Está en la página 1de 12

ARTÍCULOS

Dra. María Graciela Iglesias*

Capacidad, información y autonomía:


principio de la dignidad.

“… obra de tal modo que uses la humanidad,


tanto en tu persona como en la persona de cual-
quier otro siempre como un fin al mismo tiempo
y nunca solamente como un medio (…)”.

Immanuel Kant

La Ley de Salud Mental y el anteproyecto


del Código Civil apuntan a una revisión total de
las prácticas judiciales y asistenciales, así como
a la implementación de un nuevo paradigma,
nuevas reglas, nuevas normas, nuevos peritos,
nuevos jueces.1 Desde la publicación del artícu-
lo de Alfredo Kraut ha transcurrido ya un tiem-
po de prueba, de instrumentación, implemen-
tación y desafío de la Ley Nacional de Salud
Mental Nº 26.657.
La ley aparece como una representación del
 
&

 * 

Q
-
 


 Q


Q
 


rodea a la ley; como el emergente de un proce-


so internacional de reconocimiento de derecho
/

 

 
 
 ' 


* Dra. María Graciela Iglesias


Ex Jueza de Familia. Docente de grado y posgrado.
Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión de Salud 1- Kraut, Alfredo J., “Derecho y salud mental. Hacia un
Mental - MPDN. cambio de paradigma”. La Ley, publicado el 06/06/2012.

PÁG. 45 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

la antecedieron. En oportunidad de analizar su un mismo reconocimiento ante la ley en relación


evolución: “… Creo importante señalar la evolu-
 
4
  
& /

  

-


* 


  

& 
- clusión comunitaria como derecho, el acceso a
tuido el hospital total por un abordaje comuni- la atención de forma interdisciplinaria, la lega-
 
 



 *


 


% /
 
€U4


  q' 


 /
%
 -
Nacional 26.657 y también representan los mis- claración Universal de los Derechos del Hombre

  

&  
  
4 
del 10 de diciembre de 1948 art. 1)“Todos los
jurídicas–sanitarias. El temor al cambio, la ‘segu- seres humanos nacen libres e iguales en dig-
ridad’ del sistema asilar frente a la conformación nidad y derechos”.3 El enunciado de igualdad
de dispositivos alternativos con efectiva inclusión   


Q

  * 
/
 = -
comunitaria. El argumento de la re internación dad. Por ello resulta de importancia el examen
recurrente, —la llamada puerta giratoria— y la de la idea de dignidad y los discursos de funda-
resistencia a crear un sistema de capacidad legal, mentación y justificación de los derechos. Basta-
acorde con los lineamientos de la Convención de rá con recordar el artículo de la Declaración de
los Derechos de las Personas con Discapacidad Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
& 
 

   





&

 =
:
\%
& 
  
/
  -
formulado (…)”.2 necen libres e iguales en derechos”, donde las
%
 





 
diferencias son insignificantes.
atravesada por el derecho de igualdad y resulta La igualdad es proclamada como condición
una herramienta armónica de la Convención de fundamental; la libertad, en cambio, es mencio-
los Derechos de las Personas con Discapacidad. nada junto a otros derechos, tales como el dere-


  

 
  


cho a la vida y a la felicidad. “Los derechos de
valor actúa como principio, como acción. libertad se comportan igualmente con el prin-
cipio de igual trato. Respecto a los derechos de
 
*




 

&-
La igualdad bres son iguales. En el estado de naturaleza de
%ž 

&
 

 
 

 
-
claraciones de derechos del hombre, los hom-
La igualdad como diferenciación positiva
bres son todos iguales, donde por «igualdad»
supone un trato diferente ante circunstan-

 


  


'



cias iguales. Tanto la diferenciación negativa,


  


  



 * 

cuanto la positiva, presuponen un juicio de



  
4
 

{4
relevancia y razonabilidad. Por ello resulta de
A la posibilidad de elegir, la posibilidad de
importancia el examen de la idea de dignidad
comunicarse, se la puede relacionar con la igual-
y de los discursos de fundamentación y justifi-
dad como ejercicio de la toma de decisiones,
cación de los derechos.
€[
<

 '


% /
Œ••‰–

Para igualar a las personas con discapacidad 3- Adoptada y proclamada por la Resolución 217 A (III)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
mental en términos de no discriminación y en diciembre de 1948.

Œq
˜  
$ 
#   
\

 

  
4- Bobbio, Norberto, “Igualdad y dignidad de los
Derechos de Familia”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y hombres”, El tiempo de los Derechos, Editorial Sistema,
jurisprudencia N° 66, Abeledo Perrot, p. 287. Madrid, 1991, p. 146.

PÁG. 46 / JULIO 2015


ARTÍCULOS

como el ejercicio de los derechos civiles, como {






   


la eliminación de la barrera entre los demás y momento de la instrumentación de su reconoci-


el sujeto. En la Convención de los Derechos de miento es una tarea complicada, sujeta a varian-
las Personas con Discapacidad —arts. 14, 22 y  

    





 -
concs.— se visualiza el derecho a la igualdad za con el reconocimiento y es imprescindible, a
como principio, como valor y como acción. mi criterio, abordar su ejercicio.
Habitualmente se hace referencia a la digni- 



  




 ' -


 
  

  



  
 =






  

 


  


dinamismo de la libertad. El dinamismo de la


 
  


< 

libertad trae aparejada la libertad de elección;
mueven en las tres esferas de la dignidad, esto valorar la libertad implica valorar su uso —la
es el reconocimiento de su capacidad para razo- autonomía— y su posibilidad —la independen-
nar, para elegir y comunicarse. Estos rasgos son cia—. De esta descripción de los elementos del
graduales, relativos y abstractos, e implican de- dinamismo de la libertad se desprenden las si-
jar atrás la valoración del ser humano en razón guientes nociones:


 


  





cuando señala “Menos útil socialmente menos Ÿ


Libertad de elección
valoración como ser humano”. Este concepto Ÿ
Autonomía individual


  *





Ÿ
Independencia
de la Convención sobre los derechos de las per- Ÿ
Satisfacción de necesidades básicas
 

  

 


 -
do a la igualdad como acción, como principio y La idea de igualdad conlleva la de dignidad
como valor. La armonización del artículo 12 con y esta última está ligada a la autonomía moral y

  

 

 *



' 


  

 



  


 
  

 - consiste en la “igual” capacidad para poseer
pacidad mental se encuentran en un mismo pie 
 

 
/


  


 

 
4
   
 

de la justicia.
 


/


   
 
Rawls5 proporciona su teoría de los bienes
la construcción de la misma, impone el concep- primarios y el principio de distribución elegido





& 
& &
 '   

 





'   



Q




&
  


 *
como se sabe, evalúa la justicia de la distribu-
Código Civil Argentino a partir de la concepción ción a partir de la consideración de los menos




`@

UU
/
U>
% /
Œ••‹“ favorecidos.
Todos los bienes sociales primarios —liber-
 
 

 
  
 = 

La discapacidad y la toma de decisiones y las bases de respeto mutuo—, han de ser dis-
 


 
 

 



%


 

  

5- Rawls, John: “Teoría de la justicia”, trad. de María
límite en su capacidad se ejerce a través de la Dolores González, título original: “A Theory of Justice”, 1971,
asistencia para la vida independiente y no a The President and Fellows of Harvard College. Publicado por
The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge,
través de la sustitución con base en “la protec- Mass. s.d

PÁG. 47 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

distribución desigual de uno o de todos estos  



 Q

'


 
 -
bienes redunde en beneficio de los menos aven- paces de mantener la mirada fija en la sombra de
tajados. Kant estableció en “La Metafísica de las la época, sino también percibir en esa sombra una
U {



*


- =
 

& 


 Q
'-

  

' 



 
 
- *  


”|
[


  


= 

 
/



  
 - la contemporaneidad percibe tiene las vértebras
cio. “… La necesidad práctica de obrar según  
”

'


 4 


ese principio, es decir, el deber, no descansa en 



 
   



  

sentimientos, impulsos e inclinaciones, sino solo  & 



=
*   :

 <
 
-
en la relación de los seres racionales entre sí, vidiendo e interpolando el tiempo, está en condi-
en la cual la voluntad de un ser racional debe ciones de transformarlo y ponerlo en relación con
considerarse siempre al mismo tiempo como le- los otros tiempos (…)”.7 Las palabras de Agamben
gisladora, pues sino no podría pensarse como tornan visible la complejidad del momento actual.
fin en sí mismo (…)”.6 Es el tiempo del reconocimiento de los derechos.
La igualdad, la libertad y la solidaridad exis- 

 


 
/

  

 


Q *


 


- pie ante los sistemas y busca la construcción de los



 
&  




- Q 

 ' 

 

  
-
rechos definen un marco público de moralidad. tual, aun en condiciones de vulnerabilidad, con
La exigencia del respeto a la libertad de elección 
'



' *


-
en el ámbito del dinamismo de la libertad exige clusión comunitaria, respetuosa de la época en la
situar a todos y a todas en iguales condiciones, 

  
&
 
  * 
-
 

  


 

plejidad y reconocimientos frente a la necesidad
permitan el logro de una vida digna.
 ' 

  

 
 /




  


 /




- visibilidad a la igualdad
modernidad, la más absoluta complejidad entre Al momento de la libertad personal o negati-
esta situación pendular entre la persona y los sis- va corresponde el momento de la igualdad jurí-
temas. Agamben ha dicho en este sentido, “Pue- 
;


 
  

 



  
 4 
  



todos los ciudadanos tienen capacidad jurídica,
se deja cegar por las luces del siglo y es capaz de son sujetos reconocidos por el ordenamiento
distinguir en éstas las partes de la sombras, su ín- Q ;




 
  -
tima oscuridad (…) Al contrario, contemporáneo

  
/

 


 

 


 

 




 

leyes, en el propio interés.




/

 

   

Al momento de la libertad positiva, o liber-

4

  
=

 ' 
   
tad como poder, corresponde el momento de
y singularmente a él. Quién recibe en pleno ros- la igualdad social, llamada de otro modo igual-


& =

 

* 


 
dad de las ocasiones o de las oportunidades.

&

 
 4 
 

 

Exigir igualdad de las oportunidades significa
]



 
/



&-
6- Kant, Immanuel, Fundamentación de la Metafísica de bres, de todos los ciudadanos, les sea atribuida
las Costumbres. Texto íntegro de la traducción de Manuel
García Morente. Edición de Pedro M. Rosario Barbosa
primera Edición. San Juan, Puerto Rico. En: http://pmrb. 7- Agamben, Giorgio, “Neologismos”, Publicado en Revista
net/books/kantfund/fund_metaf_costumbres_vD.pdf Ñ, N° 12, 21 de marzo de 2009.

PÁG. 48 / JULIO 2015


ARTÍCULOS

la libertad negativa o política, también la posi- dos los hombres son igualmente libres y todos
* 


 


  

tienen también igual capacidad de goce. Esta
los derechos sociales.    



 
   
 -
La igualdad, coincidiendo con la tesis de Pa- tenece al mundo íntimo de la persona. Un ser
tricia Brogna, es una idea cuyo consenso se está ontológicamente libre posee, naturalmente, la
/  
 

 

 
 / 
 
aptitud para realizar todos los actos necesarios
leyes son ideologías. La ideología de la igualdad para cumplir con su proyecto de vida. El ser hu-
se ha impuesto en este tiempo sobre la ideología mano tiene la connatural aptitud o capacidad
de la discriminación. para decidirse entre un infinito abanico de posi-
La Convención de los Derechos de las Per- bilidades existenciales. Libertad y capacidad de
 

  
”U[

/
goce son elementos indisolubles, indesligables”.8
el concepto de no discriminación, contiene el La discusión se da en la restricción de la capa-
 
  

 

 
 
- 
' 




 
/



ples formas de ejercer el derecho a la igualdad, cuando la Convención sobre los Derechos de las
y la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 es la Personas con Discapacidad ha dado respuesta al
herramienta de reconocimiento de ese derecho, concepto de capacidad jurídica dentro del mo-

  =

    
 


  

4  

se ha visualizado en el art. 12, cuando reconoce


a las personas con discapacidad9 el derecho al
Capacidad legal, ley y convención.
8- Sessarego, Carlos, “La capacidad de goce ¿Es posible

 
  {

&:—— ž   —
La capacidad legal es una aptitud regulada bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_
fs_8.PDF
por el ordenamiento para ser titular de dere-
chos y obligaciones y para obrar con impulsos ‹q




U[:
¢%
 
[  
 ' 


propios en la vida jurídica de relación (Santos las personas con discapacidad tienen derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Cifuentes). Œ
%
 
[  
  4

 
  


Reflexionando sobre la capacidad, Sessare- discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de


condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
go ha analizado la relación entre capacidad y 3 Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
 
  
 :
\

]


para proporcionar acceso a las personas con discapacidad
libertad existe también una sola capacidad. Lo 
/

 
   


Q 



  
Q  
“
%
 
[  
  4






 
 
/
   
en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
se nos presentan en dos instancias o momentos. jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el
El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad, derecho internacional en materia de derechos humanos.
este instante representa el poder de la persona  
 *    
  4

 
  
  * 


 


 




al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos,

*
/
 
 '   


  


& /

consiste la libertad, se da en el ámbito de la pura '



   

' 
  

 

Q * 





] = 


proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
  


 


 =
4


/

atinente a la capacidad, el instante subjetivo es 


<
Q  

]4  
  

 









 
 
 
& - autoridad o un órgano judicial competente, independiente
no, por ser tal, de gozar de todos los derechos e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado


& 
  
'  


 &

   

inherentes a su naturaleza de ser humano. To- las personas”.

PÁG. 49 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

ejercicio de la capacidad jurídica en un mismo nación. Las circunstancias de valoración de una


pie de igualdad con los demás.  
  

* 

 
  *  

Rafael de Asis, citando a Peces-Barba ha ana- 



 


Q 

 

'  

lizado el concepto de dignidad visualizado en el 


 

/ 

 
  

ejercicio de la capacidad jurídica plena, llevando y la otra valoración refiere a las situaciones en
a la ética jurídica al concepto de autonomía y li-  


  
 
  
! ^ 


bertad y a las tres esferas de la dignidad en cuan- el discurso de los derechos y el discurso sobre la
to comportamiento humano; es decir, la capaci- dignidad humana es una construcción y como tal
dad humana para razonar, elegir y comunicarse. puede abrirse a otras dimensiones.
En este sentido ha manifestado “La puerta de La idea de capacidad es gradual, compleja y
entrada al discurso jurídico, lo constituye el reco- de esencia de la personalidad, no deben tomar-
nocimiento de la capacidad. En efecto, para po- se estereotipos para mediar como por ejemplo
der ser titular de derechos y obligaciones es ne- 
  

  
/
 



cesario tener reconocida capacidad jurídica. Esta 


 


 /
  
 /
 

se tiene con carácter general, por el hecho de ser Esta creencia puede llevar a limitar la capacidad
persona, si bien en este punto suele diferenciarse Q 


 


* = 



entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. capacidad jurídica esta intrínsecamente ligada a
La primera como acabo de señalar, va unida a la libertad, y al derecho al desarrollo de la per-
la consideración como persona; la segunda, por sonalidad jurídica.
el contrario, implica poseer una serie de rasgos La realización de planes de vida es el lo-




 

  

 = 



*
& 




  

actos conscientes, libres y responsables (…) Es- el libre desarrollo de la personalidad y esto se

 '   

  



 
determina en cada individuo desde su propia
por capacidad en el ámbito ético y en el jurídico autonomía moral.
son consecuencia de la propia idea de Dignidad Esta idea de relación entre la capacidad y digni-
humana, tal y como ha sido construida desde su 
 

  
 

 ]

origen —en la modernidad— hasta nuestros días situaciones discapacitantes, modifica, cuestiona,
/


  

 
Q' 
pone en crisis e implica importantes cambios, en
de los derechos”.10 el Derecho de gran complejidad. La noción de ca-


 ' 



& 

 
Q  

/

  

 -
construyó sobre una dimensión abstracta de la sona con discapacidad para la toma de decisiones,
persona dejando a un lado la dimensión contex- para hacerlo real en términos de accesibilidad, tie-
tual o situada. Y esto ha planteado un análisis  
     

* 


Q 

acerca de cuáles son las diferencias relevantes  =  


 


 

  

 

 

/
4 




de un apoyo —funcionaría como un ajuste razo-
el principio de la dignidad humana se entrelaza nable— para el ejercicio de su capacidad jurídica.
con el principio de igualdad y de no discrimi- 
 



 

 -
tran vinculados a la autonomía, a la información
10- Roig de Asis, Rafael, “Sobre la Capacidad”, en: Palacios, y a la vida independiente de una persona con
Agustina; Bariffi, Franciso (Coords.), Capacidad Jurídica,
Discapacidad y Derechos Humanos. Una revisión desde la discapacidad. Son derivaciones de la libertad, las
Convención Internacional sobre los derechos de las personas con 
  
 

'




Discapacidad, Edit. Ediar, 2012, p. 17.

PÁG. 50 / JULIO 2015


ARTÍCULOS

demás individuos. Este derecho a comportarse en capacidad legal y darle un tutor o curador para
forma diferente no debe enmarcarse en un exage-  


   
;

 ' =

 -
rado individualismo contraproducente sino en un do de pasividad—, se deben crear las condiciones
plano de interdependencias y de compatibilidad 
'  


 

 



entre las decisiones colectivas y las individuales. De 




  

 &

  -
la conjunción de los principios de la igualdad con man las personas con discapacidad de asumir la
los de no discriminación, resulta la protección de “dignidad del riesgo”; una relación de confianza
este valor: el derecho a la diferencia. como base de la toma de decisiones con apoyo
Este concepto se relaciona con las Normas en la comunicación accesible —incluido el uso
uniformes de Naciones Unidas sobre la Igual- de imágenes y la atención a la comunicación no
dad de Oportunidades para las Personas con verbal—y facilitar el uso de la lengua de señas y
   
^
@‹‹`

'


la comunicación táctil. El utilizar la toma de deci-
derecho a la justicia y el acceso a la misma de- siones con apoyo no implica ninguna limitación
 
   




 

de derechos de la capacidad legal.
Derechos Humanos son interdependientes, % 
  

  
   


*   
] 
/
Q  


la decisión de establecer una relación de con-
caracteriza a un sistema democrático y se tra- fianza para la toma de decisiones con apoyo sea



 

& 

  

una decisión propia y no ordenada por las au-
la ley. En este sentido, la Convención sobre los toridades civiles. ¿Cómo se establece un apoyo
Derechos de las Personas con Discapacidad re-
  


U[

 *<
:
  

&   
**
 


- Ÿ
Las Redes de apoyo familiar/comunitarias.
nistración de justicia pueda invertir la premisa Ÿ
El apoyo mutuo de las personas con dis-
actual capacidad/incapacidad, reconociendo la capacidad.
 
  
Q 
 

&
 
Ÿ
El “Defensor Personal” —ayuda en la
en la reforma al nuevo Código Civil sancionado reclamación de derechos—.
por la Ley 26.694.11 Ÿ
La Planificación para una crisis.
La toma de decisiones con apoyo es una apli- Ÿ
La Asistencia personal.
cación de este modelo social al tema de la capaci- Ÿ
%
˜<  
  


  

dad legal. En lugar de privar al individuo de su es facilitar y no manejar.


Ÿ
Escuchar activamente a todas formas de
comunicación. Aprender cómo esta per-
11- “Artículo 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio
de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas sona se comunica y cómo comunicarse
generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona mejor con ella.
humana se presume, aun cuando se encuentre internada Ÿ
 Q 

 
 


 
]-
en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la
capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre prese sus deseos actuales.
en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene Ÿ
Respetar la voluntad de la persona,
siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho









a recibir información a través de medios y tecnologías * 

adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene 


/


& 
 '  



derecho a participar en el proceso judicial con asistencia


  


 



 

  

U[


 
  
 

de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas   






 *<


-
menos restrictivas de los derechos y libertades”.

PÁG. 51 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

prensión y la confianza de la persona, colabora  





 
  

  

en la toma de decisiones. interactúan con las demás personas en pie de


El art. 12 de la CDPD refiere a ello, a la de-   

* 

  

 

cisión. El artículo 32 del Código Civil alude al   


   

 



apoyo establecido judicialmente, por las senten- comunicación y a los ajustes razonables.
 

 Q 

Q 


  
La Alianza Internacional de Discapacidad
jurídica, el desafío actual es reglamentar su apli- &
 ^  

  

\ 
  


cación en la armonización con la Convención de   



   
/
 
Q -
los Derechos de las Personas con Discapacidad. cer su capacidad jurídica tienen el derecho


  
& 4

 


 



 

&
/
Apoyo
 

/


* =

 
 - significa desarrollar una relación y formas de
 



/


 
  
trabajar con otra u otras personas, hacer posi-
o le resultaría útil. Debe resultar siempre de un 


 

] 




proceso interactivo. El Código habla de preferen- /




 


 



cias, el respeto a las preferencias de la persona. acuerdo de confianza y respeto de la voluntad


Las personas con discapacidad mental re- de esa persona”.12
  

 
   

/
 
-
tinuas, y se establezcan de manera anticipada,
 
 
 

 

 


- Capacidad y consentimiento informado
dieran llegar a necesitarlas. Para proporcionar

/


* =

 
  



El consentimiento se entrelaza con el con-


/


 
  


  

cepto de capacidad jurídica. El derecho a la


útil, siempre debe utilizarse un proceso interac-
información es también la consideración del
tivo. Se debe propiciar una comunicación crea-
trabajo con otro


 

 &


*
/
  


* =


Q — '-




  

&
4

caciones razonables a los modos habituales de




 
* 


'

interacción, con el fin de establecer una buena




 

    
  




relación de apoyo y funcionar adecuadamente


han informado sobre una práctica o prácticas
dentro de ella.
terapéuticas determinadas o tratamiento o actos
%
 
 

 
   

/


 
'  

 
'


'  
 
/


 
   

de un abordaje establecido para la atención a


tales relaciones de manera anticipada, para un
la salud. Así se ha concluido en una Jornada en
'


  
  

    
!

oportunidad de la sanción de la ley de derechos


embargo, también puede recurrirse a los apo-
del paciente: “Consentimiento informado: se
yos para el caso de operaciones o actos jurídi-
 




  


 '

  


 
  

informado tiene un impacto positivo en una po-


con discapacidad puedan utilizar los servicios
lítica de salud. Desde la perspectiva de la salud
de médicos, abogados, notarios, bancos, etc.
de forma ordinaria cuando opten por ser au-
12- Iglesias, María Graciela, “La capacidad jurídica. El
tosuficientes o por no entablar una relación de modelo de ‘apoyo’ en la toma de decisiones”, en: Hacia un
apoyo continua. Este apoyo, en contextos ordi- nuevo concepto de Capacidad Jurídica. Zito Fontan, Otilia del
Carmen (Coord.), Edit. Ad-Hoc, p.59.

PÁG. 52 / JULIO 2015


ARTÍCULOS


  


 


4
- tante legal —parientes, vecinos, amigos de los
tual y común. Es más, se destaca la importancia padres, etc.—.
de considerar al consentimiento dentro de un "  
 
 

 


 

 *  
* 
 
 




 
  

 -
en algunos casos, pueden estar implicados en pacidad mental fuera de un marco de igualdad

 

  Q
  
[ 


respecto de los demás, ubicando en la figura
proceso tenga un impacto positivo se generan del médico si podía o no prestar consentimien-
vínculos de confianza. Se debe destacar el cam- to válido”,14 este razonamiento debe analizarse
bio de procedimiento en el logro del consenti-
  

 




  

miento informado, acentuado por el principio consentimiento. El artículo 5 de la Ley 26.529


de autonomía.” fue modificado y hoy contiene con claridad el
En relación a la salud mental y más especí- procedimiento de consentimiento informado
ficamente en cuanto a la autonomía de la vo- 

 * 
 


  
4

 

Artículo 5º. Modificado el 24/05/2012 —den-
orienta en la decisión del médico para evaluar tro de la Ley Nº 26.742—. Queda su redacción:
si una persona con cierta discapacidad psi- “Definición: Entiéndase por CONSENTIMIEN-
cosocial puede o no firmar un consentimien- TO INFORMADO la declaración de voluntad
to informado. También se puso de resalto la suficiente efectuada por el paciente, o por sus
 


% /
  
&  



representantes legales, en su caso, emitida luego
Convención de los Derechos del Niño pero de recibir, por parte del profesional intervinien-
guarda absoluto silencio sobre la CPDP13

te, información clara, precisa y adecuada con
tiene una aplicación directa con la ley, inclu- respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedi-
so contradiciendo de lleno disposiciones de la miento propuesto, con especificación de los obje-
misma, como el artículo 4 in fine. tivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del
Con un criterio diametralmente opuesto procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
al de otras normas locales en materia sanita- adversos previsibles; e) La especificación de los
ria —como la Ley Básica de Salud Nº. 153 de procedimientos alternativos y sus riesgos, benefi-
la Ciudad de Buenos Aires—, el legislador ha cios y perjuicios en relación con el procedimien-
optado por reducir sensiblemente el listado de to propuesto; f) Las consecuencias previsibles de
legitimados para otorgar el consentimiento, la no realización del procedimiento propuesto o
erigiendo tal calidad únicamente al paciente de los alternativos especificados; g) El derecho
/

    
  


 







 

  

' 

primero no pueda prestarlo. Con este criterio, irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
 
' 

  

 
 

 
  

& /
' 
  



supuestos, entre ellos la atención pediátrica, en  



 
 

 

 & =

los cuales el menor acude a la consulta con un


  


&   

 /


 
 
 

   - alimentación, de reanimación artificial o al reti-

13- Una persona en un estado de crisis aguda de 14- Jornadas de Extensión Universitaria Diplomatura en
descompensación psicótica no podrá dar consentimiento Políticas de Salud Mental y Derecho Humanos, Ley 26529
hasta tanto la misma no haya sido superada, y ese los Derechos de los Pacientes. Mar del Plata. 27 de mayo
consentimiento se debe integrar con su representante legal, de 2010. Coordinación General: Daniel Frankel y María
familiar o allegado. Graciela Iglesias.

PÁG. 53 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

ro de medidas de soporte vital, cuando sean ex- ciente, oportuna y objetiva relativa al proceso
traordinarios o desproporcionados en relación de atención—principalmente el diagnóstico,

 
  * 

 Q 


 = 
   
/

/

 


-
sufrimiento desmesurado, también del derecho berán adoptar para atenderlo—. De la misma
de rechazar procedimientos de hidratación y ali- manera es importante dar a conocer los riesgos,
mentación cuando los mismos produzcan como los beneficios físicos o emocionales, la duración
único efecto la prolongación en el tiempo de ese y las alternativas —si las hubiera—.
estadio terminal irreversible e incurable; h) El El proceso incluye comprobar si la persona
derecho a recibir cuidados paliativos integrales &
   

' 
 

 -
en el proceso de atención de su enfermedad o lice preguntas, dar respuesta a éstas y asesorar
padecimiento (…)”.15 
 



 
El proceso de consentimiento informado es Los datos deben darse a personas competen-

 
<



 
tes en términos legales, edad y capacidad mental.
efectiva del principio de autonomía, justicia y En el caso de personas incompetentes por limi-
no maleficencia. Mediante el consentimiento taciones en la conciencia, raciocinio o inteligen-
informado el personal de salud le informa al cia, es necesario conseguir la autorización de un
paciente, en calidad y en cantidad suficientes,     
  
!
 
 


la naturaleza de la enfermedad y del procedi- sea posible, es deseable tener el asentimiento


 
 

  <


- del paciente. “El propósito del consentimiento

= 

 
/
  '


- informado es habilitar al paciente para consi-
lleva y las posibles alternativas. El documento  

'
 

  '
/
 





   



  
desventajas del tratamiento médico propuesto,
< 
&
' 
/



  
&


'



  




comprendido la información. Por lo tanto, el racional al aceptar o rechazar dicho tratamien-


consentimiento informado es la manifestación to. El uso adecuado de este principio previene o
de la actitud responsable y bioética del personal disminuye la posibilidad de errores, negligencia,
< 


*  

  

 *
coerción y decepción y, promueve en el médi-
la calidad de los servicios y garantiza el respeto co su autocrítica. Pero su principal propósito es
a la dignidad y a la autonomía de las personas. establecer la autonomía del paciente, promover
  



*  

Q *

 
su derecho a la autodeterminación y proteger su
personas varían, la mejor elección no siempre es  


 
& 


  



=


  



=

a sí mismo”.16 El consentimiento informado está
máximo bienestar, de acuerdo a los valores u ob- previsto en la Ley de Salud Mental, no como un
jetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el procedimiento de regulación para la determi-
< 





 Q
  *  nación de la calificación legal de la internación
El consentimiento informado consta de como voluntaria o involuntaria, sino como un
dos partes: proceso con base en la autonomía de la persona,
a. Derecho a la información: la información con su intervención, e integrando —en caso de
brindada debe ser clara, comprensibles, sufi- ser necesario— el consentimiento con otro; así

16- En: http://www.unrc.edu.ar/unrc/coedi/docs/salud/


15- Art. 5, Ley 26.529. consentimientoinformado.pdf

PÁG. 54 / JULIO 2015


ARTÍCULOS

como se deben aplicar todas las técnicas y medios de confianza, pero el ámbito ineludible de la ex-
para su comprensión.17 presión del mismo se encuentra en el concepto
El consentimiento informado se entiende de derecho al ejercicio de su libertad, la toma de
como una manifestación de la capacidad ju- decisión y por ende, se está hablando de la capa-
  


 



cidad jurídica para la toma de esa decisión.
conduce necesariamente a la toma de decisión
respecto de un tratamiento o propuesta tera-
péutica afecta a la persona. Una de las funcio- Conclusión
 
4
  

 

' 

sanitaria es la de proporcionar los elementos


A lo largo de estas reflexiones, consideramos

 
   
 

 -
a la persona, en el marco de la Ley 26.657, en
riormente la persona pueda ejercitar libre-
su capacidad frente el derecho a la salud,y vin-
mente el derecho a decidir sobre las cuestiones
culamos este derecho con las libertades, con dos

'  


  
\

  

 -
grandes ejes: uno, el paraguas de derechos de la
tisfacción efectiva del derecho a la información
Convención sobre los Derechos de las Personas
puede ser considerada como una fase previa
con Discapacidad, el ejercicio de la capacidad
del ejercicio por parte del paciente del dere-
jurídica y otro, el acceso a la salud, determinado
cho a decidir libremente sobre su propia sa-
 

 

 &





lud, el consentimiento informado. El Tribunal


representa el reconocimiento de la capacidad
Constitucional Español ha sido claro, al esta-
jurídica, en términos de la reforma actual.
  

\|
 



< 

Este derecho se visualiza en la capacidad



'  

Q 

Q  

 -
jurídica de las personas, en establecer apoyos

  

  


  

como constructores de más derecho y el respe-


cuente con la información médica adecuada
to a la Dignidad Humana. En este sentido, el
sobre las medidas terapéuticas, pues solo si
Comité sobre los Derechos de las Personas con
dispone de dicha información podrá prestar
Discapacidad aprobó una Observación Gene-
libremente su consentimiento”.18
 

  

'  

  



 



  

mental y legal, e indica a los Estados las medidas




 


4

  
% 
 -

 
 

 
Q 
 =  

sonas con discapacidad mental deben prestar su


para el ejercicio de la capacidad jurídica y el es-
consentimiento por sí o integrando el mismo con
tablecimiento de los apoyos.19
sus representantes legales o allegados o personas
Es decir, no es posible garantizar un proceso
para favorecer la autonomía y el autovalimiento
17- “10.- Por principio rige el consentimiento informado de la persona durante la atención y rehabilita-
para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones ción en su salud mental, sin un proceso de con-
y garantías establecidas en la presente ley. Las personas con
discapacidad tienen derecho a recibir la información a través   
' 

 

*-
de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.” tad a, partir de una efectiva información.
18- S.T.C. 37/2011, del 28 de marzo de 2011, F.J. 5º -B.O.E.
Nº 101, del 28 de abril de 2011, publicada en Asociación de 19- Observación General Nº 1, artículo 12: Igual
Bioética Fundamental y Clínica Responsables de la edición: reconocimiento como persona ante la ley. Comité Sobre los
Antonio Blanco Mercadé y Mª Pilar Núñez Cubero, La Derechos de las Personas con Discapacidad. CRPD/C/11/4,
bioética y el arte de elegir, 2ª edición, 2014. del 30 de marzo al 11 de abril de 2014.

PÁG. 55 / JULIO 2015


REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA

La Ley 26.657 establece en su artículo 3 la La instrumentación de los derechos enuncia-


presunción de capacidad de las personas. La dos es tan universal y compleja, como la simple
norma es traída aun a la discusión, a recono- escucha de la voz y la palabra de las personas
 
'  
/
4 



 - 
' 

 *
cen con los derechos enunciados. Sin embargo,
ante el tejido de Derecho actual, la capacidad
de las personas se concreta con la posibilidad
real de incluirse en la sociedad, mediante una


/
'  

'  

 -
mitan erradicar viejos conceptos y prácticas in-
capacitantes y eliminar la confusión entre una
habilidad y el concepto de capacidad jurídico
como derecho inherente a la condición de ser
persona. Es posible la realización de derechos
establecidos en la Ley 26.657 y el Decreto Re-
glamentario. Su ejecución va unida a los princi-
pios de la CDPD y a la reciente reforma del Có-
digo Civil Argentino. Es decir nos encontramos
en un proceso histórico, donde en lo inmediato
   
  
/
 Q 


 
 

* 

 
-
ras a la conciencia.
Hemos arribado al final de un conjunto de
 =  
  


* 



 
 




 

a las personas, y se desprenden de ellas, como


burbujas la dignidad, la autonomía, la libertad, la
información, la decisión y la inclusión. Traduci-
da ello al mundo de lo jurídico, el maestro Ciuro
U  &
' 

\%
 
 


 
Q 
 


 
-


  &

 

£  ¤


son adjudicaciones de potencia e impotencia —o






' * 

 Q 

 
/

 -
ticular a la vida— provenientes de la conducta de
seres humanos determinables. Además, existen
£  ¤

 

 
Q   

potencia e impotencia provienen de la naturale-


za, las influencias humanas difusas o el azar”.20

20- Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Comprensión Trialista


de la Justificación de las Decisiones Judiciales”, DOXA.
Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676, N° 21, 2,
1998, p. 79.

PÁG. 56 / JULIO 2015