gobierno, tambien y principalmente es restriccion de poderes en amparo de la
libertad individual. La finalidad suprema y ultima de la norma constitucional es
la proteccion y la garantia de la libertad y la dignidad del hombre. Por
consecuencia, la interpretacion de la Constitucion debe orientarse siempre
hacia aquella meta suprema.

Esta regia nos situa en la idea que al momenta de interpretar, 10


primero que se tiene que tener en cuenta es la finalidad de la Constitucion, su
objetivo, que es en definitiva la consolidacion de un proyecto politico que tiene
sus bases 0 fundamentos en la proteccion de la libertad y la dignidad del
hombre.

2) Interpretacion amplia 0 extensiva: La Constitucion debe ser


interpretada con un criterio amplio, liberal y practico, y nunca estrecho,
limitado y tecnico, de forma que en la aplicacion practica de sus disposiciones
se cumplan cabalmente los fines que la informan.

La intencion que se manifiesta con esta reg ia es que las normas


constitucionales siempre deben ser interpretadas de manera tal que los
derechos y las garantias que expresan sean aplicadas con la mayor amplitud
posible, sin poner Ifmites ficticios que restrinjan y hagan estrecha a la Norma
Fundamental.

3) Sentido de las palabras de la Constitucion: Las palabras que


emplea la Constitucion deben entenderse en su sentido general y comun, a
menDs que resulte clara mente de su texto que el constituyente quiso referirse
a su sentido legal tecnico; y en ningun caso ha de suponerse que un termino
constitucional es superfluo 0 esta de mas, sino que su utilizacion obedecio a un
designio preconcebido de los autores de la Constitucion.

EI vocabulario utilizado por el constituyente al momenta de discutir y


plasmar en normas sus pensamientos e ideas, debe estar orientado a que las
mencionadas normas sean asequibles a toda la poblacion. Por ello es necesario
que el lenguaje aplicado sea comun, que represente el conocimiento cotidiano
de la comunidad.

4) La Constitucion como un todo organico: La Constitucion debe


interpretarse como un conjunto armonico y organico, en el cual el significado
de cada parte debe determinarse en armonia con el de las partes restantes:
ninguna dis posicion debe ser considerada aisladamente y siempre debe
preferirse la interpretacion que armonice y no la que coloque en pugna a las
distintas partes de la ley supr ema.

La Constitucion, como plan de gobierno de una comunidad organizada,


tiene que ser interpretada en su conjunto . Sus normas tienen que ser
analizadas como parte de un sistema, esto es, en forma integral.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

Para ilustrar aspectos de esta regia, se puede hacer referencia a 10


manifestado por la Corte de Constitucionalidad, que respecto a la Constitucion
como un todo organico indico: " ... parte del principio hermeneutico de que la
Constitucion debe interpretarse como un conjunto armonico, en el significado
de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que
ninguna disposicion debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse
la conclusion que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas
clausulas del texto.".282

5) La Constitucion como instrumento de gobierno permanente : La


Constitucion, en cuanto instrumento de gobierno permanente, cuya flexibilidad
y generalidad Ie permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de
ser interpretada teniendo en cuenta, no sola mente las condiciones,
circunstancias y necesidades existentes al momenta de su sancion, sino
tambien las condiciones, circunstancias y necesidades sociales, economicas y
politicas que existen al tiempo de su aplicacion e interpretacion, de manera
que siempre sea posible el cabal cumplimiento de los grandes fines que
informan a la Constitucion.
Para que esta regia sea mejor aplicada, tambien se deben tener en
cuenta los antecedentes que Ie dieron vida a la Constitucion que esta vigente;
esos antecedentes Ie dieron visos de realidad a la Ley Suprema, todo esto, con
el fin de que dentro de su elasticidad y generalidad Ie impida envejecer con la
modificacion de ideas, el incremento 0 redistribucion de intereses, y de esta
manera siga siendo el instrumento de la ordenacion politica y moral de la
Republica.

6) Privilegios y excepciones: Las excepciones y privilegios deben


interpretarse con criterio restrictivo .
Los privilegios siempre causan malestar en una comunidad, y son mas
resistidos, fundamental mente, aquellos cuya utilizacion afecta intereses 0
derechos de otros, por 10 que estes privilegios deben recibir una interpretacion
restrictiva.
Un clasico ejemplo de privilegio 0 excepcion, son las exenciones
tributarias. La Corte de Constitucionalidad ha establecido: "Por la exencion se
excluye, por razones determinadas, a quienes de acuerdo con los terminos de
la ley alcanza el gravamen; es especial porque priva el principio de que el
impuesto debe ser general cubriendo a la totalidad de los contribuyentes, de
manera que nadie puede ser excluido sino por motivos especiales; por ello,
una exencion tiene una razonabilidad, ya sea a favor del Estado para impulsar
el desarrollo 0 a favor de ciertas actividades utiles.". ( ... ) "De ahi que las
exenciones se encuentran establecidas en la ley con caracter de excepcion a la
obligacion impositiva tributaria cuya determinacion compete fijar al Congreso

282Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial N° 18, expediente 280-90, sentencia de 19-


10-90. Reiterado en el expediente 199-95, Opinion Consultiva de 18-05-95, Gaceta Jurisprudencial
N° 37.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga . ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n
de la Republica por mandato de la propia Constitucion. Corresponde a sus
propias facultades de valoracion, establecer qUienes estan exentos del pago de
la obligacion tributaria y quienes no ... ".283

7) Presuncion de constitucionalidad: Los actos de los poderes


publicos se presumen constitucionales en tanto mediante una interpretacion
razonable de la Constitucion puedan ser armonizados con esta.
Debemos afirmar, que los poderes publicos en su accionar cotidiano no
efectuan aetos que tengan como fin la v iolacion sistematica y deliberada de la
Carta Magna de la Republica. Es por ello que los jueces deben presumir que
los aetos realizados por cualesquiera de los poderes pub licos en el
cumplimiento de sus funciones son constitucionales mientras no se demuestre
10 contrario.
La Corte de Constitucionalidad, en 10 referente al asunto ha expresado :
"Los actos y las normas que tienen su origen en decisiones de los poderes
legftimos tienen una presuncion de constitucionalidad, 10 que trae como
consecuencia el considerar como excepcional la posibilidad de invalidarlos;
situacion que especial mente se manifiesta cuando se trata del organa
legislativo, el cual dispone de distintas alternativas a la hora de legislar,
siempre dentro del marco fijado por el constituyente. Puede declararse la
inconstitucionalidad cuando es evidente la contradiccion con la Constitucion y
existan razones solidas para hacerlo".284

Ademas de la clasificacion expuesta precedentemente, el jurista aleman


Hesse 285 propone la siguiente sistematizacion de principios de la interpretacion
constitucional, que como se podra advertir, comulga en muchos aspectos con
la clasificacion desarrollada:
- EI principio de unidad de la Constitucion. Segun Hesse, la
relacion e interdependencia existente entre los diversos elementos de la
Constitucion obligan a no contemplar una norma aisladamente sino siempre en
el conjunto en el que debe ser situada, evitando, justa mente, la contradiccion
con otras normas constitucionales. La interpretacion de un precepto ha de ser
coherente con las decisiones basicas de la Constitucion, de ahf que en el
ambito de la interpretacion constitucional juegue un papel muy relevante el
metodo sistematico.
- EI principio de concordancia practica. Segun este, los bienes
constitucionalmente protegidos han de ser coordinados de tal modo que la
solucion interpretativa al caso concreto haga que todos ellos conserven su
entidad. Por ello, cuando se produce colision entre diversos bienes 0 valores

263 Corte de Constitucionalidad. Gaceta N° 27. expediente N° 284-92. pagina N° 20, sentencia: 23-02-
93 .
264 Corte de Constitucionalidad, Gaceta N° 40 , expediente N° 669-94, pagina N° 330 , sentencia: 03-
08-95.
265 HESSE, Conrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado . Pag . 123.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

constitucionalmente protegidos (por ejemplo, la Iibertad frente a la igualdad)


el conflicto no debe solucionarse mediante una precipitada "ponderacion de
bienes" 0 "ponderacion de valores". La ponderacion de bienes no proporciona
un criterio orientador y, por otro lado, implica el peligro de sacrificar una parte
de la Constitucion, es decir, no realizar su unidad. Por el contra rio, el principio
de unidad de la Constitucion exige una labor de "optimizacion", es decir, de
establecer, por ejemplo, los Iimites de ambos bienes con el fin de que ambos
alcancen su efectividad optima . Se trata, pues, de una labor de "proporcionar"
a partir del caso concreto.
- Principio de correccion funcional. En virtud de este principio, el
organo que interpreta ha de mantenerse en el ejercicio de su tarea dentro del
marco de las funciones a el encomendadas por la Constitucion y, por 10 tanto,
Ie esta vedada la alteracion de tales func iones a traves del modo y del
resultado de dicha interpretacion. Dicho de otro modo, al interprete
constitucional no Ie esta permitido, por via interpretativa, variar 0 modificar las
potestades atribuidas por la Constitucion a los diferentes organos
constitucionales. Esto es aplicable a las relaciones entre el legislador y el
tribunal constitucional: puesto que a este ultimo Ie esta encomendada la
potestad de controlar la ley, Ie esta vedada una interpretacion que reduzca la
libertad conformadora del legislador, 0 a establecer por ejemplo cual es la
unica interpretacion constitucionalmente correcta de una determinada ley.
- Principio de la fuerza normativa de la Constitucion. Este
principio parte de la afirmacion de que la Constitucion tiene vocacion de ser
constantemente actualizada. Dado que las posibilidades y condicionamientos
juridicos de dicha actualizacion son cambiantes, es preciso dar preferencia a
aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucion a obtener
la maxima eficacia, a tenor de las circunstancias de cada caso.
- Principio de presuncion de constitucionalidad de los aetos
normativos. Se trata, como ya hemos indicado, de una regia interpretativa
vinculada al principio democratico. En virtud de ella, las leyes, y en general,
las normas que emanan de los organos constitucionalmente establecidos,
disfrutan de la presuncion de constitucionalidad . En consecuencia, el interprete
ha de buscar, en primer lugar, la interpretacion constitucionalmente adecuada
de la norma.
- Principio de argumentacion. Hoy se admite pacificamente que no
existe ni puede existir una unica y excluyente interpretacion de la norma, sino
que "'a norma presenta siempre un marco abierto a varias posibi/idades"
(Kelsen). Pero 10 que verdaderamente importa es que la consecuencia del
proceso interpretativo sea el resultado de una argumentacion juridica que
pueda calificarse por 51 misma; esto es, que no sea arbitraria. EI proceso
interpretativo, por las razones que ya expusimos, no puede ser caotico, sino
racional, y en esa medida, para facilitar su control publico y la posibilidad de
critica, han de mostrarse explicitamente los pasos que han guiado el proceso
interpretativo merced al cual se puede alcanzar una conclusion.
DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a . ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

9.4. Metodos 0 sistemas de interpretacion constitucional

Son diferentes y numerosos los sistemas 0 metodos que se emplean en


la interpretacion de la norma constitucional. Vamos a adoptar la clasificacion
que en uncia el autor Vladimiro Naranjo Mesa 2B6 , quien establece las siguientes
categorias: 1) Segun la fuente (interpretacion autentica, doctrinaria y judicial).
2) Segun los metodos empleados (interpretacion literal y sistematica). 3)
Segun la amplitud y la eficiencia (interpretacion restrictiva, extensiva y
analogica) . 4) Segun los antecedentes, referencias 0 indicadores
(interpretacion historica, poiftica, evolutiva y teleologica) .

9.4.1. Segun la fuente

Tenemos la interpretacion autentica , la doctrinaria y la judicial.

Interpretacion autentica: Este sistema de interpretacion, lIamado


tambien "por via de autoridad", consiste en que aquella proviene del organa al
que la Constitucion Ie confiere dicha facultad.

Esta funcion compete al tribunal al cual la Carta Poiftica Ie ha asignado


tal funcion; en los paises en donde existe Tribunal 0 Corte Constitucional, es,
pues, a esta corporacion a la cual corresponde la interpretacion autentica de
sus normas.

Interpretacion doctrinaria : Es la que hacen los juristas en sus obras


al anal izar el contenido y los alcances de las normas, y tambien de la
jurisprudencia de los tribunales . En esta interpretacion teorica, los autores se
basan en su apreciacion de los principios juridicos y de la teo ria del derecho, y
pueden utilizar diversos criterios de interpretacion.

Interpretacion judicial: Es aquella que realizan los jueces y


magistrados dentro de la orbita de su funcion. En el caso concreto de la
interpretacion constitucional es entonces la que realiza el organa u organos
competentes para ello. Esta interpretacion se traduce en decisiones;
particularmente en sentencias.

9.4.2. Segun los metodos empleados

Figuran la literal y la sistematica.

Interpretacion literal 0 gramatica/: Este sistema consiste en asignar


a las palabras empleadas en las normas constitucionales el significado exacto
que dichos vocablos tienen en el lenguaje ord inario, conforme a las
definiciones que de ella se den en los diccionarios mas reputados, 0 en el
lenguaje tecnico-juridico usual mente utilizado en la respectiva area del
conocimiento. La interpretacion literal 0 gramatical resulta particularmente util

286 NARANJO MESA, 410 Y 55 .


Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

cuando se trata de desentranar el significado de terminos ut ilizados en forma


aparentemente ambigua 0 confusa, 0 cuando se trata de terminos de caracter
tecnico 0 cientifico que no son propiamente juridicos .

La Corte de Constitucionalidad, a partir de una Opinion Consultiva, en


referencia a la interpretacion literal, indico: "Partiendo del principio de su
interpretacion literal, es evidente que la prohibicion contenida en el inciso a)
del articulo 186 de la Constitucion Polltica de la Republica, se refiere en
concreto a : (i) EI caudillo y los jefes de un golpe de Estado, revolucion armada
o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, y a (ii)
quienes como consecuencia de tales hechos asuman la jefatura de Gobierno.
Esto significa que el caudillo y los jefes de los hechos descritos, aunque no
hubieren asumido la jefatura de gobierno, tienen prohibicion para optar a los
cargos de Presidente 0 Vicepresidente de la Republica, y tambien la tienen
quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno.

Establece el precepto la prohib icion para dos tipos de personas: a) los


que hubieren participado decisivamente en actividades que condujeron a la
alteracion del orden constitucional, denominados caudillos 0 jefes; y b) los que
hubieren asumido la jefatura del Gob ierno como consecuencia de tales
hechos .".2B7

EI Tribunal Constitucional espanol tambien se ha pronunciado sobre el


asunto, y ha expresado que existe la necesidad de "respetar el sentido
sem{tntico de los terminos". (STC, 50/1983)

Interpretacion sistematica : EI metodo sistematico de interpretacion


puede ser definido como la comparacion que se hace de determinada norma
con el texto de la Carta Fundamental, considerando este como un todo.

Muchos autores sostienen que el metodo sistematico de interpretacion


constituciona l es el mas Util. Desde la Carta Magna, que tiende a
constitucionalizar el ordenamiento, la certeza del derecho se fundamenta en la
certeza de la Constitucion, 10 cual no quiere decir que se eleve a range
constitucional todo el ordenamiento , sino que este se encuentra ferreamente
sometido a los preceptos de la Constitucion . Para ello se utilizan
principal mente dos procedimientos. EI primero consiste en prevenir el
contenido de leyes futuras, asegurando la regularidad de un precepto . EI
segundo , adopta el mecanismo sistematico en el sentido de interpretar todo el
ordenamiento juridico conforme a la Constitucion, de tal manera que ninguna
ley pueda ser interpretada en forma aislada de los textos contenidos en la Ley
Fundamental.

La sistematicidad debe ser entendida a partir del momenta en que en un


pais se da una Constitucion, forzando al resto del ordenamiento juridico a ser

Corte de Constitucionalidad , Expediente N° 212-89. Opinion Consultiva. Guatemala, dieciseis de


287
noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga . ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

interpretado conforme a los preceptos de ella. En un sistema de Constitucion


rigida, tal sistematicidad es jerarquica, pues las relaciones entre sus
componentes no revisten el caracter de igualitarias.

En sintesis, la interpretacion sistematica surge de la comprension de


todo el orden juridico, conforme a la Constitucion.

En referencia a esta categoria, el Tribunal Constitucional espanol ha


esta blecido : "Para el Tribunal Constitucional el criteria sistematico es esencial,
puesto que es la consecuencia de la comprension de todo el orden jurfdico
conforme a la Constitucion ". (STC, 67/1983)

9.4.3. Segun la amplitud y la eficiencia

Tenemos la restrictiva, la extensiva y la analogica .

Interpretacion restrictiva: La forma restrictiva de interpretacion


consiste en entender y aplicar las normas en su senti do mas limitado 0
reducido.

Interpretacion extensiva: La aplicacion extensiva busca entender y


utilizar en el sentido mas amplio posible la norma, y su procedencia depende,
igualmente, del caracter del texto analizado; por ello, algunos autores
consideran que en materia de libertades personales fundamentales las normas
que las consagran deben ser interpretadas en forma extensiva.

Interpretacion analogica: En cuanto a la interpretacion analogica,


cabe anotar que con ella se busca que el interprete establezca la semejanza
entre un caso clara mente cubierto por la norma y otro no previsto por ella,
para proceder a investigar cual es el criterio con que la norma enfoca el caso
previsto y asi aplicar el mismo criterio al que no 10 esta.

9.4.4. Segun los antecedentes, referencias 0 indicadores

Tenemos la historica, la politica, la evolutiva y la teleologica 0 conforme


a la Constitucion.

Interpretacion historica: Este sistema consiste en indagar los


antecedentes 0 raices historicas de la norma constitucional para desentranar
su espiritu . Para ello se tiene en consideration las motivaciones y
circunstancias que en su momenta lIevaron a su adopcion por parte del
constituyente, asi como el proceso realizado para tal efecto. Se tienen en
cuenta tambien las circunstancias sociopoliticas y, segun el caso, economicas y
culturales que rodean el momenta de la consagracion de la norma. Se trata de
un metodo de interpretacion muy util que permite arrojar luz sobre la voluntad
que animo al constituyente a la consagracion de la norma.

Interpretacion politica: Este metodo hace particular enfasis en los


valores 0 sentido politico de la Constitucion, los cuales sirven de guia al
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

interprete para resolver los asuntos de Indole constitucional que Ie han sido
sometidos, aunque sin exciuir los metodos de la hermeneutica juridica .

Toda Constitucion implica la preponderancia de un deter minado regim en


po litico , aSI como de una determinada forma de Estado. Con base en 10
anteriormente expresado, el interprete constitucional dispone de un margen de
creatividad que Ie permite fallar no solo dentro de los estrictos limites de la ley
positiva, sino consultando el esplritu y el aicance politico de la norma
constitucional, y tambien las realidades de la sociedad en la cual ha de
cumpl irse su decision.

Interpretacion evolutiva: En estrecha relacion con el concepto de


Constitucion en sentido material, se encuentra el principio de la interpretacion
evolutiva, el cual tiende a superar la mera identificacion del objeto de
interpretacion con el texto 0 documento formal, para hacer una interpretacion
segun el modo de aplicar el contenido de la norma, atendiendo a las
circunstancias cambiantes del momento .

A juicio de quienes siguen este metodo de interpretacion, la Constitucion


que debe aplicar el interprete es aquella que refleja, pues, las condiciones
socioeconomicas y politicas que se viven al momenta de su apl icacion.

Interpretacion te/eologica 0 finalista : Este metodo se insp ira en el


fin perseguido por la norma constitucional.

Toda Constitucion consagra juridicamente una finalidad que es, en


definitiva, la idea politica dominante en la sociedad que determina su creacion
y funcionamiento . La finalidad de toda Constitucion democratica generada por
el movimiento constitucionalista reside en limitar y controlar el poder en
salvaguarda de la libertad y dignidad del hombre. 288

EI Tribunal Constitucional espanol ha asumido en ocasiones este criterio


de interpretacion, deciarando que "el orden juridico, por su propia naturaleza,
se resiste a ser congelado en un momenta hist6rico determinado" (STC, 20 de
julio de 1981). Asim ismo ha expresado que "Ia evolutividad del derecho y la
necesidad de una interpretacion de este tipo es tambif§n, para el Tribunal,
consecuencia de los objetivos marcados en la Constituci6n, como es el
alcanzar un orden social y economico justo " (STC, 1/1982).

10. Medios de defensa de la Constitucion

Como ya se ha senalado, desde la antiguedad los estados han contado


con cuerpos normativos a los que han lIamado Constituciones . Aunque estas
no poseian las caracteristicas de las Constituciones modernas, contenian
mecanismos para la defensa constitucional, antecedentes que podemos ubicar
en Grecia y Roma .

288 BADENI . 122.

'IW
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

Anticipando una definicion de 10 que denominaremos medios de


defensa de la Constitucion 0 proteccion constitucional podemos decir
que estos son:

Todos aquellos instrumentos encaminados a proteger el orden


constitucional.

Con el fin de conocer cuales son esos instrumentos, despejaremos el


tema previo de la Teorfa general de la defensa de la Constitucion, la cual esta
integrada por los medios de defensa de la Constitucion y las garantias
constitucionales. Posteriormente citaremos la definicion completa de los
medios de defensa constitucional, y haremos una enumeracion de los mismos.

Tal y como 10 senala Garda Laguardia, el inicio de la defensa


constitucional propiamente dicha se puede ubicar en el constitucionalismo
liberal. "Sin embargo, el desarrollo de la teo ria es reciente . En su inicio, el
sistema de judicial review de tipo difuso norteamericano, formulado
jurisprudencialmente por la Suprema Corte, en los primeros anos del siglo
XIX; la recepcion de la institucion inglesa del habeas corpus; y la configuracion
del juicio de amparo mexicano como institucion protectora, son los
antecedentes decimononicos de la teoria, que ha tenido diversos desarrollos.
Y, en 1920, en la Constitucion austriaca, la creacion de la Corte de Justicia
Constitucional como sistema concentrado, bajo la inspiracion directa de Hans
Kelsen. ,,289

As!, del paragrafo anterior podemos evidenciar que los pilares que
fundamentaron la moderna teo ria de la defensa constitucional fueron,
esencialmente:

D EI sistema de control constitucional de tipo difuso norteamericano;


D La institucion inglesa del Habeas Corpus;
D EI Juicio de Amparo mexicano;
D La Corte de Justicia Constitucional como sistema de control
constitucional de tipo concentrado.

Con el fin de proveernos de una definicion precisa sobre la teoria de la


defensa de la Constitucion citaremos a Fix Zamudio, quien al definirla
afirma:

"La defensa de la Constitucion esta integrada por todos aque/los


instrumentos jurfdicos y procesales que se han establecido tanto para
conservar la normativa constitucional como para prevenir su viola cion,
reprimir su desconocimiento, y 10 que es mas importante, lograr el
desarrollo y la evolucion de las propias disposiciones constitucionales en

289 GARCiA LAGUARDIA. Jorge Mario. La Defensa de la Constituci6n. pags. 9 y 10.


Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

un doble sentido: desde el punta de vista de la Constituci6n formal


lograr su paulatina adaptaci6n a los cambios de la realidad politico-social
y desde el angulo de la Constituci6n material, su transformaci6n de
acuerdo can las normas programaticas de la propia Carta
Fundamental. ,,290

Evidenciamos, de la anterior exposicion, que la defensa de la


Constitucion no se limita a un sentido exclusivamente conservador, sino que
tambien abarca su aspecto dinamico, necesariamente. Sus objetivos son tanto
el mantenimiento de las normas fundamentales como su evolucion y
ada pta cion a la realidad social.

"Par este motivo nos atrevemos a sostener que una verdadera defensa
constitucional es la que puede lograr la aproximaci6n entre esos dos
sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados: la
Constituci6n formal y la Constituci6n material. ,,291

Del anterior paragrafo evidenciamos que la idea central es hacer


derecho viviente a la Constitucion formal; ello es, que el texto escrito que fue
sancionado por la Asamblea Nacional Constituyente sea efectivamente acatado
tanto por gobernantes como por gobernados, y eso se lograra, en buena parte,
cuando ese texto plasme el sentir y las aspiraciones de la mayorfa de la
sociedad.

Asi, conforme a 10 expuesto por Fix ZamudiO, la teo ria de la defensa de


la Constituci6n puede dividirse en dos categorias fundamentales, a saber:

o La proteccion de la Constitucion
Esta se integra por "todos aquellos instrumentos politicos,
economicos, sociales y de tecnica jurfdica que han sido canalizados
a traves de normas de caracter fundamental e incorporados a los
documentos constitucionales, con el proposito de limitar el poder y
lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos
en la propia Constitucion, instrumentos que se refieren al aspecto
fisiologico de la ley fundamental.,,292

o Las garantias constitucionales


Esta segunda categorfa esta integrada por los medios juridicos,
predominantemente de caracter procesal, que estan dirigidos a la
reintegracion del orden constitucional cuando el mismo ha sido
desconocido 0 violado por los propios organos del poder, a pesar
de los instrumentos protectores, instrumentos destinados a la

290 Ibid .. 12.


291 Ibid.
292 Ibid .. 13.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga . ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

correccion de una patologia constitucional. 293


Las garantias constitucionales que contempla la Constitucion
Polltica son: la Exhibicion Personal; el Amparo; y la
Inconstitucionalidad de las Leyes.

Los instrumentos encaminados a proteger el orden constitucional se


manifiestan a traves de normas de carc1cter constitucional, y pueden ser de
diverso caracter. Asf, podemos destacar los siguientes: 294

o Politicos:
Division de poderes:
• Controles intraorganos e interorganos:
Procedimiento legislativo:
Refrendo ministerial:
Organizacion del Poder Judicial:
Veto presidencial :
Interpelacion ministerial:

o Economicos V hacendarios
Son instrumentos que se establecen para garantizar la pureza en
el manejo de los recursos y su utilizacion dentro de los Ifmites
constitucionales.

o Sociales
Regimen constitucional de los partidos politicos. Estos son
instrumentos de caracter social que se orientan a la preservacion
del orden constitucional a traves de los grupos intermedios,
especial mente los partidos politicos y los grupos de presion, a los
que se les da participacion en los procesos de poder.

o Estrictamente juridicos
Rigidez constitucional. Consecuencia de la supremada
constitucional es su rigidez. Un dificultoso procedimiento de
reforma constitucional contribuye a su defensa, a su estabilidad,
para preservar el texto de circunstancias crfticas, y ademas para
incorporar al proceso de su enmienda al titular de la soberanfa a
traves del Poder Constituyente.

De 10 referido a la proteccion de la Constitucion como a las garantfas


constitucionales son objeto de estudio particularizado en el texto dedicado al
Derecho Procesal Constitucional. Sin detrimento de 10 anterior, algunos de los
temas referidos a la proteccion constitucional son analizados a continuacion, y
en los capftulos dedicados a la Estructura y organizaci6n del Estado de
Guatemala contenidos en el presente texto .

293 Ibid.
294 Ibid., 13 Y 55.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

11. Reforma de la Constitucion

Como bien 10 senala Loewenstein, no es posible establecer criterios


generales sobre las causas que motivan reformas a una Constitucion. Sin
embargo, y sin pretender ser concluyentes al respecto, podemos mencionar
que "las modificaciones que experimentan las relaciones sociales, economicas
o pollticas son las responsables de que una norma constitucional, que pareda
razonable y suficiente al momenta de crear la Constitucion, haya perdido su
capacidad funcional y tenga que ser, por 10 tanto, completada, eliminada 0
acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en interes de un
desarrollo sin fricciones del proceso politico. Pero de una casufstica no se
puede deducir, teorico-constitucionalmente, una lista de categorfas generales
sobre la causalidad de la reforma constitucional".295

11.1. Definicion

La definicion que proponemos qUiza no sea la mas feliz, pero


consideramos que se adapta a 10 regulado por nuestro ordenamiento
constitucional. Asf, por reforma a la Constitucion entendemos:

Todo cambio 0 incorporacion que se realiza a las normas,


instituciones, derechos 0 garantias contenidos en la Constitucion
y las leyes que tengan dicha jerarquia; con el fin de actualizar el
contenido constitucional a la realidad social, encontrando su
legitimacion en la soberania ejercida por el pueblo.

11.2. Flexibilidad y rigidez constitucional

Anteriormente fueron analizados los diferentes tipos de constituciones,


que segun su posibilidad de reforma fueron clasificadas en: f/exib/es, rfgidas y
mixtas.

En consonancia con 10 anterior, podemos afirmar que "las constituciones


preven procedimientos de reforma mas 0 menDs flexibles, segun se procure
una gran estabilidad 0 se quiera facilitar las modificaciones que se vayan
imponiendo. Procedimiento que puede ir desde el lapso que, por no hacer la
distincion formal entre la ley constitucional y la ordinaria, permite que una
decision legislativa del Parlamento hecha en la forma usual de legislar
transforme la Constitucion, hasta aquellos en los cuales se exige la eleccion de
cuerpos especiales, 0 la refrendacion popular de 10 que resuelvan asambleas
especiales 0 las comunes, asi como la aprobacion de las enmiendas por
mayorfas muy elevadas 0 la multiplicacion de las aprobaciones por las mismas
o distintas corporaciones. En sfntesis, y ante la imposibilidad de enumerar las
variantes posibles, asambleas, convenciones y congresos constituyentes
especiales en algunos sistemas, y en otros, el legislador ordinario -una
especie de constituyente permanente-, adelantan las reformas con tramites

295 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constituci6n. pag. 170.


DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

iguales, 0 distintos y mas exigentes a los de la ley, de acuerdo con la rigidez


que se quiera imprimir al sistema."296

Asi, en algunos casas se autoriza la iniciativa popular, como sucede en


Guatemala, promotora de reformas constitucionales, evidenciando, como 10
sefiala Sachica, formas de democracia casi directa 0 en combinacion con la
democracia representativa, y en ciertos estatutos se frenan las reformas
prohibiendolas, total 0 parcialmente, por determinado tiempo.

Conviene cerrar este apartado sefialando que si bien el objeto de este


subtitulo es el estudio de las reformas constitucionales propiamente dichas, es
necesario saber que las interpretaciones jurisprudenciales realizadas por la
Corte de Constitucionalidad pueden producir importantes mutaciones
constitucionales, de igual alcance a las reformas formales aqui estudiadas.
11.3. Quiimes poseen iniciativa para proponer reformas a la
Constitucion

De acuerdo con el Articulo 277 de la Constitucion vigente, poseen


iniciativa para proponer reformas a la misma :

EI Presidente de la Republica en Consejo de Ministros;

• Diez 0 mas diputados al Congreso de la Republ ica;

• La Corte de Constitucionalidad;

EI pueblo mediante peticion dirigida al Congreso de la Republica,


por no menDs de cinco mil ciudadanos debidamente empadronados
por el Registro de Ciudadanos;

En cualquiera de los casas anteriores, el Congreso de la Repub lica


debe ocuparse sin demora alguna del asunto planteado.

11.4. Clasificacion doctrinaria de las reformas a la Constitucion

Por su contenido, las reformas a la Constitucion pueden ser clasificadas


de la siguiente manera :297

o Innovadoras, que son las que introducen 0 suprimen elementos


que no eXistian 0 que desaparecen de la carta fundamental, para
dar lugar a un tipo de institucion verdaderamente original dentro
del sistema constitucional;

o Actualizadoras de una institucion, cuyo objetivo es, bien


reforzar 0 remozar el caracter de una institucion ya existente, 0

296 SACHICA, Luis Carlos . Reforma Constitucional y Constituyente . pag . 28 .


297 MADRAZO, Jorge. Reflexiones Constitucionales . pags. 301-302
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

bien suprimirle elementos que ya no tienen razon de ser por su


propia evolucion;

o Actualizadoras del texto, que tienen por objeto hacer


corresponder el supuesto normativo con la realidad imperante;

o Explicativas, cuyo fin es explicitar el alcance y contenido de la


norma y que general mente se contentan con decir algo, que de
otro modo, ya estaba expresado en la Constitucion; y

o Correctivas, que son aquellas que 0 bien pretenden enmendar


las deficientes expresiones 0 modificar la colocacion de los
artlculos sin alterar su contenido .

11.5. Clases de reformas que permite nuestra Constitucion

Las reformas que permite la Constitucion guatemalteca, que dicho sea


de paso son perfectamente encuadrables dentro de la clasificacion doctrinaria
antes expuesta, son:

o Las encomendadas exclusivamente a una nueva Asamblea


Nacional Constituyente, que como sabemos es un organa de
tipo extraordinario y temporal;

o Las encomendadas al Congreso de la Republica, que es un


organa ordinario y permanente ;

o Por exclusion, mencionaremos aqui los articulos que no pueden


ser reformados, estes son denominados por la doctrina como
petreos.

11.6. Organos facultados para realizar reformas constitucionales

En correlacion a las reformas que permite nuestra Constitucion, se


encuentran los organos que la misma faculta para ello . ASI, dichos organos
son :

o La Asamblea Nacional Constituyente:


Se podrfa definir a la misma como un ente colegiado,
especial mente integrado para elaborar un texto constitucional
para un Estado en formacion, para reemplazar una Constitucion
ya existente 0 para introducirle a la vigente, modificaciones
sustanciales relacionadas con la organizacion del Estado y el
reconocimiento de nuevos derechos a los habitantes del pais.
Dentro de los estados constitucionales y democraticos, la
Asamblea se constituye como un mecanisme participativo y
democratico, por medio del cual el pueblo ejerce su soberanla.
Naturaleza jurfdica: La Asamblea Nacional Constituyente es un
ente que realiza un procedimiento extraconstitucional, que solo

..
wa
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga . ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

se utiliza de manera excepcional.


Es la unica que posee facultad para reformar los articulos
contenidos en el Capitulo I del Titulo II de la Constitucion (del 3 0
al 46), que regula 10 relativo a los Derechos Humanos . Por
consiguiente, se infiere que el Articulo 278 tambien requiere de
dichos requisitos para su reforma.
Articulo 278. Asamblea Nacional Constituyente. Para
reformar este 0 cualquier articulo de los contenidos en el
Capitulo I del Titulo II de esta Constitucion, es indispensable que
el Congreso de la Republica, con el voto afirmativo de las dos
terceras partes de los miembros que 10 integran, convoque a una
Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de convocatoria
sefialara el articulo 0 los articulos que haya de revisarse y se
comunicara al Tribunal Supremo Electoral para que fije la fecha
en que se lIevaran a cabo las elecciones dentro del plazo maximo
de ciento veinte dias, procediendose en 10 demas conforme a la
Ley Electoral Constitucional.
Articulo 279. Diputados a la Asamblea Nacional
Constituyente. La Asamblea Nacional Constituyente y el
Congreso de la Republica podran funcionar simultaneamente.
Las calidades requeridas para ser diputado a la Asamblea
Nacional Constituyente son las mismas que se exigen para ser
diputado al Congreso y los diputados constituyentes gozaran de
iguales inmunidades y prerrogativas.
No se podra simultaneamente ser diputado a la Asamblea
Nacional Constituyente y al Congreso de la Republica.
Las elecciones de diputados a Asamblea Nacional Constituyente,
el numero de diputados a elegir y las demas cuestiones
relacionadas con el proceso electoral se normaran en igual forma
que las elecciones al Congreso de la Republica .

o EI Congreso de fa Republica, que es un organa ordinario y


permanente;
Por exclusion, ya que existen articulos cuya competencia para su
reforma es exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente y
otros que son petreos, el Congreso podra reformar los siguientes
articulos : 1 y 2; 47 a 139; 142 a 164; 165 excepto el inciso g);
166 a 185; 188 a 277; 279 y 280. Para ello debera contar con el
voto de las dos terceras partes del total de diputados (mayoria
calificada) debiendo ser ratificadas las reformas por el pueblo
mediante consulta popular.
Articulo 280. Reformas por el Congreso y consulta popular.
Para cualquier otra reforma constitucional, sera necesario que el
Congreso de la Republica la apruebe con el voto afirmativo de las
dos terceras partes del total de diputados . Las reformas no
entraran en vigencia sino hasta que sean ratificadas mediante la
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

consulta popular a que se refiere el Articulo 173 de esta


Constitucion.
Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificacion de la
reforma, esta entrara en vigencia sesenta dias despues que el
Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta.

o Articulos petreos.
Dichos articulos regulan 10 relativo a: el Estado de Guatemala, su
soberania, la facultad del Congreso para desconocer al
Presidente de la Republica si este continuara ejerciendo su cargo
habiendo vencido el perfodo para el cual fue electo; las
prohibiciones para optar a los cargos de Presidente y
Vicepresidente de la Republica. Tambien se infiere que el mismo
Articulo 281 es petreo.
Articulo 281. Articulos no reformables. En ningun caso
podran reformarse el Articulo 140, Articulo 141, Articulo 165
inciso g), Articulo 186 y Articulo 187, ni en forma alguna toda
cuestion que se refiera a la forma republicana de gobierno, al
principio de no reeleccion para el ejercicio de la Presidencia de la
Republica, asi como tampoco dejarseles en suspenso 0 de
cualquier otra manera variar 0 modificar su contenido.

12. Suspension de garantias (Crisis constitucional. Estados de


excepcion)
Si bien las constituciones son emitidas para perdurar en el tiempo,
tambien dentro de estas se reconoce la posibilidad de existencia de fenomenos
politicos, sociales, naturales, economicos, belicos, tanto internos como
externos, que afecten de tal manera el funcionamiento del Estado y sus
instituciones que hagan peligrar la continuidad del ordenamiento
constitucional.

Los temas de la crisis constitucional, de los estados de excepcion y de la


suspension de garantias, encuentran sus antecedentes remotos en la dictadura
romana (501 a . C.), la cual reconoda una situacion, de cierto modo reglada, a
traves de la que se instauraba una dicta dura transitoria que otorgaba amplios
poderes a un solo hombre, que era designado por el Senado . 298 Dicha

298 A este respecto Hector Fix-Zamudio, citando a Carl Schmitt, indica: "La creacion de disposiciones
juridicas para regular las situaciones graves de confiictos intemos 0 extern os surgieron en forma
definida en el derecho romano, en cuanto se establecieron normas de duracion temporal con el fin de
que las autoridades publicas pudiesen superar las situaciones de peligro derivadas de insurrecciones
internas 0 de guerra exterior. En efecto, el destacado jurista aleman Carl Schmitt sefialo que durante
la Republica se establecio la dictadura comisarial, la que consistia en la designacion por el consul a
solicitud del Senado, de un funcionario durante un periodo de seis meses con atribuciones para
hacer frente a la emergencia, pero en la practica, si la situacion se normalizaba antes de conciuir
dicho plazo, el comisario debia dejar su cargo. EI mismo autor distinguia entre esta dictadura
temporal (comisarial) y la permanente (soberana), que se transformaba en tirania como las ejercidas
por Sila y por Cesar." Los estado de excepcion y la defensa de la constitucion,
DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion
dicta dura no podia exceder de seis meses; bajo esta no se suspendfa el
funcionamiento de los principales organos del Estado; se restringian las
libertades publicas reconocidas para los romanos. Resueltos los problemas que
motivaban la instauracion de la dicta dura transitoria, 0 vencido el plazo
senalado, el dictador debia abdicar299.

La dictadura temporal y la dictadura permanente (tir<3nica) siguieron


presentes en la Edad Media. En la primera, se trataba de la asuncion de
facultades amplias necesaria en momentos de conflictos internos y externos,
que tenian una duracion limitada . La segunda, era ejercida por un tirano que
usurpaba 0 distorsionaba estos poderes de manera permanente.

"Durante el Renacimiento, se distinguia entre el jura imperii, que


comprendia los atributos del soberano, rev 0 emperador, y que comprendia la
expedicion de la legislacion y su aplicacion, en relacion con el jura
dominationes, que se ejercitaba durante la guerra y la insurreccion, en interes
de la existencia estatal y de la tranquilidad social, situacion durante la cual el
soberano podia apartarse del ius comune. Tanto en la hipotesis de una
situacion normal como en las de excepcion, las atribuciones del soberano, al
menos teoricamente, estaban reguladas jurfdicamente, en el primer supuesto
por el ius imperii, yen el segundo por el ius especiale.,,300

Durante el perfodo que Eu ropa estuvo bajo el gobierno de regimenes


absolutos, que oscila entre los siglos XIV a XVIII (Ancien Reg ime: Francia;
Viejo Regimen : Inglaterra; Antiguo Regimen: Espana), las situaciones de
emergencia hadan referencia muy espedficamente a levantamientos
populares originados por la escasez de alimentos. Por tal razon, no existfa una
legislacion espedfica para el tema, y, en todo caso, sus medidas eran del tipo
preventivas, amen de evitar las revueltas . 301

En el siglo XVIII, bajo el influjo de los postulados del constitucionalismo


clasico, se suceden la independencia de los Estados Unidos de America y la
Revolucion francesa. En este momento, la normativa referida a los estados de
emergencia adquiere caracter constitucional y pasa de ser arb itraria a ser
normada, y de ser preventiva a ser esencialmente represiva . Su fin esencial
era permitir al gobierno hacer frente a las convulsiones internas y a las
amenazas externas .

http://www.ejournal.unam.mxlboletin_ mderecho/bolmex111/BMD11 102.pdf (12 de octubre de 2007) .


299 Un ejemplo de la implementacion de dicha figura es Quinto Fabio Maximo Verrucoso (275-203
a.C.). quien se convirtio en dictador de Roma por aclamacion popular (II Guerra punica). Corno
dictador, hostigo frecuentemente los flancos del ejercito del general cartagines Anibal, y evitando un
encuentro decisive con los invasores cartaginenses, dio tiempo a Roma para organizar sus efectivos,
tactica que Ie valio el apodo de Cunctator (Contemporizador).
300 Schmitt, Carl. Citado por: Fix-Zamudio, Ob. Cit. ; pag . 803 .

301Cf. Cruz Villalon , Pedro, EI Estado y la Constitucion. La constitucionalizacion de la


proteccion extraordinaria del Estado. Citado par: Fix-Zamudio, Ob. Cit. ; pag . 803.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

EI resurgimiento de los estados de emergencia, en el contexte de los


modernos estados de constitucionales, nuevamente concentra facultades
extraordinarias en el Ejecutivo, por un tiempo y para un fin determinado,
sola mente que el ejercicio de esas facultades debia coexistir con el
reconocimiento del catalogo de derechos civiles realizado en sus respectivas
Cartas fundamentales.

"Posteriormente su fundamentacion paso del derecho penal en prestamo


al Derecho constitucional, con las nociones propias de aquel, como son el
estado de necesidad y la legitima defensa, entendido el primero como la
neces idad de proteger un derecho propio 0 ajeno de un peligro actual 0
inminente, y el segundo como la reaccion ante una agresion injusta con
iguales caracteristicas de actualidad 0 inminencia, aplicadas las anteriores
instituciones juridico penales a la proteccion del Estado."302

Asi, dentro del contexte de un Estado constitucional de Derecho, donde


gobernantes y gobernados se encuentran sometidos a la supremada de la
Constitucion y esta es producto de la soberania popular, no es inoportuno
hablar de estados de excepcion; muy por el contra rio, estos son la valvula de
escape que permitira al Estado cumplir en todo momenta con su obligacion
principal, la proteccion y materializacion de los derechos fundamentales de la
persona humana, para 10 cual debe proveer seguridad y bienestar en
circunstancias extraordinarias.

Entonces, los estados de excepcion vienen a ser un mal necesario dentro


de un Estado constitucional de Derecho, ya que este necesita estar dotado de
herramientas suficientes para afrontar los cambios y hechos extraordinarios
que puedan atentar contra su existencia y estabilidad . Ya 10 senalaba
Bodenheimer: " .. .el Derecho quiebra a veces en epocas de crisis y cambio
social, dejando via expedita a nuevos reajustes de poder. En tales epocas el
Derecho solo tiene posibilidad de conservarse dando pruebas de gran
flexibilidad yadaptabilidad."303

12.1. Definicion
Tratando de brindar una definicion que sea congruente con 10 regulado
por la Constitucion guatemalteca podemos definir a la suspension de garantias
como:

"Un acto complejo, principal,... formalmente legislativo y


materialmente ejecutivo, en virtud del cual se hace cesar, de
modo temporal, el goce de ciertos derechos 0 garantias que, a
favor de los habitantes del pais, existen en la Constitucion. ,,304

302 ALZATE Rios, Luis Carlos. Derechos humanos y estados de excepcion. pag . 4.
303 BODENHEIMER, Edgar. Teoria del Derecho. pag. 29.
304 ARTEAGA NAVA, Elisur. Derecho Constitucional. pag. 597.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion
Siguiendo las ideas expuestas por Arteaga Nava, analizaremos la
anterior definicion expuesta e indicaremos que : a) es un acto complejo ya que
deriva necesariamente de la combinacion 0 coincidencia de dos voluntades y
de diversos puntos de vista : la del Presidente de la Republica en Consejo de
Ministros y la de los diputados al Congreso; b) es principal, ya que una vez
ratificado no requiere de otro acto para su existencia y validez; c) es
formalmente legislativo ya que es el Congreso el que 10 ratifica, modifica 0
imprueba, y materialmente ejecutivo ya que las facultades que derivan de
estos se concentran y son atribuidas al Presidente de la Republica quien las
ejecuta; d) son temporales, ya que la suspension de garantlas posee IImites
tanto materiales como temporales que impiden su duracion indefinida.

Podemos complementar 10 expuesto citando a Alzate RIos, quien indica:


"Las constituciones pollticas de los estados modernos tienen por objeto
principal la regulacion de las relaciones humanas entre 51, su interaccion con el
Estado y la correlacion de los organos y ramas de este en situaciones de
normalidad. Sin embargo y dada la imprevisibilidad a la que se encuentra
sujeta la vida humana, las mismas contemplan regulaciones para las epocas
en las que se presenten actos y hechos anormales, que pueden afectar la
aplicacion del orden normativo existente y cuyo objeto final es la preservacion
de la vigencia de las instituciones ordinarias y el restablecimiento de su pleno
vigor. Dicha regulacion se conoce con el nombre de estados de excepcion .
La declaratoria de los mismos conlleva, por 10 general, a la concentracion de
poder por parte de una de las ramas del Estado y en particular del Presidente
como cabeza de la rama ejecutiva, produciendo con ello la posibilidad de
abuses por parte del mismo ante la fragilidad de los derechos fundamentales
de los simples ciudadanos."30S

12.2. Regulacion constitucional

La Constitucion guatemalteca y la Ley de Orden Publico preven la forma


en que el Estado debe responder en los momentos de crisis constitucional ante
la presencia de dichos fenomenos. En estes momentos de crisis seran
limitados los derechos constitucionales, estableciendose para cada situacion
particular la gradacion de los estados de excepcion, en razon de los cuales se
veran disminuidos los derechos constitucionales en forma creciente.

Entonces las leyes mencionadas parten del principio de que el Congreso


de la Republica no puede modificar la Constitucion ni suspender su imperio [en
10 concerniente a los derechos que esta garantiza] pero 10 facultan para
sancionar leyes que limiten transitoriamente los derechos, en relacion con el
peligro que amenaza a la sociedad.

En 10 relativo a la limitacion de los derechos constitucionales y los

305 ALZATE , 2.
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

estados de excepcion, la Constitucion guatemalteca establece 10 siguiente : 306

Titulo II. Derechos Humanos


Capitulo IV. Limitacion a los derechos constitucionales
Articulo 138 . Limitacion a los derechos constitucionales. Es
obligacion del Estado y de las autoridades, mantener a los habitantes
de la Nacion, en el pleno goce de los derechos que la Constitucion
garantiza. Sin embargo, en caso de invasion del territorio, de
perturbacion grave de la paz, de actividades contra la seguridad del
Estado 0 calamidad publica, podra cesar la plena vigencia de los
derechos a que se refieren los articulos 5°, 6°, 9°, 26, 33, primer
parrafo del articulo 35, segundo parrafo del articulo 38 y segundo
parrafo del articulo 116.
AI concurrir cualquiera de los casas que se indican en el parrafo
anterior, el Presidente de la Republica, hara la declaratoria
correspondiente, por medio de decreto dictado en Consejo de Ministros
y se aplicaran las disposiciones de la Ley de Orden Publico. En el
estado de prevencion, no sera necesaria esta formalidad.
EI decreto especificara:
a) Los motivos que 10 justifiquen;
b) Los derechos que no puedan asegurarse en su plenitud;
c) EI territorio que afecte; y
d) EI tiempo que durara su vigencia.
Ademas, en el propio decreto, se convocara al Congreso, para que
dentro del termino de tres dias, 10 conozca, 10 ratifique, modifique 0
impruebe . En caso de que el Congreso estuviere reunido, debera
conocerlo inmediatamente.
Los efectos del decreto no podran exceder de treinta dias por cada vez.
Si antes de que venza el plazo sefialado, hubieren desaparecido las
causas que motivaron el decreto, se Ie hara cesar en sus efectos y
para este fin, todo ciudadano tiene derecho a pedir su revision.
Vencido el plazo de treinta dias, automaticamente queda reestablecida
la vigencia plena de los derechos, salvo que se hubiere dictado nuevo
decreta en igual sentido. Cuando Guatemala afronte un estado real de
guerra, el decreto no estara sujeto a las limitaciones de tiempo,
consideradas en el parrafo anterior.
Desaparecidas las causas que motivaron el decreto a que se refiere
este articulo, toda persona tiene derecho a deducir las
responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y
medidas no autorizadas por la Ley del Orden Publico .

Articulo 139. Ley de Orden Publico y Estados de Excepcion. Todo


10 relativo a esta materia, se regula en la Ley Constitucional de Orden
Publico .

3G6 A este respecto resulta necesaria la lectura integra de la Ley de Orden Publico .
DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a . ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

La Ley de Orden Publico, no afectara el funcionamiento de los


organismos del Estado y sus miembros gozaran siempre de las
inmunidades y prerrogativas que les reconoce la ley; tampoco afectara
el funcionamiento de los partidos polfticos.
La Ley de Orden Publico, establecera las medidas y facultades que
procedan, de acuerdo con la siguiente gradacion:
a) Estado de prevencion;
b) Estado de alarma;
c) Estado de calamidad publica;
d) Estado de sitio; y
e) Estado de guerra.

12.3. Causas 0 circunstancias para declarar un estado de excepci6n

De la lectura del articulado constitucional respectiv~, inferimos que las


causas 0 circunstancias que habilitan al Presidente de la Republica para
declarar un estado de excepci6n son las siguientes :
o Invasion del territorio;
o Perturbacion grave de la paz;
o Actividades contra la seguridad del Estado; 0

o Calamidad publica.

Ademas, en dicha declaratoria se convocara al Congreso para que


dentro del termino de tres dfas 10 conozca, 10 ratifique, modifique 0 impruebe.
En caso de que este estuviere reunido, debera conocerlo inmediatamente .

12.4. Derechos que no son garantizados plenamente

Los derechos que el Estado no garantiza plena mente durante un estado


de excepcion son los siguientes:

o Libertad de accion (Art. 5 constitucional);


o Detencion lega I (Art. 6);
o Interrogatorio a detenidos 0 presos (Art. 9);
o Libertad de locomocion (Art . 26);
o Derecho de reunion y manifestacion (Art. 33);
o Libertad de emision del pensamiento (Art. 35 primer
parrafo) ;
o Tenencia y portacion de armas (Art. 38 segundo parrafo);
o Huelga de trabajadores del Estado (Art. 116 segundo
parrafo)

Respecto a los efectos de los estados de excepcion, estes no afectaran


el funcionamiento de los organismos del Estado; tampoco afectara el
funcionamiento de los partidos politicos.

En 10 que concierne al tiempo de vigencia, la norma indica que el estado


Albe r to Pereira - Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

de excepcian no podni exceder de treinta d i as por cada vez , cesando sus


efectos, antes de dic ho plazo, si desapa recen las causas que 10 motivaron. Sin
embargo, si el Estado afront a un estado r eal de guerra , el decreto n o
es t ara sujeto a limita ciones de tiempo; este encontrara su limite en el
cese de d icha circun stancia .

Po r ultim o, es necesario ac larar dos aspectos esencia les de los estados


de excepcian. Primero , la v igencia de un est ado de ex cepcian no presupo ne
otorgar un poder omnipotente a las autoridades . Estas deberan re nd ir cuentas
sobre las acciones rea lizadas durante dicho periodo y seran responsables por
ios actos innecesarios y medidas no autorizadas por la Ley de l Orde n Pub li co.
Segundo , los derecho s que el Estado no garantiza plena mente durante la
v igencia de un est ado de excepcia n ta m bien so n reconocidos en el Pacto
In ternacional de Derechos Civiles y Politicos . Dicho Pacto, en su Articu lo
4 seiiala : "En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nacio n y cuya existencia haya sido p roclamada oficialmente, los Estados Partes
en el presen te Pacto podrfm adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamen te limitada a las exigen cias de la situacion, suspendan las
obligaciones co ntrafdas en virtud de este Pacto .. . ".

1 3. La Constitucion y los Convenios y Tratados Internacionales en


materia de Derechos Humanos

En el presen te ca pitulo , en el punto destin ado a la sup r emacfa,


imperatividad y legit im idad const ituciona l, se ha adelantad o bast ante sobre el
prese nte tema . Adem as, en el capitulo destinado al Constitucio nalism o
Gua t em alteco se indica que la Constitucian Po litica de la Re publ ica de
Guatemala de 198 5 conti ene no r ma s de gran av ance, tales como la incluida en
su Articulo 46, en el qu e r econoce la preeminencia del derecho internacional
en materia de Derechos Humanos sobre el derecho interno .

Sin embargo, el t ema de lo s Convenios y Tratados Internacionales en


materia de Derechos Humano s implica el pr inclplo de supremada
constitucional desde el punto de la soberania del Estado . Este ultimo, a su ve z,
" supone supremada en 10 interior e independencia en 10 exterior,,307.

Ahora es necesario establecer cual es el lugar que ocupan los Convenios


y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el
Estado de Guatemala y, de consiguiente, que debemos entender por derecho
interno segun la Corte de Constitucionalidad.

A continuacian se enuncian los principales articulos constitucionales que


hacen referencia a este tema, y se transcriben algunas de las sentencias que
la Corte de Constitucionalidad ha emitido al respecto. 308

307 ARTEAGA NAVA, 15.


308A este respecto tambiem pod em os citar los siguientes articulos : Ley de Amparo , Exhibici6n
Personal y de Constitucionalidad . Articulo 114. Jerarquia de las leyes. Los tribunales de justicia
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constituci6n

Articulo 44. Derechos inherentes a la persona humana. Los


derechos y garantias que otorga la Constitucion no excluyen otros que,
aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona
humana.
EI interes social prevalece sobre el interes particular.
Seran nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas 0 de
cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan 0 tergiversen los
derechos que la Constitucion garantiza .

"Uno de los principios fundamentales que informa al Derecho


guatemalteco es el de supremacia constitucional, que implica que en
la cuspide del ordenamiento juridico esta la Constitucion, y esta,
como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a
efecto de lograr la consolidacion del Estado Constitucional de Derecho.
La superlegalidad constitucional se reconoce, con absoluta precision,
en tres artfculos de la Constitucion Polftica de la Republica: el 44 . .. el
175... y eI204 ... " Expediente No. 330-92, sentencia 01-02-94. 309

Previo a enunciar el Articulo 46 de la Constitucion y la interpretacion que


del mismo ha realizado la honorable Corte de Constitucionalidad, resulta
pertinente anotar que, de la lectura del Diario de Sesiones de la Asamblea
Nacional Constituyente, que 10 formulo, se infiere que la intencion de la misma
fue la de conceder caracter supraconstitucional a los Tratados y Convenios
sobre Derechos Humanos ratificados por Guatemala; sin embargo, la Corte de
Constitucionalidad no abrazo dicha postura, ya que considero que esta la
colocaria en pugna con las demas normas contenidas en la Constitucion y el
ordenamiento juridico guatemalteco. Criterio que no compartimos, en virtud
de que consideramos, en congruencia con los postulados y principios que
inspiran a los Derechos Humanos y las doctrinas que anteponen el ejercicio de
los mismos al ejercicio de la soberania por parte de los estados, que estes son
superiores a la Norma Constitucional.

Articulo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece


el principio general de que en materia de derechos humanos, los

observaran siempre el principio de que la Constitucion prevalece sobre cualquier ley y tratado
internacional , sin perjuicio de que en materia de derechos humanos prevalecen los tratados y
convenciones internacionales aceptados y ratificados p~r Guatemala .
Ley del Organismo Judicial. Articulo 9. Supremacia de la Constituci6n y jerarquia normativa. Los
tribunales observaran siempre el principio de jerarquia normativa y de supremacia de la Constitucion
Politica de la Republica , sobre cualquier ley 0 tratado , salvo los tratados 0 convenciones sobre
derechos humanos , que prevalecen sobre el derecho interno. Las leyes 0 tratados prevalecen sobre
los reglamentos, carecen de validez las disposiciones que contradigan una norma de jerarquia
superior. /I Articulo 44. Hermetismo del orden publico. No tienen validez ni efecto alguno en la
Republica de Guatemala las leyes, disposiciones y las sentencias de otros paises asi como los
documentos 0 disposiciones particulares provenientes del extranjero si menoscaban la soberania
nacional, contradicen la Constitucion Politica de la Republica 0 contravienen el orden publico.
309 CO-Gacetas Jurisprudenciales, Corte de Constitucionalidad de Guatemala (Guatemala: 2001) .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen


preeminencia sobre el derecho interno.

" ... esta Corte estima conveniente definir su posicion al respecto. Para
ello parte del principio hermeneutieo de que la Constitucion debe
interpretarse como un conjunto armonico, en el significado de que
cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que
ninguna disposicion debe de ser considerada aisladamente y que debe
preferirse la conclusion que armonice y no la que coloque en pugna a
las distintas clilUsulas del tex to. En primer termino, el hecho que la
Constitucion haya establecido esa supremacia sobre el Derecho interno
debe entenderse como su reconocimiento a la evolucion que en
materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero
su jerarquizacion es la de ingresar al ordenamiento juridico con
caracter de norma constitucional que concuerde con su conjunto,
pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus
preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccion con normas
de la propia Constitucion, y este ingreso se daria no por via de su
Articulo 46, sino -en consonancia con el Articulo 2 . de la Convencion-
por la del primer parrafo del 44 constitucional... ' EI articulo 46
jerarquiza tales dereehos humanos eon rango superior a la
legislacion ordinaria 0 derivada, pero no puede reconoeersele
ninguna superioridad sobre la Constitucion, porque si tales
derechos, en el caso de serlo, guardan armonia con la misma,
entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si
entraren en contradiccion con la Carta Magna, su efecto serfa
modificador 0 derogatorio, 10 cual provocarfa conflicto con las clausulas
de la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la
disposicion que unicamente el poder constituyente 0 el refrendo
popular, segun sea el caso, tienen facultad reformadora de la
Constitucion. (Articulos 44 parrafo tercero, 1 75 parrafo primero, 204,
2 7 7, 278, 279, 280 Y 281 de la Constitucion Polftica) . Por otro lado, la
pretension de preeminencia sobre la Constitucion tendria sentido si la
norma convencional entrase en contravencion con la primera, puesto
que la compatibilidad no ofrece problemas a la luz de 10 establecido en
el Articulo 44 constitucional, pero resulta que el poder publieo
guatemalteeo esta limitado a ejereer sus funciones dentro del
mareo de la Constitueion, por 10 que no podrfa concurrir al
perfeccionamiento de un convenio 0 tratado internacional que la
contravenga ... ". Expediente No. 280-90, sentencia: 19-10-90310 •

Articulo 175. Jerarquia constitucional. Ninguna ley podra contrariar


las disposiciones de la Constitucion. Las leyes que violen 0 tergiversen
los mandatos constitucionales son nulas ipso jure.

310 Ibid.
DERECHO CONSTITUCIONAL - ga. ed .
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

Las leyes calificadas como constitucionales requieren para su reforma,


el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el
Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.

" ... debe repararse en la gradacion de leyes que integran


nuestro sistema legal, en el que, teniendo como pin;iculo la ley
suprema, a esta Ie siguen las leyes constitucionales y luego las
ordinarias, que admiten tambien, en atencion a la votacion
-calificada y simple- que ha merecido en el Congreso, advertir
la prevalencia de unas -generalmente leyes organicas- frente
a las restantes, cuando entre elias se denuncie colision ... "
expediente; No. 1048-99, sentencia: 02-08-00311 •

Articulo 204. Condiciones esenciales de la administracion de


justicia. Los tribunales de justicia en toda resolucion 0 sentencia
observaran obligadamente el principio de que la Constitucion de la
Republica prevalece sobre cualquier ley 0 tratado .

"Uno de los principios fundamentales que informa el derecho


guatemalteco es el de suprema cia constitucional, que implica que en la
cuspide del ordenamiento jurfdico esta la Constitucion, y esta, como
ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados, a efecto
de lograr la consolidacion del Estado Constitucional de Derecho . Esa
superlegalidad se reconoce, con absoluta precision, en tres artfculos de
la Ley Fundamental: el 44, que dispone que seran nulas ipso jure las
Ie yes y disposiciones gubernativas 0 de cualquier otro orden que
disminuyan, restrinjan 0 tergiversen los derechos que la Constitucion
garantiza; el 175 que afirma que ninguna ley podra contrariar sus
disposiciones y que las que violen 0 tergiversen sus mandatos seran
nulas ipso jure; y el 204, que establece que los tribunales de
justicia en toda resolucion 0 sen ten cia observaran
obligadamente el principio de que la Constitucion prevalece
sobre cualquier ley 0 tratado ... ". Expediente No. 639-95, sentencia:
11-12-96. 312

Articulo 268. Funcion esencial de la Corte de Constitucionalidad.


La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de
jurisdiccion privativa, cuya funcion esencial es la defensa del orden
constitucional; actua como tribunal colegiado con independencia de los
demas organismos del Estado y ejerce funciones espedficas que Ie
asigna la Constitucion y la ley de la materia ...

Articulo 272 . Funciones de la Corte de Constitucionalidad. La


Corte de Constitucionalidad tiene las siguientes funciones:

31 1 Ibid.
31 2 Ibid .
Alberto Pereira-Orozco I Marcelo Pablo E. Richter

a) Conocer en unica instancia de las impugnaciones interpuestas


contra leyes 0 disposiciones de caracter general, objetadas parcial 0
totalmente de inconstitucionalidad; ...
d) Conocer en apelacion de todas las impugnaciones en contra de las
leyes objetadas de inconstitucionalidad en casas concretos, en
cualquier juicio, en casacion 0 en los casas contemplados por la ley de
la materia; ...
e) Emitir opinion sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios
y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del
Estado; ...

Del articulado y sentencias expuestas, podemos colegir que la jerarqufa


del ordenamiento jurfdico guatemalteco es la siguiente:
DERECHO CONSTITUCIONAL - 9a. ed.
Capitulo IV: Teoria de la Constitucion

...... ..... .. . ...... .. -Q-

Tratados y convenios que en


materia de derechos huma nos
ha aceptad o y ratificado el
Estado de Guatemala .

Su ubicaci6n dependera de la
postura que se asuma .

• Ley de Orden Publico .


• Ley de Emisi6n del
Pensamiento.
• Ley de Amparo, Exhibici6n
Personal y de Constitucionalidad .
• Ley Electoral y de Partidos Politicos .

NORMAS ORDINARIAS
• Aprobadas por votaci6n calificada .
• Aprobadas por votaci6n simple .

NORMAS REGLAMENTARIAS

NORMAS INDIVIDUALIZADAS

* Como explicamos precedentemente , nuestro criteria es que los Convenios y Tratados


Internacionales en materia de Derechos Humanos poseen jerarquia superior a la
Constituci6n .