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ÍNDICE

PÁG.

Justificación. . . . . . . . . . 1
Introducción. . . . . . . . . . 2
Delimitación y planteamiento del problema. . . . . 3
Marco teórico. . . . . . . . . 7
CAPITULO I
Derecho Natural. . . . . . . . . 8
1.1 Derecho Natural y Derecho Positivo. . . . . 12
1.2 Controversia sobre la existencia del Derecho Natural. . . 14
1.3 Hans Kelsen. . . . . . . . . 15
1.4 El iusnaturalismo. . . . . . . . 16
CAPITULO II
Evolución de la concepción iusnaturalista de derecho. . . 19
CAPITULO III
Críticas a la teoría iusnaturalista. . . . . . . 22
3.1 Otros Teóricos Iusnaturalistas. . . . . . 26
CAPITULO IV
El Positivismo Jurídico. . . . . . . . 29
4.1 El Positivismo Clásico. . . . . . . . 30
4.2 El Positivismo Jurídico De Hans Kelsen. . . . . 31
4.3 El Positivismo Jurídico De Herbert Hart. . . . . 34

0
JUSTIFICACIÓN

Me parece evidente que asistimos al menos en la actualidad a otro clima en el


marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosóficas, y en particular, ese
“eterno debate” entre iusnaturalistas e iuspositivistas.

La pregunta de si hay más derecho que solo el establecido o el mandado como tal
por las autoridades, acompaña explícita o implícitamente, y más allá de acentos y
rótulos a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre.
Al eterno “retorno del derecho natural” que acuñó Rommen y se vulgarizó después
de la segunda guerra1, Ollero lo completa con la “eterna rutina del positivismo
jurídico”2 . Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la
validez u obligatoriedad jurídica, no sólo acompaña a la humanidad desde
aquellos que primero se interrogaron o “admiraron” (Aristóteles) por el derecho y el
poder, sino que suscitó a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta
violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al
contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polémica, fue muy habitual
otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar
y a atribuir intereses espurios al rival.

Es evidente que a esta altura del debate referido, el mismo se ha tornado sutil y
complejo, en buena medida ha dejado de ser un diálogo entre sordos y no hay
lugar para torpes que sólo estén dispuestos a un esfuerzo fácil e improvisado. A
ese diálogo donde debe procurarse que impere la pretensión de verdad, de
veracidad, de inteligibilidad y de corrección, están todos llamados, por supuesto y
de manera forzosa aquellos que admiten una verdad práctica, y que confían en las
razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensión y aceptación de la
razón del eventual interlocutor.

1H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947
2A. Ollero Tassara, “La eterna rutina del positivismo jurídico” en El iusnaturalismo actual (Carlos I.
Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp.251 a 269.

1
INTRODUCCIÓN

Bajo el término "iusnaturalista" se agrupa a un conjunto de teorías sobre el


Derecho y la Justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero
que coinciden en sostener que existen ciertos mandatos o principios que por
definición pertenecen al Derecho, de modo que si el derecho positivo no los
consagra y sanciona no es verdadero derecho. Dicho de otro modo, las teorías
iusnaturalistas o "jusnaturalistas" mantienen que la legitimidad de las leyes
positivas, que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado,
dependen en último término de su concordancia con el Derecho Natural. Para el
Iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su Justicia (o corrección
material) y por eso la tesis principal del Iusnaturalismo se puede resumir en la
expresión: "la ley injusta no es verdadera ley". Por el contrario el positivismo
jurídico o Iuspositivismo afirma que no son necesarios que dichos principios
morales se deban entender incorporados al ordenamiento jurídico, ya que una ley
puede ser justa o injusta, aunque por otra parte, eso no signifique que los
individuos tengan además un deber moral de aceptar o cumplir dicha ley.

Ius naturable es una expresión latina que llamamos Derecho natural. Pero es
muy difícil una noción unitaria y única de éste, pues lo cierto que a lo largo de la
historia se han manifestado muy abundantes doctrinas, todas ellas invocando la
existencia de un derecho natural pero no todas coincidentes ni mucho menos a
veces francamente discrepantes a la hora de concretar que se entiende por
Derecho natural.

El Iusnaturalismo está, pues, en la línea de un dualismo jurídico en cuanto que


afirma la existencia de dos órdenes jurídicos: el derecho natural y el derecho
positivo.

Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones


iusnaturalistas, particularmente la tomista y la lockeana, es la siguiente: "sería

2
legítimo resistirse a la autoridad cuando se intenta imponer el cumplimiento de una
ley que no es compatible con la ley natural".

Delimitación y Planteamiento del problema:

La relación entre el derecho natural y el derecho positivo, común a todas las


teorías del derecho natural, se expresa en términos de la derivación del derecho
positivo a partir de la ley natural. John Finnis3, uno de los más representativos
autores del iusnaturalismo contemporáneo dice seguir las tesis tomistas. Insiste en
que el derecho positivo no es mera copia de la ley natural y que se deriva de ésta
a partir de procesos de elaboración guiados por los principios del Estado de
Derecho

El orden jurídico se compone tanto de normas de justicia natural como de normas


de derecho positivo o civil; e incluso de normas que son en parte naturales y en
parte convencionales, por ejemplo: en la norma que atribuye una sanción al
homicidio, se distingue claramente un trasfondo natural, cual es el reconocimiento
de la maldad del acto de matar injustamente, y un elemento convencional, por el
que el legislador particular establece una serie de especificaciones al precepto
natural que prohíbe el homicidio, convirtiéndolo en un "el que mate a otro será
castigado con tales penas en tales circunstancias".

Pese a esto, lo que nos interesa más directamente no es la manera en que esas
normas naturales y civiles son, de hecho, parte integrante de una misma
disposición, como en el caso de la norma penal que sanciona el homicidio, sino la
distinta naturaleza de las reglas del derecho civil y las normas del derecho natural,
aunque, sobre todo, la manera en como son creadas las normas del derecho

3 Finnis, J., Aquinas..., cit., p. 134. Javier Hervada, un cultor destacado del llamado “realismo
iusnaturalista” (cfr. nota 28 infra y texto que la acompaña), también reconoce que: “La distinción
entre ius y lex y, por tanto, entre ius naturale y lex naturale aparece claramente en Tomás de
Aquino, aunque no faltan ocasiones en que el ilustre teólogo utiliza la palabra ius (derecho) para
designar la norma o el ordenamiento jurídico, según un uso que llega hasta hoy”. Lecciones
Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona,
1992, p. 500

3
positivo a partir de una serie de principios evidentes y de justicia universal, es
decir, lo que en la teoría del derecho se conoce con el nombre de «determinación»
o especificación de la ley natural.

En este sentido, a pesar de que en el orden jurídico se encuentran, de hecho,


correlacionadas, lo cierto es que las normas naturales son distintas de las reglas
de justicia convencional. En el primer caso, se trata de un conjunto de preceptos
indemostrables que proceden del instinto de la naturaleza, y que dan cuenta de
una justicia y equidad evidentes. En el segundo caso, por el contrario, se trata de
normas que dependen del parecer humano, y que, "por lo mismo, no son ni
universales ni inmutables, sino, a la inversa, mudables y limitadas en cuanto a su
ámbito de validez temporal y territorial". Por esta razón, a diferencia de lo que
sucede con las normas de justicia legal (o convencional), las normas del derecho
natural no son artefactos humanos; su fuerza obligatoria es independiente de su
positivación por parte de la autoridad.

Ahora bien, es cierto que el ordenamiento jurídico es un todo compuesto de


preceptos naturales y de reglas de derecho positivo, e incluso de normas que
podríamos identificar como mixtas (en parte naturales y en parte positivas); pero
que el orden jurídico sea un todo compuesto por normas de distinta naturaleza no
significa que sea un sistema lógicamente coherente, sin lagunas ni ambigüedades,
y que es capaz de prever las respuestas jurídicas a todas las situaciones sociales
relevantes. Ésta es la interpretación del positivista, que aquí no suscribimos,
donde el derecho (todo el derecho) se identifica con la ley creada por la autoridad.
Allí no existen verdades universales, ni tampoco principios normativos
independientes del parecer humano; sólo es derecho el derecho legal.

Esto no es así para el iusnaturalista. Precisamente porque el orden jurídico dice


relación con las acciones humanas (con su reglamentación), y puesto que las
acciones humanas se sitúan en el ámbito de lo contingente, no es posible dar
respuesta prima facie a todas y cada una de las controversias jurídicas que
puedan presentársele al juez, por ejemplo. Por esto es que la regulación de los
casos, tal como ocurren por lo general, se entrega a la ley; aunque siempre es

4
posible dar cabida a la equidad, que es una suerte de justicia singularizadora o del
caso concreto, y que existe porque la ley no es lo justo sino sólo por accidente.

Esto muestra que en el orden jurídico sí es posible el reconocimiento de unos


principios de justicia suprapositivos (o no escritos), que representan una justicia
objetiva y válida incondicionadamente, y que puede ser aplicada directamente por
la autoridad en los casos en que el sistema legal no sea suficiente para resolver
con justicia el conflicto de derechos. Son estos principios los que imprimen
racionalidad a las determinaciones y resoluciones humanas; éstas "no implican un
concepto absoluto de cosa debida o indebida"; es más: su existencia depende
únicamente de su mayor conveniencia o utilidad para la consecución del bien
común.

Se entiende, de esta manera, cómo es que la ciencia jurídica toma los principios
de sus razonamientos desde la ley natural, lo que no significa que la creación de
las normas positivas sea un puro encadenamiento logicista entre esos principios
naturales y las normas finales resultantes. En la determinación, distinto de lo que
sucede en la idea positivista de la aplicación deductiva de las normas, existe un
verdadero ejercicio poiético-prudencial por parte de la autoridad; es decir, la
determinación consiste en un mecanismo de construcción del derecho que no sólo
tiene un aspecto productivo, que es la creación de la norma (o la dictación de una
sentencia, por ejemplo), sino, sobre todo, un elemento fronético, que dice relación
con la búsqueda del bien en el caso concreto y con la conducción de los súbditos
a la perfección moral y la felicidad común.

Por esta razón, más allá de la pura corrección formal en el procedimiento de


creación del derecho o la ley, lo que realmente interesa en la determinación es "la
integración de los elementos racionales que van más allá del mero razonamiento
formal". Porque, en efecto, "saber qué es lo justo en un caso concreto no se
obtiene únicamente a través de un procedimiento de deducción silogística a partir
de unas normas jurídicas previamente establecidas, sino que requiere un proceso
de deliberación prudencial, medio por el cual la razón práctica determina el
derecho en un caso concreto".

5
Así, la exigencia de contar con una lógica jurídica no agota el razonamiento
práctico, "justamente en cuanto no es provisorio de una corrección sustancial o
material de las premisas utilizadas en una argumentación de este tipo". Esto
sucede, porque la determinación, tal como la entendemos acá, consiste, no en una
aplicación deductiva de las normas y principios de justicia, sino en una actividad
racional que configura el derecho en los casos concretos (sea una ley, una
sentencia o un contrato, por ejemplo), y a partir de unos supuestos de hecho que
deben ser ponderados por la autoridad (condiciones geográficas, culturales, paso
del tiempo, etc.) en base a unos principios de justicia universal que otorgan validez
y racionalidad a las decisiones del legislador, de las partes o del juez, o de
cualquiera otro que lleve a cabo la tarea de positivación de esos principios
naturales.

Con todo, a pesar de que la ley y el derecho no sean lo mismo, en tanto que la ley
es sólo una cierta razón del derecho, el proceso de determinación de la ley natural
y del derecho natural son idénticos: porque sea que se trate del proceso de
creación del derecho civil a partir del derecho natural, o del procedimiento de
especificación de las normas (leyes) positivas desde las normas naturales, en
ambos casos lo que intenta la autoridad es reducir la tensión entre la universalidad
de los principios de justicia natural y la contingencia y cambio de las circunstancias
particulares de la comunidad de que se trate. Es decir, sea que se trate de normas
positivas o de convenciones, en uno y otro caso lo que hace la autoridad es
traducir esos principios de la razón natural en derecho vigente.

6
MARCO TEÓRICO:

El presente trabajo tiene como objetivo la utilización de algunos parámetros del


orden jurídico para distinguir se requiere un proceso de deliberación prudencial
del derecho. Parto de la idea de que un trabajo que pretenda ser considerado para
su estudio como parte del derecho natural y el derecho positivo. No puede
carecer de un marco teórico completo, es decir, con referencia obligada a la teoría
general y teoría sustantiva. Para conseguir los objetivos propuestos describo
algunas características propias del campo de estudio jurídico y las dificultades que
existen para articular teoría, va mucho más lejos cuando se desarrolla la idea
principal y más amplia del tema a abordar.

7
CAPITULO I

DERECHO NATURAL

En general, la expresión “Derecho Natural” se usa para aludir a un conjunto de


principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados
como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u
órdenes jurídicos. Sin embargo la definición, no se usa siempre con un solo y
mismo significado, carece de visión única, de manera tal que para unos autores,
Derecho Natural es una cosa y para otros, una diferente. No obstante se destacan
dos concepciones principales; la cristiana y la racionalista. Dentro de la
concepción teológica hay dos vertientes. a) El Derecho Natural proviene de la ley
natural (la cual es la participación en lo que corresponde al hombre de la ley
eterna, puesta por Dios en la naturaleza del hombre, cuyos principios conocemos
no por revelación directa de Dios, sino por medio de nuestra razón, así la ley
natural es el conjuntos de leyes racionales que expresan el orden de las
tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel
orden que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una
criatura racional, esto porque lo que manda o prohíbe lo hace en razón de la
naturaleza del hombre. Esta visión del Derecho Natural establece un vínculo entre
el hombre y un ser supremo, que es quien impone el Derecho Natural. b) Esta
perspectiva afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la vinculación entre
el hombre y Dios, al deducirse la naturaleza racional del hombre, es decir, que el
Derecho Natural ya no es impuesto al hombre desde una instancia superior, sino
que es inmanente a este, fruto de su propia razón y conocimiento. Es importante
no confundir el Derecho Natural con la moral o con un código ideal de normas, ya
que entonces no sería Derecho, sino solo moral, y sus normas no serían jurídicas
sino morales, y solo existiría idealmente. En su “Diccionario de Derecho”, De Pina
y De Pina Vara4 , resumen las demás concepciones en 5 puntos o perspectivas:

4Rafael de Pina, Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Duodécima edición, Editorial
Porrúa, S.A., México, 1984, pp. 225 y 226

8
1) Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad que siente cada
individuo en sí, la cual no es proveniente de la experiencia, de distinguir entre la
justicia e injusticia y valorar el derecho existente, facultad que todos los hombres
han seguido en todos los tiempos. Aristóteles atribuyó esta facultad o sentimiento
de lo justo e injusto, como una característica esencial y específica del ser humano,
que lo distinguía de los animales. Rosseau lo definió como “un amour de la justice,
inné dans tous les coeurs” (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones).
Sin embargo la vocación subjetiva por la justicia o la observación del sentimiento
jurídico, plantea más problemas al buscar el criterio jurídico ideal.

2) Esta acepción del Derecho Natural, ya no es subjetiva e individual como la


primera, sino por objetiva, y se encuentra por encima de la vocación de todos. El
Derecho Natural es superior y exterior, no deriva de los sentimientos del hombre.
Esta acepción sin embargo requiere recurrir a una explicación providencionalista,
a la vinculación ya antes mencionada del hombre con una divinidad, que habría
fijado los principios del bien y lo justo.

3) El tercer concepto es el que sustentó la escuela clásica del Derecho Natural. El


jurista holandés Grocio, sostuvo la necesidad de dar un fundamento puramente
racional, y creyó encontrarlo en el instinto de sociabilidad del hombre, la necesidad
innata de los hombres de vivir en sociedad. Grocio coincidía con Aristóteles en
que el hombre era social por naturaleza. Para Grocio el Derecho Natural era
aquello que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del
hombre, el mismo sería inmodificable ni por la voluntad humana, ni por la vida y
existiría aunque Dios no existiera. La concepción fundamental de la escuela
clásica de Derecho Natural, afirma que este debe coincidir con las exigencias de la
naturaleza humana, pero los autores que adoptaron esta corriente disintieron en lo
que debía entenderse por naturaleza humana. Mientras Grocio creía que la
naturaleza humana se resumía en el instinto de sociabilidad mencionado atrás,
Pufendorf, jurisconsulto alemán, la encontró en el sentimiento de debilidad del
hombre, y por último Tomasio afirmó la naturaleza humana en el anhelo de dicha
del hombre.

9
4) Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una idea, como el
pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas
las posibilidades habidas y por haber, entendiéndola como una noción abstracta,
que excede a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad empírica,
pero que sirve de guía para nuestros conocimientos de la realidad.

5) Los comentaristas del Derecho Positivo suelen considerar al Derecho Natural


como el conjunto de principios generales del Derecho a que deben recurrirse a
falta de disposición aplicable. Sin embargo, regularmente solo entienden por tales,
aquellos que se puedan obtener por un proceso de generalización de las normas
ya existentes, olvidando que la analogía puede extenderse indefinidamente y que
el recurso a los principios generales del Derecho se hace necesario precisamente
en esos casos en que no pueda resolverse por analogía. Para los legistas De Pina
y De Pina Vara, el Derecho Natural “es el conjunto de normas que los hombres
deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de
la justicia en un momento histórico determinado”5 . En esta definición los autores,
atribuyen al Derecho Natural las características de ser subjetivo e individual, ya
que afirman que nace de la conciencia del hombre y es lo que ellos estiman, como
expresión de justicia. Los romanos Ulpiano y Paulo nos dan sus concepciones de
Derecho, de la siguiente manera; el primero afirma que el Derecho Natural es “el
que la naturaleza enseño a todos los animales” y para el segundo es “aquello que
es siempre justo y bueno”. Para ambos juristas, es un Derecho ideal, sin lo que
pudiera llamarse impurezas de la realidad, y para ellos parece también inmutables,
ante el todos los hombre son iguales. García Máynez, nos define el Derecho
Natural como “un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del
positivo… la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera,
y admite por ende, la variedad, de contenidos del mismo Derecho, en relación con
las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que
lo dicho implique la negación de una serie de principios supremos, universales y
eternos, que valen por sí mismos y deben de servir de inspiración o pauta para la
solución de los casos singulares y la formulación de las normas a éstos
5 Ibidem.

10
aplicables”6. Aquí García Máynez otorga al Derecho Natural las características de
ser objetivo, pero mutables, es decir que nos es impuesto, y no nace de cada
persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es mutable ya que las
situaciones específicas siempre serán distintas, pese a esto, establece que hay
una serie de principios que se toman como guía para resolver estos singulares
casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo que les da el
carácter de supremo, también universales, ya que son los mismos para todos y
por último que son eternos, es decir que estos principios no cambian.

Otra definición es la que nos brinda el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que
a la letra dice: “Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen su
fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que
enuncian un deber de justicia”7. En esta acepción del Derecho Natural, se puede
ver que se le imponen las características de objetividad, ya que las normas tienen
fundamento en la naturaleza humana y no en la conciencia de cada individuo,
también se le atribuyen las características de inmutable y universal, bajo el
principio de que se fundan sobre la naturaleza humana, misma que es común en
todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.

Finalmente citaré la definición propuesta por los autores Ochoa Sánchez, Valdés
Martínez y Veytia Palomino propuesta en su libro Derecho Positivo Mexicano, la
cual expone que “el Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen
su fundamento y raíz en la naturaleza del ser humanos”8. Este concepto
establece el Derecho Natural como un conjunto de normas jurídicas, por la
positivización de las normas naturales, que es la encarnación de estas en una
formulación positiva que le permita tener una presencia física en la sociedad para
facilitar su eficacia. Esta afirmación nos establece una relación fundamental entre

6 Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Vigésima séptima edición, Editorial
Porrúa, S.A., México, 1977, pp.40-48
7 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, Segunda

edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, Tomo D-H, pp. 1015-1017
8 Miguel Ángel Ochoa, Jacinto Valdés, Hernany Veytia, Derecho Positivo Mexicano, Editorial

McGraw Hill, México, 1995, pp.13-15

11
el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ya que asevera que el primero necesita
del apoyo del segundo para que se haga cumplir lo dispuesto por el primero
incluso en forma coactiva, aunque es cierto que puede haber oposición entre los
dos ordenamientos cual la ley positiva contradice lo establecido por la natural. Los
mismos autores también encuentran otro sentido el Derecho Natural en la
siguiente expresión: “el Derecho Natural es un conjunto de garantías que no nacen
de la voluntad del Poder Legislativo, sino que la naturaleza racional nos los
concede gratuitamente”9. Está enunciación del Derecho Natural toma un rumbo
muy diferente a los tomados por las anteriormente mencionadas, empero, creo
que es importante mencionarla ya que nos habla de un aspecto del que no nos
habla ninguno de los autores pasados, el del Derecho Natural específicamente
como conjunto de facultades o garantías, que nos otorga nuestra misma
naturaleza, como ejemplo podríamos citar varios, el derecho a la vida, el derecho
a la libertad, el derecho de expresión, etc. Garantías que aunque derivan de un
decreto, son primeramente características propias del sujeto. Al analizar todas
estas definiciones y perspectivas del Derecho Natural, nos vienen a la mente
varias cuestiones, ¿Qué diferencias hay entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo? ¿El Derecho Natural se sitúa por encima del Derecho Positivo? ¿El
Derecho Positivo deriva del Derecho Natural? ¿Cuál de estos se apoya en cuál?
¿Cuál de estos necesita de cuál? Todas estas interrogantes serán tratadas a
continuación.

1.1 Derecho Natural y Derecho Positivo

Antes que nada es importante recalcar las diferencias que existen entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo, y dejar en claro que, aunque el segundo
puede derivar del primero, no son lo mismo. Antes de seguir con esto nos
encontraremos con un problema, ¿Qué es en realidad el Derecho Positivo? Para
resolver esta cuestión encontramos varias vertientes, la de los que definen el
Derecho Positivo como el conjunto de normas que derivan de la costumbre o del
Derecho Consuetudinario, entre los juristas que comulgan con esta idea podemos

9 Ibidem

12
encontrar a García Máynez, la de los que se refieren al Derecho Positivo como las
normas jurídicas que han sido creadas para regular la conducta del hombre, se
encuentren vigentes o no, o como lo explica Ramírez Gronda en su Diccionario
Jurídico: “el Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas que regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” 10, lo
también quienes establecen simplemente que el Derecho Positivo es el conjunto
de normas jurídicas en vigor en un país. A pesar de esta diversidad de opiniones
en cuanto al Derecho Positivo, ninguna de estas debe ser confundida con el
Derecho Natural. Como primer punto de partida en cuanto a la diferenciación de
estos podemos encontrar que el Derecho Natural es esencialmente justo, ya que,
o es impuesto a nosotros por un voluntad sobrehumana, o es inherente al hombre
por naturaleza, la cual no es sino un orden perfecto de las cosas, mientras que el
Derecho Positivo, aunque puede basarse en el Natural, puede errar y no ser
completamente equitativo, por ser una interpretación del hombre de lo que es
justo, y este tiene como característica el errar, así podemos concluir este punto de
la manera siguiente; el Derecho Natural es por esencia justo, perfecto, el Derecho
Positivo puede equivocarse, es perfectible. Otro punto de variación acerca del
Derecho Natural y el Derecho Positivo es la validez y eficacia de los mismos, sin
embargo como es costumbre en este tema encontraremos varias opiniones acerca
de este aspecto. Por un lado hay quienes afirman que el Derecho Natural posee
eficacia y validez jurídica por ser intrínsecamente justo, mientras que el Derecho
Positivo necesita de una norma legal vigente para tener validez. Por otro lado hay
quienes estipulan que el Derecho natural necesita del apoyo del positivo, para que
se haga cumplir lo dispuesto por el primero, como lo había citado con anterioridad.
Por último, nos enfrentamos a la incertidumbre más difícil de aclarar, ¿Cuál es
superior a cuál? Y nuevamente descubriremos diferentes dictámenes sobre esto.
Toparemos con quienes dicen que el Derecho Natural se encuentra por encima
del Positivo, y que incluso el Positivo toma como base al Natural. También hay
quienes sobreponen el Positivo al Natural, por tomar el segundo como solo un

10Ramírez Gronda, Diccionario de Derecho, Séptima edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1986,
pp. 124-127

13
código ideal de normas y por lo tanto no existir realmente. Estos son los diferentes
puntos de vista acerca de las diversidades entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo, las características del Derecho Natural únicas verdaderas en mi opinión,
las reservare para el final de este trabajo.

1.2 Controversia sobre la existencia del Derecho Natural

La existencia o inexistencia del Derecho Natural es uno de los temas más


debatibles que iniciarnos en el estudio del Derecho. La diversidad de opiniones
que hallaremos es inmensa, dividiéndose en dos conjuntos; los positivistas
jurídicos (aquellos que niegan la existencia del Derecho Natural) y los de la
doctrina idealista del Derecho Natural (aquellos que afirman su existencia), pero
por ahora me limitare a exponer los puntos de vista de grandes pensadores del
Derecho como Hans Kelsen y Eduardo García Máynez.

Como lo explica en su libro “Filosofía del Derecho”11, no existe un Derecho


Natural como conjunto sistemático de normas, reconocible por todo el mundo, ni
hay tampoco una, sino incontables teorías acerca de ese Derecho que la mayoría
de los autores contrapone a los ordenamientos positivos. García Máynez sita en
su libro a Eric Wolf, quien dice: “Nadie sabe nada con certeza de aquel Derecho,
pero cada uno siente y tiene la seguridad de que existe, y es posible encontrarlo
en alguna parte, en algún momento y en algún modo”12.

De acuerdo con García Máynez basta con señalar los puntos centrales de
discrepancia, para percatarse de las infinitas formas de Iusnaturalismo. Estos
puntos son cuatro; el relativo al fundamento, el del contenido, el de la mutabilidad
o inmutabilidad y el de las relaciones que tiene con el Derecho Positivo. El primer
punto, el fundamento que se atribuye al Derecho Natural, nos muestra que al
contrario de haber oposición, todos coinciden que ente encuentra su fundamento
en la naturaleza, como su nombre lo estipula. El problema viene con la
interpretación de lo que es naturaleza. El segundo punto, el contenido. Para

11 Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, Vigésimo primera edición, Editorial Porrúa, S.A.,
México, 1976, pp. 335-342.
12 Ibidem

14
muchos filósofos tal contenido es reducido a unos cuantos principios de máxima
generalidad, a los que se atribuye validez absoluta, otros autores piensan que es
posible formular sistemas completos de Derecho Natural que, por su mismo
carácter exhaustivo, cabe comparar con el Derecho Positivo e incluso deben ser
vistos como superiores a este, ya que no provienen de la voluntad del legislador y
resultan válidos para todo tiempo y lugar. El tercer punto de desacuerdo es
respecto a la mutabilidad o inmutabilidad. Para algunos autores atribuirle un
carácter eterno e inmutable, es inaceptable ya que es contrario a las realidades
históricas que han manifestado que el Derecho Natural tanto como el Positivo está
sujeto a cambios y transformación. Los que consideran que el Derecho Natural es
inmutable, encuentras su fundamento en que los principios de justicia y bien
común son eternos, por lo tanto es Derecho Natural no es modificable. El cuarto y
último punto de desacuerdo es acerca de la relación que tiene con el Derecho
Positivo. Aquí enfrentamos 3 opciones; la dualista, que acepta el Derecho Natural
por encima del Derecho Positivo, la que asevera que solo existe el Derecho
Positivo, y la opuesta, según la cual, solo el Derecho Natural es genuino.

1.3 Hans Kelsen

Es partidario del positivismo jurídico, y en su libro Teoría Pura del Derecho13 nos
explica lo que considera como las principales contradicciones o errores del
Derecho Natural. Kelsen estipula que en esta doctrina no existe diferencia entre el
ser y el deber ser, ya que las leyes naturales son reglas de Derecho. Parte del
punto de que Dios manifiesta su voluntad en la naturaleza. No distingue de la
naturaleza y la sociedad como consecuencia de no distinguir el ser del deber ser.
Las reglas aplicables a la conducta del hombre son deducidas de la naturaleza al
hombre. La naturaleza es un sistema de hechos ligados unos a otros por
relaciones de causa y efecto mientras que el Derecho y la moral son sistemas de
normas creadas por una voluntad humana o divina y que establecen relaciones
fundadas sobre el principio de imputación entre las conductas humanas que
regulan. La naturaleza es lo que es y el Derecho y la moral es lo que debe ser. La

13
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Peña Hermanos, México, 2001, p. 235

15
doctrina del Derecho Natural considera a la naturaleza dentro de la sociedad, al
pretender que el orden de la primera es un orden social justo.

Otra contradicción que encuentra Kelsen es que si el Derecho Natural tiene como
fuente la naturaleza humana, se debe admitir que el hombre es bueno, pero por
otro lado para justificar la necesidad del Derecho Positivo, se invoca la perversidad
del hombre, por lo tanto el Derecho Natural se deduce de la naturaleza humana
como debería ser y no como es, de la naturaleza ideal del hombre y no de la
naturaleza real. Según Kelsen si tomamos el Derecho Positivo como un conjunto
de normas subordinadas al Derecho Natural, toda norma legislativa o
consuetudinaria contraria al Derecho Natural debería ser considerada nula e
inexistente, ya que la validez del Derecho Positivo emana del Derecho Natural.
También nos dice que la afirmación de que una conducta humana es natural, es
decir, conforme a la naturaleza, es un juicio de valor subjetivo, y como
consecuencia no habría Derecho Natural sino solo muchas doctrinas que
sostienen tesis opuestas. Un error más que Kelsen cree ver en el Derecho Natural
es que la justicia de este, decreta dar a cada quien lo que le corresponde, más no
entabla que es lo que corresponde a cada quien, por lo que se tiene que asistir del
Derecho Positivo para saber qué es lo correspondiente. Por último, Kelsen,
aludiendo a el dialogo Las Leyes, de Platón, en el cual el filósofo distingue las
mentiras permitidas de las que no son, considera que el Derecho Natural no es
más que una mentira útil, porque esta trastorna la verdad al pretender ser apta
para determinar de manera objetiva lo que es justo, sin embargo puede garantizar
la obediencia del Derecho.

1.4 El iusnaturalismo

El iusnaturalismo ha sido la teoría jurídica que ha dominado el pensamiento


jurídico desde el mundo clásico hasta ser – en muchos ordenamientos – a
finales del siglo XIX, sustituido por la doctrina del positivismo jurídico, su gran
opositor. De cualquier forma, aunque desplazado por el sistema positivo, el
modelo iusnaturalista, sus concepciones sobre el Derecho Natural y la importancia
de la moral en el concepto de Derecho, siempre se mantuvo presente en las

16
discusiones jurídicas, presentándose a menudo como contrapunto crítico a la
doctrina positivista y como objeto de la Filosofía del Derecho. Además, hoy en día,
resulta evidente la crisis que viene sufriendo el sistema positivista principalmente
después de la segunda mitad del siglo XX con la aparición de sistemas
constitucionales materiales y de doctrinas sobre derechos fundamentales que
cuestionan su compatibilidad con una concepción positivista de derecho; varias de
las ideas de concepción iusnaturalista negadas por el positivismo se ven ahora
recuperadas por la doctrina de los derechos fundamentales y por el nuevo
movimiento jurídico denominado neoconstitucionalismo. Entre ellas, debemos
destacar la de la relación entre el derecho y la moral, la relativa a las fuentes del
derecho y la consiguiente relación entre el derecho y la política. Pasaremos a
tratar cada uno de estos puntos a partir de cada concepción sobre el concepto y
fuentes del derecho que dominaran el pensamiento jurídico a fin de mejor
comprender el movimiento neoconstitucionalista dentro de la teoría del derecho.
Dentro de un medio jurídico que reacciona automáticamente de acuerdo con una
visión iuspositivista no es raro que cualquier mención a un pensamiento
iusnaturalista sea asociado a una visión romántica y utópica del derecho o a una
perspectiva filosófica de este. Sin embargo parece un tanto pretensioso relegar a
una posición meramente accesoria la teoría jurídica que durante tanto tiempo ha
dominado el escenario jurídico. ¿Será el iusnaturalismo tan básico que su teoría
sobre el derecho solamente puede ser utilizada como una crítica filosófica al
derecho positivo? ¿A partir de la teoría neoconstitucionalista y el rescate de
contenidos valorativos, tenemos una vuelta a las ideas iusnaturalistas?

Tales cuestiones, impulsadas por un crecimiento sustancial de la doctrina


neoconstitucionalista, la cual se propone a tratar el derecho a partir de conceptos
materiales presentes en la constitución, generalmente bajo la forma de derechos
fundamentales, acaban por hacer resurgir la discusión sobre la concepción
iusnaturalista del derecho, que retorna una vez más con fuerza a los debates
jurídicos, principalmente en lo que se refiere a la polémica sobre las relaciones
entre derecho y moral, así como de reformulaciones de teorías de autores
iuspositivistas.

17
Por nuestra parte, a ejemplo de M. FARREL 14, somos de la opinión de
que una concepción iusnaturalista de derecho no es de todo incompatible
con la concepción iuspositivista o, al menos, sus tesis no son del todo
antagónicas y en un concepto de derecho actual, donde los derechos
fundamentales actúan como puertas de entrada de la moral en los ordenamientos
jurídicos, la relativa compatibilidad de estas teorías debe ser aclarada.

Así, en los puntos siguientes, procuraremos exponer una definición de la teoría


iusnaturalista de forma que abordaremos algunos de sus puntos principales
relacionados con un concepto de derecho y, principalmente, con una definición
de derechos fundamentales. Adelantamos ya que, a nuestro juicio,
iusnaturalismo y positivismo jurídico se proponen responder a dos cuestiones
distintas sobre el derecho, y por esto, como destaca FARREL, su contradicción
es en cierta forma aparente. Mientras el positivismo jurídico se ocupa de un
problema de identificación del derecho la preocupación iusnaturalista trata de tal
cuestión de forma accesoria en su tarea de definir cuál debe ser el contenido del
derecho.

14Este autor observa que: “Lo único que me propongo a mostrar aquí es mi perplejidad por la
persistencia con que en la filosofía del derecho se continúa discutiendo un tema cuya importancia
para la polémica se me escapa por completo. En efecto: en el centro mismo de la filosofía del
derecho aparece inexorablemente la polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del
concepto de derecho. La discusión se presenta por lo general en estos términos: el partidario del
derecho natural requiere de conceptos morales para caracterizar al derecho, mientras que el
partidario del positivismo jurídico sostiene que puede prescindir de tales conceptos para realizar
esta misma tarea. Así enunciada, la discusión parece ser, en realidad, muy importante, pues su
tema central sería, nada menos, que la relación entre la moral y el derecho; el tema discutido –
aparentemente – es el de si una moral cumple o no un papel dentro del derecho. Sin embargo, me
parece que esta es una versión exagerada del problema: la verdadera discusión es mucho menos
dramática y, por supuesto, mucho menos importante.” (FARREL, M., “¿Discusión entre el derecho
natural y el positivismo jurídico?”, DOXA, n. 21, vol. II, 1998, p. 121).

18
CAPITULO II

EVOLUCIÓN DE LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DE DERECHO

La concepción iusnaturalista como teoría del derecho ha dominado el


escenario jurídico por un período incomparablemente mayor que su reciente
opositor, el positivismo, ya que quizás se pueda decir que nace junto con la
propia concepción de derecho. Desde la Grecia clásica - donde podemos
encontrar un pensamiento coherente sobre el derecho y recomendaciones sobre
lo que debería contener el derecho con los estudios de SÓFOCLES, PLATÓN y
ARISTÓTELES - hasta la actualidad el pensamiento iusnaturalista se hace
presente en la doctrina jurídica. En razón de esto, resulta evidente que su
discurso no es – ni podría ser - unívoco, sufriendo a lo largo de los siglos
una serie de cambios en algunas de sus tesis principales15.

Entre las variaciones de la teoría iusnaturalista la más importante se


refiere al origen de la ley natural. La corriente más antigua, dominada por el
pensamiento tomista, propugna el origen de una racionalización de la moral a
través de lo divino, de la religión, en este caso la católica, y en la filosofía se
agrupa en una línea de pensamiento denominada escolástica. A esta corriente
que asociaba el origen de la ley natural a una voluntad divina se suele llamar de
iusnaturalismo teológico. Esta relación entre la ley natural y la voluntad divina se
puede atribuir en alguna forma a una desnecesaria vinculación entre la ética y la
religión, lo que resta claro en el pensamiento de CICERÓN, cuando define el
derecho natural como la razón correcta de acuerdo con la naturaleza, la cual es
de aplicación universal, inmutable y eterna. Esta ley natural no sería disponible a
los hombres, que la podrían conocer, pero jamás cambiarla. Una ley que vale
para todos los hombres donde quiera que estén y que tiene en Dios su único
legislador y juez. Atentar contra esta ley natural sería como atentar contra la

15Estos cambios en algunos pilares de la teoría iusnaturalista pueden ser explicados no sólo por el
amplio período durante el cual ha dominado el escenario jurídico, sino también por las
grandes mudanzas acontecidas en la realidad social y corrientes culturales que se han ido
sucediendo, tales como el renacimiento, el iluminismo, etc., movimientos que alteraron todo el
pensamiento social – marcando la transición a la edad moderna – y reflejado en las artes, ciencias,
…, por lo que no podría dejar de influir de forma considerable en el pensamiento jurídico

19
propia naturaleza humana. En este sentido, resulta de gran importancia
en la teoría iusnaturalista la sistematización de las diversas leyes de
origen humano y metafísico formuladas por Santo Tomás de AQUINO ya
desde el siglo XIII (Summa Theologiae), cuando ha definido diferentes tipos de
leyes: ley eterna, leyes divinas, ley natural y leyes humanas (positivas); siendo
las dos últimas las que interesan más específicamente a la ciencia del derecho.
No obstante, no se puede negar la gran influencia que ha ejercido la metafísica
teológica en el desarrollo de la doctrina del derecho natural, principalmente por
inserir una idea de ley superior que consiste en la principal característica del
iusnaturalismo en nuestra opinión. Esta superioridad de la ley natural -
consecuencia natural de cualquier acto de procedencia divina – permite
defender una determinada ascendencia de determinados contenidos materiales
revelados a través de la tradición religiosa sobre los acuerdos que posiblemente
pudiese producir el hombre cuando se organizó en sociedad. Como explica
BOBBIO, el Derecho natural se coloca en una posición de superioridad frente al
derecho positivo porque es visto ya como “una norma fundada en la misma
voluntad de Dios y dada a conocer por ésta a la razón humana o, como dice
San Pablo, como la ley escrita por Dios en el corazón de los hombres.16”

Considerando las características de la teoría iusnaturalista a las que hemos


hecho referencia, así como, también, relativizando las críticas a algunos de sus
puntos de divergencia en razón de los comprensibles cambios que sufre la
doctrina a lo largo del extenso período histórico en que está presente, podemos
llegar a presentar las características fundamentales de identificación de la teoría
iusnaturalista sobre el derecho. Inicialmente, nos parece posible reunir las
diversas teorías iusnaturalistas a través en dos tesis principales. La primera,
situada en el campo de la filosofía moral que propone principios de justicia
universalmente válidos, inmutables y asequibles a la razón humana, denotando
un cierto absolutismo moral. La segunda tesis corresponde a una definición del
concepto de derecho, según la cual solamente pueden ser consideradas
16BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. (trad. Rafael de Asís y Andrea Greppi), Madrid:
Editorial Debate, 1993. p. 43

20
jurídicas aquellas normas que no contradicen los principios de justicia que
constituyen el derecho natural.

Esta línea sigue S. NINO cuando afirma que, aunque puedan existir algunas
concepciones distintas del pensamiento iusnaturalista, existe la posibilidad de
excluir de esta clasificación cualquier afirmación que no cumpla necesariamente
estos dos requisitos: “a) una tesis de filosofía ética que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana. b) una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la
cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
´jurídicos` si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” 17

No obstante la suficiencia de la caracterización presentada, en nuestra


concepción lo que caracteriza el pensamiento iusnaturalista será la presencia
de una norma material superior, el derecho natural, la cual determina contenidos
“éticos” mínimos sobre determinados derechos que necesariamente deben ser
observados cuando se produce el derecho común, so pena de no pasar en un
test de validez. Pasamos, así, a tratar de algunas características de ese
derecho natural y la actualidad del tema en la teoría del derecho, principalmente
en lo que se refiere a las proposiciones del neocostitucionalismo.

No obstante la suficiencia de la caracterización presentada, en nuestra


concepción lo que caracteriza el pensamiento iusnaturalista será la presencia
de una norma material superior, el derecho natural, la cual determina contenidos
“éticos” mínimos sobre determinados derechos que necesariamente deben ser
observados cuando se produce el derecho común, so pena de no pasar en un
test de validez. Pasamos, así, a tratar de algunas características de ese
derecho natural y la actualidad del tema en la teoría del derecho, principalmente
en lo que se refiere a las proposiciones del neocostitucionalismo.

17 NINO, S.. Introducción al análisis del derecho, cit., p. 28

21
CAPITULO III

CRÍTICAS A LA TEORÍA IUSNATURALISTA

Entre las críticas formuladas a la teoría iusnaturalista, sin duda una de las más
destacadas y que todavía mantiene su relevancia es la que se refiere a una
concepción dualista del derecho, defendida por el iusnaturalismo ontológico (el
iusnaturalismo deontológico, como hemos visto, propone una concepción
monista). Conforme trataremos en seguida cuando nos ocupemos de la teoría
iuspositivista, es característico del positivismo jurídico el culto a los valores de
“seguridad” y “certeza” sobre el derecho, por lo que realiza mucho esfuerzo para
responder a la pregunta sobre cómo identificar el derecho. Por esto, gran parte de
la crítica iuspositivista al derecho natural consiste en negar la indeterminación del
derecho natural, vinculando las fuentes de producción jurídica al Estado y, por lo
tanto, imponiendo una concepción monista del derecho – sólo es derecho el
derecho positivo. A partir de esta crítica resulta fácil entender la concepción
dualista, la cual significa la presencia de dos ordenamientos. El derecho positivo
y el derecho natural. El primero, con fuente estatal o de acuerdo con cual sea su
norma de producción; el segundo, alcanzable a través de la razón y, más
importante, funcionando como criterio de validez del primero. De esta forma,
resulta posible afirmar como primera conclusión el hecho de que sobre el derecho
positivo no hay dudas acerca de su aceptación – lo que siempre fue admitido por
el iusnaturalismo. El problema reside en la aceptación o no del derecho natural
como derecho. No obstante la histórica discusión, en el derecho actual, parece
posible encontrar algunos puntos de convergencia. El primero consiste en el
avance del derecho como ciencia a partir del pensamiento iuspositivista,
presentando criterios coherentes y científicos acerca de cómo identificar el
derecho. El segundo punto se refiere al hecho de que con el constitucionalismo y
las concepciones de constituciones materiales vinculantes, de derechos
fundamentales como instrumentos jurídicos (y no políticos), y de una idea de
constitución como reveladora de la voluntad popular anteriormente a la
constitución del poder político, o sea - como poder originario -, el objetivo

22
iusnaturalista de un derecho superior que contiene los derechos indispensables
e inalienables del pueblo puede de cierta forma ser sustituido en estos
ordenamientos. Un sistema de derechos fundamentales no apenas es apto a
ofrecer límites al poder político y disponer sobre los bienes más importantes
para los ciudadanos, aunque contra las mayorías y el poder estatal; como
proporciona un relativo grado de certeza que sólo parece posible con la
positivación (mismo que en normas abiertas).

Cuando la teoría dualista deja de atribuir una fuente al derecho natural o alguna
prueba sobre su contenido que no sea únicamente el uso de la razón, deja el
derecho como ciencia sujeto a cualquier revelación y por consecuencia, a la
arbitrariedad. Como la sociedad moderna atribuye al derecho la condición de
instrumento de garantía de la liberta, el contrario de la arbitrariedad, la teoría
iusnaturalista abre espacio a críticas como la formulada por H. WELZEL,
según el cual: “Toda apelación a lo «conforme a la naturaleza» y toda la negación
de lo «contrario a la naturaleza» va precedida de una decisión axiológica primaria
no susceptible de prueba…Ya en los comienzos de la teoría iusnaturalista
aparece con toda claridad la profunda problemática del Derecho natural: la
estructura proteica de la naturaleza humana toma en manos de cada pensador
iusnaturalista la forma que él desea; todo lo que tiene por justo y deseable lo ha
introducido ya de antemano, tácitamente, en su concepto de «naturaleza» del
hombre antes de extraerlo, de nuevo, para justificar su noción de lo justo «por
naturaleza»”18.

18 WELZEL, H., Derecho natural y justicia material. Introducción a la filosofía del derecho.
(traducción de Felipe González Vicén), Madrid: Aguilar, 1971, p. 254 y 11. En el mismo sentido la
célebre crítica de A. ROSS, según el cual: “A semejanza de una cortesana, el Derecho natural
está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la
ley natural” (Alf ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia, traducción de Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963, p. 254). Sobre la afirmación de ROSS
entendemos que la ausencia de positivación de cierta forma enflaquece el derecho en
relación a su disposición por su titular. Sin embargo, no significa en absoluto un argumento
a favor del positivismo jurídico, como fue utilizada, ya que la misma crítica puede dirigirse al
iuspositivismo. Precisamente por esto surge la necesidad de una fusión de lo bueno de las dos
teorías, a fin de establecer un concepto de derecho que demande no sólo como identificar las
reglas, sino determinar algunos contenidos que estas reglas deben tener. Esto parece un

23
En este punto, posible decir que pertinentes las críticas a la teoría dualista 44 ,
por dos motivos principales. El primero consiste en la falta de presentación de
un criterio de fundamentación para la existencia y deber de obediencia al
derecho natural. El deber de obediencia al derecho natural es presentado como
dogma por la doctrina iusnaturalista. Como segundo segunda crítica pertinente
se tiene la ausencia de certeza sobre su contenido, lo cuál es definido
simplemente como normas “tan evidentes que son accesibles a cualquiera por el
uso de la razón”. Sin embargo, la ausencia de una enunciación de estas normas
superiores acaba por dejar derechos de los más importantes sujetos a la total
discrecionalidad del encargado de su interpretación; además de generar una
vulnerabilidad muy grande para una concepción científica del derecho. Desde
una perspectiva de derecho como ciencia, pensamos que cualquier apelo a la
libre discrecionalidad de decisión – mismo pautada por la razón - es de cierto
punto contradictoria con la propia idea de derecho. El derecho, al prescindir de
la positivación, entra en una calle de dos manos. Si de un lado escapa de
la voluntad política que puede no reconocerlo aunque sea evidente; la falta
de una positivación condiciona la propia existencia del derecho a un análisis
subjetivo, lo que no ocurre se este derecho ya está positivado.

La positivación, considerando todas las críticas que su falta causa a los


derechos naturales, al menos proporciona una prueba de pertenencia de
determinado derecho a un ordenamiento jurídico, además de posibilitar que el
derecho sea tratado como una ciencia a partir de un objeto determinado. Este
hecho, sumado a que muchas constituciones reconocen la dignidad de la
persona como valor fundamental de un Estado, amparada por derechos
fundamentales que garantizan su protección frente al poder político; posibilita
una superación de la concepción dualista bajo ciertas condiciones 19

concepto de derecho más completo y más actual, lo cual vemos reflejado en gran parte de los
ordenamientos constitucionales.

19Las condiciones que entendemos necesaria a la adecuación de una concepción monista con los
derechos fundamentales está contenida en la doctrina del iuspositivista incorporacionista, puesto

24
En suma, se trata de una combinación de las teorías iuspositivista e
iusnaturalista que posibilita una mejor respuesta a la cuestión ¿Qué es el
derecho? la cual es ofrecida no solamente considerando la respuesta sobre
¿Cómo identificar el derecho? sino que también a la de ¿Qué debe contener el
derecho? Con un análisis integrado de estos dos puntos, entendemos, posible
una ciencia jurídica mucho más completa, equilibrada y socialmente relevante,
ya que es capaz de ofrecer sólidos límites al poder: principalmente el poder
político.

Lo que resta del dualismo, conforme entendemos los derechos fundamentales,


es que estos constituyen una clase diferenciada de derechos, no sujetos a las
mismas reglas del derecho común – incluso el constitucional, por lo que se
puede decir que sería posible en cierta forma un dualismo hermenéutico
(cuando así lo revelaren los sistemas jurídicos), aunque no resulte
sostenible el dualismo originario en razón de la necesidad de positivación de los
derechos fundamentales para ser considerados como tal, al menos
delante de una postura neoconstitucionalista.

En suma, se trata de una combinación de las teorías iuspositivista e


iusnaturalista que posibilita una mejor respuesta a la cuestión ¿Qué es el
derecho? la cual es ofrecida no solamente considerando la respuesta sobre
¿Cómo identificar el derecho? sino que también a la de ¿Qué debe contener el
derecho? Con un análisis integrado de estos dos puntos, entendemos, posible
una ciencia jurídica mucho más completa, equilibrada y socialmente relevante,
ya que es capaz de ofrecer sólidos límites al poder: principalmente el poder
político.

Lo que resta del dualismo, conforme entendemos los derechos fundamentales,


es que estos constituyen una clase diferenciada de derechos, no sujetos a las
mismas reglas del derecho común – incluso el constitucional, por lo que se
puede decir que sería posible en cierta forma un dualismo hermenéutico

consideramos el iuspositivismo ideológico incompatible con la realidad constitucional


contemporánea. Esto, sin embargo, será debidamente analizado en los capítulos siguientes

25
(cuando así lo revelaren los sistemas jurídicos), aunque no resulte
sostenible el dualismo originario en razón de la necesidad de positivación de los
derechos fundamentales para ser considerados como tal , al menos
delante de una postura neoconstitucionalista.

3.1 Otros Teóricos Iusnaturalistas

De entre los pensadores que se encuentran cerca del iusnaturalismo, cuando no


definitivamente seguidores de éste, el profesor Recaséns Siches propone la
siguiente nómina: Antonio Caso (1913-1946), quien escribió trabajos sobre
estimativa jurídica y en defensa del humanismo; José Vasconcelos (1881-1957)
incursionó en el ámbito de valores en el derecho y tuvo una visión comunitaria de
la persona; Alfonso Reyes (1889-1959) como en el caso anterior fue un defensor
del humanismo y profesó una devoción por los valores20.

Teóricos abiertamente iusnaturalistas en su visión escolástica son: Ignacio Bravo


Betancourt (1875-1944), de formación romanista, inclinó sus esfuerzos teóricos
por el pensamiento clásico, especialmente por Grecia, Roma y la tradición
escolástica; Jesús Guisa y Acevedo, seguidor de la filosofía católica, estudió la
neoescolástica de la escuela de Lovaina; Juan Sánchez Navarro realizó una
síntesis de la tradición clásica escolástica, tratando de conjugarla con las
corrientes contemporáneas de la filosofía; Daniel Kuri Breña, defensor de la teoría
de los valores en derecho y estudioso de la ontología jurídica; Francisco González
Díaz Lombardo expone una propuesta filosófica integral compuesta por
epistemología jurídica, filosofía especulativa y ontología; Gabriel García Rojas, su
formación y enseñanza están basadas en los pensadores clásicos, medievales y
modernos; José Fuentes Mares, su formación no fue tanto escolástica o
neoescolástica sino más cercana a San Agustín; Manuel Ulloa Ortiz; Joaquín
Marquez Montiel; David Casares Nicolin; Efraín González Luna; Alfonso Zahar
Vergara; Francisco Porrúa Pérez; Jesús Carrasco Chávez; José Manuel Romero

20 Ibídem, pp. 34 y 35.

26
Guevara; José Reyes Ruiz; Rigoberto López Valdivia; José Gallegos Rocafull;
Fernado Sodi Pallares; Leopoldo Páez Aceves, Manuel Gómez Morín21.

21 Ibídem, pp. 36-44.

27
CAPITULO IV

EL POSITIVISMO JURÍDICO

Entre los efectos generados por los cambios a un modelo de Estado


constitucional material y las implicaciones que tales cambios conllevaron para el
concepto de derecho, seguramente las mayores consecuencias se
manifestaron a través de críticas y ataques al concepto iuspositivista de
derecho. De los temas de conflicto aportados por el Estado constitucional
encontramos la inserción en el sistema jurídico de contenidos materiales y
abiertos, los cuales ceden espacio para que penetren elementos externos
en los sistemas jurídicos. La estructura de los enunciados normativos ya no se
explica solamente a través de un modelo puro de reglas. Las consecuencias
jurídicas ya non son solamente aquellas previstas por las normas, sino que los
elementos abiertos permiten la atribución de un significado semántico propio al
mundo del derecho, lo que no raramente se asocia a la penetración de
criterios morales; algo en principio contrario a la teoría iuspositivista. Además, se
cuestiona el llamado Estado legislativo como única fuente de emisión de normas
jurídicas, el cual sufre algunos cambios debido a la presencia del Tribunal
Constitucional, capaz de definir y desarrollar criterios materiales a los cuales
la ley debe adecuarse, además de la atribución de una fuerza normativa propia a
las normas constitucionales, que en algunos casos son aplicadas de forma
directa. En razón de estos factores, es común encontrar posiciones
sosteniendo que la seguridad sobre el contenido del Derecho, uno de los
pilares del positivismo jurídico, acaba por ser relativizada y, en consecuencia, se
dividen las teorías positivistas en el sentido de que se cuestionan algunas de sus
máximas, hasta poner en duda la propia viabilidad de la teoría positivista sobre
el derecho.

Lo que pretendemos en el presente capítulo, básico para la investigación que


estamos realizando, es hacer un análisis de los cambios que sufrieron las
principales tesis iuspositivistas a lo largo del tiempo. Con esto, pretendemos
verificar la existencia o no de actualizaciones en las diversas tesis respecto a la

28
concepción inicial del positivismo, así como comprobar se efectivamente el
iuspositivismo actual sostiene todavía las tesis que le atribuyen sus críticos. A lo
largo del análisis, confrontaremos las explicaciones más actuales del positivismo
con fin de verificar se son capaces de explicar las nuevas exigencias del derecho
actual, normalmente en relación a lo que sostiene el neoconstitucionalismo.

4.1 El Positivismo Clásico

Tal y como hemos afirmado anteriormente el derecho natural y el derecho positivo


siempre han convivido juntos, aunque siempre mantuvieron una lucha acerca de la
forma de conceptuación del derecho. Durante el curso de la historia, lo que
va a determinar una concepción iusnaturalista o iuspositivista será el grado de
ascendencia de uno sobre el otro. El derecho natural nunca se opuso a la
posibilidad de existencia y vigencia de un derecho positivo, pero exigía que el
criterio último de validez fuesen los preceptos morales del derecho natural. Sin
embargo, en la concepción iuspositivista ya no existe esta misma lógica de
aceptación. Conforme BOBBIO, el positivismo jurídico nace “cuando Derecho
natural y Derecho positivo no son ya considerados como Derecho en el mismo
sentido, sino que sólo se considera derecho en sentido estricto al
positivismo.”22 Para el positivismo jurídico el concepto de derecho sólo admite
un objeto: el derecho positivado, ya que el derecho natural no se concibe más
como derecho, sino como pretensión de un día venir a ser positivado y, solamente
así, tornarse derecho. Conforme el autor italiano, la propia denominación
“positivismo jurídico” tiene sus orígenes en el término “positivación”, es decir, de
considerar como derecho solamente aquello que es positivado a través de las
formas previstas por las normas de organización y competencia23

22
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. op. cit. p. 44
23BOBBIO identifica la denominación “positivismo jurídico” no porque coincida temporal y en línea
de pensamiento con la corriente científica y filosófica denominada positivismo (que tuvo en
Augusto COMTE) su mayor exponente), sino porque identifica la denominación con el derecho
positivado. Se opone, por lo tanto, a la relación entre positivismo jurídico y filosófico. Tanto que

29
4.2 El Positivismo Jurídico De Hans Kelsen

Quizá ningún autor sea tan identificado con el positivismo como Hans Kelsen. El
profesor austriaco ha llevado al extremo la propuesta del positivismo de presentar
un concepto autónomo del derecho, de forma que su nombre hasta hoy se
presenta como sinónimo de positivismo jurídico.

A pesar de que la teoría de Kelsen sea, frecuentemente, relacionada con la


identificación del derecho en el Estado, no nos parece que haya sido esta su
intención, y ello por el hecho de que su teoría no postula una identificación del
derecho en el Estado, por lo que ha pagado un alto precio. La idea central del
pensamiento de Kelsen será la construcción de una teoría autónoma del derecho,
donde toda norma encuentra su criterio de pertenencia en una otra norma,
superior. La única norma que no encuentra su criterio en ninguna otra será la
norma fundamental (grundnorm), que es presupuesta. Conforme observa Nuria
BELLOSO, esta negativa tiene por finalidad mantener la pureza del sistema – no
permitiendo ninguna contaminación, siquiera política. Sin embargo, esto “condujo
a una contradicción flagrante, puesto que ese positivismo le llevó a vincular el
Derecho no a un hecho positivo, sino a una hipótesis”24.

La preocupación se justifica en el sentido de que su concepto de derecho no


puede estar dependiente ni de la moral ni tampoco de la política. Por esto la
preocupación de Kelsen en separar el poder jurídico del mero poder fáctico. El
poder jurídico, que detiene la posibilidad de producir normas jurídicas, solamente
adquiere su autoridad porque resulta autorizado por una norma jurídica que o
precede 25 . Así, “el derecho no es contaminado por la política en la medida que

cuando propone el marco inaugural del iuspositivismo establece el momento en que la ley, el
derecho positivado, pasa a asumir la precedencia en relación al Derecho

24BELLOSO. Nuria. Teorías normativistas y nuevas perspectivas para el positivismo, cit. p. 793.
25“As normas do direito positivo são ´válidas`, isto é, elas devem ser obedecidas, não porque elas
são, como as leis do direito natural, derivadas da natureza, Deus ou a razão, de um princípio do
absolutamente bom, certo ou justo, de um valor absolutamente supremo ou norma fundamental
que se revista da pretensão de uma validade absoluta,mas meramente porque ela foi criada de
uma maneira por uma certa pessoa.” (Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins
Fontes, 1990, p. 384)

30
no es producido por un mero poder, sino que por un poder constituido por
el propio derecho”26 . De la misma forma, la definición del derecho no se reduce a
la noción de norma, sino de un sistema de normas: la simples existencia de una
norma no significa que sea jurídica, puesto que puede no satisfacer a los criterios
de pertenencia establecidos por el sistema. Es el criterio de pertenencia- la
validez - que va a definir la juricidad de una norma. Sin embargo, este criterio de
pertenencia se establece de forma dinámica y, no estática (que presupone una
derivación lógica). Por el criterio dinámico las normas están sujetas a una relación
de autorización. Una norma pertenecerá al ordenamiento jurídico porque resulta
producida de acuerdo con la autorización de otra norma superior.

El concepto de derecho para Kelsen es, así, constituido simplemente con base en
las nociones de validez y norma fundamental, siendo la primera la relación de
adecuación entre normas de jerarquía diversa y la segunda una norma
presupuesta con la finalidad de servir de criterio último de validez. Su norma
fundamental será presupuesta con la finalidad de mantener la teoría “pura”, es
decir, libre de cualquier intromisión externa. No obstante el brillantismo de su
teoría, el problema que se ha planteado ha sido el de cómo esta teoría
pura se podía relacionar con la presión de los contenidos valorativos y de los
hechos.

Sobre esta relación, dos consideraciones se presentan como relevantes en


respecto a la concepción del derecho kelseniana. La primera se refiere a la
dificultad que se presenta al explicar la relación entre validez y eficacia.
Observemos que la validez es conceptuada de forma dinámica (relacionada
simplemente con criterios forales de producción), por lo que será la forma de
producción de una norma lo que va a determinar si esta será jurídica o no. Sin
embargo, en el intento de explicar la aplicación de una norma válida
producida segundo criterios formales y de la aplicación de una norma no
producida por un órgano de producción normativa, parece reducir la validez a un
juicio meramente a priori, dependiente de la eficacia. En este punto se situa la

26
Barzotto. op. cit. p. 22

31
insuficiente explicación de Kelsen en el sistema para la norma válida para la cuál
no se atribuye eficacia y de la norma eficaz que no cuenta con una autorización
normativa superior. Lo mismo problema quizá se pueda decir que presenta su
concepción de la norma fundamental, presupuesta como debemos obedecer a la
constitución, que de la misma forma que confiere validez a la constitución, se hace
dependiente de la eficacia de esta misma constitución27.

El segundo problema de la concepción kelseniana consiste en el hecho de


legitimar el sistema solamente de arriba hasta abajo, lo que acaba, sin que quiera,
por hacer necesario un ordenamiento jurídico preexistente para que sea creado su
norma fundamental del sistema. La fuente de fundamento, que determina toda la
creación del sistema, necesita de un ordenamiento para su presuposición. Es
decir, la norma fundamental de Kelsen establece en su directriz que debemos
obedecer al ordenamiento, o, debemos obedecer a la Constitución (una vez que la
norma fundamental no trae ningún otro contenido, dejando a la norma de jerarquía
más alta la definición de fuentes formales). Pues en este caso, como observa
BARZOTTO, solamente delante de un orden social que se presente estructurado
jerárquicamente, eficaz y que este ha garantizado por una constitución es que se
puede presuponer la norma fundamental. Esto significa que la existencia y la
validez de todas las normas del ordenamiento son, por lo tanto, anteriores a la
norma fundamental, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también
desde el punto de vista lógico. Este fundamento metafísico de inspiración
neokantiana presente en la norma fundamental de la teoría de Kelsen arrastra en
modo considerable su teoría de las concepciones anglosajonas, que conciben la
producción del derecho como un proceso que va desde una base social hacía la
construcción de las instituciones, es decir, desde bajo hacia arriba. De la misma
forma la idea de Kelsen de crear una teoría del derecho libre de cualquiera
influencia moral, histórica, política, económica o sociológica es en gran parte

27 Esta no observancia de los criterios formales es lo que determina la propia norma fundamental
por parte de los órganos productores del derecho Kelsen utiliza el recurso a la revolución, de
forma que a través de la revolución habría una alteración de la norma fundamental. Sobre
esto, explica BARZOTTO que, “Por mais que isso possa discrepar da intenção de Kelsen, é
evidente a natureza ético-política da pressuposição da norma fundamental. Isso

32
contradictoria con los modelos anglosajones, por lo que no se presenta mucho
como contrapunto a las críticas que siempre han hecho autores de comparten esta
tradición al positivismo jurídico.

Así que, además las dificultades que presenta la teoría pura kelseniana respecto a
relación entre eficacia y validez, principalmente en razón de la reducción que hace
del concepto de derecho desde un punto de vista meramente normativo, su
doctrina no se constituirá el punto principal de análisis de este estudio, pues de
ella no derivan gran parte de las teorías incorporacionistas de las cuales
trataremos en seguida.

4.3 El Positivismo Jurídico De Herbert Hart

A través de las teorías de H.L.A. Hart el positivismo jurídico gana una nueva
perspectiva. El profesor de la Universidad de Oxford, buscando explicar el
problema de la eficacia en la concepción iuspositivista, trabajó a partir de una
aproximación del positivismo jurídico con la jurisprudencia analítica anglosajona. A
partir de HART, la norma básica (la regla de reconocimiento) ya no tiene una
naturaleza metafísica, sino una naturaleza fáctica, pues depende del
reconocimiento y adhesión que la prestan todos aquellos que participan del
sistema jurídico28. El derecho es visto por la teoría de HART como un hecho
social, el cuál puede ser descrito sin la necesidad de consideraciones de
naturaleza metafísica o valorativa.

la definición del derecho. En comparación con la teoría de Kelsen, Hart no


propone un reduccionismo normativo al derecho, sino que concibe el proceso de
formación de la norma como un proceso completo, donde tiene papel fundamental
la actividad de los operadores del sistema, o sea, la forma como es interpretado el
derecho. Hart consigue en su teoría, diferente de lo que ha hecho Kelsen,
combinar la teoría del hecho social, análisis hermeneutica y teoría del linguagio, lo
que permite que hasta hoy su teoría siga actual, ya que se aplica tanto a los

28
Según Nuria BELLOSO, “Hay que hacer notar aquí una cierta afinidad con las teorías contractualistas, al
fundar la validez del Derecho sobre el reconocimiento por parte de sus destinatarios.” (“Teorías
normativistas y nuevas perspectivas para el positivismo”, cit., p. 795).

33
ordenamientos jurídicos de influencia europeo-continental como en los de
influencia anglo-sajona.

En su concepción de derecho HART parte de una concepción del derecho como


un hecho social. De acuerdo con la teoría de Kelsen, la validez de las normas se
resume a una relación sintática, donde se manifiesta la relación de subordinación
entre normas, siendo que una norma es considerada válida si pertenece a un
sistema de normas: se la norma existe, es válida. El punto que define la validez
de la norma, por lo tanto, no es la aplicación, sino que la pertenencia al sistema.
Para la concepción hartiana la validez de una norma primaria es
determinada por las reglas secundaria y en último caso por la regla de
reconocimiento. Esta regla de reconocimiento es creada a partir de la aplicación
práctica de las reglas secundarias, por lo que su existencia será una cuestión de
hecho. Ella será determinada y construida a partir de su reconocimiento por todos
los que reconocen un sistema como jurídico y, principalmente, por los operadores
del sistema, es decir, por la práctica jurídica. Es, por lo tanto, diferente de lo que
sucedía en la teoría de Kelsen, donde la norma fundamental sólo otorga
competencia al constituyente para validar las demás normas. Esto de cierta forma
elimina uno de los grandes problemas de la concepción kelseniana, lo de la falta
de eficacia de una norma válida o de la contradicción de la teoría por la eficacia
de una norma no válida La afirmación de una fuente dinámica de definición de un
criterio de reconocimiento así como el reconocimiento del derecho como hecho
social en la teoría de HART nos parece más adecuada en el contexto actual. Sin
embargo, asume punto destacado en su doctrina la preocupación con la
estructura abierta de las normas, primarias o secundarias. Si el derecho es un
hecho social y los criterios de reconocimiento pueden ser dependientes de
la práctica jurídica, el lenguaje y la formación de los conceptos en la práctica
judicial juegan papel fundamental en la definición de su contenido. En cierto modo
siguiendo una línea opuesta a la de Kelsen, Hart sostiene que las reglas jurídicas
no presentan un significado único y que tampoco la ley posibilita un sentido
inequívoco a las reglas jurídicas. Al contrario, las reglas jurídicas frecuentemente

34
presentan amplias zonas de incertezas, por lo que es fundamental el papel
desarrollado por la interpretación.

A partir del reconocimiento de este carácter incompleto del derecho, la


interpretación asume papel más destacado. Sin embargo, no se deja de reconocer
que los métodos para solución de los conflictos de significado sobre el contenido
de las reglas jurídicas pueden ser resueltos jurídicamente de dos formas. El
primero a través de la legislación, el cuál determina que el legislador es el
responsable por la especificación de conductas definidas en otras leyes con un
margen de imprecisión. El segundo es a través de los precedentes, que
establecen como son interpretadas las normas establecidas así como definen los
criterios de reconocimiento. Ambos constituyen fuentes de derecho dotadas de
competencia conferida por la regla de reconocimiento y, por lo tanto, con
autoridad. La opción preferencia entre una y otra depende de la práctica legislativa
y judicial en un determinado sistema jurídico. Sin embargo, las dos formas siempre
estarán presentes puesto que mismo que un determinado sistema quiera eliminar
la actividad de creación judicial se debe partir del hecho de que la textura abierta
es una consecuencia del límite de lenguaje general que debe contener la ley. La
pretensión de generalidad de la ley no permite que trate de todos los casos
posibles de modo que cuando se trate de una ley, es imposible prever
anticipadamente todas las situaciones posibles y las consecuencias jurídicas que
de ella se siguen.

Desde el momento en que se presenta un derecho construido desde bajo desde


las fuentes sociales hacia arriba, y reconociendo que la regla de reconocimiento
no impone conductas, apenas identifica la pertenencia de las demás reglas, será
la práctica del derecho que definirá una norma como jurídica o no, así como esta
podrá definir los criterios de pertenencia al sistema, incluso atribuyendo significado
a conceptos abiertos o incorporando nuevos criterios. Como hemos antes
afirmado, los criterios de juridicidad o pertenencia pueden estar como suele
ocurrir identificados con su producción legislativa. Sin embargo, nada impide que
sean también establecidos por otro órgano dotado de autoridad. De esta forma si

35
consideramos que los tribunales asumen la condición crítica del punto de
vista interno, y la regla de reconocimiento depende de los criterios de
reconocimiento del punto de vista interno; resulta posible concluir que según la
teoría de HART, es la práctica jurídica que va a determinar el contenido de la regla
de reconocimiento, protegiendo esta de una eventual falta de eficacia.

Según la concepción de HART, aunque la regla de reconocimiento (los criterios de


validez) sea dependiente de los criterios establecidos por los operadores del
sistema, esto no significará una necesaria contaminación por cuestiones morales.
Dependiendo la validez de la práctica jurídica y siendo esta práctica la
responsable por la formación de la regla de reconocimiento, debemos considerar
que ésta (la validez) no está condicionada a la decisión de un sólo juez, sino a una
convergencia entre las decisiones de los jueces lo que constituirá una práctica
judicial.

Esta convergencia, sin embargo, no necesita establecer la mejor justificativa o el


mejor concepto sobre determinado término. Es suficiente que sea constituida de
una convergencia, estando todavía sujeta a cuestiones de jerarquía, puesto que
desde el punto de vista interno es fundamental la idea de autoridad y jerarquía en
las instituciones. De esta manera, lo que va determinar la condición de
pertenencia o no, al fin y al cabo, será la jerarquía de los tribunales. Sin embargo,
conforme la concepción hartiana, esta decisión debe proporcionar una
justificación a lo menos suficiente para provocar la aceptación por aquellos que
adoptan el punto de vista interno.

A partir del análisis de la concepción hartiana resulta posible observar un proceso


de formación del contenido del derecho de una forma más compleja de lo que
hasta entonces era presentado por las teorías positivistas. Esto debido a la
relevancia de los contenidos abiertos, los cuales permiten la incorporación a la
definición de lo jurídico de criterio no meramente formales, sino que también
filosóficos y de lenguaje. La atribución de sentido a estos términos de estructura
abierta que están presentes en normas primarias y secundarias va a depender de
la actividad de los operadores jurídicos, lo que, si se considera la tradición jurídica

36
anterior, prueba la importancia de práctica jurídica en la definición del propio
contenido del derecho. De otro lado, su teoría jamás pierde la referencia a criterios
metodológicos en la definición de lo jurídico, no dejando de sostener las
principales tesis del positivismo jurídico, tales como la concepción de las fuentes
sociales del derecho o de la separación entre el derecho y la moral.

4.4 Puntos De Vista Interno Y Externo

Según la teoría de HART, para explicar el derecho no es suficiente una


explicación que se limite a la eficacia; es necesario asumir la existencia de la
norma jurídica así como una postura crítica respecto a su pertenencia a un
sistema jurídico, la conveniencia de obedecer a tal norma así como a su
contenido, lo que significa asumir un punto de vista interno. Diverso de la
proposición de Austin, HART sostiene que el mero reconocimiento de una sanción
no es capaz de producir una obligación. Al máximo, produce un temor psicológico
para actuar de determinada manera, pero no un sentido de obligación. Según
HART, si no se hace referencia a la existencia de una norma jurídica y sólo se
limita a considerar la obligación como una probabilidad de sufrir una sanción, no
es posible comprender por qué a menudo se producen violaciones a las normas y
cuáles son los motivos que permitan explicar que la consecuencia será una
reacción hostil, pero constituyen una razón o justificación de tal reacción y de la
aplicación de la sanción29. Si no se asume este punto de vista interno de
justificación de la sanción en una norma jurídica no se conseguirá distinguir entre
un mandato jurídico y un mandato no jurídico que también utilice la fuerza, tal
como un bandido con una arma que ordena hacer algo. A partir de esta idea, se
puede concluir que los mandatos jurídicos difieren de una simple orden porque
presuponen la existencia de una norma anterior que prevé una sanción o
comportamiento. Para Hart, respecto al derecho es posible asumir dos puntos de
vista. El primero, el punto de vista externo consiste en el mero comportamiento

29HART, H. L. A., The concept of law, Oxford: Clarendon Press, 1961, trad. It. di. M.A. Cattaneo, Il
concetto di diritto, Torino: Enaudi, 1965, p. 68 y ss..

37
regular en el sentido de la práctica de determinada conducta, la cuál puede ser
identificada por cualquier observador, sin la necesidad de un análisis crítica. Por
su turno, el punto de vista interno consistirá en la aceptación de esto modelo de
comportamiento como conducta obligatoria para sí e para los demás. Es la
aceptación y el reconocimiento de estos comportamientos como norma sumada a
una presión social que hace posible esta conducta se imponga (transformada en
norma por la aceptación), es decir, se torne eficaz30.

No obstante, en el momento en que una sociedad cambia de un modelo simple y


pasa a constituir una sociedad compleja, es necesaria alguna sofisticación en la
forma de analizar la presión social por eficacia de las normas. En el momento en
que la estructura social se torna más compleja, se presentan normas que
posibilitan la mutación de las normas jurídicas, normas que permiten el
reconocimiento de las reglas jurídicas y normas que organizan instituciones con
competencia para hacer juicios de aplicación de estas normas. A partir de formada
tal estructura, el proceso de aplicación y definición de las conductas consideradas
jurídicas es dejado en gran parte a cargo de las instituciones: legislativa y judicial,
de forma que la aceptación que caracteriza al punto de vista interno es sustituida
por una aceptación más pasiva que activa.

De esta forma, la gran complejidad social acaba prácticamente por sustituir la


crítica que caracteriza el punto de vista interno en las sociedades más simples por
una confianza en el juicio hecho por los tribunales, que siempre deben adoptar
una postura de aceptación activa, es decir, el juicio crítico de aceptación fuerte
descrito en su obra acaba por constituir excepción, y la regla será una aceptación
ya más débil. Esto, es posible decir, no ocurre cuando se trata no sólo de los
operadores del sistema, sino también con los demás operadores jurídicos,
filósofos del derecho y todos aquellos que se interesan de forma más destacada a
la formación de los criterios de reconocimiento así como por la atribución de
sentido a los términos jurídicos de estructura abierta. En el momento en que los
tribunales, que necesariamente adoptan un punto de vista interno, tienen el deber

30
HART, H., The concept of law... cit. p. 103

38
de construir contenidos jurídicos a través de la atribución de la atribución de
significados a normas de estructura abierta, la cuestión de los límites del punto de
vista interno pasa a ser de gran importancia, moralmente delante de valores de
correspondencia moral presentes en la cumbre de los ordenamientos, que
propician un sin número de interpretaciones. En estos casos, la adopción de una
postura crítica respecto a estos términos representa un constante peligro a la tesis
positivista de la separación entre el derecho y la moral, puesto que estos términos
ya poseen una significación moral que puede o no ser reproducida en el derecho.
Dependerá de la postura de los jueces.

Es a partir de esta idea de convergencia y aceptación que se va a construir gran


parte de las teorías incorporacionistas que serán tratadas en las epígrafes
siguientes, las cuales se destaca que esta postura de aceptación ni siempre tiene
por origen de un juicio crítico acerca del contenido de la regla, sino que también
puede tener como fundamentamiento razones prudenciales o de conveniencia.
Además, hasta la postura crítica de los tribunales, que deben presentar una
postura fuerte en la aceptación de las normas ni siempre estarán pautada por un
análisis moral de su contenido. Al contrario debe ser considerado que a partir del
momento en que la teoría de Hart se destaca en la escena jurídica, se presentan
algunas críticas respecto a los puntos de vista interno y externo, principalmente en
lo que interesa a la aceptación del juzgador. Muchos son los autores que
defienden que el punto de vista interno a ser adoptado por el juzgador debe ser
algo neutral.

Anteriormente al Estado constitucional o al modelo neoconstitucionalista


el positivismo jurídico ha siempre defendido que el derecho podría ser capaz de
aceptar cualquier moral, de forma que la identificación del sujeto con la norma era
más probable que se hiciera a través de un punto de vista externo que interno. A
partir de una aceptación no crítica respecto al contenido, la moral podría ejercer su
papel de crítica a las proposiciones jurídicas, siendo esto el modelo adoptado al
menos por la concepción formalista. Sin embargo, en el momento en que se
observa el ingreso de contenidos propios de la moral como criterios de legitimidad

39
de los sistemas jurídicos en la forma de valores, principios o derechos; la adopción
de una crítica libre puede causar serias dificultades a la función epistémica de las
normas en el sentido de orientar conductas. Es necesario, por lo tanto, algo que
defina la convergencia en la atribución de sentido a estos términos.

Esta nueva ubicación de la moral, que al mismo tiempo que permanece fuera del
derecho como referencia crítica, también es incorporada en la cumbre de los
ordenamientos jurídicos (como criterio interno de juridicidad) impone que se
adopte un medio término entre la postura eminentemente crítica propia de las
posiciones morales de deber ser y los criterios de definición de la validez o
juridicidad de las normas del sistema. Delante de esta nueva perspectiva que
autores como SASTRE ARIZA y Luigi FERRAJOLI proponen la adopción de un
punto de vista funcional, el cual estaría a medio camino entre los puntos de vista
interno y externo El punto de vista funcional busca un complejo equilibrio entre la
necesidad de dar un contenido a lo menos aceptable a los contenidos
constitucionales de forma que no se transformen en meros adornos a las
constituciones y de otro procura evitar que no hagan confundir el derecho con la
justicia, como si la constitución fuese una especie de nuevo derecho natural31 .

De acuerdo con este punto de vista funcional, al menos de parte de los


operadores jurídicos y quizá de alguna parte de los críticos las normas de
naturaleza moral como los principios y valores exigen del intérprete que se las
confiera un cumplimento adecuado, pero sin dejar de observar cuestiones de
jerarquía, de decisiones tomadas por el legislador, por criterios de autoridad, es
decir, la atribución de sentido a estos valores no representa necesariamente un
sentido ideal, por lo que se exige de los operadores del derecho también
un sentido procedimental.

31Sobre el asunto sugerimos FERRAJOLI, Luigi, Diritto e ragione, Roma: Laterza, 1990, pp. 351 y
ss., SASTRE ARIZA, Santiago. “Sobre el papel de la ciencia jurídica en el Estado constitucional”,
Anales de la Cátreda Francisco Suárez, n. 35, 2001, p. 351-355 y SHINER, Roger A.,
“Hermeneutics and the internal point of view, in Reason in Law, Milano: Giuffrè, 1988, pp. 213-223

40
CAPITULO V

EL POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

Como hemos tratado en los epígrafes precedentes, gran parte de las críticas que
sufre el positivismo están relacionada con el hecho de que explica el
derecho en sí mismo, produciendo una teoría “unidimensional del derecho”126 ,
un derecho desconectado de la política y de la moral. La desconexión del derecho
respecto de la política se basa en la consideración de que en un sistema jurídico,
aunque gran parte de las normas provenga del poder político, el poder sólo
encuentra su legitimación en el derecho. De esta forma, el derecho no
estaría

condicionado por la política, puesto que su “norma fundamental”, “norma suprema”


o “regla de reconocimiento” situarían el derecho en un plano superior a la política,
desvinculándolo del factor político productor de sus normas. Sobre la desconexión
del derecho respecto a la moral, se puede decir que, no obstante el deseo de
algunos positivistas más radicales32, esta no fue una de las bases de la teoría
positivista que, en verdad, siempre ha sostenido la tesis de la inexistencia
de una conexión necesaria entre el derecho y la moral, lo que es algo un tanto
diverso.

A partir de una concepción iuspositivista más actualizada se pasa a reconocer que


en muchos de los casos donde utilizando la terminología de HART los tribunales
utilizan criterios morales para decidir sobre la pertenencia de una norma al sistema
y, por lo tanto, establecen un criterio de valor como criterio de validez del sistema;
significa que existe la posibilidad de que criterios valorativos sean incorporados en
la regla de reconocimiento, constituyendo una forma de identificación del derecho.
A partir de la función que ejercen estos principios y valores contenidos en las
constituciones, así como en razón del desarrollo de su significado en el derecho,
las teorías positivistas contemporáneas, se puede afirmar, se dividen entre los que
admiten la incorporación de criterios morales en el derecho y los que no admiten.

32 ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier. Poder, Ordenamiento jurídico, derechos., cit. p. 24.

41
A los primeros se suele denominar inclusivistas o incorporacionistas, mientras a
los segundos se suele llamar no incorporativistas o excluyentes.

5.1 Positivismo excluyente e incluyente

El positivismo excluyente o la teoría no incorporacionista tiene en Joseph RAZ uno


de sus principales defensores. Según esta corriente del positivismo jurídico el
fundamento único del derecho es la autoridad, es decir, el hecho de ser
proveniente de sus fuentes autorizadas de producción, no dependiendo di ningún
argumento de naturaleza moral. Las normas creadas por la autoridad competente
deben ser aceptadas sin que sea necesario recurrir a argumentos morales. Según
esta teoría los sistemas jurídicos son constituidos de previsiones de competencia y
autoridad, las cuales son razones suficientes para que sean obedecidas las
normas que prevén. Aquellos sujetos a la autoridad “pueden beneficiarse sus
decisiones sólo se son capaces de establecer su existencia y contenido de una
forma que no dependa otra fuente que no la propia autoridad.

El positivismo excluyente comparte algunas de las teorías realistas en el sentido


de que admite que los jueces pueden admitir a los criterios morales presentes en
los ordenamientos jurídicos una moral convencional cualquiera. Así que en estes
casos esto significaría la posibilidad de atribuir a un término jurídico no sólo uno de
los muchos significados posibles, como que también un nuevo significado 33. Por
positivismo excluyente tenemos, entonces, la teoría positivista que afirma que la
moral no tiene cualquier participación en la determinación de la existencia o del
contenido del derecho.

De otro lado, en oposición al positivismo incluyente se presenta el positivismo


incluyente el cuál, aunque no deje de defender la tesis positivista de la separación,
presenta una visión un poco diferente respecto a la relación entre el derecho y la
moral. Continua a sostener que la moral no tiene un papel necesario en la
definición del jurídico, pero admite que a través de un criterio convencional un
determinado sistema jurídico pueda establecer un criterio moral como necesario
33 Sobre el tema, GUASTINI, Ricardo. “Realismo e antirealismo nella teoria
dell’interpretazione”, Milano: CEDAM, 2003, pp. 35-47.

42
para la validez de las normas jurídicas. Mientras una posición fuerte o
excluyente respecto a la separación entre derecho y moral no admite siquiera una
relación contingente, el positivismo incluyente sostiene que la relación entre
derecho y moral no es de ninguna forma necesaria para la definición de los
jurídico pero que no hay problema que el sistema jurídico incorpore algún criterio
relacionado a la moral como criterio de validez. En este caso la moral ejercería de
cierta forma un papel contingente, pero nunca al punto de juricidad de las normas
jurídicas depender de una adecuación a cualquier argumento moral.

Así que ambas las teorías positivistas, incluyente o excluyente, no dejan de


presentarse como verdaderas teorías positivista, por cuanto definen el derecho a
partir de su fuente social. Las versiones incluyente e excluyente sostienen la tesis
de la separación entre derecho y moral, afirmando un concepto de derecho que es
descriptivo porque neutral respecto a criterios moral. Su definición, por lo tanto, no
depende de la adecuación a la moral conforme sostenía el iusnaturalismo. La
diferencia estará en la presentación de una teoría débil o fuerte respecto a esta
separación. Tanto es así que el positivismo incluyente, que defiende la tesis débil,
es también conocido por soft positivism.

Otro argumento en favor del positivismo incluyente es el de que el reconocimiento


de criterios morales lo acerca mucho de la forma como los operadores jurídicos y
hasta los textos constitucionales contemporaneos utilizan para tratar el derecho,
es decir, hace el positivismo adecuado a la ideología neoconstitucionalista.
Además, la admisión de que el sistema puede establecer criterios morales
neutraliza mucha de las críticas de Ronald Dworkin tal como la referente a la
presencia en los sistemas jurídicos de principios morales que son inexorablemente
utilizados por los operadores jurídicos sin abandonar las teorías positivistas de la
fuente social o de la no conexión necesaria entre el derecho y la moral. La teoría
incluyente es capaz de solucionar o al menos pacificar muchas discusiones
acerca de la presencia o no de criterios morales adoptados como criterios de
validez en determinado sistema jurídico.

43
Conforme lo definen J. COLEMAN y B. LEITER, el positivismo incorporacionista
tiene por punto de partida la concepción hartiana sobre el derecho. Se tiene por
presupuesto que la validez de las normas jurídicas depende de los criterios
definidos en la regla de reconocimiento. La diferencia está en la posibilidad de la
regla de reconocimiento admitir la presencia de criterios morales en la definición
de lo jurídico, caso en que los criterios morales pasan a vincular los propios
tribunales, es decir, pertenecer al derecho. Sin embargo, sólo los criterios
incorporados a la regla de reconocimiento es que serán vinculantes, no cualquier
moral34. A este positivismo se suele llamar iuspositivismo incorporacionista.

Según la posición incorporacionista, dos son las tesis habidas como principales y
necesarias a la manutención de una concepción positivista sobre el derecho. La
primera, la tesis negativa según la cual se puede sostener la separación del
derecho de la moral porque esta no es necesariamente un criterio de validez del
derecho. La moral puede estar incorporada en el derecho, pero su ausencia no
descalifica un sistema como jurídico y sus disposiciones como derecho35. La
segunda denominada positiva consiste en la afirmación de la naturaleza
convencional del derecho. La tesis positiva, fundamento de la posibilidad de
incorporación de la moral, defiende que la utilización de la argumentación
moral para determinar criterios de validez del derecho no es incompatible con la
doctrina positivista ni con sus fuentes convencionales. Así, las dos tesis del
iuspositivismo incorporacionista permiten la presencia de un criterio moral en la
formación de una norma jurídica, incluso la regla de reconocimiento; pero
sostienen por otro lado que su presencia no sea necesaria para el concepto de

34 De acuerdo con los autores: “Even if moral principles can sometimes be binding on officials,
inclusive positivism or incorporationism claims that this fact about moral principles can be
explained by the ruleof recognition. The legality of moral norms is not a function of their morality,
but their validity under arule of recognition; the rule of recognition in a particular community
asserts, in effect, that certain norms are law provided they meet the demands of justice, or that
they cannot be law unless they do so, and so on. Incorporationism depends on a rule of
recognition incorporating morality into law.” COLEMAN, J. y LEITER, B., Legal positivism, cit.,p.
251
35COLEMAN, J.L.. “Negative and positive positivism, Journal of Legal Studies, 11, 139-164.
Reprinted in M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London:
Duckworth, 1983

44
derecho, neutralizando así buena parte de las críticas que sufre el positivismo
jurídico principalmente en relación a una comprensión diversa de la tesis de
separación entre el derecho y la moral. De acuerdo con el propio COLEMAN, el
positivismo incorporacionista está en algún lugar entre el positivismo excluyente
de Joseph RAZ36 y el interpretativismo de DWORKIN. Está contenido de forma
implícita en HART en la primera edición de su El concepto de derecho y
explícitamente en su post escrito37.

Por situarse en una posición que se podría decir intermedia entre positivismo y
antipositivismo, la teoría incorporacionista sufre críticas tanto de parte de los
iuspositivistas no incorporacionistas como de los antipositivistas. De los primeros,
recibe la acusación de que la aportación de contenidos morales e indeterminados -
propio de principios y valores - causaría serios daños a la certeza jurídica, la cual
es, por sÍ misma, un valor. Del lado de los antipositivistas sufre el ataque en el
sentido de que el iuspositivismo no puede reinventarse de tal forma que cambie
muchos de sus métodos, y que, por esto, la presencia de principios y valores no
sería compatible con la teoría iuspositivista en razón de gran parte de sus teorías
principales como la de la constitución del derecho estar compuesto meramente por
reglas que demandan en su aplicación un modelo simple de subsunción, de la
concepción de separación de poderes y de la función legislativa como única fuente
del derecho.

36
RAZ, J. “Authority, law and morality.” The monist. 68, 1985, p. 295-324
37
“In developing incorporationism I have focused almost exclusively on its conceptions of
legality and validity and on the role the rule of recognition plays in determing both.” (COLEMAN,
Jules. “Authority and reason”, The autonomy of law: essays on Legal Positivism. Robert. P.
George (editor), Oxford, Calendon Press, 1996, p. 288)

45
CAPITULO VI

EL DERECHO NATURAL Y LA FALACIA NATURALISTA

El derecho, como código específico de normas vigente en una sociedad, y la


Ciencia jurídica, como reflexión teórico-descriptiva sobre el derecho (no entramos
en la discusión acerca de dicha cientificidad), plantean problemas muy parecidos a
los que hemos visto en la moral y en la Ética, respectivamente, así como en otras
ciencias humanas. Por un lado, está su carácter normativo, relacionado con
valores y muy especialmente con el valor de la justicia. Este aspecto normativo
plantea de inmediato el problema de la incursión en la falacia naturalista: ¿es
deducible el contenido de las normas jurídicas a partir del conocimiento de la
realidad social y humana? Por otro lado, la tarea de la Ciencia jurídica ¿es
necesariamente descriptiva, indicativa, o puede concluir en proposiciones de tipo
valorativo e imperativo? Al igual que en la Ética, la Economía y demás ciencias
humanas, podemos distinguir en la Jurisprudencia una parte (mayoritaria)
meramente descriptiva y teórica, que analiza las normas, las clasifica y las
relaciona, tanto con su fuente social, política, psicológica, etc., como con sus
consecuencias en los individuos y los grupos humanos, y estudia su legitimidad,
eficacia y coherencia lógica dentro del ordenamiento. Además de eso, la
Jurisprudencia tiene también una parte normativa, que propone reformas y
cambios en el orden de los contenidos, los valores o las técnicas legislativas. Esta
parte, como en la Economía normativa, es mucho más problemática y no se rige
(no se puede regir) por criterios científicos. Ahora bien, donde la falacia naturalista
campea, a juicio de sus defensores, es precisamente en este punto: en la noción
de derecho con la que opera la Ciencia jurídica. Al ser el derecho un código
normativo, no sería posible, según aquellos autores, derivar absolutamente
ninguna norma legal de presupuestos fácticos cognitivos. Únicamente la instancia
suprema normadora y las instancias jerárquicamente subordinadas serían la
fuente de toda norma y obligación jurídica. Es la teoría de la Grundnorm
kelseniana, o de la voluntad legisladora, normalmente representada por el Estado,
tal como la formuló el positivismo decimonónico. Pero también aquí, como en el

46
concepto de moral que defiende la Ética, es difícil mantener una postura radical de
separación absoluta entre lo óntico y lo deóntico o, dicho en otros términos, entre
lo cognitivo y lo normativo.

La principal dificultad para los teóricos de la falacia estriba en la propia realidad de


lo jurídico. Durante siglos, la teoría del Derecho natural ha representado la
transgresión permanente del principio de la falacia naturalista38. No sólo la teoría
(filosófica) del Derecho natural; también la práctica jurídica ha contado con
contenidos generales de justicia y con otros contenidos axiológicos, derivados de
nociones sobre la naturaleza humana y sobre el orden social, como ideas
directivas a la hora de la elaboraci6n y la aplicación de las leyes. Tanto las normas
consuetudinarias como las leyes escritas han recogido siempre aspiraciones
humanas acordes con la realidad social de las diversas épocas y lugares. El
nominalismo científico, la tradición voluntarista, los ideales racionalistas y el hecho
de la codificación determinaron que a 10 largo del siglo XIX cristalizase una teoría
jurídica que negaba el elemento cognitivo en la formación y fundamentación del
derecho. Bien es verdad que este resultado no se produjo repentinamente. Como
ha señalado Wieacker en su profundo estudio de esta época, primero se
desarrolló un positivismo "científico", representado por Windscheid, que, aunque
rechazaba las consideraciones extrajurídicas (éticas, políticas y económicas) en la
Ciencia del derecho, seguía utilizando, sin embargo, los conceptos y teorías de la
tradición jurídica racionalista. En un segundo momento triunfó el positivismo
"legal", donde el derecho no sólo se separaba de los contenidos ético-sociales,
sino también de la cultura científico-jurídica anterior, quedando así el derecho
totalmente a merced de la voluntad política "de un legislativo éticamente
irresponsable"39. Este resultado se plasmó en la teoría del positivismo jurídico
normativista. El neopositivismo y un sector de la filosofía analítica jurídica
persisten en esta posición a 10 largo del siglo XX.

38Entiéndase: el principio que afirma que no se debe incurrir en dicha falacia.


39Cfr. WIEACKER, F.: Historia del Derecho privado de la Edad Moderna. Trad. F. Fernández
Jardón. Madrid, Aguilar, 1957, pp. 378 Y ss. Y pág. 406.

47
El positivismo jurídico ha contribuido a la depuración de la Ciencia del derecho,
delimitándola respecto a otras áreas de conocimiento, como la Ética y la Política.
Sin embargo, ello ha sido a costa de forjar un concepto de derecho unilateral,
puramente formal, que no tiene en cuenta los contenidos. El concepto de derecho
ha ido evolucionando a lo largo de los siglos de acuerdo con los cambios
producidos en las estructuras sociales y con la función que el mismo desarrollaba
en dichas estructuras. Paralelamente ha evolucionado la Ciencia jurídica y
también la reflexión filosófica sobre el derecho. Compárese el concepto de
"dikaion" que tenían los griegos o el de "ius" en la vida romana con la misma
noción en el sistema del Derecho común o en los sistemas jurídicos modernos.
Igualmente ha evolucionado la noción científica del derecho. Compárese la noción
de Santo Tomás de Aquino, que considera el "ius" o lo justo como objeto de la
justicia40, con la concepción moderna, que considera, exactamente de manera
contraria, la justicia como objeto del derecho. Ello se debe a que en la mentalidad
antigua y cristiano-medieval el derecho era sinónimo de lo justo, la cosa justa que
se debía dar a su legítimo dueño y en razón de lo cual existían las leyes o
costumbres, los tribunales y el proceso. Éste era, por tanto, el sentido primario del
derecho, de donde derivaban todos los demás. En la época actual, sin embargo, el
derecho se concibe primariamente como norma o conjunto de normas que
establecen lo que se debe hacer y sólo secundariamente significa lo justo y la
facultad de exigir aquello que es debido. Se puede denominar a estas
concepciones del derecho, respectivamente, como realista (en sentido tradicional)
y normativista (en sentido amplio)41.

La reflexión filosófica sobre el derecho desde sus orígenes hasta el siglo xvm ha
recibido el nombre genérico de Derecho natural o iusnaturalismo. Sin embargo,
esta denominación ha sido aplicada más bien de manera retrospectiva a todo el
pensamiento jurídico anterior a partir del nacimiento de la "Iuris naturalis scientia"
como disciplina académica (Pufendorf, 1661) y su desarrollo racionalista. Las

40Summa Theologica, 11-11, q. 57, a. 1.


41Cfr. J. HERVADA,Historia de la Ciencia del Dérecho Natural, Pamplona, EUNSA, 1987, pág.
173.

48
diferencias de concepción sobre el derecho natural son enormes en las diversas
etapas en las que esta teoría se ha ido forjando, desde las formulaciones griegas,
estoicas y romanas hasta la concepción cristiana medieval y la concepción
moderna42.Sin embargo, podemos distinguir dos grandes bloques doctrinales.
Uno, el derecho natural forjado por la filosofía griega, la jurisprudencia romana y el
pensamiento cristiano43 y otro, el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII-
XVIII, de donde procede directamente la teoría moderna de los derechos
humanos44. Ambas formulaciones incurrirían por igual en la falacia naturalista,
pues fundamentan el valor de la justicia y las normas y obligaciones jurídicas en la
naturaleza del hombre a través de un proceso cognoscitivo, bien sea utilizando el
método clásico retórico-dialéctico o el método puramente deductivo del
racionalismo moderno45.

Cuando Moore habla de las éticas metafísicas que incurren en la falacia


naturalista cita expresamente la Ética estoica, cuya máxima fundamental era llevar
una vida "de acuerdo con la naturaleza"46. Es sabido que los estoicos crean con su
ética el concepto de ley natural y, por tanto, el núcleo de la teoría del Derecho
natural. Por otro lado, Moore cita las éticas de Spinoza y Kant, ambas de corte
racionalista, representativas de tendencias en el iusnaturalismo moderno. La
falacia que cometen estas doctrinas, según Moore, consiste en derivar
lógicamente las verdades éticas de verdades metafísicas y en describir el bien

42 Para una visión panorámica, véase el artículo de Leo STRAUSS, "Natural Law" en International
Encyclopedia 01 the Social Sciences (D. L. SILLS, ed.), The MacMillan Co. and The Free Press,
USA, t. 11, pp. 80-85.
43 Cfr. J. HERV ADA, op. cit., pp. 37-38
44 Cfr. Harry V. JAFFA, "Natural rights", en International Encyclopedia 01 the Social Sciences, cit., t.

11, pp. 85-89. Un estudio espléndido y detallado sobre la existencia coetánea y la incomprensión
mutua de estos dos grandes bloques en la Edad Moderna (la Jurisprudencia humanista y el
iusnaturalismo racionalista) en F. CARPINTERO, "Nuestros prejuicios acerca del llamado Derecho
Natural", en Persona y Derecho, nQ 27,1992,2, pp. 21-200.
45 Sobre la diferencia de métodos, cfr. VILLEY, M.: Ler;ons d'Histoire de la Philosophie du Droit,

Paris, Dalloz, 1962, pp. 136 Y ss. Hervada define así el derecho natural: "La expresión derecho
natural designa aquel sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo
origen y fundamento es la naturaleza del hombre". (Op. cit., pág. 31). Leo Strauss lo define así: "By
'naturallaw' is meant a law that determines what is right and wrong and that has power or is valid by
nature, inherentIy, hence everywhere and always" (op. cit., pág. 80). En ambos casos, el derecho
se funda o es válido por la naturaleza, no por un acto volitivo o estrictamente normativo.
46 MOORE, op. cit., 11, 27, pág. 39.

49
supremo en términos metafísicos47. También Hume, cuando pide explicaciones
sobre la legitimidad del paso del "es" al "debe" o cuando afirma que las
"distinciones morales no derivan de la razón"48, está criticando el sistema moral
del iusnaturalismo racionalista. Ahora bien, la respuesta a estas acusaciones ya la
hemos avanzado en la crítica a la falacia en el campo de la Ética (cfr. supra,
apartado 2). Ante todo, la falacia la plantean sus descubridores en el campo
científico o filosófico: en la Ética. Aquí, la falacia se plantearía en el mismo terreno:
la Ciencia jurídica o la Filosofía del derecho. Dejando a un lado la Ciencia jurídica
(cuyo estatuto científico requeriría una discusión separada y muy compleja), nos
remitimos exclusivamente a la Filosofía del derecho. La exclusión de la metafísica
en el campo iusfilosófico dio al traste con esta disciplina durante casi medio siglo,
desde el último tercio del siglo XIX hasta las primeras décadas del siglo xx. En su
lugar se creó la Teoría General del Derecho, que se ocupaba únicamente de los
aspectos formales de los sistemas jurídicos, creando una red de conceptos
generales al margen de los contenidos. La tarea la culminó H. Kelsen con su
teoría pura del derecho (1934 y 1960). Para conocer el derecho científicamente
hay que prescindir, según él, de todo elemento político, ético y natural, así como
de los juicios de valor. Hay que estudiar sólo el derecho positivo y éste en su
aspecto lógico-formal, sin contenidos, ya que éstos proceden de áreas no
jurídicas. Separando tajantemente el mundo del ser y el del deber ser, asigna al
derecho un lugar propio en el mundo del deber ser: es exclusivamente un sistema
normativo. De esta manera, Kelsen cumple estrictamente con el ideal de no
incursión en la falacia naturalista en la explicación del concepto de derecho49. Sin
embargo, el resultado es éste: el rigor científico-lógico le lleva a una comprensión
parcial y unilateral del fenómeno jurídico. El concepto de derecho que él obtiene
no es el concepto real del derecho, puesto que deja fuera elementos esenciales.
Para defender a Kelsen de las críticas de formalismo, el propio Bobbio afirma que

47 Ibid., IV, 66, pág. 105.


48 Treatise, ed. cit., Book I1I, Part 1, Section 1, pág. 455. Éste es el título de la Sección.
49 Este cumplimiento no es tan estricto si se considera que Kelsen, a su vez, cuando trata de

fundamentar la Grundnorm debe hacer depender la virtualidad de la misma de la eficacia del


ordenamiento jurídico en la vida social. Con lo cual incurriría también en la falacia, presuponiendo
un elemento fáctico como fundamento de la norma básica.

50
la teoría pura del derecho es una teoría general en el sentido de formal: estudia la
estructura normativa (solamente), mientras deja a otras disciplinas el estudio del
contenido normativo50.

Según nuestra opinión, para el positivismo jurídico, para Kelsen y otros autores
que siguen la regla de la no incursión en la falacia naturalista vale la idea de que la
razón científica es sólo razón formal, deductiva. Es una continuación del tipo de
racionalidad instaurada por Descartes, que fue superada ya en el ámbito de las
ciencias naturales y que hoy está siendo superada también en el ámbito de las
ciencias humanas (aunque justo es decir que era necesario el cumplimiento de
dicha etapa de depuración lógica). Pero la Filosofía del derecho no se contenta
con un concepto parcial (y, por tanto, falso) del derecho y en ese sentido tiene que
contemplar no sólo los aspectos formales, sino también los contenidos de dicho
concepto. El derecho es un conjunto de normas con una estructura de validez y
con una función social (unos fines) plasmada en contenidos. Lo segundo es tan
esencial al derecho como lo primero51. Los fines que se proponen dentro de las
normas tienen necesariamente un contenido de valor basado en elementos
fácticos, reales, de la sociedad y de los hombres a los cuales se dirigen y de los
cuales nacen. El conocimiento del derecho implica, pues, una doble consideración:
1) El estudio de la realidad humana y social, la valoración de dicha realidad y la
propuesta de unos contenidos o fines a alcanzar; 2) la búsqueda de una técnica
normativa adecuada y la elaboración concreta de las normas que han de regir en
dicha sociedad. La razón que opera el paso de la realidad social a los valores y de
los valores a las normas no es la razón teórica pura, formal o deductiva, sino la
razón total, en su doble vertiente teórica y práctica. En resumen, es el viejo
concepto de conocimiento práctico o el más moderno de razón práctica,

50 N. BOBBIO, "La teoría pura del derecho y sus críticos" (1954), recogido en Contribución a la
Teoría del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, pp. 134-135.
51 La pregunta crucial: ¿por qué obliga el derecho?, que en último extremo apunta a la naturaleza

esencial de la norma jurídica, nos conduce a los fines del derecho, más allá de la estructura
puramente formal de la validez. Estos fines son de tipo axiológico: justicia y seguridad, sobre todo.
Véase esta cuestión en A. MONTORO, "Sobre las razones éticas deja obediencia al Derecho", en
Obligatoriedad y Derecho. XII Jornadas de FilosO]Ul JW'ídica y Social. Del 28 al 30 de marzo
1990. Universidad de Oviedo, 1991, pág. 327 Y ss.

51
actualizado con los avances que la razón científica puede aportar a la solución de
los problemas, tanto desde el punto de vista material como metodológico.

La superación de la teoría de la falacia naturalista, que se ha demostrado falaz en


cuanto plantea los problemas morales y jurídicos de una manera unilateral y
desfigurada, pasa por un debate en profundidad sobre el concepto de razón a la
altura de nuestro tiempo, unificando el trabajo desarrollado por las ciencias
(formales, naturales y humanas) con la reflexión filosófica, incluido el núcleo de la
metafísica52.

52 Un ejemplo de reflexión filosófico-jurídica que alcanza un concepto global del derecho


remontándose a los fundamentos metafísicos del hombre y de la sociedad es el artículo de S.
COTTA, "Per un riesame delle nozioni di Giusnaturalismo e Diritto naturale", en Rivista
Internazionale di Filosofia del Diritto, nQ 4, 1988, pp. 713-734. Véase también el artículo ya citado
de D. CAMPANALE, "n fondamento del Diritto tra essere e valore". Una propuesta de reintegración
de la Filosofía del Derecho con la Teoría jurídica y con el trabajo de las diversas ciencias humanas
es la que hace Ralf DREIER, Recht, Moral, Ideologie: Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am
Main, Suhrkamp, 1981.

52
CONCLUSIONES

Primeramente, quiero expresar mi afiliación con aquellos juristas que comulgan


con la idea de la existencia del Derecho Natural. Como fundamentos puedo
argumentar, que no se puede atribuir como respuesta a la exigencia de la
existencia de una justicia absoluta y objetiva, la caprichosa voluntad del legislador,
sino un conjunto de reglas naturales de la convivencia humana, a su vez fundado
en la misma naturaleza del hombre. Los fines del Derecho, el contenido de las
normas, obedecen a criterios axiológicos de justicia, que no pueden derivar de un
voluntarismo contingente y meramente circunstancial, sino de criterios racionales
que demandan el conocimiento y la consideración de la persona humana, de sus
derechos fundamentales, de su afán de bienestar y de integración. Aunque
acuerdo con García Máynez al reconocer que no existe como conjunto sistemático
de normas reconocible por todo el mundo, más concretamente pienso que es un
conjunto de principios inmanente al hombre, y siendo católico, me inclino
consumadamente a pensar que este es supremo, es decir, que nos es impuesto
por Dios. En mi opinión el Derecho Natural es universal, absoluto e inmutable.
Esta ley u orden universal es la que dice al hombre lo que es y lo que debe ser.
Los actos que se ajusten a ella son buenos y aquellos que la abandonan, son
malos. Nuestra propia naturaleza nos da la pauta de lo que deber ser nuestra
conducta. Creo que es un Derecho, que sin negar la legitimidad de la autoridad, la
hace residir en el asentimiento y participación de los gobernados que forman la
sociedad. Con respecto a su relación con el Derecho Positivo, pienso que es
necesario tomar el Derecho Natural como base para evitar el fracaso total del
sistema jurídico. Se debe tomar como el Derecho Natural como elemento
civilizador para fijar límites al legislador y evitar caer en la barbarie jurídica del
tirano, del dictador que solo toma en cuenta su voluntad o la de su gabinete, sin
tomar en cuenta la naturaleza de las personas. Sin embargo, creo así como el
Derecho Positivo necesita del Derecho Natural para tomar sus fundamentos, el
segundo necesita del primero para obtener eficacia. Es importante no caer en el
error de creer que existiendo el Derecho Natural, no es necesario el Derecho
Positivo. Hay principios de conducta hacia el bien del hombre que son evidentes,

53
como el no matar, no robar, pero hay otros que no son de conocimiento inmediato
y que requieren la ayuda del conocimiento sensible y de la experiencia, es aquí
donde entra el Derecho Positivo. Para finalizar, Derecho Natural es el conjunto de
normas inmanentes al hombre, intrínsecamente justas, impuestas en su esencia
por una voluntad suprema, que tienen su fundamento en la naturaleza humana,
con los que estimamos la justicia y el bien.

54
BIBLIOGRAFÍA

o Ollero Tassara, “La eterna rutina del positivismo jurídico” en El


iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1996, pp.251 a 269.
o BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. (trad. Rafael de Asís y Andrea
Greppi), Madrid: Editorial Debate, 1993. p. 43
o De Pina Rafael, “Derecho Civil Mexicano I”
o De Pina Rafael, De Pina Vara Rafael, “Diccionario de Derecho”
o Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, Vigésimo primera edición,
Editorial Porrúa, S.A., México, 1976, pp. 335-342

o Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Vigésima


séptima edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1977, pp.40-48
o Enciclopedia Encarta 2003
o FARREL, M., “¿Discusión entre el derecho natural y el positivismo
jurídico?”, DOXA, n. 21, vol. II, 1998, p. 121.

o Finnis, J., Aquinas..., cit., p. 134. Javier Hervada, un cultor destacado del
llamado “realismo iusnaturalista” (cfr. nota 28 infra y texto que la
acompaña), también reconoce que: “La distinción entre ius y lex y, por
tanto, entre ius naturale y lex naturale aparece claramente en Tomás de
Aquino, aunque no faltan ocasiones en que el ilustre teólogo utiliza la
palabra ius (derecho) para designar la norma o el ordenamiento jurídico,
según un uso que llega hasta hoy”. Lecciones Propedéuticas de Filosofía
del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 1992,
p. 500
o García Máynez Eduardo, “Filosofía del Derecho”
o García Máynez Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”
o H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947
o Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Ediciones Peña Hermanos, México,
2001, p. 235

55
o Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, “Diccionario Jurídico
Mexicano”
o Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico
Mexicano, Segunda edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, Tomo D-
H, pp. 1015-1017
o Kelsen Hans, “Teoría Pura del Derecho”
o Miguel Ángel Ochoa, Jacinto Valdés, Hernany Veytia, Derecho Positivo
Mexicano, Editorial McGraw Hill, México, 1995, pp.13-15
o Ochoa Sánchez Miguel Ángel, Valdés Martínez Jacinto, Veytia Palomino
Hernany, “Derecho Positivo Mexicano”
o Rafael de Pina, Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Duodécima
edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1984, pp. 225 y 226
o Ramírez Gronda, Diccionario de Derecho, Séptima edición, Editorial Porrúa,
S.A., México, 1986, pp. 124-127
o Trueba Olivares Eugenio, “ El Hombre, La Moral y El Derecho”
o Ventura Silva Sabina, “Derecho Romano”

56