Asset-V1 IDBx+IDB26x+3T2017+type@asset+block@MODULO IV - Final

INVERSIÓN EXTRANJERA COMO
MOTOR DEL DESARROLLO PARA

AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE
LOS ACUERDOS INTERNACIONALES

MÓDULO IV DE INVERSIÓN
Inversión Extranjera como Motor del Desarrollo para América Latina y el Caribe
Módulo IV. Los acuerdos internacionales de inversión
Supervisor del curso

Antoni Estevadeordal
Gerente
Sector de Integración y Comercio/BID
Autores originales del módulo

Jorge Manrique de Lara Seminario
World Trade Institute
Universidad de Berna
Rodrigo Polanco
World Trade Institute
Universidad de Berna
Autores y revisores finales

Yannick Detchou
Matthew Shearer
Joaquim Tres
Colaboradores del módulo

Lina Maria González
Mónica Maday
Christian Volpe
Coordinadores académicos del curso

Matthew Shearer
Joaquim Tres
Diseño instruccional del curso

Ana Novinsky Leirner
Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES)/BID
Edición, diseño y diagramación

Manthra Comunicación Digital
Este curso se desarrolló y entregó en colaboración con el World Trade Institute (WTI), un centro de excelencia en la
Universidad de Berna. Desde la coordinación académica del curso, agradecemos al WTI y a su Director General, Prof. Dr.
Joseph Francois.
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Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los países que representa.
ÍNDICE
IV.1 Presentación................................................................................................................ 4
IV.2. Acuerdos internacionales de inversión............................................................ 8
IV.3 Estructura general de los AII................................................................................ 34
IV.4 Críticas a los AII y al arbitraje de inversiones................................................ 63
IV.5 Síntesis del módulo.................................................................................................. 66
IV.6 Bibliografía general.................................................................................................. 67

IV.¿Qué
Módulo I. Los acuerdos
es la inversión extranjera
internacionales
directa y por qué
deesinversión
importante?
IV.1 PRESENTACIÓN
El derecho de las inversiones es un área especializada del derecho económico
internacional, que tiene como fuentes los tratados, la costumbre internacional,
los principios generales del derecho y la jurisprudencia internacional
(Nadakavukaren, 2016).
En este módulo abordaremos los acuerdos internacionales de inversión (AII).

Primero, analizaremos varios tipos de acuerdos internacionales, como los tratados
bilaterales de inversión (TBI), y examinaremos algunos ejemplos destacados
de acuerdos comerciales regionales (ACR). Enseguida, desglosaremos con
más detalle las disposiciones de los AII, incluyendo sus ámbitos de aplicación,
estándares de protección y tratamiento a los inversionistas. Terminaremos
con el debate actual sobre los AII y la solución de controversias inversionista-
Estado.
Conocer el contenido de los AII es importante para comprender la regulación

de la inversión extranjera, dado que dichos tratados responden interrogantes
fundamentales acerca de los conceptos de “inversión extranjera” e “inversionista
extranjero”, los derechos que esos tratados confieren a los inversionistas
extranjeros y los mecanismos de solución de controversias que son aplicables
en caso de infracción de esos derechos.
4
OBJETIVO GENERAL
Reconocer las características generales de los AII y los

mecanismos de solución de controversias inversionista-
Estado.
OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
Al final del módulo podrás:
• Identificar las principales características de los acuerdos internacionales

de inversión (AII) y sus diferentes disposiciones.
• Reconocer las principales características de los debates actuales sobre
tratados de inversión y arbitraje de inversiones.
• Identificar los elementos clave del funcionamiento de los mecanismos de
solución en controversias inversionista-Estado.
Inversión Extranjera Directa

como Motor del Desarrollo 5
IV.¿Qué
Módulo I. Los acuerdos
es la inversión extranjera
internacionales
directa y por qué
deesinversión
importante?
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
ACR Acuerdo comercial regional

ADPIC (o TRIPS) Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio
AECG (o CETA) Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la
Unión Europea
AGCS (o GATS) Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
AII Acuerdo internacional de inversión
ALC América Latina y el Caribe
AMI Acuerdo Multilateral sobre Inversiones
AP Alianza del Pacífico
APEC Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico
BID Banco Interamericano de Desarrollo
CAFTA-DR Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana,
Centroamérica y Estados Unidos de América
CGV Cadena global de valor
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional
CPTPP (o TPP11) Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico
EDC Export Development Canada
EMI Estándar mínimo internacional
ICC Cámara de Comercio Internacional
IED Inversión extranjera directa
MERCOSUR Mercado Común del Sur
6
MIC Acuerdo sobre las Medidas de Inversión Relacionadas con el
Comercio
MILA Mercado Integrado Latinoamericano
NMF Nación Más Favorecida
OCDE Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos
OMC Organización Mundial del Comercio
OMGI Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones
PGE Programa de Garantía de Exportaciones
PSP Protección y seguridad plenas
PyME Pequeñas y medianas empresas
RCL Requisito de contenido local
SCC Cámara de Comercio de Estocolmo
TBI (o BIT) Tratado bilateral de inversión
TJE Trato justo y equitativo
TLC Tratado de libre comercio
TLCAN (o NAFTA) Tratado de Libre Comercio de América del Norte
TN Trato nacional
TPP Acuerdo de Asociación Transpacífico
TTIP Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones
UA Unión aduanera
UE Unión Europea
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo
VIC Vehículos de Inversión Colectiva
VUCE Ventanilla Única de Comercio Exterior

Módulo IV. Los acuerdos
internacionales de inversión
© Glyn Thomas / Alamy Stock Photo
IV.2. ACUERDOS
INTERNACIONALES
DE INVERSIÓN
En esta sección, nos centraremos en la fuente principal de esta área del dere-
cho; es decir, los tratados de inversión en sus diferentes manifestaciones: tra-
tados bilaterales de inversión (TBI); acuerdos comerciales regionales (ACR), ya
sean bilaterales, plurilaterales, regionales o megarregionales, y acuerdos multi-
laterales. Considerados de manera conjunta, dichos tratados son denominados
“acuerdos internacionales de inversión” (AII).
8
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN
Los tratados bilaterales de inversión (TBI), conocidos usualmente por sus si-
glas en inglés, BIT (por bilateral investment treaties), son acuerdos suscritos
entre dos Estados con el objeto de crear condiciones de seguridad para los
accionistas extranjeros en el país y para los inversionistas nacionales en el ex-
terior (Nadakavukaren, 2016).
Tanto desde el punto de vista histórico

como numérico, los TBI son la fuente más Los TBI solo son suscritos
importante de obligaciones para los Esta- por los Estados y no por
dos receptores de inversión extranjera. Si inversionistas.
bien los TBI establecen obligaciones a los
Estados respecto a los inversionistas, es
importante resaltar que solo son suscritos por los Estados y no por inversio-
nistas. Como son tratados, estos se encuentran sujetos a las reglas generales
de interpretación en el derecho internacional, principalmente de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados, y al derecho internacional público,
en todo aquello que no esté regulado en los tratados (Nadakavukaren, 2016).
Curiosamente, el primer TBI se firmó entre Alemania y Pakistán en 1959, hace

más de medio siglo. Sin embargo, es a partir de la segunda mitad de la déca-
da de los ochenta que estos tratados se generalizan y adquieren un carácter
prácticamente universal, espoleados por los procesos de liberalización, priva-
tizaciones y desregulación en general, como parte de los procesos de ajuste
estructural en las economías en desarrollo, lo que se conoce como el Consenso
de Washington. Hoy existen más de 2 300 en vigor 1.
Aunque los TBI tienen muchas similitudes importantes entre sí, es necesario
señalar que también mantienen diferencias relevantes en su contenido respec-
to a sus cláusulas estándar. De hecho, los TBI no siempre siguen los mismos
patrones en cada país y no es infrecuente que los Estados ni siquiera sigan sus
propios “modelos TBI”, que en ocasiones hacen públicos como textos orienta-
dores para futuras negociaciones (Nedumpara y Polanco, 2016). Sin embargo,
1 Ver UNCTAD, Investment Hub, International Investment Agreements Navigator, frente a 303 ACR (OMC,
Sistema de Información sobre los Acuerdos Comerciales Regionales).

algunos países, como el Reino Unido, han podido mantener modelos coheren-
tes de tratados de inversiones a lo largo del tiempo.
Entre los países desarrollados, varias razones ayudan a explicar los distintos
niveles de consistencia o la disposición a apartarse de sus modelos de tratado.
Los países europeos que ingresaron por primera vez al universo de los TBI en
los años sesenta se dedicaron a experimentar y adaptar considerablemente
sus primeros acuerdos, antes de establecer un modelo de tratado más esta-
ble a partir de fines de los años ochenta. Es el caso de países como Alemania,
Francia o Italia. Otros países que también comenzaron a firmar TBI en la déca-
da de los sesenta abordaron desde un inicio las negociaciones de forma más
flexible, ajustando su modelo de tratado a sus diversos socios de negociación;
es el caso de Suiza, por ejemplo (Alschner y Skougarevskiy, 2016).
Otro grupo de economías desarrolladas ha tratado de mantener un modelo

consistente de tratado a lo largo del tiempo e, incluso, ha preferido abandonar
las negociaciones en lugar de aceptar una desviación significativa del mismo.
Por ejemplo, el Reino Unido solo ha introducido cambios menores en sus trata-
dos desde que firmó su primer TBI con Egipto en 1975, generando un modelo
que se ha mantenido de manera consistente hasta el día de hoy (Brown, 2015).
Finalmente, otras economías desarrolla-

En los noventa, surge una das como Canadá o Estados Unidos han
tendencia a expandir el contenido mantenido una cierta consistencia en la
de los tratados, aclarando ciertos negociación de sus tratados de inver-
estándares de protección como sión en determinados periodos históricos,
el trato justo y equitativo, la pero han modificado drásticamente sus
protección y la seguridad plenas, tratados modelo desde que concluyeron
y la expropiación indirecta. su primer TBI (Alschner y Skougarevskiy,
2016). Por ejemplo, si los TBI negociados
por Canadá y Estados Unidos a fines de
los años ochenta se acercaban bastante a la estructura de los tratados sus-
critos por países europeos, a mediados de los noventa surge una tendencia a
expandir el contenido de dichos tratados, por ejemplo, aclarando el contenido
de ciertos estándares de protección, como el trato justo y equitativo (TJE), la
protección y la seguridad plenas (PSP), y la expropiación indirecta. Esto se
debe en gran parte a la reacción que esos países tuvieron ante los primeros
10
casos de arbitraje de inversión extranjera en los que fueron Estados deman-
dados. Otro cambio se observa en los tratados suscritos por esos países en
la última década, en los que es frecuente que se incluya disposiciones sobre
la no reducción de estándares ambientales o laborales en la protección de la
inversión extranjera, o de responsabilidad social corporativa (especialmente en
el caso de Canadá).
Entre los países en desarrollo, existen distintos niveles de poder de negocia-

ción, pero los conocimientos técnicos y la capacidad técnica también parecen
haber sido una de las principales causas de la variabilidad de los puntajes de
coherencia de los TBI a lo largo del tiempo. Asimismo, la experiencia parece
tener importancia. Los países que invirtieron en la creación de capacidad local
habrían capitalizado sus conocimientos especializados en las negociaciones.
Isla Mauricio, por ejemplo, se ha establecido con éxito como un centro de in-
versión extranjera directa (IED) destinada a África y la India, incluyendo la firma
de numerosos TBI, siendo un país que sigue el contenido de acuerdos que han
suscrito con países desarrollados, incluso cuando han firmado TBI con otros
países en desarrollo, como India (1998), Ghana (2001) o Egipto (2003). Por lo
tanto, una estrategia de inversión coherente y una experiencia técnica pueden
permitir que países en desarrollo, aunque en principio sean menos poderosos,
afecten los resultados de las negociaciones (Alschner y Skougarevskiy, 2016).
ACUERDOS COMERCIALES REGIONALES
Los acuerdos comerciales regionales (ACR) son acuerdos comerciales recípro-

cos entre dos o más países socios con el objetivo de liberalizar los flujos de
comercio e inversión entre ellos2. Los ACR incluyen tratados de libre comercio
(TLC) y uniones aduaneras (UA), y pueden tener carácter bilateral, plurilateral,
regional o megarregional 3.
2 Sin embargo, no todos los ACR abordan la inversión.
3 Es importante notar que a pesar de su nombre, el término acuerdos comerciales “regionales”, no significa
que se limiten a países de la misma región; es el caso del acuerdo entre México y Japón o entre Chile y Cos-
ta Rica. Incluso, pueden ser megarregionales. Para mayor información se puede visitar el sitio de la OMC.

El aumento de los ACR ha coincidido con la proliferación de las cadenas glo-

bales de valor (CGV) 4. Si bien las CGV se desarrollaron principalmente como
resultado de innovaciones logísticas y tecnológicas, aún no están del todo cla-
ros los efectos que los ACR han tenido en ellas. Para algunos, los acuerdos co-
merciales facilitaron la formación de cadenas de valor nuevas y más eficientes;
para otros, estos acuerdos consolidaron relaciones ya existentes. Otros opinan
que las CGV obstaculizaron la formación de relaciones comerciales que hubie-
sen sido más eficientes si el comercio se hubiera liberalizado bajo la premisa de
nación más favorecida (Cadestin, Gourdon y Kowalski, 2016).
Los países latinoamericanos se encuentran entre los signatarios más activos de

ACR. Su difusión en la región comenzó a principios de los años noventa des-
pués de la firma del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) en 1991 y del Trata-
do de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1994. En la actualidad
se ha notificado a la Organización Mundial del Comercio (OMC) 77 ACR que
incluyen por lo menos a un país de América Latina y el Caribe (ALC), de los
cuales 30 son acuerdos intrarregionales. Estos acuerdos varían en cuanto al al-
cance y profundidad. Incluyen tratados más tradicionales, como la Comunidad
Andina o el MERCOSUR, que abarcan principalmente áreas convencionales
como el acceso al mercado y otros acuerdos más modernos, como el TLC de
Centroamérica-Chile, que incluye normas sobre comercio de servicios, política
de competencia y contratación pública (Cadestin, Gourdon y Kowalski, 2016).
Algunos de estos ACR contienen reglas de protección de las inversiones (in-

cluyendo, en muchos casos, mecanismos de solución de controversias inver-
sionista-Estado) y obligaciones de liberalizar el mercado para las inversiones
extranjeras. El primer ACR que incorporó un capítulo con reglas de protección
de las inversiones fue el TLCAN (Nadakavukaren, 2016), que otorgó el mismo
trato a los inversionistas canadienses y estadounidenses que aquel ofrecido a
los inversionistas mexicanos en México.
Hoy en día, algunos ACR megarregionales como el Tratado Integral y Progre-

sista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés, también
4 En la actualidad, hay en vigor más de 270 ACR y casi todos los países del mundo han firmado por lo
menos uno.
12
conocido como TPP11) 5 (2018), el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de
Alianza del Pacífico (Protocolo Comercial) (2014) o el Acuerdo Económico y
Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (UE) (AECG, mejor co-
nocido por su siglas en inglés, CETA), incluyen capítulos sobre inversión, ex-
pandiendo la regulación en esta materia de un ámbito netamente bilateral a
uno regional (UNCTAD, 2016a). En el World Investment Report 2016 (UNCTAD,
2016b) se estimaba que los acuerdos megarregionales podrían consolidar y
modernizar el régimen de los TBI. Asimismo, se concluyó que estos instrumen-
tos podrían ayudar a mejorar la coherencia en el régimen de los TBI dado que
los acuerdos megarregionales reemplazarían los TBI entre las partes. Consulta
el Recuadro 1 para más información sobre la Alianza del Pacífico (AP).
Recuadro 1. ¿Qué significa la Alianza del Pacífico

para los inversionistas?
La Alianza del Pacífico (AP) es un esquema de integración entre Chi-

le, Colombia, México y Perú que aspira a una integración profunda
entre sus miembros para avanzar progresivamente hacia la libre cir-
culación de bienes, servicios, capitales y personas. Desde una pers-
pectiva empresarial, la AP amplía las oportunidades de exportación,
pues los cuatro países fundadores se comprometieron a liberalizar
todo su comercio (excepto del azúcar y sus productos derivados).
Así, productos que antes no estaban incluidos en los acuerdos bila-
terales, ahora forman parte de la zona de libre comercio de la AP;
algunos ejemplos son: productos lácteos, arroz, trigo, artículos de
caucho y algunos remolques.
Adicionalmente, la AP simplifica los procedimientos comercia-

les para facilitar las operaciones del sector privado; por ejemplo,
a partir de la interoperabilidad de las cuatro Ventanillas Únicas de
5 Con la salida de Estados Unidos del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) en enero de 2017, el futuro
del acuerdo era incierto, pero recientemente los demás 11 signatarios anunciaron un acuerdo para continuar
con el tratado bajo un nuevo nombre: Acuerdo Integral Comprensivo y Progresivo de la Alianza Transpací-
fica (CPTPP, por sus siglas en inglés, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partner-
ship). Ver Trans-Pacific Partnership Ministerial Statement en el sitio del Department of Foreign Affairs and
Trade of Australia.

Comercio Exterior (VUCE) su busca que todos los procedimientos

se lleven a cabo en un solo portal en línea, se elimine el uso de papel
y se reduzca al mínimo la entrega de los mismos datos en formatos
diferentes a varias agencias que, en algunos casos, superan los 130
trámites en 35 formatos diferentes. La AP alcanzó un hito impor-
tante en 2017, cuando las cuatro VUCE iniciaron el intercambio del
certificado fitosanitario.
Las empresas que operan en la AP tienen acceso a insumos a pre-

cios más competitivos, a un mercado regional más integrado para
lograr economías de escala y a una red de más de 70 ACR cuyos
miembros son socios estratégicos, incluyendo a las economías más
grandes del mundo. Adicionalmente, la AP ha acordado acumular
origen entre sus miembros, para promover el desarrollo de redes
de producción conjunta y fomentar la participación en cadenas de
valor regionales y globales de mayor valor agregado.
Complementando el terreno comercial, la AP busca la integración

de sus mercados financieros. El primer paso fue la unificación de los
mercados de valores de los cuatro países en el Mercado Integrado
Latinoamericano (MILA), creando la Bolsa de Valores más grande de
ALC. El MILA incrementa las oportunidades de inversión en instru-
mentos de renta variable. A fin de seguir facilitando las operaciones
financieras e incrementar la certidumbre entre los inversionistas, la
AP avanza en la creación de un Pasaporte de Fondos, que facilite la
comercialización de Vehículos de Inversión Colectiva (VIC); un VIC
será reconocido en la región AP cuando cuente con la autorización
de tan solo uno de los cuatro países. Adicionalmente, la AP acordó
la homologación de tratamiento tributario para los beneficios que se
reciben de las inversiones de los Fondos de Pensiones y estableció
un tope de 10% en los impuestos aplicables a estas inversiones. Fi-
nalmente, la AP busca fomentar el crecimiento del mercado FinTech,
asegurando un marco regulatorio coordinado y eficiente.
La AP es una región atractiva para invertir; los inversionistas tienen

acceso a un mayor bloque económico, comprometido con el Esta-
do de Derecho, con una gestión macroeconómica prudente y con
14
el libre comercio, en el que se puede competir en condiciones de
mercado. Asimismo, los países de la AP han unificado las reglas de
protección de la inversión extranjera y del inversionista extranjero
en un capítulo específico del Protocolo Adicional de la AP. Además,
trabaja en la creación de un fondo para financiar proyectos de in-
fraestructura, con inversiones que provendrán de agentes privados
e institucionales, tanto de los países que conforman el bloque como
también a nivel global.
La proliferación de TBI, así como la introducción en paralelo de capítulos de in-

versión en los ACR, ha provocado que, en ocasiones, exista una superposición
de tratados, lo que a, a su vez, ha generado que muchos autores consideren
que el sistema de inversiones se ha vuelto poco transparente y complicado.
Este problema se ve incrementado por la introducción de disposiciones como
la Cláusula de la Nación Más Favorecida, como veremos más adelante. Esta pro-
liferación y superposición se conoce como el “spaghetti bowl”, término usado
por primera vez por el economista Jagdish Bhagwati, para describir la gran
cantidad de acuerdos existentes de manera paralela e inconexa, que dificultan
la interpretación de su contenido y el alcance de los compromisos adquiridos,
incluyendo la aplicación de los Estados receptores (Nadakavukaren, 2016).
ACUERDOS MULTILATERALES
En el derecho de las inversiones han sur-

gido diferentes iniciativas de regulación, No existe un tratado
multilateral que regula los
distintas a los TBI y los ACR, que tienen un
aspectos sustantivos de la
carácter bilateral o regional. Sin embargo,
inversión y los existentes
en la mayoría de casos en que se ha tra-
se refieren a aspectos
tado de abordar una iniciativa de carácter procesales o accesorios
multilateral, las negociaciones han fraca- al fondo de la materia.
sado. Por esa razón, podemos afirmar que
hoy no existe un tratado multilateral que
regula los aspectos sustantivos de la inversión extranjera (definición de “inver-
sionista”, definición de “inversión”, estándares de protección y tratamiento).
Los escasos tratados existentes en el ámbito multilateral se refieren más bien
a aspectos procesales o accesorios al fondo de la materia. Ejemplos de esto

son la resolución de disputas mediante el arbitraje del Centro Internacional de

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), así como el asegura-
miento de la inversión ante riesgos políticos a través del Organismo Multilate-
ral de Garantía de Inversiones (OMGI), ambos organismos parte del grupo del
Banco Mundial.
Esto no significa que no existan otros tratados multilaterales en que la inversión

extranjera se encuentre regulada, aunque sea de manera parcial y no explícita.
Por ejemplo, no cabe duda de que las disciplinas de los AII se superponen con
las disposiciones del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o
GATS, por sus siglas en inglés) de la OMC, en la medida en que ambas se apli-
can a las “medidas de los Miembros que afectan al comercio de servicios” en el
sentido del párrafo 1 del artículo I del AGCS. Así, tratándose de la provisión de
servicios por parte de inversionistas extranjeros, la inversión extranjera puede
encontrarse cubierta tanto por las disposiciones de AII –que tienen un ámbi-
to de aplicación bastante amplio, como se verá a continuación– como por el
denominado “modo 3” del AGCS (prestación de un servicio por un proveedor
de servicios de un Miembro mediante la presencia comercial en el territorio de
cualquier otro Miembro). Esto es relevante, porque implicaría que las obliga-
ciones del AGCS servirían potencialmente para proteger a los inversionistas
extranjeros en aspectos como el acceso a los mercados y trato nacional (TN),
las obligaciones de la nación más favorecida y diversos requisitos de transpa-
rencia (Adlung y Molinuevo, 2008).
Otro acuerdo de la OMC, sobre las Medidas de Inversión Relacionadas con el

Comercio (MIC), ha prohibido los requisitos de contenido local (RCL) con res-
pecto a la inversión extranjera. Sin embargo, esas reglas y disciplinas solo cu-
bren los requisitos de desempeño que afectan al comercio de mercancías –no
a los servicios– y han sido utilizados en todo el mundo en los últimos años 6.
Finalmente, el Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Pro-

piedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, por sus si-
glas en inglés) también regula uno de los activos que forman parte de las inver-
siones extranjeras –la propiedad intelectual (Roffe y Santa Cruz, 2006).
6 Ver Cimino-Isaacs, Hufbauer y Schott (2017), A Proposed Code to Discipline Local Content Requirements.
16
Los intentos de elaborar un acuerdo multilateral sobre inversiones han demos-
trado ser repetidamente polémicos. Los primeros ejemplos de esta contro-
versia política pueden encontrarse en la fallida Carta de La Habana (1948),
cuyo artículo 12 pretendía regular la “Inversión Internacional para el Desarrollo
Económico y la Reconstrucción”. Otros intentos sin éxito fueron el Proyecto de
Convención Abs-Shawcross, de 1959, y el Proyecto de Convención de la Orga-
nización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), sobre la protección
de la propiedad extranjera, de 1962.
A principios de los años sesenta, el Ban-

co Mundial inició la labor de un convenio Las críticas más
para establecer el Centro Internacional de frecuentes son que los
Arreglo de Diferencias Relativas a Inver- procedimientos de arbitraje
siones (CIADI), una institución dedicada inversionista-Estado
a la solución de controversias entre inver- permiten “subcontratar”
sionistas y Estados anfitriones. En la Reu- la función judicial del
nión Anual del Banco Mundial, celebrada derecho público de árbitros
en Tokio en septiembre de 1964, se apro- privados, que deciden
sobre la legalidad de los
bó una resolución en la que se pedía a los
actos soberanos.
Directores Ejecutivos que formularan el
texto final de la convención prevista del
CIADI. En un acontecimiento que luego se
hizo conocido como “el No de Tokio”, 21 países votaron en contra de la pro-
puesta, incluyendo a todos los países latinoamericanos, Filipinas e Irak (Po-
lanco, 2014), se fundó básicamente en apreciaciones ideológicas y políticas y
en conceptos de soberanía imperantes en esta región en tal época (Broches,
1972). Solo dos países de ALC firmaron inicialmente este Convenio: Jamaica,
en 1965, y Trinidad y Tobago, en 1966. A pesar de esta oposición por parte de
varios países de ALC al tratado en el momento de su redacción, 18 países de
la región ratificaron la convención. 7 Los demás países de ALC, a excepción de
Brasil, consideran otros tipos de arbitraje de inversiones en sus AII.
Entre 1995 y 1998, se negoció un proyecto de Acuerdo Multilateral sobre Inver-

siones (AMI) entre los miembros y algunos Estados observadores de la OCDE.
7 Argentina, Bahamas, Barbados, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Hondu-
ras, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay. Belice y República Domini-
cana han firmado el Convenio, pero todavía no lo han ratificado.

Este tratado buscó establecer un conjunto de reglas multilaterales que estable-

cían una serie de altos estándares y un marco especial para lidiar con diferentes
temas de inversiones. Cuando su borrador incompleto se hizo público en 1997,
generó críticas generalizadas por parte de los países en desarrollo que fueron
excluidos del proceso de negociación, así como de grupos de la sociedad civil
afectados por el impacto del acuerdo en el derecho de los estados anfitriones
de regular el interés público. Después de una intensa oposición al AMI, seguida
de la retirada de Francia, las negociaciones fueron suspendidas en octubre de
1998 (Nadakavukaren, 2016).
Pero las negociaciones internacionales sobre inversiones también se aborda-

ron en la OMC. Como se indicó anteriormente, tres acuerdos de la OMC con-
certados durante la Ronda de Uruguay tratan asuntos relacionados con las
inversiones: el Acuerdo sobre MIC, el AGCS y el ADPIC, aunque lo hacen en
términos limitados. La primera Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en
Singapur en diciembre de 1996, estableció un grupo de trabajo permanente so-
bre comercio e inversión, incluido como uno de los temas de negociación de la
Ronda de Doha (2001). El tema de la inversión (junto con dos de los otros tres
llamados “temas de Singapur”, sobre la política de la competencia y la transpa-
rencia en la contratación pública) fue retirado posteriormente de la agenda del
Programa de Doha para el Desarrollo, después de la decisión del 1 de agosto de
2004 del Consejo General, después de varios desacuerdos sobre el tema en la
Conferencia Ministerial de diciembre de 2003 celebrada en Cancún 8.
En los últimos años, se ha experimentado un renacimiento del interés por la

formulación de normas multilaterales en el ámbito de las inversiones, sobre
todo, a raíz de las normas incorporadas a un creciente número de acuerdos
comerciales preferenciales, así como el establecimiento de un precedente por
parte de la UE de crear un tribunal permanente de inversión y una apelación en
sus recientes ACR firmados en 2016 con Canadá (el CETA) y Vietnam9.
8 Las negociaciones avanzaron más adelante con respecto al cuarto tema de Singapur, facilitación de comer-
cio, y el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio entró en vigor en febrero de 2017 con la ratificación de
las dos terceras partes de sus miembros.
9 El tribunal se propuso también en las negociaciones pendientes del acuerdo megarregional Tratado Tran-
satlántico de Comercio e Inversiones (TTIP) entre la UE y Estados Unidos, aunque una conclusión exitosa
de la TTIP es poco probable en el corto plazo, puesto que Estados Unidos ha expresado su intención de
centrarse en negociaciones comerciales bilaterales en su anuncio de la retirada del TPP y altos respon-
sables políticos de algunos países de la UE se han manifestado en contra del mismo y han anunciado su
defunción.
18
En diciembre de 2016, la Comisión Europea y el Gobierno de Canadá anuncia-
ron que estaban trabajando juntos para establecer un tribunal multilateral de
inversión. El objetivo final de estos esfuerzos es establecer un único organismo
permanente para resolver los conflictos en materia de inversiones, alejándose
así del sistema ad hoc predominante de solución de diferencias entre inver-
sionistas y Estados. Este futuro órgano estaría abierto a todos los países inte-
resados y resolvería las controversias basadas tanto en tratados de inversión
existentes como futuros.
Paralelamente, el 10 de julio de 2017, la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) encomendó a su Grupo de Trabajo
III un mandato amplio para trabajar en la posible reforma del sistema de solu-
ción de controversias entre inversionistas y Estados, que incluye la propuesta
de una Corte Multilateral de Inversiones 10.
Estas iniciativas surgen en el contexto de una reacción fuerte contra los tra-
tados de inversión en general y el arbitraje inversionista-Estado en particular,
cuestionando la propia capacidad de los AII para regular la actividad de IED.
Las críticas del actual régimen de inversiones son diversas y provienen de un
amplio espectro de actores que incluye algunas organizaciones de la sociedad
civil, así como ciertos académicos y políticos. Entre las críticas más frecuentes
se menciona que el sistema permite, a través de los procedimientos de arbi-
traje inversionista-Estado, “subcontratar” la función judicial propia del dere-
cho público de árbitros privados, que deciden sobre la legalidad de los actos
soberanos. También se ha planteado inquietudes sobre las cualificaciones y la
independencia de los árbitros, la propensión a reclamaciones frívolas, la “pla-
nificación de la nacionalidad” y la “compra de tratados” (treaty-shopping), que
se refieren a prácticas mediante las cuales ciertos inversionistas realizan inver-
siones en un determinado Estado, con el fin de beneficiarse indebidamente de
estos tratados, así como sobre los costos prohibitivos del arbitraje inversionis-
ta-Estado (UNCTAD, 2013a; 2017a).
Otras críticas apuntan a la falta de transparencia y de coherencia jurídica

de los laudos arbitrales, la interpretación expansiva o inconsistente de las
10 United Nations Information Service, UNCITRAL to consider possible reform of investor-State dispute
settlement.

disposiciones del tratado, las decisiones arbitrales erróneas, los efectos de

“congelamiento regulatorio” (regulatory chill) que afectan el “derecho a regu-
lar” del Estado receptor y crean una percepción creciente de que hay una falta
de legitimidad sistémica (UNCTAD, 2013b). Como veremos más adelante, un
ejemplo, a menudo citado, es el caso australiano sobre la regulación del “em-
paque genérico” de los cigarrillos). Las críticas anteriores se han arraigado no
solo en los países en desarrollo, sino también en los desarrollados, como se vio
durante la negociación de acuerdos megarregionales como los ya menciona-
dos, CETA y CPTPP.
La cuestión de si un acuerdo multilateral de inversión es necesario, deseable o

políticamente factible es, por lo tanto, de considerable relevancia política. In-
cluso si se cree que aún se puede defender un acuerdo de este tipo, ya sea por
motivos sustantivos o por la solución necesaria de los conflictos de inversión,
la cuestión sigue siendo qué tipo de acuerdo debe proponerse.
A pesar de los reveses en los esfuerzos para lograr un tratado multilateral que
regule los aspectos sustantivos de la IED, existen, no obstante, acuerdos multi-
laterales que han establecido órganos que brindan mecanismos de resolución
de disputas y el aseguramiento de la inversión ante riesgos políticos. A conti-
nuación, se presenta a dos de estas instituciones.
La misión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a In-

versiones (CIADI) es proporcionar a los inversionistas extranjeros mecanismos
de solución de controversias con los Estados receptores de la inversión que
sean parte del Convenio de Washington, mediante mecanismos de concilia-
ción, comprobación de hechos y arbitrajes 11.
Dentro de los instrumentos que contempla el CIADI, el más frecuentemente

utilizado es el arbitraje inversionista-Estado. Hasta el 16 de enero de 2018, se
tramitó 662 casos, registrándose un gran crecimiento desde los años noventa
11 El CIADI es un organismo público internacional vinculado al Banco Mundial, creado mediante el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Conve-
nio de Washington, 1965). Su sede se encuentra en la oficina principal del Banco Mundial en Washington.
A partir del 16 de enero de 2018, 162 países han suscrito el Convenio convirtiéndose en Estados miembros,
habiendo sido ratificado por 153 países en los cuales ha entrado en vigencia.
20
hasta la fecha 12. El arbitraje al amparo del Convenio de Washington apare-
ce como el mecanismo más utilizado dentro del sistema general de arbitraje
inversionista-Estado. Como veremos más adelante, los casos en que los de-
mandados son países latinoamericanos representan un importante número del
total de casos del CIADI (alrededor de 30%) 13, lo que refleja el gran número de
TBI que los países de América Latina han negociado en los últimos años, como
resultado de las políticas de apertura y de atracción de capitales extranjeros.
En algunas oportunidades y antes de

la creación del CIADI, se recurrió al
La lógica del Convenio de
Banco Mundial para que interviniera Washington es fomentar las
en conflictos entre Estados e inversio- inversiones extranjeras reduciendo
nistas, lo que inclusive obligó a que su el riesgo jurídico, al ofrecer una
presidente actuara como árbitro (Shi- estructura y procedimientos
hata, 1991). Estas iniciativas dieron la independientes, en los que el
energía y los argumentos suficientes país receptor de la inversión y el
para evaluar la necesidad de crear un inversionista puedan debatir sobre
referente autónomo y neutral capaz eventuales conflictos jurídicos que
de velar por la solución de contro- surjan de las inversiones, ya sea por la
versias entre Estados receptores, que vía de la conciliación o del arbitraje.
asegurara el balance entre Estados e
inversionistas.
El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI) es una organiza-

ción internacional del grupo del Banco Mundial creada por el Convenio de Seúl
de 1985, que entró en vigor el 12 de abril de 1988. El 16 de enero de 2018, 181
países figuraban como miembros de la Convención 14.
Este organismo fue creado con el propósito de promover la IED hacia países
emergentes, a través del ofrecimiento a inversionistas extranjeros de garantías
no comerciales, respecto a riesgos políticos en las economías receptoras de las
respectivas inversiones.
12 CIADI, Cases.
13 UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator.
14 Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), Member Countries.

Dentro de los riesgos políticos garantizados por el OMGI, se encuentran di-

versos actos de gobierno del Estado receptor de la inversión, como aquellos
que impiden la convertibilidad de la moneda local en moneda extranjera; la
interferencia o repudiación de un contrato o acuerdo entre el inversionista ex-
tranjero y un inversionista local o el estado receptor; la pérdida de activos por
la expropiación o nacionalización, o por la violencia causada por guerras civi-
les, insurrecciones, golpes de estado o revoluciones (Baker, 1999). Además, el
OMGI apoya a los países en vías de desarrollo en la implementación de políti-
cas públicas orientadas a la atracción de capitales extranjeros (Mayorga Lorca
et al., 2005) 15.
Desde la perspectiva del inversionista extranjero, los riesgos políticos –mani-

festados principalmente en actividad regulatoria adversa, incumplimientos de
contratos y restricciones de transferencia o convertibilidad– son algunas de las
principales limitaciones a la inversión extranjera, junto con la falta de infraes-
tructura y el acceso limitado a personal calificado.
Por ejemplo, entre 2010 y 2013, los inversionistas extranjeros clasificaron el

riesgo político como una de las limitaciones más importantes a la IED en los
países en desarrollo en una encuesta realizada por la OMGI y la Economist
Intelligence Unit 16. En el año 2013, la inestabilidad macroeconómica fue, por
primera vez, la principal limitación, pero el riesgo político siguió siendo una
gran preocupación. Esto sugiere que los riesgos políticos tienden a convertirse
en preocupaciones más importantes para los inversionistas solo en la medida
en que el entorno macroeconómico sea benigno y los fondos, fácilmente ac-
cesibles 17.
A nivel nacional, existen otros organismos que aseguran a sus inversionistas

respecto a los riesgos políticos que enfrentan cuando invierten en el extranjero.
La mayoría de los países de la OCDE tienen agencias nacionales que ofrecen
a sus empresas nacionales seguros de riesgo político, un fenómeno que co-
menzó a fines de la década de 1950 cuando Alemania, Estados Unidos y Japón
15 Ejemplo de esto son los fondos especiales como el Environmental and Social Challenges Fund for Africa y
el West Bank and Gaza Investment Guarantee Trust Fund. MIGA, Investment Guarantees: Trust Funds.
16 MIGA, World Investment and Political Risk 2013.
17 MIGA, World Investment and Political Risk 2012.
22
comenzaron a ofrecer programas de este tipo. Actualmente, las agencias más
grandes incluyen las de Estados Unidos, Japón, China, Bélgica, Canadá, Reino
Unido, Francia, Australia y Suiza. Otros países han delegado la administración
de su esquema de garantías de inversión a empresas privadas, como es el caso
de Alemania.
Por ejemplo, Export Development Canada (EDC), agencia afiliada al gobierno,

trabaja con instituciones financieras nacionales, empresas estatales (como Bu-
siness Development Bank of Canada y Canadian Commercial Corporation) y
socios extranjeros del sector privado, para brindar a los exportadores canadien-
ses, incluidas las pequeñas y medianas empresas (PyME), y a los inversionistas
extranjeros, instrumentos como seguros, financiamiento y mejores alternativas
de crédito. Asimismo, EDC proporciona apoyo para identificar oportunidades
de negocios y crear asociaciones que ayuden a dichos exportadores e inversio-
nistas a aumentar su participación en los mercados internacionales, reducien-
do los riesgos (EDC, s.f.).
La figura siguiente ilustra cómo uno de los instrumentos de EDC, el Programa

de Garantía de Exportaciones (PGE), alienta a las instituciones financieras ca-
nadienses a proporcionar financiamiento a exportadores e inversionistas ex-
tranjeros, y facilita la entrada o expansión en el mercado extranjero (a través de
la apertura de oficinas internacionales, la adquisición de empresas extranjeras
o exportaciones), mediante garantías de hasta 75% de un préstamo bancario
(EDC, 2014).
Figura 4.1 Programa de Garantía de Exportaciones de EDC
Compañía EDC otorga el PGE Banco otorga Compañía exporta y/o

solicita un PGE y da prueba al banco el crédito invierte en el extranjero
Fuente: Elaboración propia basada en EDC (2014).

No obstante, la OMGI es verdaderamente la única institución aseguradora de

carácter global y multilateral.
LA EXPERIENCIA DE ALC EN LA NEGOCIACIÓN DE AII
Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

(UNCTAD), en la actualidad existen 543 AII en los que por lo menos una de las
partes es un país de ALC (400 en vigor). Esta cifra representa cerca de 19% de
todos los AII que actualmente se conocen a nivel mundial, lo que demuestra
la importancia de dichos tratados para esta región. Aunque el auge de firmas
de estos tratados se dio principalmente en la década de los noventa, los AII se
siguen negociando año tras año (Figura 4.2).
Figura 4.2. Tendencias en los AII firmados

(número, 1957-2017)
225 3500
200
3000
175
2500
150
125 2000
100 1500
75
1000
50
500
25
0 0
1957
1962
1967
1972
1977
1982
1987
1992
1997
2002
2007
2012
2017
AII involucrando al menos un país de ALC

AII sin países de ALC
Nota: Datos preliminares para 2017.
AII cumulativo (eje derecho) Fuente: UNCTAD, IIA Navigator.
24
En términos generales, solo a fines de los años ochenta y a comienzos de los
noventa, los países de ALC comenzaron a concluir TBI. Casi todos los TBI bo-
livianos actualmente vigentes (excepto uno), así como la casi totalidad de los
TBI chilenos, ecuatorianos, nicaragüenses y peruanos concluyeron en dicho
periodo. Cuatro quintas partes de todos los TBI argentinos vigentes se firma-
ron entre 1991 y 1996. A fines de los años noventa, casi todos los países de la
región habían firmado varios TBI con el fin de estimular el crecimiento econó-
mico a través del IED, con la intención de presentarse como un lugar atractivo
para potenciales inversionistas extranjeros (Guzman, 1998).
También en los años noventa, los capítulos de inversión comenzaron a incluir-

se en algunos acuerdos de libre comercio siguiendo el ejemplo del Capítulo 11
del TLCAN. Después de este tratado, otros acuerdos regionales firmados por
países latinoamericanos siguieron la misma tendencia, comenzando en el MER-
COSUR con los Protocolos de Colonia y Buenos Aires (Polanco, 2016). Durante
ese mismo tiempo, los países de ALC comenzaron a adherirse al Convenio que
establece el OMGI y, particularmente, al Convenio de Washington.
En la actualidad, casi todos los países de la región que inicialmente se opusie-

ron a la creación del CIADI se han convertido en signatarios del Convenio de
Washington, con las notables excepciones de Brasil y República Dominicana. Si
bien México solo se suscribió a este Convenio el 11 de enero de 2018, ya había
permitido indirectamente su aplicación a través del TLCAN 18, que considera un
mecanismo complementario como instrumento de solución de disputas de in-
versiones para países que no son signatarios de la Convención de Washington.
Si bien algunos Estados del Caribe, como Antigua y Barbuda, Belice, Cuba, Do-
minica y Surinam, aún permanecen fuera del Convenio del CIADI, todos tienen
TBI vigentes que incluyen disposiciones de arbitraje inversionista-Estado bajo
otras reglas 19.
18 CIADI, Additional Facility Rules.
19 Entre estos países, Cuba tiene el mayor número de TBI: 60 firmados y 39 en vigor; Antigua y Barbuda
ha firmado dos TBI, ambos en vigor; Belice ha firmado siete TBI, de los cuales cuatro están en vigor;
Dominica ha firmado dos TBI, ambos en vigor, y Surinam ha firmado tres TBI. Para la lista de AII por eco-
nomía, ver las categorías “Investment Policy Hub” e “International Investment Agreements by Economy”,
en http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu.

Tabla 4.1. Conclusión de AII en ALC
País Número de AII

Antigua y Barbuda 3
Argentina 58
Bahamas 1
Barbados 11
Belice 8
Bolivia 15
Brasil 20
Chile 60
Colombia 20
Costa Rica 32
Cuba 59
Dominica 3
Ecuador 18
El Salvador 29
Granada 3
Guatemala 26
Guyana 9
Haití 8
Honduras 19
Jamaica 18
México 39
Nicaragua 23
Panamá 30
Paraguay 25
Perú 39
República Dominicana 15
San Cristóbal y Nieves 1
Santa Lucía 3
San Vicente y Las Granadinas 3
Surinam 4
Trinidad y Tobago 14
Uruguay 32
Venezuela 26
Nota: Esta tabla considera todos los AII firmados a la fecha (incluyendo los TBI y ACR),
incluso los que no están vigentes, a menos que hayan sido reemplazados por otros acuerdos.
Fuente: Polanco (2016), actualizado a partir de UNCTAD Investment Hub IIAs by Economy
26
La primera generación de AII suscritos por los países de ALC sigue el llamado
“modelo holandés”, caracterizado por ser conciso y con definiciones amplias
de “inversionista” e “inversión”, con estándares de tratamiento que incluyen
trato nacional (TN), cláusula de la nación más favorecida (NMF), tratamien-
to justo y equitativo y protección y seguridades plenas, libre transferencia de
fondos, compensación en caso de expropiación, “cláusulas paraguas” y arbitra-
je inversionista-Estado, entre otras disposiciones (Lavranos, 2013), los cuales
serán analizados en detalle en la siguiente sección. Los líderes en la firma de
AII en la región han sido Argentina, Cuba, Chile, Perú, México y, en los últimos
años, Colombia (Tabla 4.1).
La realidad de los países de ALC en cuanto a la negociación de AII es bastante

variada: un número importante de países ha seguido el modelo tradicional de
estos acuerdos (los TBI suscritos por Argentina y Cuba), otros han profundi-
zado estos tratados en ACR (Chile, Colombia, México, Perú) y unos más han
explorado alternativas del modelo (Brasil).
EFECTOS DE LOS AII
Ante la gran cantidad de tratados existentes, ¿qué impacto real tienen los AII
en sus dos objetivos fundamentales?
1. La promoción de la inversión extranjera, representada en la atracción de

flujos de inversión; y
2. La protección de la IED a través de la concesión de una serie de estánda-

res de tratamiento y protección y, especialmente, en la consagración del
arbitraje internacional como el sistema preferente de solución de contro-
versias Inversionista-Estado.
¿Qué otros efectos positivos que dichos acuerdos pueden tener, ya sea en la
competitividad y desarrollo sostenible de una economía?
Según datos de UNCTAD, desde 2010 los flujos de inversión hacia América
Latina se han mantenido en niveles históricos. Pero ¿son los AII los que han
provocado el ingreso de mayores flujos de inversión? Los estudios que se han
desarrollado hasta la fecha no han llegado a ningún resultado concluyente en

uno u otro sentido. Algunos muestran que los AII tienen un impacto positivo,
especialmente, al minimizar el riesgo político (Kerner y Lawrence, 2012; Neu-
mayer y Spess, 2005; Egger y Pfaffermayr, 2004). Otros evidencian que tienen
un efecto modesto (Salacuse y Sullivan, 2005; Rose-Ackerman y Tobin, 2005;
UNCTAD, 1998), limitado (Poulsen et al., 2013; Berger et al., 2010), solo en cier-
tos sectores (Colen et al., 2016), que no tienen un impacto decisivo (Yackee,
2008 y 2010) o, incluso, que presentan un efecto negativo (Hallward-Driemaier,
2003).
Aisbett (2009) muestra que es probable que los TBI se firmen en presencia
de un aumento de los flujos de IED y en el contexto de cambios generales en
la política interna de los países de destino de la IED. Otras investigaciones se
centran en la variación en las disposiciones incluidas en los TBI que afecta los
flujos de IED y muestran que la IED aumenta si los TBI incluyen disposiciones
de TN y de NMF, particularmente en la fase de preestablecimiento (antes del
ingreso de la inversión al país). Las disposiciones de solución de controversias
entre inversionistas y Estados parecen tener poca importancia (Berger et al.,
2010 y 2013) y quizás reflejen un cierto temor por parte de los inversionistas
potenciales que, en general, solicitan garantías de protección a los gobiernos
de los países de su casa matriz 20.
No hay consenso entonces sobre si los AII cumplen sus objetivos fundamenta-
les: aumentar la inversión extranjera y minimizar el riesgo político que la afecta.
Según Poulsen (2010), esto se debe a diversos factores: la información dis-
ponible no es siempre consistente o está incompleta dado que incluye prin-
cipalmente datos sobre IED sin mayor referencia a aspectos sectoriales o de
inversiones de portafolio; tampoco existen análisis detallados con respecto a
si la existencia de AII forma parte del proceso de toma de decisiones de los
inversionistas extranjeros y, en todo caso, es difícil analizar los efectos de estos
acuerdos de manera aislada sin considerar el impacto que tienen las reformas
de la legislación interna de un país, los contratos de inversión con Estados
receptores o incluso tratados en otras materias, como los acuerdos de libre
comercio o para evitar la doble tributación.
20 Un resumen completo de la literatura en esta materia está más allá del alcance de este texto. Los lectores
interesados pueden consultar el trabajo de UNCTAD (2009), así como de Sauvant y Sachs (2009) para
obtener una descripción detallada de la literatura existente sobre los efectos de los TBI en los flujos de IED.
28
Asimismo, no todos los AII son comparables entre sí, ya que algunos no solo
tienden a la protección, sino también a la liberalización de las inversiones, y
puede ser el caso que ciertos tratados sean efectivos en atraer inversiones en
determinadas industrias, pero no en otras (Comisión Europea, 2010), generan-
do externalidades positivas o negativas en diversos sectores al mismo tiempo
(Aisbett, 2009). Para algunos, ciertos países no necesitan este tipo de acuer-
dos para promover el ingreso de IED, ya que, por el tamaño de su mercado
ya son países receptores importantes, como es el caso de Brasil, que hasta la
fecha no ha ratificado ningún AII (Muniz et al., 2017), pero ha tenido flujos noto-
rios de IED, que promedian USD 60 000 millones por año en la última década
o 40% del total destinado a ALC.
Pese a que no existe evidencia concluyente acerca de que los AII promueven la
inversión extranjera, se podría afirmar que la mayoría de países de la región así
parece creerlo, dado el crecimiento extraordinario que estos tratados han teni-
do en las últimas décadas. Por supuesto, dicha afirmación no sería válida para
los países que no han ratificado estos tratados (Brasil) o que han efectuado
pasos importantes para salirse de este sistema internacional de inversión ex-
tranjera, como Bolivia, Ecuador y Venezuela, que se retiraron de la Convención
CIADI, en 2007, 2009 y 2012 respectivamente, y que también han terminado
ciertos TBI, pero mantienen otros 21.
Paradójica e independientemente del efecto directo que tengan en las inver-

siones, estos tratados pueden ser útiles para promover otros fines que permi-
tan atender mejor las necesidades de desarrollo sostenible y competitividad a
largo plazo de los países de la región. Por ejemplo, en ALC existe una incipiente
tendencia a que estos acuerdos incluyan disposiciones en que los Estados se
obligan a no reducir sus estándares laborales (Boie, 2012) o ambientales (Gor-
don y Pohl, 2011) y, en general, de desarrollo sostenible (Cordonier Segger, et
al., 2011), con el objetivo de atraer inversiones extranjeras. El primer caso en
que se incorporó estas cláusulas en países de ALC fue el TLCAN, en el que, jun-
to al acuerdo comercial –que incluye un capítulo de inversiones–, se firmaron
acuerdos en materia ambiental y laboral; este modelo fue replicado posterior-
mente en diversos TLC y TBI.
21 Aunque el efecto de dichas terminaciones unilaterales sea relativo, considerando que la mayoría de estos
acuerdos tienen cláusulas de supervivencia que mantienen aplicables sus disposiciones por periodos que
van de diez a 20 años para las inversiones que ingresaron a esos Estados antes de que la terminación se
hiciera efectiva (Polanco, 2014).

La Tabla 4.2 presenta los tratados suscritos por los países de ALC que incluyen
cláusulas de protección de estándares ambientales o laborales de los trabaja-
dores, así como disposiciones en materia de responsabilidad social empresarial
y en prevención y sanción de la corrupción.
Tabla 4.2. Promoción del desarrollo sostenible en los AII de ALC

por tipo de claúsula
estándares ambientales
Responsabilidad social
No reducción de
empresarial
Corrupción
o laborales
Estado
Firma

TLCAN Sí 17/12/1992 Vigente
Ecuador - EEUU TBI Sí 27/8/1993 Vigente
México - Suiza TBI Sí 10/7/1995 Vigente
Chile - Canadá TLC Sí 5/12/1996 Vigente
EEUU - Uruguay Sí 4/11/2005 Vigente
BLEU (Bélgica-Luxemburgo) - Guatemala TBI Sí 14/4/2005 Vigente

Firmado
BLEU (Bélgica-Luxemburgo) - Nicaragua TBI Sí 27/5/2005
(no vigente)
BLEU (Bélgica-Luxemburgo) - Perú TBI Sí 12/10/2005 Vigente
EEUU - Uruguay TBI Sí 4/11/2005 Vigente
México - Trinidad y Tobago TBI Sí 3/10/2006 Vigente
Canadá - Perú TBI Sí 14/11/2006 Vigente
Canadá – Colombia TLC Sí 21/11/2008 Vigente
Japón - Perú TBI Sí Sí 21/11/2008 Vigente

Firmado
BLEU (Bélgica-Luxemburgo) - Panamá TBI Sí 26/3/2009
(no vigente)
Canadá - Panamá TLC Sí 14/05/2010 Vigente
Colombia - Japón TBI Sí Sí 12/9/2011 Vigente
30
Colombia - Costa Rica TLC Sí Sí Sí 22/5/2013 Vigente
Asociación Europea de Libre Comercio - Firmado
Sí 24/6/2013
Costa Rica - Panamá TLC (no vigente)
Guatemala - Trinidad and Tobago TBI Sí Sí 13/8/2013 Vigente
Firmado
Colombia - Panamá TLC Sí Sí 20/9/2013
(no vigente)
Firmado
Colombia - Israel TLC Sí 30/9/2013
(no vigente)
Canadá - Honduras TLC Sí Sí Sí 5/11/2013 Vigente
Protocolo Adicional Alianza del Pacífico Sí Sí Sí 10/2/2014 Vigente
México - Panamá TLC Sí 3/4/2014 Vigente

Firmado
Colombia - Francia TBI Sí Sí 10/7/2014
(no vigente)
Firmado
Colombia - Turquía TBI Sí 28/7/2014
(no vigente)
Firmado
Japón - Uruguay TBI Sí Sí Sí 26/1/2015
(no vigente)
Firmado
Brasil - Mozambique TBI Sí 30/3/2015
(no vigente)
Firmado
Angola - Brasil TBI Sí 1/4/2015
(no vigente)
Firmado
Brasil - México TBI Sí 26/5/2015
(no vigente)
Firmado
Brasil - Malawi TBI Sí 25/6/2015
(no vigente)
Firmado
Brasil - Colombia TBI Sí Sí Sí 9/10/2015
(no vigente)
Firmado
Brasil - Chile TBI Sí Sí Sí 24/11/2015
(no vigente)
Firmado
Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) Sí Sí Sí 4/2/2016
(no vigente)
Firmado
Brasil - Perú Sí Sí Sí 29/4/2016
(no vigente)
Firmado
Argentina - Qatar TBI Sí 6/11/2016
(no vigente)
Firmado
Sí Sí 18/11/2016
Chile - Hong Kong TBI (no vigente)
Fuente: Elaboración propia basada en UNCTAD, IIAs by Economy, http://investmentpolicyhub.unctad.org/

Más que creaciones propias de la región, estos tratados siguen la pauta que
avanzaron los modelos de TBI de Estados Unidos (2004 y 2012), Canadá
(2004) y Bélgica-Luxemburgo (2002), pero es interesante hacer notar que
los países de ALC han mantenido este tipo de disposiciones incluso en las ne-
gociaciones entre países en vías de desarrollo “Sur-Sur”. Por supuesto, entre
lo que se afirma en el texto de los tratados y la realidad pueden existir impor-
tantes diferencias, pero es interesante destacar que, pese a no existir claridad
en que dichos acuerdos cumplan con su propósito original de atraer inversión
extranjera, en ellos se detallan políticas públicas y principios tan importantes
como la protección del medio ambiente, los derechos laborales de los trabaja-
dores y el desarrollo sostenible. En el Recuadro 2 se explora la efectividad de
las disposiciones laborales en los AII.
Recuadro 2. AII y disposiciones laborales: ¿son útiles?
Las disposiciones laborales figuran en una cantidad cada vez mayor

de AII, incluidos los que involucran a los países de ALC. No obstante,
aún es posible mejorar su utilidad para proteger los derechos de los
trabajadores.
Hang (2014), por ejemplo, sugiere que los TBI no alcanzan su poten-
cial cuando se trata de proteger los derechos de los trabajadores, y
cita ejemplos de vulneraciones laborales en un país receptor de IED,
a pesar de un marco legal nacional que protege tales derechos. Por
lo tanto, argumenta que incorporar disposiciones más fuertes sobre
los derechos laborales en los TBI puede ser una medida preventiva
contra la vulneración de estos derechos, y que puede ser más facti-
ble incluirlos en un TBI en lugar de promover cambios en la política
laboral del país receptor. También afirma que las disposiciones labo-
rales más estrictas en los TBI equilibran la dinámica de poder entre
los inversionistas y los Estados en el arbitraje, al dar a los Estados
una base legal para comenzar los procedimientos de arbitraje, arre-
glando lo que ella llama “un sistema que favorece a las empresas
multinacionales”.
32
Sin embargo, la solución a este desafío puede no ser siempre tan
directa. Otros sugieren que, aunque un buen número de tratados de
inversión incluyen disposiciones que exigen a los países mantener
sus leyes laborales nacionales en su búsqueda de IED (es decir, no
participar en una “carrera hacia abajo” para atraer a las multinacio-
nales), estos tratados no exigen que los países cumplan con las con-
venciones internacionales del trabajo, lo que crea una laguna para
aquellos países cuyas normas laborales ya son inadecuadas (Cotula,
2016). Esto hace eco de una idea que se ha mencionado a lo largo
del curso: con un marco sólido legal a nivel nacional, el potencial de
la IED para contribuir a los resultados de desarrollo deseados, en
este caso, la protección de los derechos de los trabajadores, puede
ampliarse.

IV.3 ESTRUCTURA GENERAL DE LOS AII
La mayoría de AII comparten ciertas características en su estructura, lo que se

refleja en la presencia de ciertas cláusulas estándar, que en términos generales
incluyen:
• La definición del ámbito de su aplicación, a través de las definiciones de

qué se entiende por “inversión” e “inversionista”, y normas acerca de su
aplicación temporal y territorial.
• Diversos estándares de protección al inversionista, incluyendo normas

sobre no discriminación, como el TN y la cláusula de la NMF, y disposicio-
nes sobre la compensación en caso de expropiación y la libre transferen-
cia de fondos, entre otras.
• Mecanismos de solución de controversias, tanto entre Estados firmantes

del tratado, pero, sobre todo, entre el inversionista extranjero y el Estado
receptor de la inversión, principalmente bajo la forma del arbitraje inter-
nacional.
En las siguientes secciones, un recurso que puede ayudarte a comprender al-

gunas de las disposiciones con ejemplos prácticos es INTradeBID, plataforma
de conocimiento abierto que proporciona información sobre la integración y
comercio de ALC, desarrollada por el Sector de Integración y Comercio del
Banco Internacional de Desarrollo (BID) con el objetivo de democratizar el
acceso a la información en temas relacionados con la agenda del sector. Esta
plataforma ofrece información a las empresas de ALC que les ayuda a enten-
der los complejos acuerdos de integración de la región, con el fin de encontrar
nuevos mercados para sus productos. El alcance y nivel de detalle de sus bases
de datos hacen a INTradeBID un recurso único para la región. Entre los diferen-
tes temas de este portal, se puede encontrar los textos oficiales completos de
casi todos los acuerdos comerciales en vigencia en la región, incluyendo sus
disposiciones sobre inversión. Como ejemplo práctico, ¿puedes encontrar el
capítulo de inversión de un acuerdo comercial? Puedes buscarlo en la sección
del Marco Legal del sitio: seleccionas un acuerdo y haces click en “Documen-
tos”. Se debería recordar que no todos los ACR incluyen capítulos sobre in-
versiones de inversión; pero algunos que los tienen son Chile-Canadá, Estados
Unidos de América-Colombia y Panamá-Canadá.
34
IV.3.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN
La definición de “inversión” y de “inversionista” resulta importante para fijar el

ámbito de aplicación de un tratado de inversiones y, así, determinar los casos en
que una inversión o un inversionista se encuentran protegidos o no por un AII.
Esto es particularmente relevante en caso de que se active el mecanismo de

solución de controversias inversionista-Estado contenido en estos tratados, en
los que usualmente la definición de “inversionista” y de “inversión” suelen ser
usadas para cuestionar la capacidad del demandante de presentar una deman-
da y, por tanto, la jurisdicción del tribunal arbitral para resolver la controversia
(Nadakavukaren, 2016).
DEFINICIÓN DE “INVERSIÓN”
Los AII suelen definir el término “inversión” según dos fórmulas principales:
una lista de enumeración de activos o una definición basada en el concepto
de “empresa”. La definición basada en una lista abierta o cerrada de activos
busca proteger la propiedad y los derechos de los extranjeros, mientras que la
definición basada en el concepto de “empresa” busca proteger la participación
de los extranjeros en las mismas empresas (Nadakavukaren, 2016).
La definición de “inversión” basada en una lista de activos suele ser abierta,

con una enumeración de bienes a título indicativo. Usualmente, cubre todos
los bienes del inversionista, como deudas, contratos, propiedades, así como
concesiones o licencias otorgadas por el gobierno. Excepcionalmente, los AII
pueden contener una lista taxativa de activos como parte de la definición de
“inversiones”. El TLC entre Colombia y Canadá utiliza este tipo de definición;
este acuerdo contiene una lista cerrada en la que se estipula que “inversión” se
refiere a una empresa, acciones, capital y otras formas de participación en el
patrimonio de una empresa, bonos, préstamo a una empresa de bienes raíces
u otra propiedad, tangibles o intangibles, la participación que resulte del com-
promiso de capital u otros recursos en el territorio de una Parte para el desa-
rrollo de una actividad económica en el territorio de dicha Parte, entre diversos
otros activos (Artículo 838).

Por su parte, la definición basada en el concepto de “empresa” es más limita-

da. Su cobertura suele circunscribirse a la participación de inversionistas ex-
tranjeros en compañías o sociedades enfocándose en los activos relacionados
con empresas (Nadakavukaren, 2016). Un ejemplo en que vemos este tipo de
definición es el nuevo modelo del TBI de India.
Pero las definiciones con listas abiertas de activos suelen incluir ciertas cali-
ficaciones. En primer lugar, la mayoría de los TBI firmados por países de ALC
con economías desarrolladas exigen que la inversión se realice conforme a las
leyes y reglamentos del Estado receptor de la inversión. Solo los tratados con
ciertos países, como Alemania, Estados Unidos, Japón y el Reino Unido, usual-
mente no incluyen este requisito en sus acuerdos.
En segundo lugar, algunos países han seguido la tendencia de limitar el alcance

de la inversión mediante la definición de ciertas características de la inversión,
como su riesgo y duración. Por ejemplo, el TLC Chile-Canadá estipula que los
instrumentos de deuda o préstamos (que no pertenezcan una filial) deben te-
ner una fecha de vencimiento original por lo menos de tres años. En la región,
este enfoque es frecuentemente aplicado por México y también se observa en
los AII firmados por países latinoamericanos con Japón y Australia.
La falta de consenso sobre la definición de “inversión” ha sido debatida en

muchos casos llevados en el marco del arbitraje del CIADI. Uno de los más im-
portantes es el caso Salini versus Morocco, en el cual se determinaron cuatro
elementos que definen lo que se entiende por “inversión”. Estos conforman lo
que hoy se denomina el “test Salini”:
1. Contribución de un activo. Algún monto de desembolso financiero o

transferencia técnica es necesario. No importa su tamaño para la califica-
ción de inversión.
2. Duración. No existe claridad sobre el tiempo requerido para que una ac-
tividad sea calificada como inversión. La “duración esperada” puede ser
considerada un factor más importante que la duración real para la deter-
minación de la duración.
3. Riesgo. Las inversiones deben enfrentar expectativas de ganancia o

pérdida.
36
4. Contribución al desarrollo económico. Requiere determinar el impacto
de la inversión en el Estado receptor. Algunos consideran que cualquier
actividad de inversión contribuye al desarrollo de un país (Nadakavuka-
ren, 2016).
DEFINICIÓN DE “INVERSIONISTA”
Un inversionista es una persona que ha realizado o está realizando una inver-

sión y que puede ser tanto una persona natural o jurídica (entidad legal, em-
presa, etc.).
Uno de los temas que suelen ser discutidos en relación con el inversionista es
su nacionalidad. Este debe probar que es un extranjero. Esto significa que el
inversionista tiene la nacionalidad de un Estado que es parte del AII distinto al
Estado al cual se demanda en el momento que se inicia el proceso (Nadaka-
vukaren, 2016).
La nacionalidad de una persona natural es regulada por el derecho nacional de

cada Estado. En este contexto, pueden producirse dudas acerca de si una per-
sona que tiene doble nacionalidad puede pretender la protección que en teoría
le brindan los AII que han suscrito ambos Estados de origen. La mayoría de AII
no contiene disposiciones en cuanto a este aspecto y solo unos pocos restrin-
gen la protección de la doble nacionalidad a los tratados que le correspondan
a la nacionalidad con la que tenga un “vínculo efectivo” (tradiciones, intereses,
actividades, lazos económicos). De esta manera, la mayoría de los laudos de
arbitraje inversionista-Estado que han resuelto este punto han preferido adop-
tar un control demasiado favorable al arbitraje, lo que, para algunos analistas,
desconoce los principios generales de derecho internacional en materia de re-
gularidad y efectividad en la adquisición de la nacionalidad (Caicedo-Demou-
lin y Merizalde-Urdaneta, 2009).
Respecto a las personas jurídicas, también es necesario determinar su nacio-

nalidad. Esto suele ser más complicado que para una persona natural, pues no

existe una costumbre internacional que regule este tema22. Los criterios rele-
vantes para esta tarea suelen ser los términos del tratado bajo el cual se inicia
el proceso arbitral y, usualmente, son los siguientes:
• El lugar de incorporación o de establecimiento de la compañía.
• El lugar de la sede principal de negocios.
• El lugar de la actividad económica.
• El lugar del interés preponderante de la compañía (Nadakavukaren, 2016).
Finalmente, el criterio de la residencia permanente a veces se utiliza como

una alternativa al de nacionalidad. Por ejemplo, en el TBI Canadá-Argentina, el
término “inversionista” hace referencia a “toda persona física que posea la ciu-
dadanía o resida permanentemente en una parte contratante de conformidad
con sus leyes”. Sin embargo, en ausencia de una disposición expresa del AII,
“residencia permanente” no es lo mismo que “nacionalidad”, por lo que puede
mantener la condición de extranjero.
APLICACIÓN TEMPORAL DEL AII
En términos generales, como con toda norma jurídica, la aplicación de trata-

dos de inversión comienza con la entrada en vigor de estos acuerdos, que en
principio son vinculantes solo para el futuro (“principio de irretroactividad”).
Sin embargo, los tratados de inversiones tienen generalmente una retroacti-

vidad relativa. Es decir, normalmente se establece que el tratado protege las
inversiones futuras como aquellas anteriores a su entrada en vigencia, siempre
que se refieran a controversias surgidas a partir de su entrada en vigor. Con
todo, la aplicación retroactiva del tratado debe ser coherente con otros princi-
pios del derecho internacional. Un Estado será responsable por la infracción de
22 Algunos AII protegen las inversiones de nacionales o empresas de una parte contratante, independientemen-
te de la cantidad de capas corporativas existentes entre la empresa y la inversión. Para estos efectos, definen
los conceptos de “propiedad” y “control” de una persona jurídica. En términos generales, la definición de
“propiedad” debe ser cuantitativa (una persona jurídica es “propiedad” si se posee más de 50% de los intere-
ses de capital). Por otro lado, la definición de “control” es cualitativa (una persona jurídica está “controlada”
si tiene el poder de designar a la mayoría de la junta directiva o de dirigir sus acciones legalmente).
38
una obligación internacional solo si, en el momento de la infracción, el Estado
se encuentra obligado por dicha obligación (Rubins y Love, 2015).
Por otra parte, es importante destacar que, si bien la mayoría de los AII per-
miten su terminación por mutuo acuerdo de las partes o por vencimiento de
un plazo establecido, en caso de que esta terminación se haga de manera uni-
lateral, estos tratados también suelen incluir una “cláusula de supervivencia”
(sunset clause) que garantiza que las disposiciones del acuerdo permanecerán
vigentes durante cinco, diez, 15 o incluso 20 años después de la terminación del
tratado, como se mencionó en la Sección 4.2. Estas cláusulas garantizan que la
protección internacional de las inversiones no deja de existir abruptamente en
el caso de la terminación del tratado. Por lo tanto, aunque un Estado pueda ter-
minar acuerdos de inversión, seguirá estando vinculado por sus disposiciones
con respecto a inversiones realizadas antes de la terminación del AII.
APLICACIÓN TERRITORIAL DEL AII
Los AII tienen un ámbito de limitación territorial, dado que se aplican a las
inversiones en el territorio del Estado receptor de la inversión extranjera, inclu-
yendo el mar territorial. En términos generales, esto es relativamente fácil de
determinar, a menos que se trate de un territorio en disputa entre uno o más
Estados soberanos.
Otro problema puede presentarse cuando se trata de activos intangibles, como

los instrumentos financieros. En estos casos, la cuestión relevante es dónde los
fondos invertidos finalmente se pusieron a disposición del Estado receptor de
la inversión. En Abaclat versus Argentina, el tribunal determinó que los títulos
de garantía en poder de inversionistas italianos en bonos argentinos eran in-
versiones efectuadas dentro del territorio de Argentina: “con respecto a una
inversión de naturaleza puramente financiera, el criterio relevante debería ser
donde y en beneficio de quien los fondos fueron finalmente usados, y no el
lugar donde esos fondos fueron pagados o transferidos”23.
23 Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and
Others v. The Argentine Republic), Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad.

IV.3.2 NORMAS DE PROTECCIÓN
En el derecho internacional, principalmente por medio de tratados y del dere-

cho internacional consuetudinario, se ha desarrollado un conjunto de estánda-
res de protección de las inversiones (Subedi, 2012). Una importante diferencia
se encuentra entre los estándares “relativos”, que tienen un punto de compa-
ración (como el TN y el trato de la NMF), y los estándares “absolutos”, que no
tienen un punto de comparación y, por lo tanto, su determinación es más difícil,
como el estándar mínimo internacional (EMI), el trato justo y equitativo (TJE) y
la protección y seguridad plenas (PSP).
TRATO NACIONAL
El estándar de trato nacional (TN) plantea que los inversionistas extranjeros

y las inversiones extranjeras deben ser tratados por el Estado de manera no
menos favorable que los inversionistas nacionales y las inversiones nacionales
(Dolzer y Schreuer, 2012). Es importante notar que este estándar es de tipo
convencional, de manera que, si no se encuentra establecido en el AII, el Esta-
do receptor no se encuentra obligado a otorgarlo.
El alcance de esta cláusula varía según sus distintas redacciones en los AII. En
algunos, es una mera cláusula de “mejores esfuerzos” para otorgar TN (por
ejemplo, Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico –APEC), se encuentra
sujeta a restricciones en la legislación nacional (por ejemplo, TBI entre Hong
Kong y Nueva Zelanda) o solo se aplica bajo el calificativo de “circunstancias
similares”. Sin embargo, el enfoque más común es tener una cláusula de TN
legalmente vinculante.
El análisis de una posible vulneración del estándar de TN requiere un análisis

de tres pasos:
1. Se debe determinar si el inversionista extranjero y el inversionista nacio-

nal se encuentran en circunstancias similares.
2. Se debe determinar si el trato aplicado al inversionista extranjero es igual

de favorable al trato aplicado al inversionista nacional.
40
3. En el caso de un trato menos favorable, se debe determinar si tiene algu-
na justificación (Dolzer y Schreuer, 2012).
TRATAMIENTO DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA
El estándar de trato de la nación más favorecida (NMF) establece que se de-

berá brindar un trato no menos favorable a las inversiones y los inversionistas
de otras partes contratantes que el brindado a las inversiones e inversionistas
de terceros Estados. El estándar de NMF junto al de TN constituyen las reglas
centrales de no discriminación, que usualmente se encuentran en los AII (Rei-
nisch, 2015).
La cláusula de NMF se aplica no solo en temas sustantivos, sino que también

se puede aplicar para obtener derechos procesales más favorables de otro
AII. Uno de los casos más importantes es el caso Maffezini versus España. En
este caso, el tribunal arbitral concluyó que, a partir de la cláusula de NMF, se
permite a un inversionista argentino en España importar un trato procesal más
favorable que aquél contenido en el TBI Argentina-España, disponible bajo un
AII entre un tercer Estado y el Estado receptor de la inversión (TBI Chile-Es-
paña). Sin embargo, aún no existe una interpretación uniforme de las cláusulas
de NMF en los AII 24.
ESTÁNDAR MÍNIMO INTERNACIONAL
La expresión “estándar mínimo internacional” (EMI) surgió en respuesta a

la posición de los países latinoamericanos, luego de su independencia, de no
brindar ningún tipo de protección adicional a los inversionistas extranjeros a
la establecida en su normativa nacional. Es decir, los países latinoamericanos
proponían tratar a los inversionistas extranjeros de la misma manera en que
trataban a los inversionistas nacionales (Subedi, 2012). No obstante, a juicio de
algunos países exportadores de capital, esto no proveía una protección ade-
cuada a los inversionistas extranjeros, si tanto ellos y como los nacionales eran
tratados de manera injusta.
24 Por un lado, algunos han sostenido que la cláusula de NMF se extendería no solo a meras ventajas procesa-
les, sino también a temas de admisibilidad y de jurisdicción. Por otro lado, otros han restringido el alcance
de la cláusula de NMF a tratamiento sustantivo (Reinisch, 2015).

La idea detrás del EMI es que, si bien un Estado no está obligado a admitir ex-
tranjeros en su territorio, una vez que lo hace, tiene que tratarlos bajo ciertos
estándares básicos de justicia y equidad. Si esto no ocurre, se debe aplicar un
estándar mínimo internacional a los inversionistas extranjeros en lugar del de-
recho nacional, aun cuando el AII considere la aplicación del TN (Subedi, 2012).
Pero, ¿cómo se determina el contenido de este estándar? Se ha entendido que

el EMI debe definirse a la luz de los principios de justicia, equidad y basarse en
la práctica de los Estados en cuanto al tratamiento de la inversión extranjera.
Además, se ha propuesto que el EMI debe definirse según los tratados y la cos-
tumbre internacional relacionada con los derechos humanos (Subedi, 2012).
TRATO JUSTO Y EQUITATIVO
El propósito del estándar de trato justo y equitativo (TJE) es llenar cualquier

vacío no cubierto por los demás estándares de protección al inversionista ex-
tranjero. Se ha sugerido que el TJE es simplemente un principio general que
cubre otras protecciones otorgadas a inversionistas extranjeros, pero hoy hay
evidencia de que podría ser considerado un estándar separado y adicional a
otras disposiciones (Schreuer, 2010).
De hecho, el estándar TJE puede ser vulnerado incluso si el inversionista extran-

jero recibe el mismo trato que un inversionista nacional del Estado receptor de
la inversión. Asimismo, un inversionista puede ser tratado de manera injusta e
inequitativa incluso si es incapaz de beneficiarse del trato de la NMF, debido a
que no puede demostrar que los inversionistas de otras nacionalidades hayan
recibido un mejor trato (Dolzer y Schreuer, 2012).
En la mayoría de AII, no existe una clara definición del contenido del estándar
TJE (Recuadro 3).
42
Recuadro 3. Interpretaciones del estándar TJE
Diferentes tribunales arbitrales han tratado de establecer las princi-

pales características del TJE:
• En algunos casos, se ha determinado que se vulnera el estándar

TJE mediante actos que demuestran un deliberado abando-
no del deber, una falta de acción que está por debajo de los
estándares internacionales o, incluso, una mala fe subjetiva
(caso Genin versus Estonia).
• En otro caso, se determinó que el estándar TJE requería, a la

luz del principio de buena fe del derecho internacional, que las
partes contratantes no tomen medidas que afecten las legíti-
mas expectativas asumidas por los inversionistas extranjeros
en el momento de realizar la inversión (caso Tecmed versus
México).
• En otro caso, el tribunal arbitral concluyó que el TJE incluía es-

tándares fundamentales como la buena fe, el debido proceso,
la no discriminación y la proporcionalidad. El tribunal recalcó
la importancia de adoptar un comportamiento proactivo a fa-
vor del inversionista y estableció que el estándar TJE debería
ser interpretado con la finalidad de promover la inversión ex-
tranjera (caso MTD versus Chile).
• En otra ocasión, el tribunal concluyó que el estándar mínimo

de TJE es vulnerado por una conducta atribuible al Estado, que
es dañina para el demandante si es arbitraria, injusta, discrimi-
natoria y expone al demandante a un perjuicio racial o implica
una falta de debido proceso (caso Waste Management versus
México).
• En un caso más reciente, el tribunal arbitral limitó el alcance

del TJE estableciendo que los cambios en la legislación general
(en ausencia de una cláusula de estabilización) no pueden ser
restringidos por esta cláusula, si los poderes reguladores del

Estado se ejercen en la búsqueda del interés público y no mo-

difican fundamentalmente el marco regulatorio del inversionis-
ta en el momento de efectuar su inversión (caso Philip Morris
versus Uruguay).
En respuesta a estas diferentes interpretaciones jurisprudenciales, en

AII de reciente data, muchos Estados han buscado limitar el alcance
del estándar TJE, restringiéndolo a una lista ilustrativa de conductas
que, en general, se identifican con infracción al principio del debido
proceso (por ejemplo, CPTPP, Protocolo Adicional de la AP) o con
una lista cerrada de conductas que solo puede ser modificada por
acuerdo de las partes del AII (por ejemplo, CETA, TLC UE-Vietnam).
Asimismo, algunos países, como Canadá, Estados Unidos y Méxi-

co, han afirmado que este estándar es parte del estándar mínimo
internacional, con lo que buscan limitar su alcance a conductas de
carácter grave.
PROTECCIÓN Y SEGURIDAD PLENAS
El estándar de protección y seguridad plenas (PSP) se encuentra en un gran

número de AII. Si bien se ha utilizado diferentes denominaciones para referirse
al estándar de PSP, como “protección plena”, “protección constante” o “pro-
tección continua”, esto no ha cambiado la interpretación de esta expresión por
parte de los tribunales (CIADI, 2016). Los ejemplos de cláusulas PSP incluyen
que los países anfitriones tomen medidas razonables para evitar la destrucción
física de la propiedad de los inversionistas, como disturbios o robo, o conce-
dan protección en relación con la seguridad física de los inversionistas y las
inversiones cubiertas (Vasani y Tonova, 2016; Artículo 8.10 del CETA). En el TLC
Perú-EEUU, se estipula que “‘protección y seguridad plenas’ exige a cada Parte
proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacio-
nal consuetudinario” (Artículo 10.5).
Los casos en los que se ha invocado el estándar de PSP se han centrado en

dos temas. Algunos han girado en torno a la determinación de si el estándar
de PSP es uno de fines o de medio (un estándar de debida diligencia); otros
44
han buscado determinar si el estándar de PSP se relaciona solo a la seguridad
física de inversiones o si, al contrario, se extiende también a la seguridad legal
(CIADI, 2016) 25.
En respuesta a estas diferentes interpretaciones jurisprudenciales, en AII de re-

ciente data, muchos Estados han buscado limitar el alcance del estándar PSP,
restringiéndolo exclusivamente a la seguridad física del inversionista extranjero
y su personal (por ejemplo, CPTPP, Protocolo Adicional de la AP, CETA, TLC
UE-Vietnam).
Así como con el TJE, algunos países, como Canadá, EEUU y México, han afir-
mado que el estándar de PSP es parte del estándar mínimo internacional, con
lo que buscan limitar su alcance a conductas de gran entidad. De hecho, los
TLC de Estados Unidos con los países de ALC, como Chile, Colombia, Panamá
y Perú, a menudo abordan TJE y PSP en un solo artículo sobre “Nivel mínimo
de trato”.
PROTECCIÓN CONTRA LA EXPROPIACIÓN ILEGAL

(DIRECTA E INDIRECTA)
La terminología usada para referirse a la privación de la propiedad varía consi-

derablemente en los AII. Si bien los términos más utilizados son “expropiación”
y “nacionalización”, en algunos tratados se utilizan los términos “desposesión”,
“privación”, “confiscación” o “secuestro”. Respecto a las privaciones de la pro-
piedad realizada de facto los términos más utilizados son “expropiación in-
directa” y “expropiación de facto” (Kriebaum, 2015). Estas diferencias en la
terminología revelan la existencia de dos tipos fundamentales de cláusulas de
protección en caso de expropiación: una referente a la expropiación directa y
otra, a la expropiación indirecta.
25 Respecto al primer tipo de caso, la jurisprudencia ha sido clara al establecer que los Estados deben actuar
con debida diligencia para cumplir con su obligación de PSP. Además, la PSP no requiere de una acción
atribuible al Estado para ser infringida, pues puede serlo por acciones de actores no estatales, incluyendo
partes privadas. Respecto al segundo tipo de caso, no hay consenso. La aproximación tradicional limita la
aplicación de PSP a daño físico. Sin embargo, algunos casos recientes indican que el estándar incluiría la
garantía de una protección regulatoria y legal (CSOB versus Eslovaquia y Toto Costruzioni versus Líbano).

La expropiación directa es aquella se caracteriza por una privación efecti-

va o formal de la propiedad por medios administrativos o legales. El criterio
clave para identificar una expropiación directa es la transferencia de título de
dominio, lo que no sucede en la expropiación indirecta (Kriebaum, 2015). Un
ejemplo de esta forma de expropiación sería si el Estado toma el dominio de un
terreno que es propiedad de un inversionista extranjero para la construcción
de una autopista de uso público.
Por otro lado, en el caso de la expropiación indirecta, el inversionista mantiene

la propiedad de la inversión, pero pierde la habilidad de ejercer los beneficios
económicos que surgen de ella. Una expropiación indirecta no afecta el título
de propiedad, pero priva al inversionista de la posibilidad de utilizar la inver-
sión con fines comerciales (Kriebaum, 2015). Un ejemplo de esta forma de ex-
propiación sería si el Estado decide prohibir o restringir la venta de un determi-
nado producto por fines de salud pública, y que dicho bien sea producido por
un inversionista extranjero en ese país, quien, si bien mantiene formalmente la
propiedad de su empresa, se ve gravemente limitado en el cumplimiento de
sus objetivos de negocio.
En la mayoría de los AII, los inversionistas se encuentran protegidos tanto de

la expropiación directa como de la indirecta, aunque solo en tratados de más
reciente data se ha tratado de precisar el contenido de la expropiación indi-
recta, de manera que no interfiera con las atribuciones regulatorias del Estado
receptor, puesto que, si este concepto se interpreta de manera amplia, muchas
regulaciones legítimas podrían considerarse expropiación.
La principal consecuencia de este estándar de protección es el pago de com-

pensación en caso de expropiación, pero la naturaleza de la indemnización
depende de si la expropiación fue legal. Uno de los precedentes establecidos
por el caso de la Fábrica de Chorzów fue que, en el caso de un hecho ilícito, la
reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias
del acto ilegal.
Para la expropiación legal, la compensación está limitada al valor de la com-

pañía en el momento de la expropiación, más intereses a la fecha del pago.
Sin embargo, no existe consenso acerca del contenido exacto de estas indem-
nizaciones. En contraste, para la expropiación ilícita, la indemnización también
incluye el lucro cesante o pérdida de ganancias (Nikièma, 2013).
46
Un número significativo de tratados de inversión adoptan el estándar de una
indemnización “rápida, adecuada y efectiva”, sin distinguir entre expropiacio-
nes directas o indirectas, legales o ilegales. Esta es la llamada “fórmula Hull”,
acuñada por primera vez por el Secretario de Estado estadounidense Cordell
Hull en su nota del 21 de julio de 1938 con respecto a la nacionalización de tie-
rras que realizó el Gobierno de México en 1917 (Nikièma, 2013), como resultado
de la instauración de la Constitución de ese mismo año, que estableció a la
nación mexicana como propietaria de las tierras y de las aguas comprendidas
en su territorio (Artículo 27).
Una “compensación rápida, adecuada y efectiva” significa que al inversionista

se le debe otorgar, tan pronto como se realice la expropiación, un monto igual
al valor total de su inversión expropiada en una moneda libremente transferible
e intercambiable.
LIBRE TRANSFERENCIA DE FONDOS
La mayoría de los AII contienen disposiciones sobre la transferencia de fondos

hacia y desde el Estado receptor de la inversión. Su principal propósito es es-
tablecer una obligación al Estado receptor de la inversión para que permita el
pago, conversión y repatriación de los fondos relacionados con la inversión. En
ese sentido, se ha señalado que la transferencia de fondos es fundamental para
la libertad de efectuar una inversión extranjera y es un elemento esencial de los
tratados de inversión (caso Continental Casualty versus Argentina).
Las obligaciones pueden cubrir transferencias relacionadas con la “inversión

interna” y la “inversión externa”. Las transferencias vinculadas a la inversión in-
terna incluyen las inversiones realizadas en el país receptor de la inversión por
parte de inversionistas de países extranjeros y las ganancias de la inversión,
mientras que la inversión externa se refiere al egreso de los fondos necesarios
para realizar una inversión en otros países por los nacionales o residentes del
país de origen de la inversión (UNCTAD, 2000).
La transferencia de fondos requiere la eliminación de restricciones, no solo

respecto a la repatriación y recepción de montos relativos a la inversión, sino
también en cuanto a la capacidad del inversionista de convertir la moneda an-

tes de la repatriación. En consecuencia, un tema muy importante es el tipo de

moneda extranjera que el inversionista está capacitado para convertir y el tipo
de cambio aplicable (Mayorga Lorca et al., 2005).
Si bien casi todos los Estados garantizan

la libre transferencia de fondos en sus AII,
Si bien casi todos los Estados frecuentemente esta se sujeta a algunas
garantizan la libre transferencia de
excepciones como las dificultades serias
fondos en sus AII, frecuentemente
producidas en la balanza de pagos. Esta
esta se sujeta a algunas excepciones
excepción se aplica cuando la transferen-
como las dificultades serias
producidas en la balanza de pagos. cia causa o amenaza con provocar difi-
cultades financieras externas, dificultades
para el control macroeconómico (inclu-
yendo políticas monetarias o políticas de
tipo de cambio), dificultades para la solvencia o la integridad de instituciones
financieras. Las condiciones para la aplicación de la excepción de transferencia
de pagos generalmente son que su duración sea limitada, que se haga de ma-
nera no discriminatoria y que se evite obtener una ventaja competitiva injusta
(Riquelme, 2015).
Asimismo, la transferencia de fondos suele estar regulada por las leyes del
Estado receptor de la inversión, como aquellas que se refieren a la quiebra, in-
solvencia o protección de los derechos del acreedor, las normas relativas a se-
guridad social o pensiones de retiro, obligaciones tributarias, lavado de dinero
y otros delitos de naturaleza penal, entre otras (UNCTAD, 2000). Finalmente,
otras restricciones pueden referirse al cumplimiento de determinadas forma-
lidades previas previstas en la legislación nacional, así como a limitaciones de
naturaleza temporal que afectan la repatriación del capital inicialmente inverti-
do. Por ejemplo, prácticamente todos los AII suscritos por Chile incluyen una li-
mitación a la cláusula de transferencia de fondos, estableciendo una limitación
de tiempo para que el inversionista extranjero puede repatriar su inversión, que
comprende de uno a tres años desde que la inversión se ha efectuado o desde
que ha entrado al territorio del Estado receptor (Riquelme, 2015).
48
ADMISIÓN Y ESTABLECIMIENTO
En el derecho de las inversiones, el térmi-

no “admisión” hace referencia al derecho
Según el derecho internacional
de los inversionistas extranjeros y de sus
consuetudinario, un Estado
inversiones de entrar a un Estado. Según tiene el derecho soberano
el derecho internacional consuetudinario, de excluir a los inversionistas
un Estado tiene el derecho soberano de extranjeros y a la inversión,
excluir a los inversionistas extranjeros y a antes de que ingresen a un país.
la inversión, antes de que ingresen a un
país.
Los TBI generalmente son instrumentos de protección de la inversión y no de

liberalización. Muchos establecen que cada parte contratante debe “promover
en la medida de lo posible las inversiones de los inversores de la otra Parte
Contratante en su territorio, y admitir dichas inversiones de conformidad con
sus leyes y reglamentos” (modelo suizo de TBI). De esta manera, la mayoría
de AII no demeritan el derecho de un Estado para admitir inversiones, lo que
permite imponer límites severos a la admisión de inversiones extranjeras si así
se estima.
La única excepción a esta situación es que el AII establezca un “derecho de

establecimiento” (o “preestablecimiento”), que abarque no solo el derecho de
ingresar negocios en el Estado receptor de la inversión, sino también a estable-
cer una presencia permanente en este. Solo una minoría de TBI establece de-
rechos de establecimiento (fundamentalmente, aquellos suscritos por Estados
Unidos, Canadá y Japón). En ALC, estos derechos también se encuentran en
ciertos AII suscritos por los países de la AP; por ejemplo, en el propio Proto-
colo Adicional de la AP, en el TLC Australia-Chile, TLC Canadá-Colombia, TLC
Perú-Singapur y en el CPTPP (del que son parte tres países de la Alianza).

El modelo de preestablecimiento usual-

mente reconoce que los inversionistas ex-
tranjeros deben ser tratados por el Esta-
El modelo de preestablecimiento do de manera no menos favorable que los
usualmente reconoce que los inversionistas nacionales o inversionistas
inversionistas extranjeros deben de terceros Estados (es decir, se otorgan
ser tratados por el Estado de los beneficios del TN y NMF) con respec-
manera no menos favorable que to a la admisión y establecimiento de la
los inversionistas nacionales o de
inversión. Por ejemplo, el TLCAN recono-
terceros Estados.
ce ambos derechos a inversionistas e in-
versiones con respecto al establecimien-
to, adquisición y gestión de la inversión
(Newcombe y Paradell, 2009).
Como se puede constatar del análisis de

las secciones precedentes, si bien los AII
En el caso de una disputa sobre
tienen una estructura similar en cuanto
inversión extranjera, es de vital
al tipo de derechos que otorgan a los in-
importancia analizar el contenido
del tratado de inversión que sea versionistas extranjeros, existe una impor-
aplicable a la misma. tante variedad en las formas en que esos
derechos se reconocen, los cuales no solo
varían de país a país, sino también en los
AII que han sido suscritos por un mismo
Estado. Por eso, en el caso de una disputa sobre inversión extranjera, es de vi-
tal importancia analizar el contenido del tratado de inversión que sea aplicable
a la misma, y no asumir su contenido con base en las descripciones generales
que se han hecho en esta sección.
50
IV.3.3 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Prácticamente todos los AII incluyen cláu-

sulas sobre solución de controversias en
caso de que exista una disputa tanto entre
los Estados parte del tratado como entre Prácticamente todos los
el inversionista extranjero y el Estado re- AII incluyen cláusulas sobre
ceptor de la inversión. En esta sección nos solución de controversias en
vamos a enfocar exclusivamente en este de caso que exista una disputa
último tipo de solución de controversias, tanto entre los Estados parte
dado que los mecanismos interestatales del tratado como entre el
de solución de disputas en materia de in- inversionista extranjero y el
versión son hoy escasamente utilizados, Estado receptor de la inversión.
ya que esto supondría regresar a una for-
ma de protección diplomática, tal como
se discutió en el Módulo II de este curso.
Los AII normalmente establecen que las controversias que surjan entre el Es-
tado receptor y un inversionista extranjero que haya efectuado inversiones en
su territorio, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por medio de
consultas amistosas. Si mediante dichas consultas no se llegara a una solución
dentro de un breve periodo (usualmente de meses), estos tratados dejan en
manos del inversionista la posibilidad de elegir entre varios mecanismos, que
tradicionalmente incluyen una opción entre los tribunales nacionales del Esta-
do receptor de la inversión, o una forma de arbitraje inversionista-Estado (ya
sea institucional o ad hoc). Con este fin, cada parte contratante da su consen-
timiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia pueda ser sometida
a dicho arbitraje (Mayorga Lorca et al., 2005).
El arbitraje puede ser clasificado en arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. Un

arbitraje ad hoc es aquel en el que las partes y el tribunal arbitral administran el
proceso por sí mismos. En este tipo de arbitrajes, las partes deben cooperar y
el tribunal arbitral debe tener cierta experiencia administrando arbitrajes. Cier-
tas controversias ante un arbitraje ad hoc, como por ejemplo la falta de acuer-
dos sobre el establecimiento del tribunal, puede generar que las partes tengan
que acudir a un sistema judicial para resolverlas (OMPI, 2004). En los AII, nor-
malmente las reglas de arbitraje ad hoc no son creadas directamente por las

partes, sino que, en mucho de estos tratados, se hace referencia a reglas de

arbitraje ya existentes, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI26, que
comprende las reglas de arbitraje ad hoc más frecuentemente contempladas
en los AII.
Al contrario, en un arbitraje institucional, una entidad arbitral es quien admi-

nistra el procedimiento para resolver las controversias. Existen muchos orga-
nismos arbitrales como el CIADI o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Estocolmo (SCC, por sus siglas en inglés) y de la Cámara de Co-
mercio Internacional (ICC, por sus siglas en inglés). Estas entidades proporcio-
nan un marco administrativo y procedimental para el desarrollo del arbitraje,
facilita la participación de las partes en el proceso y reduce la necesidad de
solicitar asistencia judicial. Este procedimiento permite que las partes y el tri-
bunal puedan dedicarse a solucionar la controversia (OMPI, 2004).
En diversos AII, una vez que el inversionista extranjero toma una opción ¬–ya
sea por los tribunales nacionales del Estado receptor o alguna forma de arbi-
traje–, esta opción es definitiva e irrevocable. Algunos tratados dejan la opción
entre el arbitraje internacional y los procedimientos judiciales internos, la que
es reversible hasta que ocurra un evento específico que, a menudo, pero no
siempre, es una decisión del organismo de adjudicación elegido inicialmente,
o establece un plazo para que esa decisión se produzca. Finalmente, otros AII
permiten explícitamente la demanda simultánea ante los tribunales nacionales
y el arbitraje internacional (Pohl et al., 2012).
ESTADÍSTICAS GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE

INVERSIONISTA-ESTADO
La utilización del arbitraje inversionista-Estado ha crecido rápidamente en las

últimas décadas. Luego de tener un comienzo tímido, con muy pocas disputas
sometidas a este mecanismo, reflejo de la reticencia inicial de muchos países en
desarrollo de aceptar este sistema de solución de controversias (particularmen-
te de Latinoamérica, como hemos visto en secciones anteriores), el uso de este
arbitraje se expande en los años noventa, como se puede ver en la Figura 4.3.
26 CNUDMI, Reglas de Arbitraje.
52
De hecho, el primer laudo arbitral en un caso iniciado sobre la base de un TBI
se dictó en 1990 (Asian Agricultural Products versus Sri Lanka) 27. Antes de esa
fecha, solo se habían iniciado sobre la base de contratos entre inversionistas y
Estados, o en razón a referencias a arbitrajes internacionales contenidas en la
legislación interna del Estado receptor de la inversión (por ejemplo, SPP versus
Egipto en 1985).
Figura 4.3. Arbitrajes inversionista-Estado públicamente conocidos

(número, 1987-2017)
80
Otros CIADI
70
60
50
40
30
20
10
0
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
Nota: Datos preliminares para 2017 a partir del 31 de julio de 2017.

Los datos son desagregados por tipo de reglas de arbitraje (CIADI versus otras reglas).
Fuente: UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator.
27 El caso se inició en el año 1987, por un inversionista británico sobre la base del TBI Reino Unido-Sri Lanka.

Al 31 de julio de 2017, el número total de arbitrajes inversionista-Estado cono-

cidos había alcanzado 817, de los cuales 530 han concluido. Hasta el momento,
114 Estados han sido demandados en esos procedimientos (UNCTAD, 2017b)28.
37% de las reclamaciones se decidieron a favor del Estado (siendo los reclamos
desestimados por razones jurisdiccionales o de mérito) y aproximadamente
27% de estos casos se decidió a favor del inversionista, con compensación
monetaria otorgada. 23% de los casos fueron terminados por transacción de
mutuo acuerdo de las partes en disputa, desconociéndose en muchos casos el
contenido monetario de la misma, dado que los términos específicos de una
transacción son usualmente confidenciales (UNCTAD, 2017b).
Las infracciones de estándares de protección de AII más frecuentemente recla-

madas son la vulneración del TJE o del estándar mínimo de trato (401 casos, en
103 de los cuales se reconoció infracción), expropiación indirecta (359 casos,
en 51 de los cuales se acreditó expropiación), PSP o cláusulas similares (206
casos, en 20 de los cuales se determinó infracción del estándar). Otras infrac-
ciones reclamadas incluyen TN (111 casos, en ocho de los cuales se determinó
infracción) y expropiación directa (reclamada en 89 casos, en 29 de los cuales
de acreditó expropiación) (UNCTAD, 2017b).
El CIADI es el foro más utilizado: representa 60% de todos los casos. Según las
estadísticas del propio CIADI, el número de casos registrados en materia de
inversiones ha ido en aumento. Esto demuestra la confianza de los inversionis-
tas en su funcionamiento. Como se evidencia en la Figura 4.4, al 16 de enero
de 2018, se registró 662 casos bajo el Convenio del CIADI y el Reglamento del
Mecanismo Complementario.
28 Los Estados receptores de inversión extranjera más frecuentemente demandados (con más de 20 casos)
en estos procedimientos son Argentina (60 casos), Venezuela (42 casos), España (36 casos), República
Checa (35 casos), Egipto (29 casos), Canadá (26 casos), México (25 casos), Polonia (24 casos), Rusia (24
casos) y Ecuador (23 casos). En cuanto al país de nacionalidad de origen del demandante, este correspon-
de mayoritariamente a Estados Unidos (152 casos), seguido de una serie de países europeos como Holanda
(96 casos), Reino Unido (69 casos), Alemania, (57 casos), España (43 casos) y Francia (41 casos). El grupo
lo completa Canadá (45 casos). UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator: http://investmentpo-
licyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry
54
Figura 4.4. Casos registrados ante el CIADI por año
(número de casos, 1972-2017)
55 700
50
600
45
Casos involucrando al menos un país de ALC
40 500
Casos que no involucren un país deALC
35
Casos cumulativo (eje derecho) 400
30
25 300
20
15 200
10
100
5
0 0
1972
1977
1982
1987
1992
1997
2002
2007
2012
2017
Fuente: CIADI, Search Cases Database.
Además, según las estadísticas del CIADI los sectores en los que se ha presen-
tado la mayor cantidad de disputas son el sector de petróleo, gas y minería,
con 25%, y el sector de electricidad y otros tipos de energía, con 17%. Esto
podría indicarnos de manera no concluyente que las inversiones más conflic-
tivas se han efectuado en dichos sectores, quizás por el volumen y el margen
de beneficios asociados a ellos. Sin embargo, un análisis agregado de todos
los sectores en que se han presentado controversias permite concluir que la
mayoría de las disputas se refiere a servicios (comercio, informática, finanzas,
turismo, construcción, transporte, electricidad, etc.), que, consideradas de ma-
nera global, superan a las disputas por recursos naturales.
Los países de ALC han desempeñado un papel importante en el arbitraje in-

versionista-Estado. Esto se puede evidenciar en la gran cantidad de casos que
involucran a países de la región. Según las estadísticas de CIADI, en 32% de los
casos registrados bajo su Convenio y Reglamento del Mecanismo Complemen-
tario un país latinoamericano está involucrado (en 22% de los casos se involu-
cran países de América del Sur y en 10%, países de Mesoamérica y el Caribe).

ASUNTOS PROCEDIMENTALES CLAVE
El convenio arbitral que permite iniciar un arbitraje de inversiones se suele en-

contrar en un tratado suscrito por el Estado receptor de la inversión y el Estado
del que proviene el inversionista o, en su defecto, en un contrato suscrito entre
el Estado receptor de la inversión y el inversionista, o una ley de inversiones del
Estado receptor.
Tratándose del CIADI, la jurisdicción se regula principalmente en el artículo 25

del Convenio de Washington. Este artículo establece que la jurisdicción del
centro se extenderá a las diferencias que surjan de una inversión entre un Esta-
do contratante y el nacional de otro estado contratante; siempre que las parte
hayan consentido por escrito someter esa controversia al centro.
Los instrumentos invocados con mayor frecuencia en casos registrados para

arbitraje ante el CIADI son los TBI, seguidos de los contratos de inversión entre
el inversionista y el Estado receptor, leyes nacionales del Estado receptor y el
Tratado de la Carta de la Energía. El ACR invocado más frecuentemente es el
TLCAN, pero hay que tener en cuenta el gigantesco volumen de comercio e
inversión entre las tres economías de América del Norte (Figura 4.5)29.
Figura 4.5. Instrumento invocado en casos registrados ante el CIADI

(porcentaje de casos, 1972-2017)
55% Tratado bilateral de inversión
16% Contrato de inversión
10% Ley de inversiones nacional
10% Tratado sobre la Carta de la Energía
4% TLCAN
1% CAFTA-DR
3% Otros
Fuente: CIADI, Search Cases Database.
29 Por ejemplo, la IED en el TLCAN representa 75% de la inversión total que envía Estados Unidos al conti-
nente americano y 90% de Canadá.
56
Con respecto al arbitraje internacional de inversiones, la jurisdicción abarca
tres dimensiones: material, personal y temporal.
La jurisdicción material hace referencia a si los temas pueden ser resueltos por
un tribunal arbitral. Como es evidente, en un principio los temas que pueden
ser discutidos por dicho tribunal conciernen las inversiones. Sin embargo, es
necesario hacer algunas aclaraciones. Por un lado, los tribunales arbitrales tie-
nen jurisdicción para decidir sobre su competencia y, por otro, los temas rela-
tivos a inversiones suelen variar.
Respecto al primer punto, de acuerdo con el principio denominado “compe-

tence-competence”, los tribunales arbitrales están facultados para pronunciar-
se sobre su propia competencia frente a excepciones propuestas por las partes
en cuanto a la existencia, validez o alcances del convenio arbitral (Rubio, 2011).
En relación con el segundo punto, es evi-

dente que, en los arbitrajes de inversión,
El alcance de las materias que
los tribunales arbitrales resuelven con- pueden resolver los tribunales
troversias en materia de inversiones. Sin arbitrales varía dependiendo del
embargo, el alcance de las materias que texto del AII del que se trate.
pueden resolver los tribunales arbitrales
varía dependiendo del texto del AII del
que se trate. Por ejemplo, a partir de una
comparación de sus textos, se evidencia que los temas cubiertos por el tratado
regional megarregional, CPTPP, que pueden discutirse en arbitraje, son mayo-
res a los del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos. Esto se
debe a que el TPP también incluye el tema de salud, el que no es cubierto bajo
el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos30.
30 En el Capítulo 10 “Sección A: Inversión” del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, se

establece que el ámbito de aplicación y cobertura del Acuerdo de Promoción Comercial concierne a las
medidas que adopte o mantenga una parte, relativas a a) los inversionistas de otra parte, b) inversiones
cubiertas y c) todas las inversiones en el territorio de la Parte, en lo relativo a los Artículos 10.9 (“Requisitos
de desempeño”) y 10.11 (“Inversión y el medio ambiente”).
Por otro lado, en el Capítulo 9, Sección A del TPP, se establece que ese capítulo se aplicará a las medidas
que una parte adopte o mantenga, relativas a a) los inversionistas de otra parte, b) las inversiones cubier-
tas, y c) todas las inversiones en el territorio de esa parte incluyendo los Artículos 9.10 (“Requisitos de
Desempeño”) y 9.16 (“Inversión y objetivos de medio ambiente, salud y otros objetivos regulatorios”).

Finalmente, la decisión jurisdiccional implica que el tribunal determine si la

inversión se encuentra cubierta por el tratado que le da jurisdicción al tribunal
arbitral 31. Si el demandante no logra acreditar esto, el tribunal arbitral concluirá
que no tiene jurisdicción para analizar la materia en controversia (Nadakavuka-
ren, 2016).
La jurisdicción personal se refiere a si un tribunal arbitral tiene autoridad para

decidir casos que involucren al inversionista. En este punto es importante te-
ner en cuenta la nacionalidad del inversionista, según se trate de una persona
natural o jurídica. Debido a que este punto ha sido desarrollado en secciones
previas no ahondaremos mayormente en él.
31 Es importante destacar que el término “inversión” suele ser definido en los AII de manera amplia y no está
definido en el Convenio del CIADI. Sin embargo, el Artículo 25 (1) de ese Convenio, establece que la juris-
dicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una
inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante. Por lo tanto, los tribunales
arbitrales constituidos bajo las reglas de arbitraje del CIADI deben determinar si la actividad del inversio-
nista satisface los términos del AII, así como los elementos del Convenio del CIADI referidos a “inversión”
(que la disputa sea de naturaleza jurídica y que surja directamente de una inversión).
58
Sin embargo, en el caso de un arbitraje CIADI, al igual que el término “inver-
sión”, el término “inversionista” debe cumplir con los requisitos establecidos
tanto en el AII como en el Convenio de Washington. En el Convenio del CIADI,
un inversionista puede ser una persona natural o una entidad legal, mientras
que en los AII el alcance del término “” dependerá de cada caso en concreto.
Asimismo, el Convenio del CIADI establece que el inversionista debe demostrar
que no tiene la nacionalidad del Estado receptor de la inversión, lo que es apli-
cable aun en los casos de doble nacionalidad (Nadakavukaren, 2016).
La jurisdicción temporal se refiere al ámbito de protección de la inversión por

parte del AII en un periodo de tiempo determinado. La mayoría de AII no con-
tiene derechos de admisión, por lo que los estándares de protección de la
inversión solo se aplican después del establecimiento de la inversión. Sin em-
bargo, los AII que contienen derechos de establecimiento extienden su ámbito
de protección al preestablecimiento de la inversión, con lo cual, al amparo de
los derechos de establecimiento, un inversionista podría presentar una deman-
da de inversiones si no se le permite realizar una inversión, aunque el Estado
permita a sus nacionales realizar ese tipo de inversión32.
LEGALIDAD DE LA INVERSIÓN
Si bien los tratados de inversión se refieren principalmente a la conducta de

los Estados, la conducta de un inversionista también puede ser analizada en la
fase de jurisdicción. Esto sucede en el caso de actividades ilegales por parte
del inversionista. La idea detrás de esto señala que la protección de un tratado
de inversiones no se aplica a inversiones que son intrínsecamente ilegales, se-
gún el derecho del Estado receptor de la inversión o del derecho internacional,
o llevadas a cabo como resultado de una actividad ilegal (CIADI, 2016).
32 Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Uni-
dos (CAFTA-DR) establece que cada parte no deberá brindar un trato menos favorable a inversionistas de
otra parte o de cualquier país que no sea parte con respecto al establecimiento de inversiones en su terri-
torio (Artículo 10.4). Este tratado extiende el ámbito de protección al establecimiento de las inversiones y,
por tanto, brinda mayor protección a los inversionistas.
En contraste, el AII entre México y el Reino Unido establece que las inversiones no deben ser sometidas
a un trato menos favorable al ejercido en las inversiones o ganancias de sus nacionales o compañías o a
inversiones o ganancias de nacionales o compañías de un tercer Estado (artículo 4). Como este artículo
no hace referencia al establecimiento de las inversiones, el ámbito de aplicación del mismo es limitado al
post-establecimiento de la inversión.

Algunos AII definen “inversión” como

aquella efectuada de acuerdo con las le-
yes del Estado receptor. ¿Qué sucede
Algunos tribunales han adoptado entonces, cuando una inversión no se ha
la doctrina de “manos limpias”,
realizado de acuerdo con las leyes del
que establece que una inversión
Estado receptor, por ejemplo, en materia
extranjera ligada a actos de
corrupción o a una infracción de de corrupción? Algunos tribunales han
la ley del Estado receptor no adoptado la doctrina de “manos limpias”,
puede ser protegida por un AII. que establece que una inversión extran-
jera ligada a actos de corrupción o a una
infracción de la ley del Estado receptor
no puede ser protegida por un AII. En un
caso de este tipo, El Salvador argumentó
con éxito ante el CIADI que no correspondía otorgar un contrato de concesión,
debido a las declaraciones falsas hechas por el demandante durante el proceso
de licitación (Kaldunski, 2015). Otros han adoptado la postura de considerar
este hecho como un factor que contribuye a reducir el monto de una eventual
compensación, pero que no excluye completamente la protección del AII, par-
ticularmente si la inversión fue realmente efectuada (Bonnitcha, 2014).
EJECUCIÓN Y ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES
Es importante reconocer que la mayoría de las decisiones de los tribunales ar-

bitrales en un arbitraje inversionista-Estado (llamados “laudos”) es ejecutada
de manera voluntaria por los Estados demandados. Sin embargo, cuando esto
no ocurre, es importante distinguir entre los laudos obtenidos bajo el Convenio
del CIADI y aquellos obtenidos bajo otras reglas.
Todos los Estados partes del Convenio del CIADI están obligados, según el
Artículo 54, a reconocer e implementar los laudos arbitrales, incluso si el laudo
no fuera llevado en contra suya. Aunque el Convenio no lo diga expresamente,
ese artículo se refiere a un supuesto de ejecución forzosa, en el caso de que
los Estados no cumplan con los laudos del CIADI. Es en estas circunstancias
que los inversionistas deben buscar la implementación y ejecución del laudo a
través de procedimientos legales nacionales (Nadakavukaren, 2016).
60
Esta disposición, en conjunto con el Artículo 53 del mismo Convenio (que es-
tablece que el laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de
apelación ni de cualquier otro recurso), otorga unas características específicas
a los laudos dictados por los tribunales arbitrales del CIADI, que los alejan
notablemente de los que emiten otros tribunales arbitrales tanto en disputas
sobre inversiones extranjeras como en el comercio internacional en general33.
El proceso de anulación del laudo arbitral es un proceso mediante el cual se

busca eliminar el laudo arbitral y sus efectos. Este proceso suele ser iniciado
en el país donde se quiere ejecutar el laudo arbitral. En el caso del CIADI, el
Artículo 52 del Convenio establece cinco supuestos bajo los cuales se permite
la anulación del laudo:
• “que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente”.
• “que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades”.
• “que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal”.
• “que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento”.
• “que no se hubieren expresado en el laudo los motivos” por los que se inició
el procedimiento.
Debido a que el propósito del mecanismo de anulación del laudo arbitral en el

CIADI es garantizar exclusivamente la integridad del proceso arbitral, se justifi-
ca que no esté permitido revisar el fondo del laudo arbitral. Así, el proceso de
anulación del laudo arbitral no debe ser entendido como un proceso de ape-
lación, pues este tiene como objetivo asegurar una correcta interpretación del
derecho aplicable (CIADI, 2016) 34.
33 Esto porque, comparándolo con una sentencia firme dictada en el Estado en el que se insta la ejecución, el
laudo CIADI no necesita una declaración previa de ejecutividad para ser implementado en el propio Estado
en que se dictó puesto que el título ejecutivo no circula internacionalmente y esa declaración de ejecutivi-
dad ya viene dada por la legislación procesal de ese Estado al reconocerle valor de título ejecutivo.
34 En contraste, los laudos arbitrales de arbitrajes inversionista-Estado emitidos bajo reglas distintas al Conve-
nio del CIADI no son parte de un sistema autocontenido y se encuentran sujetos al control de los tribunales
sede del arbitraje, a menudo con causales de anulación más amplias que el Convenio del CIADI, incluyendo
que el objeto de la diferencia no sea susceptible de solución por vía de arbitraje y que el reconocimiento
o la ejecución de la sentencia son contrarios al orden público del país donde se intenta la anulación. Por
otra parte, en lo que respecta a la ejecución del laudo, al no haberse dictado bajo la Convención del CIADI,
debe seguir el respectivo trámite de exequátur ante el tribunal competente del Estado donde pretende
ejecutarse el laudo.

Finalmente, otro punto importante a con-

siderar tratándose de arbitrajes bajo las
El proceso de anulación del laudo reglas del CIADI, es que los Estados par-
arbitral no debe ser entendido tes de este Convenio se han obligado a no
como un proceso de apelación, ejercer protección diplomática ni promo-
si no como garantía de integridad ver otro tipo de reclamación internacio-
del proceso arbitral. nal respecto a cualquier diferencia entre
sus nacionales y otro Estado contratante
cuando estos hayan decidido someter su
controversia a arbitraje.
62
IV.4 CRÍTICAS A LOS AII Y AL ARBITRAJE
DE INVERSIONES
El espectacular crecimiento en la utilización del arbitraje de inversiones en las

últimas décadas ha desatado una serie de críticas sobre este régimen de pro-
tección al inversionista extranjero. Una de las críticas en contra de los AII es
que estos instrumentos protegen al inversionista a tal punto que lo blindan de
cualquier modificación por parte del Estado receptor de la inversión. De esta
manera, se produce un desplazamiento de la justicia estatal hacia mecanismos
internacionales fuera del control estatal (Fernández, 2009).
Además, los AII y el arbitraje inversionista-Estado han sido criticados por la

facilidad con que las personas pueden adaptar sus negocios para verse bene-
ficiados de determinado AII y, en ocasiones, para acceder a los mecanismos
de solución de controversias en materia de inversión. Esto se debe en parte a
la dificultad que supone determinar la nacionalidad de una multinacional (Gar-
cía-Bolívar, 2015).
En un caso digno de mención, Phillip Morris demandó a Australia por la ley

de “empaque genérico” de ese país, que exige que los productos de tabaco
se vendan en envases uniformes sin logotipos o imágenes de las marcas, con
el argumento de que vulneraron el TBI entre Australia y Hong Kong, China
(ICTSD, 2016). En diciembre de 2015, el Tribunal Permanente de Arbitraje re-
chazó la demanda de Phillip Morris basándose en que ellos reestructuraron
sus inversiones en Australia para aprovechar el TBI de Australia y Hong Kong,
China. Sin embargo, el fallo no descarta desafíos similares en el futuro, ya que
se basó en motivos jurisdiccionales y no en los méritos del caso (IISD, 2016).
El caso condujo a la renuencia de Australia a incluir disposiciones de arbitraje
inversionista-Estado en sus acuerdos de libre comercio posteriores (Tienhaara
y Ranald, 2011; Kwan, 2015).
Esto genera la preocupación de que los países dudarán en hacer cumplir las
funciones legítimas del gobierno en las áreas de salud, seguridad o regula-
ciones ambientales por temor a ser demandados bajo las disposiciones del
arbitraje inversionista-Estado. Este fenómeno, conocido como “enfriamiento
regulador”, es una de las causas principales del escepticismo hacia acuerdos
megarregionales, como el TPP o el TTIP.

Otra importante crítica es contra la falta de coherencia entre los distintos tribu-
nales arbitrales, dado que solo se dedican a resolver el caso en concreto que se
somete a su jurisdicción y no tienen interés en la coherencia del sistema. Asi-
mismo, esta fragmentación también impide que los errores que se produzcan
en la decisión puedan ser corregidos, al carecer de un sistema de apelación
integrado (Fernández, 2009).
El Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2015 (UNCTAD, 2015) recomien-

da un conjunto de medidas para reducir los problemas que se han detectado
respecto a los AII. Estas recomendaciones de política consisten en salvaguar-
dar el derecho a regular para garantizar un desarrollo sostenible, reformar el
sistema de solución de controversias sobre inversiones, promover y facilitar las
inversiones, garantizar una inversión responsable e incrementar la coherencia
sistémica. También se aboga por promover la prevención de disputas como
una de las alternativas al arbitraje de inversiones.
Para mejorar el sistema de solución de controversias, algunos autores han pro-

puesto establecer un sistema de apelación coordinado para evitar incoheren-
cias o contradicciones en los laudos arbitrales. Como se señaló anteriormente,
esa ha sido la propuesta de la UE. Sin embargo, una de las principales dificul-
tades que esta propuesta enfrenta es el costo que implicaría tener un órgano
de apelaciones permanente, la mayor duración de los procesos arbitrales y la
modificación de algunos tratados en materia de inversión, principalmente el
Convenio del CIADI, que rechazan la posibilidad de que un laudo pueda ser
sometido a apelación (Schreuer, 2015).
Otra propuesta para evitar los problemas de actual sistema de arbitraje es la

creación de un sistema de “decisiones preliminares” (preliminary rulings), a
partir del cual los procesos arbitrales se suspenderían a la espera de la res-
puesta de un órgano permanente respecto a una interrogante de derecho. La
finalidad de este mecanismo es evitar una aplicación diferente o contradictoria
de términos jurídicos (Schreuer, 2015).
Sin embargo, no solo pueden extraerse consecuencias negativas de este gran

aumento de arbitrajes de inversiones. Los países de ALC que se mantienen en
el sistema han extraído importantes lecciones de esto y las han aplicado en la
negociación de nuevos tratados. Por ejemplo, la nueva generación de AII nego-
64
ciados por países de la región establece una definición más clara de los están-
dares que han resultado más litigiosos. En el caso del TJE, este se ha llegado a
restringir a la “obligación de no denegar justicia en procesos criminales, civiles
o administrativos de acuerdo con el principio de debido proceso”. Asimismo,
en algunos AII el estándar de protección y seguridad plena tiene una definición
más restrictiva, equivalente a la provisión de un nivel de protección física reque-
rida de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario (Polanco, 2016).
Asimismo, en otros AII recientes suscritos por países de ALC también se ha

limitado la interpretación de lo que constituye “expropiación indirecta”. Para
esto, se ha determinado que esta debe ser determinada en el caso en concreto
considerando a) el impacto económico de la medida, b) en qué sentido la me-
dida o medidas interfieren con las expectativas distintas y razonables y c) el
carácter de la medida o serie de medidas (Polanco, 2016).
Por otro lado, si bien existen casos que han significado condenas por impor-
tantes sumas en contra de algunos países latinoamericanos, en términos gene-
rales, el promedio de casos que los Estados pierden no es distinto al promedio
general del sistema a nivel mundial –alrededor de un tercio de las disputas
sometidas a arbitraje (Polanco, 2014). Asimismo, en algunos casos, los Estados
demandados han utilizado recursos de anulación de manera exitosa, logrando
reducir los montos de compensación. Un ejemplo es el caso de Occidental ver-
sus Ecuador, en el que Ecuador logró obtener una rebaja de la indemnización
de USD 1 700 millones a USD 1 100 millones (Páez-Salgado, 2015).
Finalmente, es importante destacar que algunos Estados de la región han teni-

do una experiencia relativamente exitosa en la defensa de sus intereses en este
tipo de arbitrajes. Es el caso de Perú, que ha defendido con éxito la mayoría
de los casos que le ha tocado enfrentar y que, en por lo menos tres casos, ha
conseguido que los demandantes sean condenados a pagar las costas del ar-
bitraje (Saco, 2016).

IV.5 SÍNTESIS DEL MÓDULO
En este módulo hemos estudiado los distintos tipos de tratados que reciben la
denominación de “acuerdos internacionales de inversión”, examinando su es-
tructura y efectos. Asimismo, se ha analizado las disposiciones que usualmente
se encuentran en estos acuerdos, en particular, las definiciones propias de su
ámbito de aplicación (por ejemplo, qué se entiende por “inversión extranjera”
e “inversionista extranjero”), las normas de protección (por ejemplo, estánda-
res absolutos y relativos, protección contra la expropiación y transferencia de
fondos) y los mecanismos de solución de controversia inversionista-Estado.
Asimismo, hemos examinado la experiencia de los países de ALC respecto a

los AII, tanto desde un punto de vista histórico, como en relación a las disputas
en las que se han visto enfrentados en recientes años, a través de arbitrajes
inversionista-Estado. Luego de este análisis, podemos concluir que no hay una
visión única respecto a la promoción y protección de la inversión extranjera en
ALC y, si bien actualmente la región mantiene una postura en general favora-
ble a los inversionistas extranjeros, no existe un total consenso en cuanto a la
forma en que esa protección debe implementarse, lo que se manifiesta en el
diverso contenido de los AII suscritos por los países de ALC o, incluso, en la
decisión de terminar o retirarse de dichos acuerdos.
66
IV.6 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
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INVERSIÓN EXTRANJERA COMO

MOTOR DEL DESARROLLO PARA

LOS ACUERDOS INTERNACIONALES

Supervisor del curso

Autores originales del módulo

Autores y revisores finales

Colaboradores del módulo

Coordinadores académicos del curso

Diseño instruccional del curso

Edición, diseño y diagramación

IV.2. Acuerdos internacionales de inversión............................................................ 8

IV.3 Estructura general de los AII................................................................................ 34

IV.4 Críticas a los AII y al arbitraje de inversiones................................................ 63

IV.5 Síntesis del módulo.................................................................................................. 66

IV.6 Bibliografía general.................................................................................................. 67

En este módulo abordaremos los acuerdos internacionales de inversión (AII).

Conocer el contenido de los AII es importante para comprender la regulación

Reconocer las características generales de los AII y los

• Identificar las principales características de los acuerdos internacionales

Inversión Extranjera Directa

ACR Acuerdo comercial regional

Inversión Extranjera Directa

Tanto desde el punto de vista histórico

Curiosamente, el primer TBI se firmó entre Alemania y Pakistán en 1959, hace

Inversión Extranjera Directa

Otro grupo de economías desarrolladas ha tratado de mantener un modelo

Finalmente, otras economías desarrolla-

Entre los países en desarrollo, existen distintos niveles de poder de negocia-

ACUERDOS COMERCIALES REGIONALES

Los acuerdos comerciales regionales (ACR) son acuerdos comerciales recípro-

2 Sin embargo, no todos los ACR abordan la inversión.

Inversión Extranjera Directa

El aumento de los ACR ha coincidido con la proliferación de las cadenas glo-

Los países latinoamericanos se encuentran entre los signatarios más activos de

Algunos de estos ACR contienen reglas de protección de las inversiones (in-

Hoy en día, algunos ACR megarregionales como el Tratado Integral y Progre-

Recuadro 1. ¿Qué significa la Alianza del Pacífico

La Alianza del Pacífico (AP) es un esquema de integración entre Chi-

Adicionalmente, la AP simplifica los procedimientos comercia-

Inversión Extranjera Directa

Comercio Exterior (VUCE) su busca que todos los procedimientos

Las empresas que operan en la AP tienen acceso a insumos a pre-

Complementando el terreno comercial, la AP busca la integración

La AP es una región atractiva para invertir; los inversionistas tienen

La proliferación de TBI, así como la introducción en paralelo de capítulos de in-

En el derecho de las inversiones han sur-

Inversión Extranjera Directa

son la resolución de disputas mediante el arbitraje del Centro Internacional de

Esto no significa que no existan otros tratados multilaterales en que la inversión

Otro acuerdo de la OMC, sobre las Medidas de Inversión Relacionadas con el

Finalmente, el Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Pro-

A principios de los años sesenta, el Ban-

Entre 1995 y 1998, se negoció un proyecto de Acuerdo Multilateral sobre Inver-

Inversión Extranjera Directa

Este tratado buscó establecer un conjunto de reglas multilaterales que estable-

Pero las negociaciones internacionales sobre inversiones también se aborda-

En los últimos años, se ha experimentado un renacimiento del interés por la

Paralelamente, el 10 de julio de 2017, la Comisión de las Naciones Unidas para el

Otras críticas apuntan a la falta de transparencia y de coherencia jurídica

Inversión Extranjera Directa

disposiciones del tratado, las decisiones arbitrales erróneas, los efectos de

La cuestión de si un acuerdo multilateral de inversión es necesario, deseable o

La misión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a In-