LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Por Prof. Dr. Julio Isidro Altamira Gigena

Es por todos conocido que la “función administrativa” es una de las

funciones jurídicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho

Constitucional1 , en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones

del Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno sólo y

radica en el Estado, en cambio, las funciones son distintas como también los

órganos que llevan a cabo esas funciones son diferentes.-

Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la función

asignada a cada uno de los órganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.-

Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de

vista, el sustancial o material, el orgánico o subjetivo, y el formal.-

Desde el punto de vista sustancial o material, se analiza el contenido de

la función. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la

función.-

Por ello, la función legislativa2 se caracteriza por crear el orden jurídico.

Esta función dicta normas jurídicas que regulan las conductas tanto de las

personas jurídicas como de las personas físicas, y esas normas son generales e

impersonales y rigen para el futuro.-

La función administrativa en cambio, es aquella que provee a la

satisfacción de necesidades colectivas, que actúa sobre el presente, es continua,

permanente, y es por ello que esta función no se puede interrumpir por huelgas ni

por lock out que realicen las empresas a cargo de la prestación de los servicios

públicos.-

1
Sánchez Viamonte, Carlos: “Manual de Derecho Constitucional”, Bs.As. 1958, pág. 247 y ss
2
Bidart Campos, German J.: “Derecho Constitucional”, Bs.As.1964,t.I, pág. 705 y ss.
 Esta función administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los

tres órganos, y al respecto enseña Lascano 3 que el Poder Judicial realiza función

administrativa no sólo cuando designa su personal, o cuando llama a licitación

pública para contratar algún servicio, sino también en el caso de los denominados

“actos de jurisdicción voluntaria”. Teoría que comparto y agrego que la función

deja de ser administrativa y pasa a ser jurisdiccional en el caso que exista

contienda entre dos o más personas que pretendan tener el mismo derecho.-

Gordillo cuando analiza si la “jurisdicción voluntaria” es función

administrativa dice que : “...es posible que corresponda modificar la formulación

tradicional del carácter administrativo de estos actos y decir que si bien ellos no

tienen objetivamente carácter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son

resolución de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son

normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carácter, por su

gran similitud formal con ellos, y por la aplicación que reciban de igual régimen

jurídico.”4

Finalmente, la función jurisdiccional es la que aplica el derecho en el

caso concreto, es una función que actúa sobre el pasado, es la encargada de

juzgar conductas ya acontecidas.-

Sostiene también Lascano, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda y de

Carnelutti que la jurisdicción es la función que ejerce el Estado, cuando entre

dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como

tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley. Afirma que la

función jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las

relaciones jurídicas y en las situaciones jurídicas que la misma considera5 .-

3
Lascano, David: “Jurisdicción y competencia”, Bs.As. 1941, pág. 31 y ss
4
Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As., 5ta. Ed. Parte General, t.1, IX-
49/50.
5
Lascano David: ob. cit. pág. 29 y ss
 Esta teoría es aplicada en nuestro país, ya que los tres órganos realizan las

tres funciones, pues es función administrativa cuando cualquiera de ellos

nombra a su personal, llama a licitación para la provisión de material de trabajo,

etc...-

También cualquiera de los tres órganos realiza función legislativa cuando

dicta reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la

actividad a su cargo 6 .-

En esta línea de pensamiento, Legon7 enseña: “..Cuando el Estado afecta

la capacidad jurídica de los individuos en su estatuto personal, en sus derechos

patrimoniales, o en sus libertades, legisla; cuando se limita a fijar a sus agentes

una pauta de conducta y organiza el aparato burocrático, administra..”

Y por último, es función jurisdiccional cuando cualquiera de los tres

órganos debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una

sanción, previo sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del

imputado, o la actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nación, o los

Juzgados Municipales de Faltas8 . Debo aclarar que la resolución que se dicta con

motivo del ejercicio de esta función puede ser revisada por el órgano judicial

mediante la acción contencioso administrativa que interponga el afectado.-

En esta línea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: “...Los

tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de

revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...”9

Es indudable entonces que cada uno de estos órganos del Estado puede ser

considerado como una institución distinta de los otros, que tiene cierta

6
Gordillo, Agustín: “ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la función legislativa
en estricto sentido jurídico, es únicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define
como “El dictado de normas jurídicas generales hecho por el Congreso.”
7
Legón, Faustino J.: “Tratado de Derecho Político General”, Bs.As. 1961, Tomo II, pág 584
8
Gordillo, Agustín: ob.cit., t.1, IX-18, dice: “...que la administración no ejerce en ningún caso
función jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hipótesis, por su contenido, a los de
aquella función, no tienen sin embargo el mismo régimen jurídico; esto es, que la administración
no realiza función jurisdiccional.”
9
Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pág.91.
autonomía, y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el

objeto de satisfacer sus propios fines10 .-

Esta teoría ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para

diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido

de los actos y, por ello, el Estado ejerce la función legislativa, cualquiera sea el

órgano que interviene, todas las veces que produce actos – reglas, todas las veces

que formula una disposición normativa o constructiva, modificando sobre un

punto cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce función

administrativa cuando realiza un acto condición, o un acto subjetivo, o cuando

sus agentes proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a

cumplir actos puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la función

jurisdiccional toda vez que resuelve una cuestión de derecho y le ha sido

planteada decidiendo una situación de acuerdo a derecho 12 .-

Desde el punto de vista orgánico o subjetivo, la distinción se hace

teniendo en cuenta el órgano del que emana la función, y para esta teoría, la

función administrativa, sólo la realiza el órgano ejecutivo, la función legislativa:

el Congreso de la Nación, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante

Municipal. A su vez la función jurisdiccional está a cargo del órgano judicial.-

Esta teoría tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por

Montesquieu en su conocida obra “El espíritu de las leyes” que sostenía que el

que hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que

las ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicación; y el que las

juzgue, no las cree ni las ejecute.-

En otras palabras, se desarrolló el principio de la separación de los

poderes, con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el

Monarca tenía las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero
10
Romano, Santi: “Principii di Diritto Costituzionale Generale”, Milano 1946, pág. 175 y ss
11
Duguit, Leon: “Traitée de Droit Constitutionel”, Paris 1928, Tomo I, pág. 106 y ss
12
Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pág. 328
la función jurisdiccional, y con posterioridad la función legislativa. Por eso se

sostuvo que la función administrativa, era sinónimo de la función ejecutiva. Que

la función ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y

Poder Administrador tiene la misma significación jurídica; que todo acto de

ejecución es acto de administración. 13

También a la función administrativa se la conoció como actividad

residual14 , porque era la función estatal que no era legislación ni justicia15 . Esta

teoría surgió para oponerse a la que sostenía que “Administración es la actividad

total del Estado” y fue defendida principalmente por Stein. 16

Continuando con la clasificación de las funciones estatales desde el punto

de vista orgánico, destacaré que la función legislativa puede ser tanto en el

sentido formal como en el material y, por ello, los reglamentos internos que

dictan las distintas Comisiones del Congreso de la Nación son ejemplos de

funciones legislativas.-

Considero de interés destacar que Merkl17 distingue entre legislación en

sentido formal y administración, teniendo en cuenta que la primera es la

ejecución inmediata de la Constitución, en cambio, la administración, es una

ejecución mediata, y por lo tanto, si bien, la función legislativa como la

administrativa deben respetar la Constitución y ser consecuente con ella, la

diferencia está dada por la distancia que existe entre una función y la

Constitución, ya que la función legislativa – repito- está inmediatamente

vinculada a la Constitución, en cambio, la administrativa, la vinculación es

mediata o más distante.-

13
Ducrocq, Th.: “Cours de Droit Administratif”, Paris 1897, t. I, pág. 29y ss.
14
Fleiner, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona 1933, pág. 7 y ss
15
Merkl, Adolfo: “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid 1935, pág. 16 y ss
16
Stein, L.: “La Scienza de la Pubblica Amministrazione”, Torino 1897, págs. 3 y ss..
17
Merkl, Adolfo:, ob., cit., págs. 184 y ss.
 Sostiene también, que la función administrativa en muchos casos, es

ejecución de la legislación, en cambio, la legislativa, es ejecución de la

Constitución.-

Esta distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material,

también la realiza Bielsa18 , y la considera importante porque la primera es propia

de la función legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos

administrativos, dictados en ejercicio de la función administrativa.

Esta teoría es también aceptada por Marienhoff19 quien sostiene que el

acto administrativo puede ser individual o concreto, o puede ser general, como es

el reglamento.-

Tesis con la que me permito discrepar, porque me encuentro enrolado en

la teoría que sostiene que los reglamentos son ejemplos de función normativa o

legislativa20 , y el acto administrativo es unilateral y concreto.21

La función estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el

procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con

prescindencia del órgano del que emane, y por ello, para esta teoría, todo acto que

tenga forma de ley, será actividad legislativa aunque se trate de un acto individual

y concreto como es la aprobación de un contrato suscripto por el Presidente de la

República, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una

función administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto

administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinión que el acto

administrativo puede emanar de cualquiera de los tres órganos del Estado, y por

18
Bielsa, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss.
19
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As. 1966, Tomo II, pág. 406
20
Gordillo, Agustín: “Ob. cit., 5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-9, enseña que la potestad
reglamentaria de la Administración integra la función administrativa.
21
Altamira Gigena, Julio Isidro: “Acto administrativo y legitimidad”, en Revista La Ley Córdoba,
Año V, mayo de 1988, Nro. 5, págs. 367 y ss.
lo tanto, está sujeto al control del órgano judicial por la vía contencioso

administrativa22 .-

Para esta teoría lo importante y trascendente es la forma del acto, sin

necesidad de analizar el órgano del que emanó ni la naturaleza o sustancia de

dicho acto.-

Esta teoría puede inducirnos en error al analizar la función estatal, porque

como bien destaca Villegas Basavilbaso23 la forma con que se revisten los actos

dependen, en principio, del órgano productor. Por ello participo de sus

enseñanzas cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurídica de

un acto estatal, es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o

jurisdiccional, ha de estarse a su contenido y no al carácter del órgano que lo ha

producido, o a la forma que reviste, puesto que jurídicamente, la sustancia ha de

predominar sobre lo orgánico y lo formal24 .-

De lo expresado se deduce sin hesitación alguna que el poder es un solo y

radica en el Estado; que los órganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el

judicial, y las funciones son también tres: la administrativa, la legislativa o

normativa, y la jurisdiccional.-

Al respecto, son claras las enseñanzas de Villegas Basavilbaso25 que,

siguiendo a Jellinek26 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de

división ni de partición; su desmembración no podría cambiar su sustancia, y es

por ello que la denominación del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder

Judicial lleva necesariamente a una confusión. Las funciones del poder y no el

poder pueden distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas

en legislativas, ejecutivas y judiciales.-

22
Art. 1°, Ley 7182 de Cba. que regula el procedimiento contencioso administrativo.
23
Villegas Basavilbaso, Benjamín: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1949, Tomo I, pág. 34 y ss
24
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob.cit. Tomo I, pág. 38
25
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob. cit. Tomo I, pág. 7
26
Jellinek, G.: “Teoría General del Estado”, Madrid 1914, Tomo II, pág. 299 y ss
 En nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley

de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon –algunos por ley y otros por

decreto- los Entes Reguladores de los servicios públicos, quienes realizan función

administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que

pueden ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso

administrativa. 27

También realizan función administrativa las persona jurídicas públicas no

estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la

matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son

también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el

afectado por la vía contencioso administrativa.28

Estimo de interés destacar que en la Provincia de Córdoba los tribunales

con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto

numerosas causas en las que se discutían la legitimidad de las sanciones

impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo : “Zeverín

Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, “Maghini, Nicolás Nelson

c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, entre otros.

Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal controló no sólo la

sanción, sino también el procedimiento previo para el dictado del acto

administrativo.29

La función administrativa también la pueden realizar las personas

jurídicas privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio

27
En Córdoba, el Capítulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos
(ERSEP) y regula sus funciones. El art. 33 dice: “Las resoluciones del ERSEP causan estado y
entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia
de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley
Nro. 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.”
28
En Córdoba, las Cámaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para
conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, médicos, etc.) impugnaron
las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas
resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analizó los
elementos esenciales de dicho acto.-
29
Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia,
entre otras.
público cuando realizan función administrativa, y las resoluciones que adoptan

son también actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano

judicial por la vía contencioso administrativa.

En síntesis: es un tema que comenzó a analizarse en el siglo XIX y

continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no solo

es útil para caracterizar al acto administrativo, sino también para determinar cual

es el Tribunal competente para controlar esa actividad.-