Notas sobre la Pérdida

de Dominio en el
*
Derecho Peruano
**
Constante Carlos Avalos Rodríguez
 Notas sobre la Pérdida de Dominio en el Derecho
Peruano*
Constante Carlos Avalos Rodríguez**

1. MARCO NORMATIVO

1. El 22 de julio de 2007 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo
Nº 992, mediante el cual se introduce en nuestro ordenamiento jurídico, como una figura
novedosa para la lucha contra la criminalidad, la institución de la “pérdida de dominio”;
conteniendo también el dispositivo en mención normas procesales dirigidas a regular el
procedimiento -también novedoso- que se deberá seguir para la aplicación de dicha
institución en nuestra realidad.

El Decreto Legislativo en mención ha sido dado en ejecución de la delegación de potestades

legislativas que hiciera a favor del Poder Ejecutivo el Congreso de la República mediante la
Ley Nº 29009 (“Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para poder legislar en materia
de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, crimen
organizado, trata de personas y pandillaje pernicioso”), que fuera publicada con fecha 28 de
abril de 2007.

Para complementar el dispositivo materia del presente comentario, el último 21 de octubre

se ha publicado el Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS (“Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 992, que regula el Proceso de Pérdida de Dominio”); y, en lo que ha sido una reforma
llamativamente pronta, este 18 de noviembre ha sido publicado el Decreto Supremo Nº 012-
2007-JUS (“Modifican el Reglamento del D. Leg. Nº 922, que regula el procedimiento de
pérdida de dominio, aprobado por D. S. Nº 010-2007-JUS”).

2. En tanto la Segunda Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 992 prescribe que dicho
cuerpo normativo entrará en vigencia a los 120 días calendario de efectuada la publicación
en el diario oficial “El Peruano” (señalando la Tercera Disposición Complementaria y Final
del Decreto Supremo Nº 01-2007-JUS que el Reglamento lo hará conjuntamente con el
Decreto Legislativo Nº 992), este último 20 de noviembre se ha producido el ingreso en vigor
en nuestro ordenamiento jurídico de la “pérdida de dominio” y del procedimiento que regula
su aplicación.

Es de señalar si que ello ha tenido lugar cuando todavía no se encuentra debida y

suficientemente perfilada la normatividad que se habrá de aplicar para resolver los casos
concretos, sobre todo en cuanto al procedimiento se refiere, de lo cual se dará alguna
cuenta en párrafos posteriores del presente trabajo (aunque con las limitaciones que impone
el hecho de tratarse el presente trabajo sólo de unas “notas”), pero queda evidenciado ya en
lo rápido que el Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS ha sufrido su primera modificatoria,
antes de haber ingresado incluso en vigencia.

Debiendo suscribirse plenamente las palabras de CHANG KCOMT, cuando en son de

cuestionamiento señala que resulta anecdótico que -a pesar de tratarse de una norma de
desarrollo- el Reglamento cuente sólo con 17 artículos cuando el Decreto Legislativo Nº 922
se compone de 19 artículos; siendo que, en términos generales, el Reglamento no aporta
nada en la clarificación o desarrollo de la Ley, puesto que el propio Decreto Legislativo Nº
992 resulta ser más específico en cuanto a los procedimientos; del mismo modo que cuando

**
Profesor en la Universidad Privada Antenor Orrego y en la Academia de la Magistratura [Trujillo -
Perú].
 2

señala que el Reglamento ha dejado un vacío normativo que debía cubrir como norma
reglamentaria1.

3. Frente a esta importante cuota de incertidumbre normativa, producto del inadecuado

desarrollo -sobre todo de las normas dirigidas a regular el proceso de pérdida de dominio- al
que acabamos de hacer referencia, es crucial el papel que le va a caber a las normas,
principios y valores consagrados en la Constitución e Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos de cara a que la política criminal a ejecutar por el Estado no se torne
arbitraria en los casos concretos.

El artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 992 prescribe: “El proceso de pérdida de dominio se
sujeta exclusivamente a las disposiciones de la presente norma. En caso de vacío o
deficiencia de la misma, se aplican supletoriamente las reglas del Código Procesal Penal o
del Código Procesal Civil según corresponda”. Por su parte, el artículo 8º establece: “En el
trámite previsto en la presente norma, se garantiza el debido proceso, pudiendo quien se
considere afectado, ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política
consagra y ofrecer todos los medios probatorios que a su defensa convenga, según lo
establecido en el presente proceso”.

Pero ello no quita que puedan presentarse casos problemáticos -y no sólo referidos al
trámite- en los que, en última medida, va a ser en la Constitución y los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos en donde tenga que buscarse una respuesta o
confirmación para la legitimidad de la solución que se pretende dar al caso concreto. Es que,
para ser más exactos, incluso en los casos no problemáticos, la doctrina y jurisprudencia
han dejado sentado hace ya algún tiempo que en razón de la jerarquía que le corresponde
dentro del sistema jurídico de un país y del carácter normativo propio de las leyes
fundamentales contemporáneas, la Constitución Política del Estado constituye el contexto
necesario de todas las leyes y, en general, de todas las normas jurídicas; por consiguiente, sin
considerarla expresamente no se puede interpretar ni siquiera el precepto más simple2.

En este contexto, adquiere mucha importancia el principio de interpretación de conformidad con

la Constitución3, que exige que los contenidos que se le puedan atribuir a las normas legales
no estén en contradicción con el espíritu de la Ley Fundamental, sus valores o con el sentido
de sus prescripciones específicas; pero, no sólo eso, sino que, además, dicho espíritu, valores
y sentidos específicos deberán cumplir el papel de fundamento y guía de la labor
hermenéutica.

El Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia recaída en el EXP. N.° 7451-2005-

PHC/TC. CONO NORTE DE LIMA. FRANKLIN MACEDONIO ALCÁNTARA MUÑOZ que:

“En último término las bases del Derecho penal y de todas las demás
ramas del Derecho en general, no se han de encontrar, necesariamente en
los códigos o en las leyes, sino en la Constitución Política del Estado a
través de sus principios, entendida como orden jurídico fundamental del
actual Estado constitucional democrático”.

1
CHANG KCOMT, Romy. “Comentarios al Reglamento de la Ley de pérdida de dominio”, en JUS Legislación -
Octubre de 2007. Lima, Grijley, p. 249.
2
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas,
reimpresión de la tercera edición, 1994, p. 19.
3
En este sentido, por todos: LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona, Ariel, traducción de
la cuarta edición alemana, 1979, p. 338; ESER, Albin / BURKHARDT, Björn. Derecho penal, cuestiones
fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias. Madrid, Colex, traducción de la cuarta
edición alemana, 1995, p. 29 [n° marg. 15].
 3

Del mismo modo que en la Sentencia recaída en el PLENO JURISDICCIONAL 0012-2006-

PI/TC ha señalado:

“En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal

y el Derecho de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia
de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho
Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo
pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitución”

Debiéndose recordar siempre que las normas constitucionales que consagran derechos
fundamentales son directamente aplicables [self-executing], tienen valor jurídico directamente
vinculante [conocido también en la doctrina como: fuerza vinculante directa, valor directamente
normativo, eficacia directa]4; no sólo pueden, sino que deben ser aplicadas, así el legislador no
las haya desarrollado en normas legales [la inexistencia de normas legales al respecto no
puede impedir su aplicación], e, incluso, por la especial jerarquía del texto constitucional, con
preferencia a estas últimas.

Pero no sólo lo dicho, sino que el ámbito especial de principios, derechos y valores que
constituyen referente básico de legitimidad de la regulación y operatividad de nuestro sistema
jurídico se encuentra integrado también por los que corresponden a los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, no sólo porque el artículo 55º de la Constitución
prescribe que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional” o porque el artículo 44º de dicho cuerpo normativo establece como deber
primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, sino
principalmente por imperio del artículo 3º, que le conceden la calidad de derechos
fundamentales, con jerarquía constitucional, a los derechos que “se fundan en la dignidad
del hombre”, siendo que la característica principal de los derechos humanos es
precisamente fundarse en dicha dignidad.

El Tribunal Constitucional patrio no sólo ha reconocido la jerarquía constitucional de los

derechos humanos y su eficacia normativa directa, sino que partiendo de la Cuarta
Disposición Final de la Ley Fundamental de 1993 (“Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”) incluso le ha otorgado capacidad de vinculación
jurídica a las interpretaciones realizadas, sobre dicha materia, por los Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos a los que el Perú se encuentra formalmente
sometido.

En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia recaída en el EXP. N.° 4677-2005-PHC/TC.

LIMA. JUAN NOLBERTO RIVERO LAZO el Tribunal Constitucional peruano ha señalado
que:

El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos

implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la
aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de
derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias
internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.

4
Por todos: LÓPEZ GUERRA, Luis. Introducción al Derecho constitucional. Valencia, Tirant lo blanch, 1994, p. 113;
PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, José María Bosch, 1997, p. 24;
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho procesal [hacia una teoría y ley procesal generales].
Barcelona, Librería Bosch, 1990, p. 58.
 4

2. DEFINICIÓN

1. El artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 992 prescribe: “Para los efectos de la presente
norma, la pérdida de dominio constituye la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de
procedencia ilícita, a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza
alguna”.

Por la forma en que ha sido redacta su definición legal, pareciera que no existe ninguna
clase de restricciones, que el Decreto Legislativo Nº 992 posibilita la extinción del dominio
que tienen los particulares respecto de cualquier tipo de derechos o títulos de bienes con la
única condición que tengan una procedencia ilícita; pero ello no es así, como se podrá
apreciar infra, no se trata de una categoría que pueda tener pretensiones de generalidad,
sino más bien que posee un específico ámbito de acción.

Lo más relevante de la institución que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el Decreto

Legislativo Nº 992, es precisamente el efecto que se resalta en su denominación, el generar
la extinción de los derechos o títulos de una persona, la pérdida de dominio, lo cual en
buena medida tiene lugar sin las particulares exigencias que hacen otros instrumentos que
son de uso más tradicional por parte del Derecho penal.

Para disponer la extinción de dominio basta con corroborar que se trata de bienes o títulos
que son consecuencia del específico sector de criminalidad contra el que pretende luchar el
Decreto Legislativo Nº 992 procediéndose a declarar la pérdida de la totalidad del patrimonio
ilícitamente obtenido, lo cual se hace sin ningún tipo de restricciones, salvo cuando éste
haya sido adquirido de manera legítima por un tercero de buena fe. En cambio, en
instituciones parecidas, ya vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, como en el caso del
decomiso, es necesario cumplir con una serie de exigencias propias del Derecho penal
clásico que limitan la capacidad confiscatoria del Estado.

2. El propio artículo 1º indica los fundamentos jurídicos que hacen admisible una medida
confiscatoria de este tipo, cuando señala que la acción de pérdida de dominio se “rige por
los siguientes principios: a) Licitud: El dominio sobre derechos y /o títulos, sólo pueden
adquirirse a través de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento jurídico y sólo a
éstos se extiende la protección que aquel brinda. La adquisición o destino de bienes ilícitos
no constituyen justo título; b) Interés Público: La pérdida de dominio de bienes ilícitamente
adquiridos, no se encuentra únicamente referida a la afectación del patrimonio del afectado,
sino que está destinada a la legítima protección de un interés público en beneficio de la
sociedad, el bien común y la buena fe. Los bienes adquiridos por el Estado mediante el
proceso judicial regulado por la presente ley, constituyen bienes de dominio público y, en
consecuencia, son inalienables e imprescriptibles”.

En tal sentido, y en contra de las objeciones que se acostumbra realizar en algunos países,
en los que se postula su inconstitucionalidad5, no parece que existan mayores problemas de
cara a su admisibilidad en el contexto que establece la Constitución Política de 1993 y los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; resulta obvio que ni la Ley
Fundamental ni el ordenamiento jurídico pueden brindar protección -ni tampoco siquiera se
puede hablar de una restricción del derecho fundamental a la propiedad-, cuando la relación
con los bienes se ha adquirido por medios que no sólo son contrarios al ordenamiento
jurídico, sino que además implican el resultado de una forma especialmente grave de
criminalidad (como son los delitos en los que el Decreto Legislativo Nº 992 permite que se
declare la pérdida de dominio). El Derecho no puede amparar las situaciones patrimoniales

5
Cfr. DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES. “Comentarios al Proyecto de Ley para la extinción de
dominio", en Boletín de Estudios Legales Nº 72. Nueva San Salvador, Fundación Salvadoreña para el Desarrollo
Económico y Social, Diciembre - 2006, p. 2.
 5

antijurídicas. No puede existir un derecho fundamental a la propiedad adquirida

criminalmente.

3. La pérdida de dominio guarda una cierta relación -se trata de especies de un mismo
género6- con las consecuencias accesorias previstas en el artículo 102º del Código Penal,
en cuanto en dicha norma se prescribe: “El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los
efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere
ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción”; del mismo
modo que guarda una cierta relación, aunque en mucho menor medida, con la consecuencia
accesoria prevista en el artículo 104º, en cuanto prescribe: “El Juez decretará, asimismo, la
privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la
infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o
dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de
naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes”.

No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la institución del
“decomiso” (o “comiso”) del artículo 102º, debido a que ambas consisten en la pérdida de
titularidad de bienes relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposición del
Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos hallamos ante instituciones
distintas.

No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra prevista de manera

literal- acostumbra realizar la doctrina nacional respecto a que para que resulte procedente
el decomiso es necesario que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva7,
en el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisión de nuevos delitos8;
cuando en el caso de la “pérdida de dominio” no se hacen exigencias de dicho tipo, sino que
se trata de la extinción de la titularidad de un bien que haya sido obtenido ilícitamente, sea
que presente o no peligrosidad objetiva.

Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos fácilmente que nos
encontramos ante instituciones distintas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que
el artículo 103º del Código Penal prescribe: “Cuando los efectos o instrumentos referidos en
el artículo 102º, no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la
naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomiso o,
cuando sea posible, decretarlo sólo parcialmente”; con lo que le entrega al juzgador la
potestad de discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta procedente el
decomiso aquellos en los que habrá de ordenarlo de aquellos en los que no habrá de
ordenarlo; entregándole incluso la potestad de ordenar un decomiso solamente parcial;
siendo dicha potestad discrecional, acostumbra explicar la doctrina, una consecuencia del

6
Parafraseando a MANZANARES SAMANIEGO: El comiso (o decomiso) constituye una especie del género
confiscación -diremos nosotros- del mismo modo que la “pérdida de dominio”. Dicho genero, según se afecte a
todo el patrimonio, a una cuota del mismo, o a objetos concretos, se divide en confiscación general total,
confiscación general parcial y confiscación especial, llamada también específica, individual o comiso
(MANZANARES SAMANIEGO, José. Las penas patrimoniales en el Código Penal español. Barcelona, Bosch,
1983, p. 251).
7
La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretación extensiva del concepto “efectos del delito” en donde se
renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos, exigiendo únicamente que se trate de productos o beneficios
del delito (Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Lima, segunda edición, Grijley, 2007, p.
964).
8
Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Lima, Idemsa, 2001, pp.
192, 193, 197, 198; quien señala: “Para que se aplique un comiso a los efectos o instrumentos del delito es
indispensable que exista un pronóstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos
medios u objetos en la comisión de otros ilícitos que van a determinar, a su vez, la vulneración de bienes
jurídicos de terceros o de la colectividad. No se puede confiscar ningún bien ni el Estado puede irrogarse la
propiedad de una cosa si no existe la necesidad de defender o proteger bienes jurídicos de los efectos nocivos o
perjudiciales que ella pueda producir”, p. 201 (negritas en el original). En el mismo sentido: GARCÍA CAVERO, P.
Derecho penal económico, pp. 961 - 962.
 6

principio de proporcionalidad9. En cambio, en la “pérdida de dominio” no existe la posibilidad

de discriminar, el juez está en la obligación de declarar la extinción de dominio en todos los
casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en las actividades ilícitas
que son objeto del Decreto Legislativo Nº 99210.

En cuanto a la consecuencia accesoria de privación de los beneficios obtenidos por las

personas jurídicas consagrada en el artículo 104º del Código Penal las diferencias son más
saltantes. Pudiendo mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a la
persona jurídica no pasan a disposición del Estado (como en el caso de la pérdida de
dominio), sino que deben beneficiar a los agraviados; b) La privación no procede en todos
los casos en que nos encontremos frente a bienes ilícitamente obtenidos (como en la
pérdida de dominio), sino únicamente cuando los bienes de los funcionarios o dependientes
de la persona jurídica que fueron objeto de condena resulten insuficientes para el pago de la
reparación civil; de tal suerte que si resultan suficientes, no resultará procedente; c) La
privación tiene una finalidad netamente reparatoria de los daños causados a los agraviados,
finalidad reparatoria que se encuentra ausente en la pérdida de dominio.

En lo que atañe a los aspectos procesales, las consecuencias accesorias contenidas en los
artículos 102º y 104º del Código Penal requieren de la previa realización de un proceso
penal para su imposición; en cambio, según indica el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº
992, “En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente norma, no es necesario
que las actividades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o
cualquier producto proveniente de la infracción penal y los objetos o instrumentos utilizados
para su comisión, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido
materia de sentencia condenatoria”, tratándose de una acción que es autónoma; precisando,
por su parte, el artículo 6º del dispositivo en mención que dicho proceso de pérdida de
dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y se
tramita como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier título, derecho real o
patrimonial, principal o accesorio, independientemente de quien ostente la posesión o la
propiedad; tratándose de una acción que es distinta e independiente de cualquier otra, que
procede, incluso, respecto de los bienes objeto de sucesión intestada o testamentaria.

3. ¿SOBRE QUÉ BIENES PUEDE RECAER LA PÉRDIDA DE DOMINIO?

El artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 992 prescribe: “Para los efectos de la presente ley
se consideran bienes, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, dinero, o aquellos sobre los cuales pueda recaer
cualquier derecho o título. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y productos de
los mismos, respetando el derecho del tercero adquiriente de buena fe”.

Decíamos en párrafo superiores que pareciera que el Decreto Legislativo Nº 992 posibilita la
extinción del dominio de cualquier tipo de derechos o títulos de bienes con la única
condición de su procedencia ilícita. Esta, por ejemplo, parece ser la opinión de CÁCERES
JULCA, cuando sostiene que “cualquier bien del que pueda presumirse su ilicitud puede ser
objeto del proceso de pérdida de dominio”11.

9
Cfr. GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal económico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurídico-
económicas del delito, p. 210.
10
Lo dicho, para no entrar a discutir la posición de CASTILLO ALVA, que considera que no pueden ingresar
dentro del concepto “efectos del delito” las ganancias o el beneficio económico que derive del ilícito penal (cfr.
CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurídico-económicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado
generaría una nueva diferencia con la “pérdida de dominio” del Decreto Legislativo Nº 992.
11
CÁCERES JULCA, Roberto. “Alcances de la regulación legal del proceso de pérdida de dominio”, en JUS
Doctrina & Práctica - Agosto de 2007. Lima, Grijley, p. 8.
 7

En nuestro concepto, en cambio, ello no es así, como se podrá apreciar en seguida, la

pérdida de dominio no procede contra los bienes que tengan cualquier tipo de procedencia
ilícita; sino que es necesario que esa procedencia ilícita implique su origen en un ilícito
penal, pero ni siquiera ello, sino que es necesario que provengan de un especifico sector de
la criminalidad.

En este sentido, el artículo 2º (causales) del Decreto Legislativo Nº 992 prescribe:

“Se inicia la investigación para la declaración de pérdida de dominio,

cuando ocurriere cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando los bienes o recursos hubieren sido afectados en un proceso
penal, en el que, los agentes son miembros de una organización criminal o
incurren en la comisión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsión, y trata de personas; o cuando no
se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva; o, se haya
archivado el proceso penal por cualquier causa y no se haya desvirtuado la
obtención ilícita de aquellos, prescindiendo de la responsabilidad penal;
b) Cuando el valor de los bienes que haya dado lugar a un desbalance
patrimonial y otros indicios concurrentes produzcan un grado de
probabilidad suficiente respecto a su origen ilícito, en una investigación
preliminar o en un proceso judicial;
c) Los bienes o recursos habidos provengan directa o indirectamente de
una actividad ilícita o de la enajenación de otros de origen ilícito; o hayan
sido destinados a actividades ilícitas; o, sean producto, efecto, instrumento
u objeto de la actividad ilícita;
d) Los derechos y/o títulos que recaigan sobre bienes de procedencia
lícita, que hayan sido utilizados o destinados para ocultar o lavar bienes de
ilícita procedencia.
Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades ilícitas, las
que atenten contra la salud pública; el orden público; el orden económico;
el orden financiero, monetario y tributario; el medio ambiente; el
patrimonio; el Estado y la defensa nacional, los poderes del Estado y el
orden constitucional; la seguridad pública; la libertad personal, la libertad
sexual y la administración pública”.

Pero, para entender cual es el ámbito en que el Estado se puede irrogar legítimamente la
posibilidad de declarar la pérdida de dominio debemos partir nuestro análisis del contenido
de la Ley Nº 29009, que fue la que delegó en el Ejecutivo facultades legislativas para la
emisión del Decreto Legislativo Nº 992.

En este sentido, el artículo 1º (objeto de la ley) de la Ley Nº 29009 prescribió:

“Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de tráfico

ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata
de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso, por un plazo de
sesenta (60) días hábiles contados a partir de la vigencia de la presente
Ley, en los términos que hace referencia el artículo 104º de la Constitución
Política del Perú, con el objeto de adoptar e implementar una estrategia
integra para combatir eficazmente los citados delitos” (subrayado nuestro).

Estableciéndose en su artículo 2º (delegación de facultades):

“En el marco de la delegación legislativa, el Poder Ejecutivo está facultado

para:
 8

a) Establecer una estrategia integral dirigida a combatir con mayor eficacia

el crimen organizado en general, y en especial los delitos de tráfico ilícito
de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de
personas, así como pandillaje pernicioso.
b) Definir con precisión la configuración de la flagrancia en la comisión de
los delitos para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional del
Perú.
c) Modificar el Código Penal y las normas penales especiales, a fin de
tipificar nuevas conductas delictivas, perfeccionar los tipos penales
vigentes y modificar o establecer nuevas penas, bajo los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad respecto a la gravedad de los delitos y a
la afectación social que éstos acarrean.
d) Modificar el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal para rediseñar los procesos con diligencias pertinentes y plazos
perentorios que permitan decisiones judiciales oportunas.
e) Modificar las normas especiales y mejorar los procedimientos para
lograr una efectiva investigación preliminar de los delitos y lograr su
prevención.
f) Modificar otras normas conexas vinculadas a las materias señaladas en
el artículo 1º.
g) Modificar el Código de Ejecución Penal con el objeto de perfeccionar la
cobertura legal a las inspecciones preventivas y a las acciones
sancionadoras de la autoridad penitenciaria; suprimir y restringir los
beneficios penitenciarios para los recluidos por delitos graves; evitar la
preparación y dirección de actos delictivos desde los centros
penitenciarios; y, en general, adecuar dicha legislación a las
modificaciones que se introduzcan en el Código Penal.
h) Legislar para tipificar con precisión sobre las modalidades de
colaboración y participación del personal de la Policía Nacional del Perú en
la comisión de los delitos graves referidos a la presente Ley, y establecer
penas proporcionales a la gravedad de la conducta y el agravante por la
calidad del agente delictivo.
i) Establecer en el marco de los tratados suscritos por el Estado peruano,
un ordenamiento legal que facilite eficazmente la extradición y el traslado
de condenados, por los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen
organizado y pandillaje pernicioso” (subrayado nuestro).

Puede apreciarse, pues, con claridad que el ámbito de delegación de facultades que fija la
Ley Nº 29009 para el contenido constitucionalmente admisible del Decreto Legislativo Nº
992 se encuentra limitado al crimen organizado en general, y en especial a los delitos de
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de
personas.

De todos los que han comentado en nuestro país la Ley de Pérdida de Dominio se ha
percatado de lo dicho CHANG KCOMT, quien ha señalado: “La emisión de esta norma no se
condice con las materias delegadas por el Congreso, en tanto excede las facultades
legislativas que le fueron dadas al Ejecutivo y regula la extinción de derechos respecto de
bienes de supuesto origen ilícito relacionados a otros delitos”12.

En nuestro concepto, si bien algunos podría postular, por el motivo apuntado, la

inconstitucional formal y total del Decreto Legislativo Nº 992, en nuestro concepto dicha

12
CHANG KCOMT, Romy. “Comentarios al Decreto Legislativo Nº 992, Ley de pérdida de dominio”, en JUS
Legislación - Julio de 2007. Lima, Grijley, p. 419.
 9

inconstitucionalidad sólo alcanza al exceso, es decir, a aquel contenido del artículo 2º del
Decreto Legislativo Nº 992 que sobrepasa el ámbito de delegación fijado por la Ley Nº
29009.

Por lo dicho, los bienes que pueden ser objeto de una declaratoria judicial de pérdida de
dominio sólo son aquellos que se originan en ilícitos penales de criminalidad organizada o
delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión o de
trata de personas. No parece que existe otra opción que pueda ser asumida como válida en
un Estado que pretenda ostentar el calificativo de social y democrático de Derecho y que,
además, sea verdaderamente respetuoso de su Constitución Política.

Discrepamos, entonces, de CHANG KCOMT cuando señala: “a pesar de que al parecer la

intención del legislador fue la de circunscribir el proceso de pérdida de dominio a los bienes
provenientes de un ilícito penal, la citada norma no reduce a este plano su ámbito de
aplicación, siendo necesario precisar al respecto que el concepto de ‘ilícito’ no es exclusivo
del ámbito penal, aplicándose también a los ámbitos administrativo, civil, societario,
municipal, etc. De esta manera, de acuerdo a los expresamente señalado en la norma
materia de análisis, la misma podría permitir al Estado adquirir el dominio de bienes sobre
los que apenas recae una investigación administrativa, verbigracia, respecto de los bienes
de una empresa que por descuido no haya renovado su licencia de funcionamiento
municipal”13.

4. ¿INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA?

La mayor parte de los autores que hasta el momento han comentado el Decreto Legislativo
Nº 992 se han pronunciado en el sentido de que en el proceso especial que se habrá de
seguir para declarar la pérdida de dominio la carga de la prueba se encuentra invertida; no
siendo de responsabilidad del Estado, a través del representante del Ministerio Público,
acreditar la ilicitud en el origen de los bien que son materia de persecución, sino que, más
bien, es responsabilidad de quienes tienen los bienes incorporados a su patrimonio acreditar
la licitud de su origen o adquisición.

En este sentido, por ejemplo, LAMAS PUCCIO ha señalado que se trata de la “pérdida de
dominio sobre determinados bienes sobre los que sus propietarios no han podido demostrar
la licitud de los fondos con que han sido adquiridos”14; habiendo señalado por su parte
CHANG KCOMT: “La carga de la prueba recae en el afectado, quien debe demostrar la
licitud de sus bienes”15.

Debe reconocerse que en el plano internacional existen tendencias (de lege ferenda)
dominantes dirigidas hacia una menor exigencia probatoria acerca de los presupuestos
fácticos de la confiscación, de modo que resulte favorecida la medida confiscatoria en caso
de aumento no justiciado del patrimonio del acusado; muestra de lo cual es que, por
ejemplo, el “Programa de la Unión Europea para el principio del milenio, sobre prevención y
control de la delincuencia organizada” haya señalado: “es preciso estudiar la posibilidad de
invertir la carga de la prueba tras la sentencia condenatoria firme de un delincuente por un
delito grave, en relación con el origen de los activos en su posesión. Dicha inversión
requeriría que sea la persona condenada la que demuestre que ha adquirido dichos activos
lícitamente. Si el Tribunal no ha quedado convencido se puede declarar que dichos activos
son productos ilegales del delito y confiscarse”16. No obstante, en el caso materia del

13
CHANG KCOMT, R. “Comentarios al Decreto Legislativo Nº 992, Ley de pérdida de dominio”, p. 419.
14
LAMAS PUCCIO, Luis. “La fiscalización del producto del delito y la ley sobre extinción de dominio”, en Legal
Express Nº 79. Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 4
15
CHANG KCOMT, R. “Comentarios al Decreto Legislativo Nº 992, Ley de pérdida de dominio”, p. 420.
16
CHOCLÁN MONTALVO, José. El patrimonio criminal, Comiso y pérdida de la ganancia. Madrid, Dykinson,
2001, p. 17 y p. 20.
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presente pronunciamiento debemos ceñirnos a la forma en que se encuentra regulado el

proceso de pérdida de dominio en nuestro Derecho positivo patrio.

En tal sentido, no es sólo que invertir la carga de la prueba vaya contra la afirmación que
hace el Decreto Legislativo Nº 992 en su artículo 8º de que “se garantiza el debido proceso,
pudiendo quien se considere afectado, ejercer el derecho de contradicción que la
Constitución Política del Estado consagra”; que declarar la pérdida de dominio porque el
ciudadano no haya podido demostrar que sus bienes tienen un origen lícito implique la
admisión de una desigualdad procesal (en favor del Estado) constitucionalmente
insoportable; para no mencionar su contradicción con el principio de presunción de
inocencia (que extiende sus efectos a cualquier tipo de pronunciamiento respecto de si un
hecho es delictivo o no), sino que en ningún momento el Decreto Legislativo Nº 992
establece que la carga de la prueba se tenga que encontrar invertida ni que sea
responsabilidad del ciudadano acreditar la no concurrencia del hecho por el que se persigue
a sus bienes o derechos.

En el proceso de pérdida de dominio, la carga de la prueba no se encuentra invertida,

reposa en el representante del Ministerio Público, sin que la sentencia que ponga punto final
al proceso se pueda basar en meras presunciones, sino sólo en las pruebas que habrán de
generar la certeza del juzgador; debiendo emitirse una sentencia contraria a los intereses
del actor (el Ministerio Público) cuando éste no haya logrado acreditar plenamente la tesis
en que fundamenta su pretensión.

Este último punto es de mucha importancia, no es sólo que el Ministerio Público se

encuentre obligado a probar la ilicitud del bien, como parece sostener CÁCERES JULCA17;
sino que se encuentra obligado a probar la específica ilicitud del bien, esto es, no bastará
que se acredite su origen ilícito, sino que se tiene que acreditar que su origen se encuentra
en un ilícito penal de criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos,
terrorismo, secuestro, extorsión o de trata de personas.

5. NECESIDAD POLÍTICA CRIMINAL

La pérdida de dominio constituye un instrumento que algunos países están implementando

para luchar contra una forma no tradicional de criminalidad que resulta de especial gravedad
(la llamada “criminalidad organizada”) y que hasta el momento no ha podido ser
satisfactoriamente abordada con los instrumentos que usualmente emplea el Derecho penal.
En este sentido, se enmarca en el proceso de transformación que está sufriendo en los
últimos tiempos el sistema jurídico-penal de control social para adecuarse a los retos que le
impone la realidad de nuestras sociedades actuales, transformación que tiene entre una de
sus principales características la incorporación de instrumentos que tradicionalmente no han
sido tenidos como propios ni utilizables en el ámbito penal (de lo que, por ejemplo, es buena
muestra la incorporación, para un ámbito distinto de la criminalidad, de las salidas
alternativas que contempla el artículo 2º del CPP 2004, para La Libertad y Huaura, y el
artículo 2º del CPP 1991, para el resto del país).

Ni el mandato de reparación civil, ni la pena de días-multa, ni la configuración legal de las

figuras contenidas en los artículo 102º y 104º del Código Penal están en condiciones de
proporcionar un instrumento útil a los órganos encargados de la persecución penal para
eliminar las ventajas patrimoniales que se derivan del delito; que es uno de los principales
motivadores de algunos sectores del quehacer criminal; y el principal motivador de aquel
sector que produce los mayores efectos nocivos para nuestra sociedad, el de la criminalidad
organizada. Dicha respuesta debería estar constituida por la pérdida de dominio.

17
CÁCERES JULCA, R. “Alcances de la regulación legal del proceso de pérdida de dominio”, p. 9.
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Permítasenos citar una par de opiniones que revelan la importancia de la institución de la

que nos venimos ocupando.

En palabras de LAMAS PUCCIO: “El aspecto económico y patrimonial es el factor más

importante por el cual la criminalidad puede continuar operando, aún cuando se haya podido
privar de la libertad a los personajes más representativos de una actividad delincuencial
determinada. Mientras el patrimonio de la criminalidad se mantenga incólume en relación
con las actividades que lleva a cabo un Estado, el delito continuará operando y solventando
las actividades para protegerse del accionar de las fuerzas del orden”18

Por su parte, CHOCLÁN MONTALVO ha señalado: “Hoy constituye preocupación primaria el

estudio de los medios de que dispone un ordenamiento jurídico para acceder y atacar el
patrimonio de destino u origen criminal detentado por organizaciones más o menos estables,
y que permite una presencia de éstas en el mercado lícito, con las consiguientes
repercusiones en el Derecho de la Competencia, y el favorecimiento de los objetivos que
persigue la empresa criminal19.

La naturaleza del presente trabajo impide que nos extendamos más respecto de otros
puntos críticos de la regulación que contienen la Ley de Pérdida de Dominio y su
Reglamento. En tanto no contamos con el espacio suficiente para aquí demostrarlo
permítasenos una licencia para señalar que -por lo aquí dicho y lo dicho en otros lugares por
otros colegas- pareciera que la actividad legiferante realizada por el Ejecutivo no ha estado
a la altura de la importancia de la institución que se ha introducido en nuestro ordenamiento
jurídico; claro está que pudieron hacerse mejor las cosas.

18
LAMAS PUCCIO, L. “La fiscalización del producto del delito y la ley sobre extinción de dominio”, p. 4
19
CHOCLÁN MONTALVO, J. El patrimonio criminal, p. 18.