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Maestría en
Derecho Constitucional

JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL II

Dr. Javier E. Fernández Dávila Mercado

Arequipa - Perú
Maestría en Derecho Constitucional

Hecho el Depósito Legal a Biblioteca Nacional del Perú:


Universidad Católica de Santa María
Samuel Velarde 320 Umacollo – Arequipa

Impresor: Finishing S.A.C.


Jr. La Maquinaria 160 Chorrillos - Lima
Octubre, 2011

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INTRODUCCIÓN
En los últimos 60 años la evolución de los derechos humanos, de los derechos
fundamentales y de los derechos constitucionales aunados a la nueva concepción de
las constituciones -que han dejado de ser simples catálogos de valores, principios y
derechos para convertirse en normas jurídicas operativas de primer nivel- han
originado en los Estados de Derecho un salto cualitativo en el que la protección de los
derechos constitucionales y del principio de supremacía constitucional se han
convertido en fines esenciales para tales Estados.

Para su protección efectiva se ha recurrido a diversos mecanismos de distinta índole,


entre los que se hallan aquellos de naturaleza procesal que incluso se encuentran
establecidos en las propias constituciones, como en el caso peruano, en el que la
Constitución Política del Perú de 1993 cobija procesos constitucionales con tales fines,
como son los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento;
acción popular, inconstitucionalidad y el proceso competencial.

Cuando nos referidos al sentido específico de la Jurisdicción Constitucional como


aquella relativa a los valores, principios garantías, categorías e instituciones procesales
establecidos en la Constitución Política; nos estamos refiriendo en concreto al campo
de estudio de lo que hoy se ha dado por denominar Derecho Procesal Constitucional.

De allí que en el presente curso, denominado como ―Jurisdicción Constitucional II‖ , nos
dedicaremos brevemente al estudio y análisis de los procesos constitucionales
destinados a garantizar la vigencia efectiva del principio de supremacía constitucional
y a la vigencia efectiva de los derechos constitucionales; por lo que deberíamos
denominarlo con mayor propiedad –al menos por el momento- como ―Derecho
Procesal Constitucional‖ .

Con tal fin no podemos dejar de tener en cuenta principalmente, la Constitución Política
del Perú de 1993; el Código Procesal Constitucional peruano, la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional así como su Reglamento normativo, amén de otras normas
específicas que han sido consideradas necesariamente, sin dejar de lado aquellos
instrumentos internacionales relativos al tema que nos ocupa así como las resoluciones
de los órgano internacionales pertinentes.

Sin embargo el breve trabajo desarrollado carecería de seriedad si nos limitásemos a


la normatividad vigente, sin considerar las resoluciones que sobre la materia ha
expedido el Tribunal Constitucional peruano, el que a través de sus resoluciones,
―precedentes vinculantes‖ y de su ―doctrina jurisprudencial‖ , desempeña un rol
importante en nuestro país, independientemente de que estemos o no de acuerdo con
lo determinado en ellas.

En este sentido, hemos considerado aquellas resoluciones de importancia que resulta


de necesaria consulta al pretender desarrollar lo concerniente a los procesos
constitucionales, no sin antes advertir que no pretendemos agotar el tema, sino
resaltar aquellos aspectos más importantes; y generar el espíritu crítico
indispensable en una maestría que incentive su profundización a fin de crear
soluciones jurídicas justas y equitativas que posteriormente se plasmen en doctrina y,
de ser posible, en resoluciones jurisdiccionales que contribuyan a un mejor desarrollo
de la justicia constitucional en nuestro país.

Arequipa, Febrero de 2011.

EL Autor

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Maestría en Derecho Constitucional

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CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

2.1. Antecedentes
2.2. Definición
2.3. Características
2.4. Derechos tutelados
2.5. Causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus
2.6. Clases de habeas corpus
2.7. Del procedimiento

CAPÍTULO II
PROCESO DE AMPARO

3.1. Concepto y antecedentes


3.2. El amparo en el Perú
3.3. Derechos protegidos
3.4. Del procedimiento
3.5. Legitimación
3.6. Procuración oficiosa
3.7. Requisitos de la demanda
3.8. Plazo de interposición de la demanda y prescripción
3.9. Vías previas
3.10. Improcedencia liminar

5
3.11. Desistimiento de la pretensión
3.12. Acumulación subjetiva de oficio
3.13. Acumulación de procesos y resolución inimpugnable
3.14. Litisconsorcio
3.15. Trámite
3.16. Contenido de la sentencia
3.17. Ejecución de sentencias de amparo
3.18. Acto homogéneo
3.19. Diferencias entre el proceso de amparo y el proceso de inconstitucionalidad
3.20. Amparo contra amparo

CAPÍTULO III
PROCESO DE HÁBEAS DATA

4.1. Significado
4.2. Antecedentes en el ordenamiento peruano
4.3. Derechos protegidos
4.4. Tipos de hábeas data
4.5. El hábeas data según el Código Procesal Constitucional peruano
4.6. Características del hábeas data
4.7. Requisitos de procedencia del hábeas data
4.8. Del procedimiento

CAPÍTULO IV
PROCESO DE CUMPLIMIENTO

5.1. Concepto
5.2. Requisitos mínimos
5.3. Causales de improcedencia
5.4. Caso especial de improcedencia: la impugnación de invalidez del acto
administrativo
5.5. Pronunciamiento de la sentencia
5.6. Cumplimiento de sentencias
BIBLIOGRAFÍA

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Maestría en Derecho Constitucional

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CAPÍTULO I

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

CONTENIDOS

Antecedentes
Definición
Características
Derechos tutelados
Causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus
Clases de habeas corpus
Del procedimiento

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuáles son los antecedentes del proceso de hábeas corpus a nivel
internacional y nacional.

Determinar la definición, características y derechos tutelados por este proceso


constitucional.

Precisar las causales de improcedencia del hábeas corpus a nivel legislativo y


jurisprudencial.

Diferenciar las clases de hábeas corpus y precisar el procedimiento a seguir


de acuerdo a tal clasificación y lo determinado por el Código Procesal
Constitucional al respecto.

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Maestría en Derecho Constitucional

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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
2.1. ANTECEDENTES

La doctrina mayoritaria considera que este proceso constitucional habría sido


concebido en el S. XIII en Inglaterra con el objeto de defender la libertad personal,
siendo posteriormente llevado a las colonias inglesas. Mediante la Carta de San Juan
Sin Tierra de 1215 el rey determinaba el procedimiento a seguir para el hábeas corpus.

En Inglaterra recibió la denominación de hight prorogative writ y en su versión inicial


se empleaba para llevar ante la Corte del common law a quien debía comparecer en
juicio; en el S. XVII se empleó el writ para la revisión parlamentaria de arrestos
arbitrarios dispuestos por el rey o el Consejo del rey. Posteriormente en 1640 se aprobó
la ley para casos de detención en los que las Cortes del Common Law debían investigar
la causa real de la privación de la libertad y establecer su legalidad. A través de. Habeas
Corpus Act de 1826 se ampliaron sus cauces.

―De Inglaterra, el Habeas Corpus pasó a Estados Unidos de América manteniéndose en


sus diversas modalidades, pero en la actualidad lo que más se emplea (en ambos
países) es el técnicamente llamado Habeas Corpus ad subjudicindum. Su propósito
fundamental es obtener la libertad inmediata por una detención ilegal, para liberar a
aquellos que son hechos prisioneros sin causa suficiente; en otras palabras, para liberar
a las personas detenidas indebidamente o alejados de quienes tienen que ver
legalmente con su detención‖ 16.

Latinoamérica recepcionó esta figura procesal tanto de Inglaterra como de los Estados
Unidos, pero moldeándola a su realidad e instituciones existentes; de allí que Domingo
García Belaunde se refiera a dos modelos de hábeas corpus: el modelo original,
existente en Inglaterra y países de habla inglesa influencia por Inglaterra; y el modelo
latinoamericano (hábeas corpus latinoamericano), con caracteres distintos como
consecuencia de la adaptación del modelo original.

La positivización del hábeas corpus se produjo en Latinoamérica por vez primera en un


Código Penal de Brasil de 1830; pero a nivel constitucional fue considerado con el
nombre de hábeas corpus en la Constitución de 1841 de El Salvador.

En el Perú en 1897 se promulgó la primera ley de Habeas Corpus (Ley del 21/10/1897)
ampliada por Ley Nro. 2253; siendo incorporada por primera vez a nivel constitucional
en el artículo 24 de la Constitución de 1920. El Código de Procedimientos en materia
Penal de 1920 consideró el hábeas corpus para detenciones indebidas y el Código de
Procedimientos Penales de 1940 también la reguló. La Constitución de 1979 la
contempló en su artículo 295 y al Constitución de 1993 la normó en su artículo 200.

2.2. DEFINICIÓN

Podemos definir brevemente al hábeas corpus, en el caso peruano, como aquel proceso
constitucional de la libertad que tiene como finalidad el tutelar y proteger el derecho
constitucional a la libertad individual y los derechos que le son conexos.

16
Domingo GARCÍA BELAUNDE, El habeas corpus latinoamericano, en Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, mayo – agosto, año/vol. XXXV, número 104; Pg. 383.

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El artículo 200.1 de la Constitución Política de 1993 establece que el procedimiento de
Hábeas Corpus, procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos. También, el hábeas corpus procede cuando una resolución
judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva17. Esta norma es concordante con el artículo 7.6 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

La importancia del hábeas corpus reside en el bien jurídico que pretende tutelar, por
cuanto su finalidad es el resguardo de la libertad individual: la protección de la libertad
personal; siendo su característica inherente el de su celeridad para los casos de
personas detenidas sin justificación legal alguna, posibilitando al privado de libertad
manifestar sus alegatos respecto a la detención sufrida ante el juez, a fin de que este
resuelva sobre la legalidad o ilegalidad de la detención. El Código Procesal
Constitucional desarrolla este proceso con mayor amplitud al que originariamente fue
concebido, por lo que el hábeas corpus comprende también las detenciones que se
mantienen ilegalmente o en condiciones ilegales. En consecuencia es regulado en
forma amplia, comprendiendo todas las variantes, en atención al derecho tutelado.

2.3. CARACTERÍSTICAS

Este proceso constitucional se caracteriza esencialmente, dada su naturaleza de


urgente, por lo siguiente:

Es un proceso sumario que no admite dilaciones, debiendo cumplir con las


condiciones mínimas indispensables exigible a un proceso jurisdiccional. De allí que
no admite debate de los medios probatorios siendo sus plazos muy breves.

Es informal en la medida en que para su tramitación se privilegia la finalidad


perseguida antes que las simples formalidades, de allí que no sea exigible la firma
de abogado para la presentación de la demanda la que puede ser interpuesta incluso
por cualquier persona ya sea por escrito o verbalmente, agregándose a ello que los
plazos son muy breves.

2.4. DERECHOS TUTELADOS

De acuerdo con el artículo 25 del Código Procesal Constitucional procede el hábeas


corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere la libertad individual y derechos
conexos a esta.

Es oportuno señalar que el artículo 25 del Código Procesal Constitucional contiene una
enumeración abierta en el que no aparecen algunos derechos que anteriormente sí se
encontraban bajo la tutela expresa del hábeas corpus, como el derecho de las personas
a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier
índole, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho de no ser secuestrado (Ley
Nro. 23506 incisos 1;2 y 7); en tanto que se han agregado otros que anteriormente
eran protegidos por el proceso de amparo, como el derecho a la

17
Se entiende por tutela procesal efectiva –para afectos de la acción de amparo y del hábeas corpus,
según el Código Procesal Constitucional- aquella situación jurídica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad
de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

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integridad personal en su dimensión física, psicológica y psíquica, el derecho de no
auto incriminación ante cualquier tipo de autoridad, el derecho a decidir
voluntariamente la prestación del servicio militar, el derecho a no ser privado del
documento nacional de identidad y no solamente el pasaporte, el derecho a no ser
objeto de una desaparición forzada, el derecho del detenido o recluso a no ser objeto
de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la forma y
condiciones en que cumple una medida restrictiva de su libertad, el derecho a la
inviolabilidad de domicilio y el derecho al debido proceso en tanto se encuentre
involucrada la libertad individual. Debe subrayarse que tratándose del hábeas corpus
es posible aplicar la cláusula de los derechos implícitos o de los derechos no
enumerados contenida en el artículo 3 de la Constitución, así como la de los derechos
complementarios contenidos en los instrumentos internacionales, siempre que tales
derechos se hallen vinculados a la libertad estrictamente individual o se encuentren
por su naturaleza indesligablemente vinculados a su ejercicio.

2.4.1. DERECHOS QUE CONFORMAN LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Los derechos que enunciativamente conforman la libertad individual, de conformidad


con el artículo 25 del C. P. Constitucional, son:

2.4.1.1. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

El artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 determina que toda persona
tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar;
siendo concordante con el artículo 2.24.h de la Constitución según el cual
―nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a
tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen
médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a
la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la
emplea incurre en responsabilidad‖ . Por ende este derecho se encuentra íntimamente
relacionado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la
seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 2333-2004-PHC/TC FJ 2.1 señaló que el


contenido esencial del derecho a la integridad personal comprende tres planos como
son el físico, el psíquico y el moral.

La integridad física implica el derecho a conservar la estructura orgánica del ser


humano; lo que comprende el preservar la forma, disposición y funcionamiento de
los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de
la integridad física se origina cuando se producen incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas,
etc.

La integridad moral, cautela los fundamentos del obrar en la existencia y


coexistencia social de la persona, constituyéndose en obligaciones básicas
determinadas por la libertad de conciencia y sus condicionamientos educativos y
culturales que le rodean.

La integridad psíquica, se plasma en la conservación de habilidades motrices,


emocionales e intelectuales; asegurando el respeto de los componentes
psicológicos y discursivos de una persona, como su forma de ser, su personalidad,
su carácter, temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y
exterior del ser humano; siendo que el artículo 2.24.h de la Constitución prohíbe
toda forma de violencia psíquica contra la persona.

51
En las sentencias del Tribunal constitucional expedidas en los Expedientes Nro. 06057-
2007-HC/TC y Nro. 1608-2007-HC/TC el Tribunal Constitucional considera que el
derecho a la integridad personal se encuentra relacionado con el derecho a la vida
–primer derecho fundamental, considerado también como un valor superior del
ordenamiento jurídico-, a la salud y a la seguridad personal.

2.4.1.2. DERECHO A NO SER SOMETIDO A TORTURA O TRATOS INHUMANOS O


HUMILLANTES, NI VIOLENTADO PARA OBTENER DECLARACIONES

Este derecho se encuentra muy vinculado con el derecho a la integridad personal, al


ser un derecho humano que se revela más allá del derecho subjetivo, siendo además
―un valor o principio constitucional objetivo del derecho penitenciario, en cuanto
principio de humanidad de las penas‖ 18.

En el Perú este derecho se encuentra considerado en el artículo 2.24.h de la


Constitución Política de 1993 cuando señala que ―nadie debe ser víctima de violencia
moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de
aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad‖ .

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 02333-2004-HC/TC señala que esta práctica


solamente puede ser realizada por un operador estatal o por un particular bajo la
investigación, consentimiento o aquiescencia de aquél. E igualmente distingue entre
tortura y los tratos inhumanos o humillantes, recurriendo a lo determinado por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien ―la tortura se distingue
esencialmente por la intensidad del daño que se causa a la víctima; es decir, tiene
como notas distintivas el inflingimiento de sufrimientos de especial gravedad o
severidad y crueldad; así como el grado de lesión que deja como secuela.// Ahora bien,
la determinación de una acción calificada como tortura debe ser apreciada conforme al
conjunto de circunstancias que rodea cada caso en particular; v.g., la duración de la
aflicción, el sexo, la edad, el estado de salud de la víctima, etc. Del resultado del
análisis de todo ello se establecerá el mayor grado de intensidad y crueldad
connotativa‖ .

En tanto que los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la acción lesiva, lesiona
la dignidad de la persona; socavando la condición humana de la víctima, originándole
sentimientos de temor, angustia e inferioridad, ello con el fin de envilecerla y
quebrantar su capacidad de natural resistencia física, psíquica o moral.

2.4.1.3. DERECHO A NO SER OBLIGADO A PRESTAR JURAMENTO NI


COMPELIDO A DECLARAR O RECONOCER CULPABILIDAD CONTRA SÍ MISMO,
CONTRA SU CÓNYUGE, O SUS PARIENTES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE
CONSANGUINIDAD O SEGUNDO DE AFINIDAD

Este derecho se relaciona estrechamente con el de la libertad e integridad personal,


así como con el derecho a la prueba y a la presunción de inocencia. A través de este
derecho se busca impedir el ejercicio de toda clase de violencia sobre la persona
detenida o procesada a fin de que juramente, declare o reconozca culpabilidad contra
sí, su cónyuge o parientes en las clases y grados indicados, que no hubieran sido
obtenidas voluntaria y libremente por el titular del derecho constitucional; pero
siempre que tales actos afecten a la libertad individual, no debiendo tratarse de
derechos constitucionales abstractos, por lo que necesariamente cuando estos
derechos sean afectados, deberán amenazar o lesionar la libertad individual. Por

18
STC, Exp. Nro. 01429-2002-HC/TC.

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ende, no procedería un hábeas corpus por ejemplo cuando se cita a un procesado bajo
apercibimiento de ser declarado reo contumaz.

Ante la amenaza o vulneración de esta derecho cabe la interposición del hábeas corpus
conexo, debiendo acreditarse los hechos alegados a través de pruebas suficientes.

2.4.1.4. DERECHO A NO SER EXILIADO O DESTERRADO O CONFINADO SINO


POR SENTENCIA FIRME

―Exiliar‖ en términos generales significa expulsar a alguien o expatriar de un territorio,


lo que ocurre generalmente por motivos políticos. En tanto que ―desterrar‖ significa
para la Real Academia Española ―echar a alguien de un territorio o lugar por mandato
judicial o decisión gubernamental‖ 19 y ―confinar‖ , ―desterrar a alguien, señalándole
una residencia obligatoria‖ 20 recluyéndola dentro de ciertos límites.

En consecuencia nadie puede ser expulsado de un territorio, ni echado de un territorio


ni recluido en una residencia obligatoria sino es por sentencia firme por mandato
judicial.

El artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos determina que


―nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado‖ . Tal artículo tiene
concordancia con el artículo 2.11 de la Constitución cuando indica que toda persona
tiene derecho ―a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería‖ .

2.4.1.5. DERECHO A NO SER EXPATRIADO NI SEPARADO DEL LUGAR DE


RESIDENCIA SINO POR MANDATO JUDICIAL O POR APLICACIÓN DE LA LEY
DE EXTRANJERÍA

La expatriación significa esencialmente el vivir fuera de su patria por ende sólo puede
ser aplicado a un nacional en relación a su patria, siendo que nadie puede ser obligado
a ello, salvo mandato judicial. En tanto que el lugar de residencia puede corresponder
tanto a nacionales o extranjeros, razón por la cual la separación del lugar de residencia
será procedente por mandato judicial en el caso de los nacionales y en el caso de los
extranjeros residentes, además, por aplicación de la Ley de Extranjería por la autoridad
administrativa competente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 22 incisos 5; 6; 8 y


9 determina que nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni
ser privado del derecho a ingresar en el mismo. Por otro lado, el extranjero que se halle
legalmente en el territorio de un Estado parte en la mencionada Convención, sólo podrá ser
expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. La Convención
también señala que en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país,
sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de
violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
Igualmente, prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros.

19
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=NIVEL1/buscon/ntlle.HTML

20
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=NIVEL1/buscon/ntlle.HTML

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Como se observa, al igual que el caso anterior, este derecho se relaciona también con
el artículo 2.11 de la Constitución siendo que toda persona tiene derecho a elegir su
lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la
ley de extranjería.

El Código Penal peruano en su artículo 30 se refiere a las penas restrictivas de libertad


y dentro de sus clases considera a la expatriación, tratándose de nacionales; y la
expulsión del país, tratándose de extranjeros, para delitos graves. Ambas se aplican
después de cumplida la pena privativa de libertad, siendo que la primera tiene una
duración máxima de diez años.

En el caso de los extranjeros el Decreto Legislativo Nro. 703 determina que los
extranjeros que infrinjan las disposiciones del mencionado Decreto Legislativo y su
Reglamento estarán sujetos a las siguientes sanciones, según corresponda: a) Multa.
b) Salida obligatoria; procederá cuando el extranjero admitido se encuentre en
situación migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de
permanencia o residencia y excedido del plazo para la regularización establecido en el
Reglamento de Extranjería. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al
territorio nacional y se efectuará por resolución de la Dirección General del Gobierno
Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el
extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la resolución respectiva. c)
Cancelación de la Permanencia o Residencia, procederá por realizar actos contra la
Seguridad del Estado, el Orden Público Interior, la Defensa Nacional; por no disponerse
de los recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o
residencia en el territorio nacional; por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano
a pena de prisión o pena mayor, al obtener su libertad; por falsear información en los
documentos o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria. d)
Expulsión, procederá por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional, por
mandato de la autoridad judicial competente y a quien se le haya dado salida
obligatoria o cancelándose su permanencia o residencia y no haya abandonado el
territorio nacional. La cancelación de la permanencia o residencia y la expulsión se
efectuará por resolución ministerial del Ministerio del Interior, previo dictamen de la
Comisión de Extranjería a mérito del atestado policial formulado por la División de
Extranjería de la Policía Nacional del Perú.

2.4.1.6. DERECHO DEL EXTRANJERO, A QUIEN SE HA CONCEDIDO ASILO


POLÍTICO, DE NO SER EXPULSADO AL PAÍS CUYO GOBIERNO LO PERSIGUE, O
EN NINGÚN CASO SI PELIGRASE SU LIBERTAD O SEGURIDAD POR EL HECHO
DE SER EXPULSADO

La Constitución Política del Perú de 1993 expresa en su artículo 36 que el Estado


reconoce el asilo político; acepta la calificación de asilado que otorga el gobierno
asilante y en caso de expulsión no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo
persigue. El artículo 32 de la Constitución, en concordancia con lo antes indicado,
señala que la extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, siendo que la persona respecto a quien se solicita la extradición tiene
los derechos reconocidos en los tratados de los que el Estado peruano es parte,
aplicándose el principio de reciprocidad; no concediéndose si es peticionada para
perseguir causas de origen religioso, nacionalidad, opinión o raza; estado también
prohibida por delitos políticos o hechos conexos a ellos.

El artículo 4 de la Ley Nro. 27840 califica al asilo como la protección que el Estado
otorga dentro de su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o
delitos políticos y cuya libertad o vida se encuentran en peligro. De acuerdo a dicha
norma, se consideran dos tipos de asilo como son el territorial y el diplomático. El

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primero, es concedido dentro de las fronteras del Estado y el segundo, es concedido
en la sede de las misiones diplomáticas, incluyendo las residencias de los jefes de
misión y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior.

Es oportuno señalar que la condición de asilado puede ser revocado, en tanto que para
ser procedente la expulsión es necesario que el asilado haya perdido tal calidad en el
proceso administrativo respectivo, de ser este irregular sería procedente el hábeas
corpus.

2.4.1.7. DERECHO DE LOS NACIONALES O DE LOS EXTRANJEROS


RESIDENTES A INGRESAR, TRANSITAR O SALIR DEL TERRITORIO NACIONAL,
SALVO MANDATO JUDICIAL O APLICACIÓN DE LA LEY DE EXTRANJERÍA O DE
SANIDAD

Nuestra Constitución en su artículo 2.11 determina que la persona tiene derecho a


elegir el lugar de su residencia, a transitar por el territorio nacional, a salir o entrar en
él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación
de la Ley de Extranjería; por ende el denominado ―derecho de locomoción‖ puede ser
ejercida por nacionales o por extranjeros que tengan residencia en el Perú.

Para el Tribunal Constitucional peruano la facultad del libre tránsito implica el ejercicio
del ―ius movendi et ambulandi‖ ; es decir, de desplazarse
autodeterminativamente de acuerdo a sus necesidades y aspiraciones personales por
todo el territorio nacional, entrar o salir de él cuando así lo decida; siendo un elemento
conformante de la libertad. Sin embargo este derecho también puede ser objeto de
restricciones o de limitaciones.

Dentro de las limitaciones expresamente determinadas por la Constitución se


encuentran aquellas provenientes de un mandato judicial, en aplicación de la Ley de
Extranjería y las derivadas de estados de excepcionalidad. Pero también pueden
considerarse ciertas limitaciones o restricciones provenientes de su ponderación con
otros derechos o bienes constitucionales, como sucede por ejemplo en el caso de la
colocación de rejas en vías púbicas (seguridad ciudadana).

2.4.1.8. DERECHO A NO SER DETENIDO SINO POR MANDATO ESCRITO Y


MOTIVADO DEL JUEZ, O POR LAS AUTORIDADES POLICIALES EN CASO DE
FLAGRANTE DELITO; O SI HA SIDO DETENIDO, A SER PUESTO DENTRO DE LAS
24 HORAS O EN EL TÉRMINO DE LA DISTANCIA, A DISPOSICIÓN DEL JUZGADO
QUE CORRESPONDA, DE ACUERDO CON EL ACÁPITE “F” DEL INCISO 24) DEL
ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN SIN PERJUICIO DE LAS EXCEPCIONES QUE
EN ÉL SE CONSIGNAN

El acápite f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993
establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; el detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en
el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden
efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor
de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio público y al juez, quien puede
asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

En nuestro caso, la libertad puede ser afectada antes de la expedición de una sentencia
a través de la ―detención preventiva‖ , concebida como la restricción de la libertad
locomotora por la que se encarcela a la persona antes de que exista una sentencia
condenatoria; la que debe dictarse excepcionalmente. También puede

55
producirse con motivo de un proceso penal donde el juez dicta un mandato de
detención.

La detención preventiva puede provenir de mandato judicial –debiendo ser escrita y


motivada (suficiente y razonada 21 ), así como evaluarse la razonabilidad y
proporcionalidad en base a las causales que la justifican y la duración de la medida de
conformidad con los artículos 135 y 137 del C. Procesal Penal 22 - o por determinación
de la autoridad policial en caso de flagrante delito, debiendo regularizarse por
resolución judicial.

Sin embargo el artículo 259 del Código Procesal Penal modificado por la Ley Nro. 29569
señala en qué casos se produce la flagrancia, siendo que del mencionado artículo se
desprenden cuatro clases de flagrancia 23 : (a) La flagrancia estricta, cuando el agente
es descubierto en la realización del hecho punible. (b) La Cuasiflagrancia, el agente
acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. (c) Presunta flagrancia, el agente
es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos
o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o
con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso. (d) Flagrancia virtual, el agente ha huido y ha
sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su
imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

El Tribunal Constitucional peruano en sentencias expedidas antes de la modificatoria


introducida por la Ley Nro. 29569 publicada el 25 de agosto del 2010 consideró que en
esencia la flagrancia debía cumplir dos requisitos como son la inmediatez temporal

21
“Tiene que ser „suficiente‟, esto es, debe expresar por sí misma, las condiciones de hecho y de
derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser „razonada‟, en el sentido
de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por
injustificada”. (Exp. Nro. 1091-2002-HC/TC).

22
“El juez puede dictar mandato de detención cuando, atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el Fiscal Provincial, sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos
probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
2. Que la sanción imponerse a los cuatro años de pena privativa de la libertad, y, 3. Que exista suficientes
elementos para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad
probatoria. En todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente
ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que
dieron lugar a la medida” (Exp. Nro. 0139-2002-HC/TC).

23
“Artículo 259.- Detención Policial
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en flagrante delito. Existe
flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del
hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado
dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito
con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho
delictuoso”.

56
(que el delito se esté realizando o se haya perpetrado hace unos instantes) y la
inmediatez personal (presencia física del presunto autor en el lugar de los hechos con
instrumentos y pruebas que evidencien su participación).

En este punto debe tenerse en cuenta también lo determinado por el Tribunal


Constitucional en cuanto a la detención, respecto al plazo estrictamente necesario de
detención establecido como precedente vinculante en la STC del Exp. Nro. 06423-
2007-HC del 28 de diciembre de 2009; cuya inobservancia da lugar a la procedencia
del hábeas corpus, no siendo necesariamente suficiente el que se apliquen los términos
máximos de detención, sino que han de observarse otros aspectos que el Tribunal
pretende cautelar.

2.4.1.9. DERECHO A DECIDIR VOLUNTARIAMENTE PRESTAR EL SERVICIO


MILITAR, CONFORME A LA LEY DE LA MATERIA

Se protege el derecho a la libertad de decidir si se presta voluntariamente el servicio


militar en el Perú. En este sentido el artículo 6 de la Ley Nro. 27178 –concordante con
su reglamento el D.S. Nro. 004-DE-SG- prohíbe el reclutamiento forzoso como
procedimiento de captación de personal para ser incorporado al servicio en el activo.

Al respecto el Tribunal Constitucional peruano se pronunció en los expedientes Nro.


0030-2001-HC/TC; Nro. 0212-2001-HC/TC y Nro. 04388-2006-PHC/TC expresando
que toda demanda de hábeas corpus en la que se fundamente el reclutamiento ilegal
será una violación a la libertad individual, siempre que se verifique la falta de
consentimiento por parte de la persona, ya sea de forma subrepticia, en cubierta o
directa.

2.4.1.10. DERECHO A NO SER DETENIDO POR DEUDAS

El artículo 2.24.c de la Constitución –concordante con el Art. 149 del C. Penal-,


igualmente, prohíbe la prisión por deudas por el incumplimiento de obligaciones civiles,
salvo mandato judicial por incumplimiento de derechos alimentarios dada la naturaleza
y finalidad de la obligación alimentaria que se relaciona directamente con el derecho a
la vida, a la salud y a la integridad de la personaba beneficiada con los alimentos.

2.4.1.11. DERECHO A NO SER PRIVADO DEL DOCUMENTO NACIONAL DE


IDENTIDAD, ASÍ COMO DE OBTENER EL PASAPORTE O SU RENOVACIÓN
DENTRO O FUERA DE LA REPÚBLICA

El derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad (DNI) es una


innovación del Código Procesal Constitucional. El Documento Nacional de Identidad
permite la efectividad del derecho a la identidad al permitir la identificación de su
titular; pero también es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos,
salvo excepciones. La presentación de este documento es un requisito indispensable
para la obtención del pasaporte.

En cuanto al pasaporte, el artículo 2.21 de la Constitución determina que nadie puede


ser privado del derecho a obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República. Este documento permite la identificación internacional de su
portador y garantiza su tránsito, estableciendo su relación con el Estado al cual
pertenece, por ende se vincula con el derecho a la nacionalidad.

57
2.4.1.12. DERECHO A NO SER INCOMUNICADO SINO EN LOS CASOS
ESTABLECIDOS POR EL LITERAL “G” DEL INCISO 24) DEL ARTÍCULO 2 DE LA
CONSTITUCIÓN

El artículo 2.24.g de la Constitución determina que nadie puede ser incomunicado, sino
en el caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el
tiempo previstos por la ley; la autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar,
sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Esta medida es excepcional con la finalidad de evitar la obstrucción en la investigación


de los hechos; debiendo concordarse con los artículos 265.1 y 280 del Código Procesal
Penal.

2.4.1.13. DERECHO A SER ASISTIDO POR UN ABOGADO DEFENSOR


LIBREMENTE ELEGIDO DESDE QUE SE ES CITADO O DETENIDO POR LA
AUTORIDAD POLICIAL U OTRA, SIN EXCEPCIÓN

El artículo 139.14 de nuestra actual Constitución consagra el derecho de defensa, a no


ser privado de este derecho en ningún estado del proceso, siendo que toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de las causas y razones de su detención,
teniendo derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. En
consecuencia, este derecho consiste en ser oído, ser asesorado por un abogado elegido
o, de ser el caso, contar con uno de oficio; excepto en caso de incomparecencia
voluntaria.

Este derecho comprende a su vez el principio de contradicción (la imputación debe ser
clara y con precisión, para que pueda ser conocida por el procesado y ser oído en juicio)
y el acusatorio (vinculación del órgano jurisdiccional con la acusación del Ministerio
Público).

2.4.1.14. DERECHO A RETIRAR LA VIGILANCIA DEL DOMICILIO Y A


SUSPENDER EL SEGUIMIENTO POLICIAL, CUANDO RESULTEN ARBITRARIOS
O INJUSTIFICADOS

En principio debe apreciarse que asiste el derecho a retirar la vigilancia del domicilio y
a suspender el seguimiento policial, cuando resultan arbitrarios o injustificados; por lo
que la prohibición se centra en la desproporcionalidad e irrazonabilidad que afectan la
libertad personal. La violación de este derecho da lugar al hábeas corpus restringido.
En relación a este derecho se tiene el artículo 207 del Código Procesal Penal.

Debe tenerse en cuenta que la vigilancia del domicilio y el seguimiento personal pueden
ser cometidos por particulares, como podría ser el caso de periodistas que realicen
tales actos respecto a cualquier persona, o de ―detectives privados‖ que resulten
afectando la libertad personal, siendo también procedente el hábeas corpus.

2.4.1.15. DERECHO A LA EXCARCELACIÓN DE UN PROCESADO O


CONDENADO, CUYA LIBERTAD HAYA SIDO DECLARADA POR EL JUEZ

De acuerdo con nuestra actual Constitución la libertad personal puede ser restringida
por ley o limitada por bienes o valores constitucionales, como señala el Tribunal
Constitucional. Tales límites pueden ser intrínsecos (devienen de la naturaleza y
configuración del derecho) o extrínsecos (son producto del ordenamiento jurídico para
proteger o mantener otros bienes, valores o derechos constitucionales).

58
En el presente caso la detención debe tener un origen legal, pero se transforma en
ilegítima por incumplimiento del mandato judicial de excarcelación vulnerándose la
libertad personal, ya sea cuando las autoridades pertinentes mantienen indebidamente
la detención del procesado, como ocurre con la detención preventiva que excede sin
que se haya producido el juzgamiento o cuando no se ejecuta el mandato judicial que
ordena la libertad; y también se produce cuando se cumplió con la condena, pero no
se cumple con la excarcelación.

Relacionada con este derecho se tiene el derecho al plazo razonable detención, el plazo
razonable de duración del proceso y al plazo estrictamente necesario de detención
(Exp. Nro. 06423-2007-PHC/TC Puno, Alí Guillermo-Ruiz Dianderas). Al respecto nos
referiremos brevemente al tratamiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional
respecto al exceso de detención provisional.

Así en la STC del Exp. Nro. 06091-2008-PH/TC del 30/11/2010 (Sala Primera del
Tribunal Constitucional) el Tribunal Constitucional señala que ha establecido en ―las
sentencias recaídas en los casos Federico Tiberio Berrocal Prudencio (Expediente N.°
2915-2004-HC/TC) y Hernán Ronald Buitrón Rodríguez (Expediente N.° 7624-2005-
PHC/TC) dos supuestos específicos para la prolongación de la detención judicial más
allá del tiempo legalmente establecido, las cuales se sustentan: a) en la conducta
obstruccionista del procesado o su defensa que haya dilatado innecesariamente el
proceso, cómputo del tiempo que comportó la conducta obstruccionista del procesado
y su descuento que en definitiva implica el cómputo efectivo del plazo máximo de
detención provisional (36 meses para el proceso ordinario); y excepcionalmente, b)
en los casos de tráfico ilícito de drogas con red internacional, en los que concurran
circunstancias que importen una especial dificultad que haga razonable la adopción de
la medida.// Fuera de estos dos supuestos específicos de prolongación, la resolución
judicial que desborde el plazo máximo de detención provisional legalmente establecido
resulta, en principio, inconstitucional, y por tanto queda habilitado el correspondiente
control constitucional, claro está, siempre que se acuse el agravio de
los derechos fundamentales‖ .

2.4.1.16. DERECHO A QUE SE OBSERVE EL TRÁMITE CORRESPONDIENTE


CUANDO SE TRATE DEL PROCEDIMIENTO O DETENCIÓN DE LAS PERSONAS, A
QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 99 DE LA CONSTITUCIÓN

El artículo 99 de la Constitución se refiere al antejuicio político que se sigue en contra


de funcionarios públicos de alto rango, siendo el proceso previo al proceso penal
correspondiente, por delitos que hubiera podido cometer en el ejercicio del cargo; no
originando sanción por el Congreso, sino que posibilita que los órganos judiciales
competentes establezca la responsabilidad penal y proceda conforme a ley;
constituyéndose en un requisito ―sine qua non‖ como señala el Tribunal
Constitucional peruano en el Exp. Nro. 0006-2003-AI/TC.

El artículo 99 en mención señala que ―corresponde a la Comisión Permanente del


Congreso acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los representantes
al Congreso; a los Ministros de estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a
los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte
Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General, por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas‖ .

Estos funcionarios sólo podrán ser procesados por el Poder Judicial si previamente se
ha seguido el ante juicio político ante el Congreso de la República, quien luego de la
investigación respectiva si considera que se ha cometido un delito en el ejercicio de

59
funciones, procede como acusador suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y
colocándolo a disposición del órgano jurisdiccional penal competente.

Debe distinguirse el antejuicio político del artículo 99 de la Constitución del juicio


político –de naturaleza política y no jurídica- a que se refiere el artículo 100 de dicha
Carta: ―Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión permanente,
suspender o no al funcionario acusado o inhabilitado para el ejercicio de la función
pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad‖ .

2.4.1.17. DERECHO A NO SER OBJETO DE UNA DESAPARICIÓN FORZADA

Para nuestro Tribunal Constitucional (Exp. Nro. 2488-2002-HC/TC y 0784-2007-


PHC/TC) la desaparición forzada violenta la libertad locomotora, impide la interposición
de recursos legales para proteger los derechos transgredidos no pudiendo recurrirse
ante los órganos jurisdiccionales para determinarse la legalidad de la detención; e
igualmente, puede implicar la violación del derecho a la integridad personal, a través
de la tortura, tratos inhumanos y degradantes. También se lesionan los derechos de
los familiares a conocer lo sucedido a quien fue objeto de la desaparición forzada
estando relacionada con el derecho a la verdad en su manifestación individual
(desconocimiento de lo sucedido con el desaparecido o del lugar donde se encuentran
su restos) y colectiva (garantía de la propia existencia del Estado de Derecho quien
tiene como una de sus principales funciones la protección de los derechos
fundamentales).

En nuestra normatividad contra la vulneración de este derecho procede el hábeas


corpus instructivo.

2.4.1.18. DERECHO DEL DETENIDO O RECLUSO A NO SER OBJETO DE UN


TRATAMIENTO CARENTE DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD,
RESPECTO DE LA FORMA Y CONDICIONES EN QUE CUMPLE EL MANDATO DE
DETENCIÓN O LA PENA

El hábeas corpus (correctivo) también controla las condiciones en que se realiza la


detención o reclusión legal. Los artículos 5.4 y 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos determinan que los procesados tienen el derecho a estar separados
de los condenados, salvo excepciones, debiendo ser sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas. Igualmente se determina que los
recursos deben ser sencillos, rápidos y eficaces para resguardar los derechos
constitucionales o los derechos reconocidos en la Convención. Lo que se pretende es
que la detención y la reclusión deban efectuarse sin lesionar la dignidad de la persona
humana.

En el Perú, el artículo 139.21 de la Constitución determina que los reclusos y los


sentenciados deben ocupar establecimientos penitenciarios adecuados. El artículo
139.22 de la Constitución considera como fines del régimen penitenciario la
reeducación, rehabilitación, reincorporación en la sociedad del penado.

2.4.2. DERECHOS CONEXOS A LA LIBERTAD

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales


conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y
la inviolabilidad del domicilio; debiendo subrayarse que no es finalidad del hábeas
corpus el pronunciarse sobre la responsabilidad penal del infractor, ni menos sobre la
legalidad de los actos administrativos. Desde esta perspectiva debe adoptarse una

60
concepción amplia del ámbito de protección del hábeas corpus, tal como lo plantea el
Tribunal Constitucional:

―Desde una concepción restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado,


únicamente, a la protección del derecho fundamental a la libertad personal y a un
núcleo duro de los derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho
derecho, tales como el derecho a la seguridad (artículo 2, inciso 24, de la Constitución),
a la libertad de tránsito –ius movendi e ius ambulando- (artículo 2, inciso 11 de la
Constitución) y a la integridad personal (artículo 2, inciso 24, literal h, de la
Constitución)…. Desde una interpretación constitucional del principio in dubio
prohómine (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), se debe
acoger una concepción amplia del proceso constitucional de hábeas corpus. En
consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un númerus clausus
de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni
tampoco excluirlos a efectos de su protección. Esto porque, muchas veces, la
vulneración del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneración de
otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la
vida (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), el derecho de residencia (artículo 2, inciso
11 de la Constitución), el derecho a la libertad de comunicación (artículo 2, inciso 4,
de la Constitución) e inclusive, el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo
(artículo 139, inciso 3, de la Constitución). (…..) El Código procesal Constitucional
(artículo 25) ha acogido esta concepción amplia de este proceso constitucional, cuando
señala que ‗también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del
debido proceso y la inviolabilidad de domicilio‘. De ahí que se debe admitir que también
dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el juez
constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental
al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto,
conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal‖ (Exp. Nro.
09057-2005-HC/TC).

Entre los derechos conexos tenemos: derecho a la inviolabilidad de domicilio, derecho


a la salud, derecho a la verdad, derechos comunicativos, derecho a la libertad religiosa,
derecho a la garantía constitucional de protección a la familia, derecho a la propiedad
y derecho al honor.

En cuanto a la inviolabilidad del domicilio al haber sido considerada dentro del ámbito
de protección del hábeas corpus, no puede ser apreciada como un aspecto del derecho
a la propiedad, sino como la protección de la libertad en el domicilio en el que se
protege la vida personal o privada dentro de éste. En tanto que respecto a las libertades
de conciencia, reserva de convicciones y de creencia aparentemente necesitaría de un
proceso más amplio como el que brinda el amparo; sin embargo éstas no han sido
considerados en el listado de los derechos protegidos por el amparo, lo que no impide
el que sean protegidos por este último. En cuanto al derecho a no ser secuestrado
estaría comprendido en el derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

2.5. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

El Código Procesal Constitucional no señala expresamente cuales son las causales


específicas de improcedencia del hábeas corpus, como sí ocurre en los otros procesos
constitucionales de la libertad, por lo que debe tenerse presente los requisitos
generales de procedibilidad de los artículos 2 al 5 del mencionado Código, siempre que
no sean contrarias a su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos
a ella, así como a su naturaleza de proceso urgente.

61
2.5.1. CAUSALES QUE NO DAN LUGAR A IMPROCEDENCIA LIMINAR DE LA
DEMANDA

De acuerdo a ello, en el caso del hábeas corpus no puede declararse la improcedencia


liminar en ninguno de los siguientes supuestos:

Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección


del derecho constitucional amenazado o vulnerado por excepción expresa del artículo
5.2 del C. P. Constitucional; al no ser un proceso residual.

No se ha cumplido con agotar las vías previas por exclusión expresa del artículo
5.4 del C. P. Constitucional.

Ha vencido el plazo para interponer la demanda, por excepción expresa del artículo
5.10 del C. P. Constitucional.

Para el Tribunal Constitucional, los jueces tampoco podrían declarar la improcedencia


liminar porque el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional en base al artículo
5.3 del C. P. Constitucional; como lo ha señalado en el Exp. Nro. 06218-2007-
PHC/TC del 17/01/2008.

2.5.2. CAUSALES QUE DAN LUGAR A IMPROCEDENCIA LIMINAR DE LA


DEMANDA

En el Exp. Nro. 06218-2007-PHC/TC el Tribunal Constitucional considera que los jueces


constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus
cuando:

Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).

Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al


contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1). Sobre
este tema, el Tribunal en los fundamentos 21 y 22 de la STC 1417-2005-PA/TC,
precisó que todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que la
determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto.

Por ello considera que esta causal debe ser examinada en tres pasos de evaluación
conjunta, en el caso del hábeas corpus en particular (canon interpretativo para
la procedencia del hábeas corpus):

o ―En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos


que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios
que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación
constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de
lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos
presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de
aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido
mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables
desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda‖ (Exp. Nro.
06218-2007-PHC/TC del 17/01/2008). En resumen, ―el juez delimita los actos
u omisiones que constituyen materia de controversia constitucional pasando
luego a identificar los derechos fundamentales

62
comprometido (que pueden hallarse expresamente reclamados, como
ausentes, en el escrito de la demanda)‖ (Exp. Nro. 00865-2008-PHC/TC).

o ―En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera


pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el
petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que
la demanda debe ser examinada en su conjunto‖ (Exp. Nro. 06218- 2007-
PHC/TC del 17/01/2008). En síntesis debe precisarse ―la verdadera
pretensión que persigue el actor con el hábeas corpus (que puede concordar,
o no, con el petitorio descrito en la demanda)‖ (Exp. Nro. 00865-2008-
PHC/TC).

o ―En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera


pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente
protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela
del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido,
la demanda debe ser declarada improcedente‖ (Exp. Nro. 06218- 2007-
PHC/TC del 17/01/2008). En esencia debe compatibilizarse ―si la
verdadera pretensión y los derechos fundamentales comprometidos se
encuentran directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad
individual‖ (Exp. Nro. 00865-2008-PHC/TC).

A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un


derecho constitucional o ésta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5).

En cuanto a la amenaza, mediante los procesos constitucionales también se previenen


actos de amenaza real e inminente de derechos constitucionales; para establecer la
inminencia del acto debe determinarse inicialmente si estamos ante actos futuros
remotos (actos que probablemente puedan o no acontecer) o ante actos futuros
inminentes (su realización es casi segura y en un tiempo breve)24.

En el caso específico del hábeas corpus la amenaza del derecho constitucional a la


libertad y derechos conexos a ella, para ser considerada como tal debe acreditar
concurrentemente dos condiciones denominadas por el Tribunal Constitucional en
reiteradas jurisprudencias como ―condiciones de configuración de la amenaza
del derecho de la libertad personal‖ :

o Que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento


seguro y claro de la amenaza a la libertad, desechando conjeturas o
presunciones;

o La inminencia de que se produzca el acto vulnerador, es decir, que se trate de


un atentado a la libertad personal que esté por producirse prontamente o en
proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos
preparatorios25.

El Tribunal Constitucional considera que no resulta fundada la demanda de hábeas


corpus por amenaza al derecho a la libertad personal cuando se alega que la
emisión de sentencias anticipadas o de aprobación de los convenios de
colaboración eficaz a los coprocesados de un demandante implican la certeza y
amenaza que la sentencia que se le dicte sea condenatoria; al no existir ni certeza
ni inminencia; debiendo resaltarse que en este caso no se declaró por el

24
STC Nro. 2484-2006-PHC/TC y 02893-2010-HC/TC del 01/12/2010.
25
Exp. Nro. 02345-2002HC/TC; Exp. Nro. 02435-2002-HC/TC; Exp. Nro. 05032-2005-PHC/TC; Exp.
Nro. 02893-2010-HC/TC del 01/12/2010.

63
Tribunal la improcedencia sino que admitió la demanda y hubo pronunciamiento
de fondo.

Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya


litispendencia (artículo 5.6).

Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en


materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas
resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado
(artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la
medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos
de los derechos conexos a ella.

Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).

2.6. CLASES DE HABEAS CORPUS

Néstor Pedro Sagües expresa que el hábeas corpus en su origen histórico aparece como
remedio contra una detención; sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón
de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales, siendo que
su fin natural radica en disponer una libertad. Pero su evolución posterior lo ha
proyectado sobre situaciones y circunstancias que si bien son cercanas al arresto, no
se identifican necesariamente con él; por lo que algunas clases del hábeas corpus
abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar también derechos
constitucionales, aunque de índole distinta.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.°


29 expresó que es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para
controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición
o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; reconociendo
entonces, variantes del hábeas corpus clásico. En atención a esta ampliación del
contenido del hábeas corpus, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída
en el expediente Nro. 2663-2003-HC/TC expresa que la doctrina ha elaborado una
tipología, dando cuenta de ella en forma resumida:

a) El hábeas corpus reparador

Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la


libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en
sentido lato -juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el
internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de
interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en
reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de
la libertad; etc. En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica
o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona
indebidamente detenida. En relación de esta clase de H. Corpus debe tenerse en cuenta
el precedente vinculante del TC contenida en la STC Nro. 06423-2007-HC del 28 de
diciembre de 200926.

26
“10. Según nuestro texto constitucional, el plazo máximo de detención es de 24 horas o en el término
de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, dicho plazo es de
15 días. Y en cualquiera de los casos, el límite máximo de la detención será el que resulte estrictamente
necesario para realizar las actuaciones o diligencias, es decir, será establecido en cada caso concreto,
según los parámetros señalados supra. En ese sentido, este Colegiado considera que los parámetros
antes mencionados no sólo deben ser aplicados a los supuestos de detención policial

64
b) El hábeas corpus restringido

Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos,


perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción
para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad
al sujeto, ―se le limita en menor grado‖ . Entre otros supuestos, cabe mencionar la
prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos
perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por
autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las
continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o
injustificada, etc.

c) El hábeas corpus correctivo

Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal


o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas
de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de
razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de
detención o de pena. En efecto, en el caso Alejandro Rodríguez Medrano vs. la
Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro (Exp. N.° 726-2002- HC/TC), el
Tribunal Constitucional señaló que: ―Mediante este medio procesal puede

propiamente dicha, sino también en lo que fuese pertinente a cualquier forma de privación de la libertad
personal que se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico.//11. Ahora bien, cierto es que las
personas habilitadas para proceder a la detención tienen también la obligación constitucional de respetar
los derechos fundamentales de la persona, y, por tanto, la de observar estrictamente los plazos de la
detención (límite máximo y plazo máximo); sin embargo, ello no siempre ocurre en el mundo de los
hechos; de ahí que sea necesario que se efectúe un control de los plazos tanto concurrente como
posterior por la autoridad competente, dejándose constancia del mismo, disponiendo, si fuera el caso,
las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control del plazo de la detención debe
ser efectuado tanto por el representante del Ministerio Público como por el juez competente, según
corresponda, sin que ambos sean excluyentes, a luz de los parámetros antes señalados… HA
RESUELTO… 3. Establecer que el fundamento 12 de la presente sentencia constituye precedente
vinculante, conforme a lo dispuesto por el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal
Constitucional, bajo las siguientes reglas normativas:// a. Regla sustancial: El plazo de la detención que
la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco
y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es
que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente
para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más
allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite
máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto,
tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas
pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.// En suma, resulta lesiva
al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido
el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo
estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento
constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del
juez competente para que sea este quien determine si procede la detención judicial respectiva o la
libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad,
funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas.// b. Regla procesal: El derecho a ser puesto a
disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo
de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad
personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar
judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad
competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose
constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo
responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante
del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes,
sino más bien complementarios” (EXP. N.° 06423-2007-PHC/TC PUNO, ALI GUILLERMO-RUIZ
DIANDERAS).

65
efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la
restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que éste
se haya decretado judicialmente‖ . Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del
derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los
reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción
internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de
personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados
estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión,
importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos
inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en
los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de
ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y
por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en
cárcel de procesados y condenados.

d) El hábeas corpus preventivo

Éste podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación
de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con
vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine
qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se
encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni
presunta. En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP
Henry Huertas (Exp. N.° 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó: ―Que, en
cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a
los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los
supuestos para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad
personal que haga procedente la acción de Hábeas Corpus, es decir, tal y como lo
consagra el artículo 4° de la Ley N.° 25398, se necesita que ésta sea cierta y de
inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera,
segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda
alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda
sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible‖ .

e) El hábeas corpus traslativo

Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al


debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga
indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación
jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. César Landa Arroyo
refiere que en este caso ―se busca proteger la libertad o la condición jurídica del
status de la libertad de los procesados, afectados por las burocracias judiciales ... ‖ 27.
En el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp.
N.° 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
―Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22128, dispone que toda persona
detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia el
proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de
instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho de no haberse completado la
instrucción no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya
lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo

27
César LANDA ARROYO, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Editorial Palestra, Lima 2003, pág.
116.

66
137° del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura‖ .

f) El hábeas corpus instructivo

Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una
persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no
sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el
derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los
lugares de desaparición. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de
noviembre de 1997), estableció lo siguiente: ―Habiendo quedado demostrado como
antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada
por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia
de éste, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia
del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una
violación del artículo 25° de la Convención en relación con el artículo 1.1.‖ .

g) El hábeas corpus innovativo

Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal,


se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se
repitan en el futuro, en el particular caso del accionante. Al respecto, Domingo García
Belaunde [Constitución y Política, Eddili, Lima 1991, pág.148], expresa que dicha
acción de garantía ―debe interponerse contra la amenaza y la violación de este
derecho, aun cuando éste ya hubiera sido consumado‖ . Asimismo, César Landa Arroyo
[Tribunal Constitucional, Estado Democrático, Editorial Palestra, Lima 2003, pág.
193], acota que ―... a pesar de haber cesado la violación de la libertad individual,
sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no
vea restringida a futuro su libertad y derechos conexos‖ .

h) El hábeas corpus conexo

Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores.


Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente
elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar
juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra
el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en
sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de
vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –
previstos en el artículo 3° de la Constitución– entroncados con la libertad física o de
locomoción, puedan ser resguardados. Esta Tipología ha sido elaborada de modo
casuístico, en atención a la continua evolución que ha experimentado este proceso
constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus.

3.7. DEL PROCEDIMIENTO

3.7.1. Legitimación, demanda y antiformalismo. En cuanto al procedimiento la


demanda puede ser interpuesta ante cualquier Juez Penal sin observar turnos, por la
persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su
representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad.
También puede interponerla la Defensoría del Pueblo. La demanda puede presentarse
por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios
electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal,

67
se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una
sucinta relación de los hechos.

En consecuencia se aprecia que se han introducido innovaciones interesantes en cuanto


a la legitimación para interponer la demanda de hábeas corpus al permitirse que la
Defensoría del Pueblo pueda presentarla en atención al importante papel que
desempeña. El Código ratifica el criterio antiformalista de la legislación anterior en
cuanto a la forma de presentación de la demanda. Por otro lado en cuanto al juez
competente, corresponde al perjudicado el ponderar la necesidad de protección, por
cuya razón le es legítimo el determinar cual el juzgado penal que asumirá competencia,
sin tener en cuenta los turnos judiciales.
Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de
difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda
este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que
se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las
verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.

Al referirse la norma al ―Juez de Paz‖ –si bien no lo aclara- pareciera que se refiere
tanto al Juez de Paz como al Juez de Paz Letrado, en concordancia con el principio de
informalidad.

En el caso de la demanda de hábeas corpus en contra de resoluciones judiciales


corresponde a cualquier juez penal el conocer de la demanda y de su resolución.

2.7.2. Calificación de la demanda. El juez al calificar la demanda de hábeas corpus


―…se encuentra en el deber y en la potestad de verificar si ésta satisface las exigencias
de fondo y forma previstas en la ley, para los efectos de garantizar la tutela procesal
efectiva. Por ello, el juez que vio la demanda material del proceso pudo rechazarla,
inlimine, si, al momento de la calificación, advirtió omisiones o errores en cuanto a
presupuestos procesales y condiciones de la acción expuestos manifiestamente…
Considerar, por ejemplo, que el juez constitucional no tiene, en el proceso de Hábeas
Corpus, facultad para decretar el rechazo liminar de una demanda entrañaría no sólo
estar contra lo antes señalado, sino propiciar que el litigante actúe de mala fe, logrando
introducir pedidos absurdos … en franca burla de la potestad del juez, que se vería
obligado a admitirlos necesariamente‖ 28.

2.7.3. Caso de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal.


Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la
integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el
lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la
libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea
necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la
resolución judicial.

2.7.4. Casos distintos a la detención arbitraria y de afectación de la


integridad personal. Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una
vulneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los
hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles
expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un
día natural, bajo responsabilidad. La resolución podrá notificarse al agraviado, así se
encontrare privado de su libertad. También puede notificarse

28
Exp. Nro. 04196-2004-AA/TC.

68
indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo
hubiere.

2.7.5. Caso de desaparición forzada. Sin perjuicio del trámite previsto


precedentemente, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la
autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio
satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas
necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del
Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las
practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio
Público para que realice las investigaciones correspondientes.

2.7.6. Casos de imputación a miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas


Armadas. Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las
Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto
agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo
de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el
nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

2.7.7. No participación del Ministerio Público. Dentro de la normas especiales de


estos procedimientos se ha determinado la no intervención del Ministerio Público como
lo establecía la normatividad anterior (emisión de dictamen por las Fiscalías Superiores
), siendo –según se argumenta- una opción legislativa basada en la urgencia de estos
procesos y la excesiva demora del Ministerio Público para cumplir su función; con lo
que, entendemos, ya no existiría una participación directa de la sociedad en estos
procesos para efectuar el control de legalidad, el que recaerá única y exclusivamente
en el Poder Judicial29.

2.7.8. Pruebas instrumentales en cualquier estado del proceso. De


conformidad con el inciso 5 del artículo 33 del Código Procesal Constitucional se pueden
presentar documentos en cualquier estado del proceso, lo que sería factible tanto en
el proceso judicial como ante el Tribunal Constitucional.

2.7.9. Actuaciones procesales improrrogables. El inciso 7 del artículo 33 del


Código mencionado considera que las actuaciones procesales son improrrogables,
impidiendo que por ninguna circunstancia pueda ser dilatado; a diferencia de la anterior
normatividad que permitía el aplazamiento de diligencias por el propio perjudicado.

2.7.10 Contenido de la Sentencia. Respecto al contenido de sentencia estimatoria,


esta debe considerar alguna de las siguientes medidas: 1) La puesta en libertad de la
persona privada arbitrariamente de este derecho –que esencialmente estaría referida
al hábeas corpus reparador; ó 2) Que continúe la situación de privación de libertad de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase
necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo
establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que

29
“Artículo 33.- Normas especiales de procedimiento
Este proceso se somete además a las siguientes reglas:
1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nombre.
2) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.
3) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las actuaciones procesales.
4) No interviene el Ministerio Público.
5) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso.
6) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera.
7) Las actuaciones procesales son improrrogables”.

69
hasta entonces la ejercían (esta medida correspondería básicamente al hábeas corpus
correctivo o al reparador seguido en contra de autoridades judiciales) ; ó, 3) Que la
persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez
competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente
establecido para su detención (corresponde normalmente al hábeas corpus traslativo
con sentencia estimatoria, no correspondiendo al juez constitucional ordenar
directamente la excarcelación sino que es atribución del funcionario judicial
directamente involucrado el dar cumplimiento a los mandatos de excarcelación); ó,
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que
el acto vuelva a repetirse (aplicable a todas las variantes de hábeas corpus).

2.7.11. Recursos Impugnativos. En relación a los recursos impugnativos, sólo es


apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos días.
Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolverá
el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los
abogados podrán informar. Procede el recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días contados desde el día siguiente de
la notificación de la resolución. Contra la resolución que deniega el recurso de agravio
constitucional procede el recurso de queja.

2.7.12. INCOMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN


PROCESOS DE HABEAS CORPUS

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 03720-2010-HC del 03/11/2010 ha reiterado


–en uniforme jurisprudencia- que no son funciones del juez constitucional en los
procesos de hábeas corpus proceder a:

la resolución de los medios técnicos de defensa;


la realización de diligencias o actos de investigación;
la verificación de las causas de justificación,
efectuar el reexamen o revaloración de los medios probatorios,
establecer la inocencia o responsabilidad penal del procesado

Estas funciones son de competencia exclusiva del juez ordinario, mas no del juez
constitucional.

70
Javier E. Fernández Dávila Mercado

CAPÍTULO III

PROCESO DE AMPARO

CONTENIDOS

Concepto y antecedentes
El amparo en el Perú
Derechos protegidos
Del procedimiento
Legitimación
Procuración oficiosa
Requisitos de la demanda
Plazo de interposición de la demanda y prescripción
Vías previas
Improcedencia liminar
Desistimiento de la pretensión
Acumulación subjetiva de oficio
Acumulación de procesos y resolución inimpugnable
Litisconsorcio
Trámite
Contenido de la sentencia
Ejecución de sentencias de amparo
Acto homogéneo
Diferencias entre el proceso de amparo y el proceso de inconstitucionalidad
Amparo contra amparo

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuál es el concepto y los antecedentes del proceso de amparo en


el Perú según la doctrina y la jurisprudencia.

Precisar cuáles son los derechos protegidos por el proceso de amparo y el


trámite a seguir.

Determinar los aspectos procesales más importantes de este proceso a nivel


legal, jurisprudencial y doctrinal.

Resaltar las novedades interpretativas que sobre este proceso ha generado


el Tribunal Constitucional.

71
Maestría en Derecho Constitucional

72
PROCESO DE AMPARO

3.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

Para Pedro Néstor Sagües el amparo es ―…una acción formal autónoma, que debía
proteger todos los derechos humanos reconocidos por la Constitución, siempre que
fueran ciertos, exigibles, concretos y que previniera la lesión o amenaza de particulares
o del Estado… Se juzga al Amparo como una acción excepcional, en defecto de las
ordinarias interponibles por cualquier persona, con trámite rápido, viable incluso contra
actos del Poder Judicial‖ 30.

En cuanto a los antecedentes del amparo resulta importante en este punto citar a
Domingo García Belaunde quien ha realizado un interesante artículo sobre el tema:

―Durante mucho tiempo se pensó, como indicamos, que el amparo era netamente
mexicano. Pero las investigaciones de Ignacio Vallarta, a fines del siglo pasado,
trataron de demostrar que el amparo mexicano no era más que una trasposición
mecánica del habeas corpus sajón, tesis que en su momento tuvo predicamento. Pero
luego Emilio O. Rabasa cuestionó esta tesis, y con éxito. Se empezó a perfilar
nuevamente la idea de la primigeneidad, pero se reinició también la búsqueda de
antecedentes. Fue así que se señalaron varios que existían en la historia del derecho,
de Roma a nuestros días. Incluso se buscaron afinidades en el mundo azteca. Pero eso
sólo como antecedentes. Incluso, en fecha más reciente, un procesalista de nota, Víctor
Fairén Guillén, señaló en notable estudio, las fuentes que permitían detectar
antecedentes aragoneses del juicio de amparo. Pero todo a este nivel; o sea, como
precedentes. Sin embargo, la tesis de Lira, esbozada el año de la primera edición de
su libro en 1972 (pero pergañada en la década del treinta, si bien él es el que la
configura a plenitud) demuestra algo distinto: el Amparo mexicano, si bien es cierto
que tiene diversos antecedentes e influencias de fuera, tiene uno interno: el amparo
colonial; esto es, el instrumento, casi de carácter interdictal, que contenía la vieja
legislación española que se remonta a la época de las Partidas. Pero a este dato que
muchos sabían, Lira agregó uno más que era contundente: ese Amparo colonial que
se utilizó en la Nueva España desde el siglo XVI, se prolongó en su uso hasta fines del
siglo XIX; esto es, hasta el filo de 1900, con esa misma estructuración. Por tanto,
según él, existe un origen (él lo llama antecedente) novohispano del actual juicio de
amparo mexicano. Dicho en otras palabras: no se trata de una institución que nació de
la mente de unas cuantas inteligencias como producto de laboratorio, que utilizó
diversas fuentes, sino que nació en el mismo México, utilizando como cimiento, como
base o matriz, el amparo colonial español, el cual, debidamente reformulado, se
convirtió en el juicio de amparo que, en largo periplo no exento de cambios, ha llegado
a nuestros días y se ha difundido a nivel mundial. Esto es, un Amparo mexicano, pero
de fuertes raíces hispánicas (y no solamente influencias, como muchos querían). (…..)
La tesis de Lira era decididamente demasiado radical para ser aceptada fácilmente.
Pero al final ha llegado a imponerse, aún cuando algunos lo han hecho a regañadientes.
El egregio Alfonso Noriega la ha hecho suya y ha contribuido a divulgarla. En igual
sentido podemos decir de las notables trabajos de Héctor Fix- Zamudio, que ha acogido
la tesis y la ha difundido en las nuevas hornadas de investigadores. A tal extremo, que
tras su aceptación, han ido ampliándose las investigaciones sobre este punto‖ 31.

30
Néstor PEDRO SAGÜES, Acción de Amparo, Astrea Bs. As.; 1988; Pg. 33.
31
Domingo GARCÍA BELAUNDE, El amparo colonial peruano, en Revista Jurídica del Perú Nro.07 abril-
junio de 1996 año XLVI, formato digital, Ed. Normas Legales SAC.

73
3.2. EL AMPARO EN EL PERÚ

La Constitución de 1993 considera al amparo como una acción que procede contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, diferentes a la libertad
individual y a los tutelados por el hábeas data, no siendo procedente contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.

Como se observará según la Constitución no resulta procedente interponer demanda


de amparo en contra de normas legales ni resoluciones judiciales, si estas últimas han
emanado de un procedimiento regular; consecuentemente si es posible contra aquellas
resoluciones originas en un procedimiento irregular 32. Sin embargo el C. Procesal
Constitucional, recogiendo en parte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional-,
señala que en determinados casos si resulta procedente el amparo contra actos
basados en normas legales y resoluciones judiciales.

3.2.1. EN RELACIÓN AL AMPARO CONTRA ACTOS BASADOS EN NORMAS


LEGALES

El Art. 3 del C.P. Constitucional determina que ―cuando se invoque la amenaza o


violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa
incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma‖ . Al efecto el mismo
artículo define a las ―normas autoaplicativas‖ como aquellas ―cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada‖ . En caso de aplicarse el control difuso, la decisión jurisdiccional será
elevada en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República, si no fuera impugnada. Lo son igualmente las resoluciones judiciales
en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra
éstas no proceda medio impugnatorio alguno.

En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por
incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia,
realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la
Constitución establece. Finalmente el mencionado artículo determina que cuando se
trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la
elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que
hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley.

Sin embargo es apropiado tener presente lo determinado por el Tribunal Constitucional


vía jurisprudencial; quien distingue de la indicada norma constitucional dos supuestos
importantes. Así, el Tribunal Constitucional en la STC Nro. 05387- 2008-PA/TC del 31
de agosto de 2009 considera que el artículo 200.2 de la Constitución lo que prohíbe es
que a través de un proceso de amparo se cuestione la

32
“Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:
(…..)
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con
excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento
regular.
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6
de la Constitución.(…..)"

74
validez ―de una norma legal en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento
existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto
precisamente consiste en la preservación de la Constitución como Norma Suprema del
Estado‖ .

Es decir, que lo prohibido es que por medio del amparo se pretenda la declaración
general de invalidez de una ley, lo que es objeto del proceso de inconstitucionalidad;
pero si sería posible jurídicamente –de acuerdo a la interpretación del TC del artículo
en mención- que mediante el proceso de amparo se cuestionen normas que, en sí
mismas, puedan ser lesivas de derechos fundamentales en casos concretos
(inaplicación al caso concreto); identificando del Art. 202.2 de la Constitución dos
supuestos:

Es procedente el amparo en contra de leyes; en este caso se requiere que


la norma legal a la que se le atribuye como causante del agravio a un derecho
fundamental sea autoaplicativa o de eficacia inmediata, concebida como
aquella que para su aplicación no se requiere un acto posterior o una
reglamentación legislativa, por cuanto adquiere eficacia al entrar en vigencia.
―En tal caso, y siempre que éstas afecten directamente derechos subjetivos
constitucionales, el amparo podrá prosperar, no sólo porque de optarse por
una interpretación literal de la citada disposición se dejaría en absoluta
indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino
además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la
justicia constitucional, ésta debe interpretarse en el sentido más favorable a
la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se
pronuncie respecto del fondo de su pretensión‖ (STC. 05387-2008-PA/TC).

Es procedente el amparo contra actos sustentados en la aplicación de


una ley; en la (STC. 05387-2008-PA/TC) el Tribunal Constitucional señala que
se ha determinado que, en la medida que se trata de normas legales cuya
eficacia y, por ello, eventual lesión, se encuentra condicionada a la realización
de actos posteriores de aplicación, su procedencia ha de responder a los
siguientes criterios:

o Si estamos ante una alegación de amenaza de violación, ésta


deberá ser cierta y de inminente realización. Cierta, según el
Tribunal Constitucional, significa posible de ejecutarse tanto desde
un punto de vista jurídico, como desde un punto de vista material o
fáctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea de ―inminente
realización‖ , lo que implica cercanía en el tiempo, entendida como
actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría
ilusoria su reparación.

o Si estamos ante una alegación de violación, después de realizar


actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede
en cualquier otra hipótesis del amparo, es necesario que éstos
realmente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental.

Como se aprecia, la Constitución determina que no procede el amparo contra normas


legales; el Código Procesal Constitucional (Art. 3) establece que el amparo sería
procedente contra actos basados en normas legales; el Tribunal Constitucional
considera que el amparo sí es procedente en contra de leyes y también en contra de
actos sustentados en la aplicación de una ley (actos basados en normas legales).

75
3.2.2. EN CUANTO AL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES

Como ya se expresó el artículo 200.2 de la constitución determina que el proceso de


amparo no procede contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular
–por ende si procedería si es ―irregular‖ -. En un inicio el Tribunal
Constitucional consideró que un proceso judicial es irregular si se expide contraviniendo
los derechos que conforman el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Sin embargo en la STC Nº. 03179-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional efectuó una


―interpretación extensiva‖ al considerar que el amparo resultaba procedente ante la
afectación de cualquier derecho constitucional, no limitándose sólo a los derechos
conformantes del debido proceso y a la tutela procesal efectiva; en razón al diseño
constitucional del ámbito de protección del proceso de amparo33 y por la eficacia
vertical de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho34. Se
critica esta ―extensión‖ realizada por el Tribunal por cuanto aparentemente estaría
confundiendo el derecho constitucional o fundamental con el proceso.

El Art. 4 del C.P. Constitucional refiere que el amparo procede respecto a resoluciones
judiciales firmes cuando han sido ―…dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo‖ .

El mismo artículo desarrolla lo que debe entenderse por tutela procesal efectiva (tanto
para el hábeas corpus como para el amparo), que para estos casos es aquella situación
jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de:

libre acceso al órgano jurisdiccional,


a probar,

33
“14. El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como lo brindada no concilia con el diseño
constitucional del ámbito de derechos protegidos por el proceso de amparo.
a) En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia, los únicos
derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas
corpus y el hábeas data.
b) En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que
una resolución judicial devenga de un proceso "irregular" sólo cuando afecte el derecho a la tutela
procesal, y que tal "irregularidad" no acontezca cuando ésta afecta otros derechos fundamentales. A
juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce
cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no sólo en relación con
los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
En definitiva, a partir del diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el amparo, el
Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo párrafo del
inciso 2) del artículo 200 de la Constitución se pueda inferir una limitación de la competencia ratione
materiae del amparo contra resoluciones judiciales, más allá de los derechos garantizados por el hábeas
corpus y el hábeas data”. (FJ. 14 de la STC Nro. 03179-2004-AA/TC).
34
“18. La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación
del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos
en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación
inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros"
derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como
la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos.
En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no sólo tienen la
obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas
cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de
respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias”. (FJ. 19
de la STC Nro. 03179-2004-AA/TC).

76
de defensa,
al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley,
a la obtención de una resolución fundada en derecho,
a acceder a los medios impugnatorios regulados,
a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos,
a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y
a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

Como en situaciones anteriores la enumeración no es taxativa, siendo aplicable en lo


pertinente al proceso administrativo y a aquellos procesos que deben observarse, en
lo que corresponda, dentro de las personas jurídicas de derecho privado.

Es oportuno indicar que mediante el amparo contra resoluciones judiciales no puede


replantearse una controversia ―resuelta por los órganos jurisdiccionales
ordinarios, en tanto no constituye un medio impugnatorio mediante el cual se continúe
revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria,
a menos que pudiese constatarse un proceder manifiestamente irrazonable…‖ (Res
del 07/01/2011; Exp. Nro. 041149-2010-AA/TC); por ende debe entenderse que si se
comprueba la existencia de un proceder manifiestamente irrazonable, sí sería
procedente.

Partiendo de la idea que el amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza de violación de los derechos reclamados; de producirse el
cese de la afectación o irreparabilidad de los derechos, luego de presentada la
demanda, no es posible la sustracción de la materia y declaratoria de improcedencia;
sino que en atención al agravio producido es factible declarar fundada la demanda.

Para César Landa Arroyo el amparo tiene también en el Código Procesal Constitucional,
―… un mayor desarrollo técnico en la medida en que este proceso ha significado un
uso y abuso, pues ha sido utilizado casi como una cuarta instancia. Cuando una
persona pierde un proceso judicial impugna mediante un amparo el no cumplimiento
de una sentencia así se trate de cosa juzgada o no haya recurso judicial ordinario, y
los jueces han admitido los amparos y han llegado hasta el Tribunal Constitucional, lo
que en una época constituyó cerca del 60 por ciento de las causas judiciales ante el
Tribunal, lo que ha generado un exceso de demandas y, sobre todo, gran congestión
en el TC. Lo que se plantea, en concreto, es que el juez del amparo pueda discernir su
admisibilidad en la medida en que exista un proceso que sea judicial que proteja el
derecho reclamado por la persona. Dicho más claramente, se acerca este proceso a lo
que es la figura residual del amparo, lo cual significa que el amparo se utilizará
únicamente cuando no exista una vía que garantice el derecho de la persona, porque
si lo hubiera (que usualmente es la vía judicial) es en ella donde debe llevar a cabo la
tutela del derecho demandado en la medida en que habría sido afectado.‖ 35.

El proceso de amparo se caracteriza actualmente por ser constitucional y de naturaleza


procesal, es sumario y protege derechos constitucionales a excepción de la libertad
personal, y de los cautelados por el hábeas data.

35
Entrevista a César LANDA ARROYO, publicada en “Jurídica” Año 1; Nro. 5 del 28 de junio del 2004;
Suplemento del Diario Oficial “El Peruano”.

77
3.3. DERECHOS PROTEGIDOS

El proceso de amparo caracterizado por su urgencia ―… cuenta con determinados


presupuestos específicos que definen su procedencia. En primer lugar… pretenden
tutelar derechos fundamentales y no derechos o intereses que carezcan de tal
naturaleza. En segundo lugar, ha de existir un acto u omisión cometido por cualquier
autoridad funcionario o persona que lesione o amenace tales derechos. A ello se
denomina acto lesivo o acto reclamado, el cual requiere tomar en cuenta criterios como
el de su realización, el modo de afectación, su posible reparabilidad, la subsistencia de
la lesión, la evidencia de la misma y el no consentimiento del acto reclamado; tales
criterios sirven para determinar la viabilidad del amparo. En tercer lugar,… no podrá
acudirse al amparo cuando exista una vía judicial paralela que pueda proteger en forma
oportuna y eficaz los derechos afectados. Entendemos por vías paralelas a todo proceso
judicial distinto al amparo, mediante el cual se pueda obtener la protección del derecho
constitucional vulnerado amenazado. Para que una vía pueda ser calificada como
paralela debe perseguir el mismo fin que se busca en el amparo, con invocación de los
mismos hechos y de las mismas partes‖ 36.

El artículo 37 del Código Procesal Constitucional expresa que el amparo procede en


defensa de los siguientes derechos:

- De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación


sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra
índole;
- Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;
- De información, opinión y expresión;
- A la libre contratación;
- A la creación artística, intelectual y científica;
- De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;
- De reunión;
- Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o
agraviantes;
- De asociación;
- Al trabajo;
- De sindicación, negociación colectiva y huelga;
- De propiedad y herencia - en este punto cabe precisar, conforme a lo manifestado el
propio Tribunal Constitucional, que el amparo no resulta procedente para reclamar la
violación del derecho de posesión-;
- De petición ante la autoridad competente;
- De participación individual o colectiva en la vida política del país;
- A la nacionalidad;
- De tutela procesal efectiva;
- A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de
educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

36
Samuel B. ABAD YUPANQUI, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Gaceta Jurídica, Pg. 132-133.

78
- De impartir educación dentro de los principios constitucionales;
- A la seguridad social;
- De la remuneración y pensión;
- De la libertad de cátedra;
- De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la
Constitución;
- De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;
- A la salud; y
- Los demás que la Constitución reconoce.

En tanto que no resulta procedente, en defensa de un derecho que carece de sustento


constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo; por cuanto debe distinguirse entre derechos constitucionales en
sentido estricto de los atributos o derechos faltos de sustento a través de cualquiera
de los valores esenciales o normas reconocidas por la Constitución, así como aquellos
derechos derivados de normas infraconstitucionales.

―En el ámbito de los derechos pasibles de tutela mediante Amparo… es interesante


anotar como ahora se incluirán una serie de derechos fundamentales antes no
explícitamente mencionados (seguridad social, ambiente equilibrado, huelga,
negociación colectiva, etcétera) y se introducirán cambios en la mención de otros (la
referencia será al derecho al trabajo y no a la libertad de trabajo, por citar un caso).
(…..) Por otro lado, mejora ostensiblemente la redacción y el tratamiento a aspectos
más de índole procesal, como el de la representación procesal, la procuración oficiosa,
la habilitación al juez para efectuar de oficio una acumulación subjetiva, los
elementos que debe contender una demanda de Amparo y una mejor regulación de
las intervenciones litisconsorciales‖ 37.

Como ya se señaló anteriormente también es importante el destacar la posibilidad de


recurrirse al amparo en contra de resoluciones judiciales cuando no se ha respetado el
debido proceso –lo que ya fue considerado vía jurisprudencia 38 -; así como su
procedencia contra normas autoaplicativas, es decir, aquellas que vinculan a los
obligados desde su entrada en vigencia, no requiriéndose de un acto condicional para
su aplicación39.
Para el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo ―…se han de tutelar todos
aquellos atributos subjetivos reconocidos en la Constitución, con excepción de los que,
a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso
a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución; y
el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez

37
Eloy ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, Visión general del nuevo código procesal constitucional peruano,
versión digital.
38
Sobre el particular debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.
Nro. 3179-2004-AA/TC publicado el 02 de octubre del 2006; que generó cierta polémica, siendo que
dada la brevedad del presente trabajo no es materia de análisis.
39
“El amparo contra la norma (autoaplicativa) procederá por constituir ella misma un acto (normativo)
contrario a los derechos fundamentales… la naturaleza autoaplicativa, es decir su potencial
aplicabilidad inmediata e incondicionada, da lugar a la amenaza cierta e inminente de que dicha
aplicación se verifique, pudiendo dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales” (Exp. Nro.
04677-2004-AA/TC).

79
en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Norma Fundamental. // Sin embargo, la
determinación de la competencia ratione materiae del proceso de amparo no sólo
puede realizarse a partir de la dicción literal de la disposición que lo crea y de la
remisión que ésta pueda hacer hacia otra disposición constitucional. Una interpretación
sistemática con el inciso 1) del artículo 200, por exigencias del principio de unidad de
la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también a los derechos
protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los
derechos conexos a él (enunciados, por otra parte, en el artículo 25 del Código Procesal
Constitucional). // De modo, pues, que el diseño constitucional de los derechos
protegidos por el proceso de amparo, bien puede caracterizarse por tener un carácter
totalizador, esto es, comprender residualmente la protección de todos los derechos
constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos
fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)‖ (Exp. N.° 3179-2004-AA/TC publicado
el 02 de octubre del 2006).

En consecuencia, en el Código Procesal Constitucional (1) se han incorporado


expresamente nuevos derechos bajo la tutela del amparo –sin que signifique una
enumeración taxativa-, como sucede con el derecho al honor, intimidad, voz, imagen
y rectificación, derecho a la seguridad social, derecho a la remuneración y pensión,
derecho a la salud; (2) se han ponderado otros, como el derecho a la igualdad ante la
ley, la prohibición de no discriminación que comprende causas como los de origen,
orientación sexual, condición económica o social y de cualquier otra naturaleza, el
derecho al trabajo que no sólo comprende a la sindicación sino que también se ha
ampliado a la negociación colectiva y a la huelga, el derecho a la tutela procesal
efectiva, el derecho a la educación no solamente circunscrito a la facultad de los padres
de elegir el tipo o centro de educación o de participar en el proceso educativos de sus
hijos sino que muestra una mayor perspectiva, el derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida que se perfila a lo que se denomina
como ―calidad de vida‖ . (3) Finalmente algunos otros, han pasado a ser tutelados por
el hábeas corpus, como ocurre con la inviolabilidad del domicilio.

3.4. DEL PROCEDIMIENTO

Debe tenerse en cuenta inicialmente que el Código Procesal Constitucional ha dado un


giro radical respecto a los procesos constitucionales ya que de un modelo alternativo
se ha pasado a uno residual o subsidiario como se desprende del inciso 2 del artículo
5 del Código cuando expresa que no proceden los procesos constitucionales cuando
existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hábeas corpus. Uno de los problemas generados es el de establecer exactamente
que se entiende por ―vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado‖ ; debiendo
indicarse a priori que no resulta suficiente que exista una vía judicial ordinaria que
tutele el derecho violado o amenazado, sino que también sea igual o más efectiva que
la constitucional.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional señala que ―la vigencia del Código
Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo
ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las
demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que
establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.°, inciso 2 del
Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales
cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. // 4. Al
respecto, este Colegiado precisó que ―(...) tanto lo que estableció en su momento la
Ley N.° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al

80
Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos
directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la
Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento
de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo
que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario‖ . (Exp. N.° 4196-2004-
AA/TC, Fundamento 6). // 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada
es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le
corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales
ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran
justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan
una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución.
Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros
procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la
Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º. // 6.
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por
los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía
idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y
no el proceso judicial ordinario de que se trate.(…..) 25. El Tribunal Constitucional
estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los
procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su
consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter
urgente, extraordinario, residual y sumario.‖ (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC).

3.5. LEGITIMACIÓN

En principio, se legitima para recurrir al amparo al afectado-persona natural o jurídica-


, quien puede comparecer por medio de representante procesal, no siendo necesaria
la inscripción en los Registros Públicos de la representación otorgada. En el caso que
el legitimado sea una persona no residente, la demanda será formulada por
representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro
otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la
legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo
necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

Sin embargo el Código Procesal Constitucional establece que puede interponer


demanda de amparo por cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del
derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de
los referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo
en ejercicio de sus competencias constitucionales. De lo manifestado se tiene que
pueden interponer el amparo tanto personas naturales como personas jurídicas,
quienes también pueden ser perjudicados por el acto violatorio; en tanto que en el
supuesto del hábeas corpus el perjudicado siempre será una persona natural40.

40
Respecto al sujeto pasivo en el proceso de amparo el Tribunal Constitucional considera que la
controversia de si es posible plantear la acción de amparo contra los poderes públicos y contra los
particulares fue resuelta explícitamente por la misma Constitución, al preverse que los procesos
constitucionales de la libertad, como el amparo, no sólo pueden plantearse cuando los derechos
resulten lesionados o amenazados de lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera de los

81
3.6. PROCURACIÓN OFICIOSA

El Código Procesal Constitucional en su artículo 41 contempla esta figura, expresando


que cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación
procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí
misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de
fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra
causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá
ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

3.7. REQUISITOS DE LA DEMANDA

Se establece por el Código como requisitos mínimos que debe contener la demanda
escrita, los siguientes datos y anexos: 1) La designación del Juez ante quien se
interpone; 2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante; 3) El nombre
y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del Código
Procesal Constitucional; 4) La relación numerada de los hechos que hayan producido,
o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional; 5) Los derechos que
se consideran violados o amenazados; 6) El petitorio, que comprende la determinación
clara y concreta de lo que se pide; 7) La firma del demandante o de su representante
o de su apoderado, y la del abogado. Se resalta la obligación de recibirse la demanda,
cuando el Código preceptúa que ―en ningún caso la demanda podrá ser rechazada
por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente‖ .

Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y
del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. En el
proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga
de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado. Promovida
la excepción de incompetencia, el Juez le dará el trámite a que se refieren los
artículos 10º y 530º del Código Procesal Constitucional. De comprobarse malicia o
temeridad en la elección del Juez por el demandante, éste será pasible de una multa
no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio
Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en


el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que
intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo
hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza
disciplinaria y penal.

3.8. PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y PRESCRIPCIÓN

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de
producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto
lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese
sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para
interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye
treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla
lo decidido. Es importante tener en cuenta que no existe plazo de

poderes públicos, sino también, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo ocasiona cualquier
„persona‟ (Exp. Nro. 00410-2002-AA/TC).

82
prescripción – o en todo caso este se interrumpe continuamente- cuando estamos
frente a violaciones continuadas en el tiempo. Para el cómputo del plazo se observarán
las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la
afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la
afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del
plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son
continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su
ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del
plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el
agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El
plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

3.9. VÍAS PREVIAS

El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda
sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo,
habiéndose adoptado el principio ―pro actione‖ o favorecimiento del proceso. Mediante
este principio se pretende que el juzgador ante una duda en la interpretación de una
norma o institución de naturaleza jurídica a cerca de la conclusión o terminación del
proceso, debe elegir su continuación, a fin de asegurar la tutela procesal efectiva. En
tanto que no es exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que
no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para
que quede consentida;2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera
convertirse en irreparable;3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; ó, 4) No se resuelve la vía previa en los plazos
fijados para su resolución.

3.10. IMPROCEDENCIA LIMINAR

Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente


improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá
rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. También podrá hacerlo
si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita
la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director
del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, para que
rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes. Si la resolución que
declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del
demandado el recurso interpuesto. Si el Juez declara inadmisible la demanda,
concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable. En el amparo no
procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

Debe indicarse que tratándose de las causales de improcedencia liminar en esta


materia, el Código Procesal Constitucional debe aplicarse obligatoriamente, no siendo
posible la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, no sólo por el principio de
especialidad, sino porque no estamos ante un vacío o deficiencia de la ley –en cuyo
caso puede recurrirse al Art. IX del T.P. del C.P. Constitucional-; agregado a ello que
tampoco podríamos aplicar la analogía en la medida en que ello significaría una
restricción del derecho, estando prohibida la analogía cuando se restringen derechos.

3.11. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

83
Al respecto debe indicase que el desestimiento no se halla regulado expresamente en
el Código Procesal Constitucional, sin embargo de conformidad con el artículo IX del
Título Preliminar de dicho Código resulta aplicable supletoriamente en este caso el
Código Procesal Civil, siendo que este último en su artículo 342 determina que el
desestimiento de la pretensión es procedente si se plantea antes de que se expida
sentencia en primera instancia, salvo que sea convencional; por ende, si fue solicitado
luego de la sentencia de primera instancia no resulta procedente41.

3.12. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han


sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras
personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a
recaer en el proceso los va a afectar.

3.13. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y RESOLUCIÓN INIMPUGNABLE

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas
que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido,
a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo.
La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable. En este caso la
causa de la violación debe resultar siendo única, aunque los sujetos procesales sean
distintos y aún con demandas individuales; siendo su finalidad el evitar que se expidan
sentencias contradictorias, que vulneren además el principio de seguridad jurídica.

3.14. LITISCONSORCIO

Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso de amparo,


puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite
su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en
segundo grado, la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo
ingresa al proceso en el estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o
deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable.

3.15. TRÁMITE

En cuanto al trámite regulado por el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, fue
modificado por la Ley Nro. 28946 del 24 de diciembre del 200642.

41
“1.Que el desistimiento como institución procesal, no tiene regulación expresa en el Código Procesal
Constitucional, por lo que en aplicación del artículo IX del Título Preliminar del mismo Código,
corresponde que se aplique supletoriamente el Código Procesal Civil, el mismo que en sus artículos 340º
a 345º, lo regula.// 2. Que conforme a lo expuesto en el segundo párrafo del artículo 342º del Código
Procesal Civil.// “El desistimiento de la pretensión procede antes de que se expida sentencia en primera
instancia, salvo que sea convencional”.(…..) Que en ese sentido, dado que el escrito presentado por la
parte solicitante, está referido al desistimiento de la pretensión –como ella lo ha sumillado– , y en el caso
de autos, el proceso se encuentra en sede del Tribunal Constitucional, en mérito al recurso de agravio
constitucional, la oportunidad para tal efecto, ha precluído, por lo que corresponde que tal pedido sea
rechazado” (Resolución del TC recaída en el Exp. Nro. 03347-2009 del 02 de febrero de 2010).
42
El artículo 3 de la Ley Nro. 28946 expresa: “Artículo 3 .- Aplicación de la presente Ley en el tiempo.
Las normas contenidas en la presente Ley son de orden público y de aplicación inmediata a todos los
procesos constitucionales regulados por el Código Procesal Constitucional, incluso para los que
estén en trámite, para lo cual el Juez deberá expedir en cada caso, resolución motivada adecuando
su trámite y dictando el auto de saneamiento correspondiente, cuando se hubieren propuesto las
excepciones previstas en el primer párrafo del artículo 53º del Código Procesal Constitucional”.

84
De acuerdo a dicha modificatoria en la resolución que admite la demanda, el Juez
concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días
de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá
sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo
se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones,
defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al
demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,
dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por
concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia,
litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare
una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo. La
apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin
efecto suspensivo.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere


indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia
única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que
estime necesarios.

El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo


que no excederá los cinco días de concluida ésta.

El Juez en el auto de saneamiento, si considera que la relación procesal tiene un defecto


subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo subsane,
vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia
pronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera
de los casos previstos en el artículo 112º del Código Procesal Civil, serán sancionados
con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que
pudiera derivarse del mismo acto."

3.16. CONTENIDO DE LA SENTENCIA

El Tribunal Constitucional considera que las sentencias constitucionales reúnen


particulares características o peculiaridades: 1) Por la especial naturaleza de las
pretensiones sobre las que se pronuncia (bienes indisponibles); 2) Por el valor y la
fuerza que le otorga el sistema jurídico a sus interpretaciones (IV Disposición Final de
la Constitución, arts. 1.° de su propia Ley Orgánica y VI del Código Procesal
Constitucional), y: 3) Por el poder extrapartes y su sometimiento sólo a la Constitución
y su Ley Orgánica con que actúa el Tribunal.

El Código Procesal Constitucional ha determinado ciertas reglas que deben observar


las sentencias, principalmente las estimatorias, en los procesos de amparo. La
sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de
los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado
o amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan
impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con
determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; 3) Restitución o
restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales
ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer

85
efectiva la sentencia. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la
sentencia para el caso concreto.

La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El
expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la
concesión del recurso. El superior concederá tres días al apelante para que exprese
agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por
tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro
de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que
sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia
dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

3.17. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE AMPARO

En el caso de la ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos


de la libertad además del análisis de constitucionalidad de la ley que se realice en la
sentencia, debe primordialmente protegerse los derechos humanos, lo cual trasluce
especial importancia a la ejecución de la sentencia originando consecuencias
pragmáticas, transformando la realidad. Lo mencionado origina que no se pueda
trasvasar íntegramente el instituto de la ejecución de sentencias de los procesos
ordinarios al ámbito constitucional, y en consecuencia la teoría general del proceso.

En este sentido el Código Procesal Constitucional señala que sin perjuicio de lo


establecido en el artículo 22 del Código, la sentencia firme que declara fundada la
demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose
de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del
plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que
lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien
incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el
Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al
mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el
cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por
el artículo 22 del Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En
todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y
mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede


expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la
situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual
impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia
firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en
imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle
un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas
coercitivas indicadas.

Al respecto el Código Procesal Constitucional señala mecanismos de ―presión‖ para el


cumplimiento de las decisiones, tales como: a) la inmutabilidad de las decisiones del
Tribunal Constitucional (art. 121); b) la competencia para la ejecución de las
sentencias en los procesos constitucionales de la libertad está en manos del juez que
recibió la demanda (art. 22); c) El principio de prevalencia de las sentencias
constitucionales sobre cualquier otra decisión judicial. Lo mencionado tiene relevancia
en el caso de decisiones que contienen condenas patrimoniales. Cabe señalar que el

86
poder de coacción del juez constitucional puede incluir el ordenar el despido del
funcionario que se resista al mandato contenido en una sentencia.

3.18. ACTO HOMOGÉNEO

De acuerdo a lo anteriormente señalado –y a diferencia de lo que ocurre en los procesos


ordinarios- el juez constitucional se encuentra facultado en vía de ejecución, para
―homologar‖ los casos que se presenten con decisiones ya pronunciadas por el mismo
juez o por el tribunal, con el fin de de anular el trámite procesal y convertir la admisión
de la demanda en ejecución de una sentencia anterior. Dicho en otras palabras, si una
persona obtiene sentencia estimatoria en un proceso constitucional de la libertad y
como consecuencia del mismo cesa el agravio; pero, transcurrido un tiempo, se
producen nuevos hechos o actos similares a los que fueron anteriormente materia del
proceso constitucional, el juez de ejecución esta facultado para considerar a estos
nuevos actos violatorios como homogéneos de los anteriores que fueron objeto del
anterior proceso, disponiendo la ampliación del ámbito de protección del amparo en
este caso, y la represión de la conducta posterior, sin tener que generarse un nuevo
proceso.

Puede definirse a esta figura como aquella destinada a salvaguardar


jurisdiccionalmente los derechos fundamentales ante actos similares a los que fueron
apreciados en la sentencia dictada previamente y que merecieron ser calificados como
transgresores de los mismos derechos fundamentales.

Sobre la materia el Código Procesal Constitucional señala que si sobreviniera un acto


sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser
denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el
Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La
resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad
amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del
acto represivo sobreviniente.

Para el Tribunal Constitucional el fundamento de la represión de actos lesivos


homogéneos se encuentra en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las
sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a
actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos
fundamentales.

En este camino considera como fundamentos esenciales (i) el evitar el desarrollo de


nuevos procesos constitucionales, lo que estaría relacionado con el principio de
economía e impedir la expedición de sentencias que puedan se contradictorias; (ii)
garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas –siendo que para el
Tribunal Constitucional resulta más apropiado procesalmente referirse a las sentencias
ejecutoriadas que a la cosa juzgada-. En cuanto a los fundamentos de la institución de la
represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha indicado que uno de ellos
consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional.
Si bien el artículo 60 del Código Procesal Constitucional no determina expresamente
cuales son los presupuestos, el Tribunal Constitucional ha determinado en el
Expediente Nro. 04878-2008-PA/TC y en el Exp. Nro. 05287-2008-PA/TC que para
presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos
presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo

87
solicitado: (i) Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante
en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales; únicamente
podrá considerarse esta figura procesal –acto homogéneo- si existe una sentencia
previa emitida por el Tribunal Constitucional o por el Poder Judicial, en la que se ha
determinado fehacientemente el derecho afectado y el acto lesivo, y haya quedado
firme; por ende no sería factible si la demanda fue declarada infundada o
improcedente. (ii) Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena. Si
cumplido lo ordenado en la sentencia se producen nuevos actos similares a los
determinados como lesivos de derechos fundamentales en el proceso que se siguió,
será procedente solicitar la represión de actos lesivos homogéneos.
Consecuentemente, se requiere que previamente se haya dado cumplimiento a la
sentencia de condena.

Para el Tribunal Constitucional, una vez que se ha determinado en el caso concreto la


existencia de los mencionados presupuestos, el magistrado deberá establecer o
identificar si se configura el acto lesivo homogéneo. En este sentido, deben concurrir
elementos subjetivos, objetivos y una manifiesta homogeneidad, pero atendiendo a la
particularidad de cada caso en concreto.

Así, respecto a los elementos subjetivos, estos se hallan configurados por dos sub
elementos concurrentes como son la determinación de la persona afectada por el acto
homogéneo; y las características de la fuente u origen de este acto. En cuanto a la (a)
determinación de la persona afectada, tratándose de (i) personas individuales
afectadas, debe existir identidad entre la persona afectada en sus derechos
fundamentales que obtuvo sentencia favorable con la que peticiona la represión de los
actos lesivos. Sin embargo el Tribunal Constitucional acertadamente ha considerado
otros supuestos en atención a la persona afectada concluyendo que la represión de
actos lesivos homogéneos puede ser invocada también (ii) por cualquier persona en
el caso de los derechos difusos, (iii) por cualquier integrante del grupo afectado en el
caso de los derechos colectivos 43 ; y (iv) por cualquier persona que se encuentre en
una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el
caso de los derechos individuales homogéneos 44. En relación al (b) Origen o fuente
del acto lesivo, el nuevo acto lesivo producido después de la ejecución de la sentencia
de condena debe ser realizado por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona
-pertenecientes a la misma institución demandada- que fue obligada a dar, hacer o
dejar de hacer algo.

En cuanto al elemento objetivo, este se refiere a la homogeneidad del nuevo acto


respecto al anterior. Para el Tribunal es importante analizar en este punto dos
aspectos: cuales son las características del acto y cuáles son las razones que lo
originaron, ya que pueden ser diferentes a las invocadas en la demanda primigenia.
En este último supuesto si las razones son distintas no cabría recurrir a esta figura
procesal.
En referencia a la manifiesta homogeneidad, debemos estar frente a una indubitable
homogeneidad, debiendo existir certeza respecto a los actos (nuevo y el anterior). De

43
Tratándose de derechos colectivos la doctrina citada por el Tribunal considera que los derechos
fundamentales sustenta su homologación al tener una causa común y ser divisibles al poder ejercitarse
tales derechos individualmente.
44
En este último supuesto se observa que la homogeneidad exige que previamente el Tribunal
Constitucional haya declarado el acto lesivo como un estado de cosas inconstitucional, permitiendo que
personas que se encuentran en la misma situación que aquella que obtuvo sentencia favorable puedan
recurrir a este figura procesal pese a que no fueron los titulares de la acción primigenia; pero si no se
declaró el estado de cosas inconstitucional no sería procedente.

88
no existir una manifiesta homogeneidad el agraviado deberá interponer la demanda
respectiva.

En relación al trámite, el artículo 60 del Código Procesal Constitucional determina que


efectuado el reclamo por acto homogéneo, el Juez resolverá previo traslado a la otra
parte por el término de tres días. Sin embargo debe señalarse que la norma no expresa
en que plazo el Juez resolverá la petición, siendo este un aspecto negativo. El mismo
artículo reconoce que la resolución es apelable sin efecto suspensivo, lo que implica
que la resolución que determina la existencia de actos homogéneos es de aplicación
inmediata aún cuando haya sido apelada, siendo de observancia el artículo 22 del C.P.
Constitucional.

El último párrafo del artículo 60 del Código Procesal Constitucional expresa que ―la
decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo,
incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente‖ .
Consecuentemente la resolución que se expida sobre esta materia deberá (a)
establecer si el nuevo acto es o no homogéneo al declarado anteriormente y que fue
considerado como violatorio de un derecho fundamental. Y, (b) de determinarse la
homogeneidad, ordenar a la otra parte que se abstenga de realizarlo. De acuerdo a
ello, los efectos de la sentencia inicialmente dictada se amplían alcanzando al acto
homogéneo, abarcando las medidas coercitivas indispensables para el cumplimiento
de la primera sentencia. Finalmente debe subrayarse que esta figura procesal resulta
siendo aplicable a todos los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, amparo,
hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. En cuanto al juez competente, en atención
a la jurisprudencia y al C. P. Constitucional, es el juez de ejecución de los procesos
constitucionales.

En cuanto al contenido de la resolución, el juez deberá referirse a: (a) Determinar si


el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de
un derecho fundamental, y; (b) Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.
De allí que el Código considere que los efectos de la sentencia previa (primera
sentencia) sean extensibles al acto homogéneo, abarcando las medidas coercitivas
determinadas para hacer cumplir la sentencia original.

La sentencia en este proceso debe ser actuada inmediatamente, sin perjuicio de que
se interponga un recurso de apelación, en concordancia con el artículo 22º del Código
Procesal Constitucional. En cuanto a los recursos impugnativos –valga la redundancia-
el artículo 60 prevé que la resolución que resuelve la petición, es apelable sin efecto
suspensivo.

3.19. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO DE AMPARO Y EL PROCESO DE


INCONSTITUCIONALIDAD

―En el proceso de inconstitucionalidad, opera la presunción de constitucionalidad de


la ley y el principio de conservación de la ley, los cuales buscan asegurar y cautelar la
seguridad jurídica, bien jurídico constitucional de enorme importancia para el orden
público constitucional. Por su parte, el proceso de amparo, al no ser un proceso de
control abstracto sino de control concreto, dicha presunción no funciona. En su lugar
opera el principio pro homine o pro persona, que exige ante casos de

89
duda, optar por aquella interpretación que maximice la protección de los derechos
45
humanos‖ .

3.20. AMPARO CONTRA AMPARO

En la sentencia del 26/10/2010 del Exp. N.° 00004-2009-PA/TC el Tribunal


Constitucional considera que de acuerdo a lo señalado en la sentencia recaída en el
Exp. N.° 04853-2004-PA/TC y bajo el C. P. Constitucional el proceso de amparo contra
amparo es un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia
se encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios. De acuerdo con estos
últimos:

a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta.


Incluso, tratándose de amparo contra amparo en materia laboral, dicha procedencia
supone el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso
amparo (Cfr. STC 04650-2007-PA/TC, fundamento 5).

b) Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes
procesales del primer y segundo amparo sean las mismas.

c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra


las estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado
específicamente contra sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales
relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que
se haya producido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo 8º
de la Constitución (Cfr. SSTC 02663-2009-PHC/TC, fundamento 9 y 02748-2010-
PHC/TC, fundamento 15).

d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de cualquier derecho constitucional.

e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el


Tribunal Constitucional.

f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso


constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto
del recurrente que por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo
acceder al recurso agravio constitucional.

g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes


establecidos por este Tribunal (STC 03908-2007-PA/TC, fundamento 8); y h) no
procede en contra de las decisiones emanadas por este Tribunal.

En la misma sentencia el Tribunal considera que ―conforme se ha establecido desde la


sentencia recaída en el Exp. N.° 04063-2007-PA/TC, aun cuando las citadas reglas del
amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona
en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional,
nada impide invocarlas cuando, como ocurre en el caso de autos, el

45
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA y Luis Andrés ROEL ALVA, TC aplica analógicamente normas procesales de
manera cuestionable, en Revista Justicia Viva, revista electrónica
(http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc17062009-131058.pdf).

90
proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en
la de ejecución de sentencia. En dicho contexto, mal podría exigírsele al recurrente
promover un recurso de agravio constitucional cuando, como se aprecia, ha optado
libremente por una vía procesal alterna permitida y desarrollada en el ámbito de la
jurisprudencia de este Tribunal, a los efectos de lograr el mismo propósito u objetivo
(la ejecución efectiva de una sentencia constitucional).‖

91
Maestría en Derecho Constitucional

CAPÍTULO IV

PROCESO DE HÁBEAS DATA

CONTENIDOS

Significado
Antecedentes en el ordenamiento peruano
Derechos protegidos
Tipos de hábeas data
El hábeas data según el Código Procesal Constitucional peruano
Características del hábeas data
Requisitos de procedencia del hábeas data
Del procedimiento

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer el significado y antecedentes del proceso de hábeas data.

Determinar cuáles son los derechos protegidos por este proceso, sus clases,
características y requisito y el procedimiento a seguir a partir de la doctrina,
nuestra Constitución Política de 1993 y de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano.

92
Javier E. Fernández Dávila Mercado

93
PROCESO DE HÁBEAS DATA

En los últimos tiempos el derecho a la intimidad (física o informativa) y otros derechos


relacionados con este, se han visto amenazados ante la posibilidad de excesos en los
que podrían incurrir quienes detentan el manejo de información almacenada en bancos
de datos informatizados o no.

Es importante considerar como antecedente la sentencia del Tribunal Constitucional


Federal Alemán del 15 de diciembre de 1983 respecto a la constitucionalidad de ciertas
prescripciones de la Ley del Censo del 31 de marzo de 1982. Así, el mencionado
Tribunal ha considerado que la persona tiene derecho de libre decisión y libre
disposición de sus datos personales, pudiendo decidir que datos de su persona pueden
ser conocidos por otros; por ende el Tribunal ha configurado la
―autodeterminación‖ del individuo de decidir cuando y dentro de qué límites puede
publicitar datos de su vida, siendo que los límites a la autodeterminación informativa
serán posibles dentro de un interés general superior y sustentado en la Constitución.

En la doctrina se considera que la autodeterminación informativa presenta un aspecto


negativo, en la medida en que se niega la intromisión en la vida privada de una
persona; y uno positivo, por el que la persona tiene el derecho de controlar la
información que sobre él contiene una base de datos. En tal sentido a fin de garantizar
tal derecho es necesaria la existencia de mecanismos procesales.

En cuanto a estos mecanismos de protección, inicialmente en los Estados Unidos de


Norteamérica se expidieron en el año 1966 y 1974 normas para la manipulación de los
bancos de datos informatizados, con el objeto de proteger jurisdiccionalmente la
autodeterminación informativa, tanto en cuanto a la revelación de información como
al acceso, rectificación o complemento de la información, por los jueces ordinarios.

En Europa el desarrollo de la autodeterminación informativa fue aparejada de procesos


destinados a garantizarla, incluso de forma preventiva, así como la existencia de
entidades especializadas como administraciones independientes con facultad de
imponer sanciones, las que podían se revisadas jurisdiccionalmente.

En tanto que en Latinoamérica se optó por considerar a los derechos fundamentales


como derechos públicos subjetivos, para luego defender ciertos aspectos de la
autodeterminación informativa a través de procesos específicos en sede ordinaria o
especial; siendo este, en algunos países el proceso de amparo. Pero a partir de que la
Constitución de Brasil de 1988 en la que se reconoció al proceso de hábeas data como
medio procesal específico, este proceso ha sido adoptado con distintos matices por
otros países de la Región, ya sea a nivel constitucional o a nivel legal.

Se suele señalar como antecedente del hábeas data peruano, con las características
que conocemos, al contemplado en la mencionada Constitución de Brasil de 1988; el
que se concede: (i) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la
persona del solicitante contenidas en registros o bancos de datos, de entidades
gubernamentales o de carácter público; (ii) para la rectificación de datos, cuando no
se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo.

4.1. SIGNIFICADO

En cuanto al significado de ―hábeas data‖ algunos autores consideran que ―se la


utiliza luego de un empréstito terminológico tomado del hábeas corpus. Recordamos
que éste significa ‗que tengas el cuerpo (ante el juez)‘; en el caso del hábeas data se
quiere expresar ‗que tengas (o traigas) los datos‘. (…..) Esta locución latina se forma
con hábeas (de habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.;

94
adosándole el acusativo plural data (de datum), datos. (…..) El paralelismo entraña
también una similitud desde el prisma de la semántica jurídica, en cuanto a que la vía
a través de la cual discurren los primos ‗hábeas‘ debe ser sumaria, rápida y sencilla‖ 46.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, puede considerarse, en estricto, que el


hábeas data surgió como un proceso para defender el derecho a la autodeterminación
informativa. Así, defiende el derecho de acceso, actualización, modificación o
corrección, confidencialidad y exclusión de la información que atañe a una determinada
persona natural o jurídica. Por extensión, protege a aquellos derechos ―conexos‖ a la
autodeterminación informativa.

En el caso peruano, de acuerdo al artículo 200.3 de la Constitución de 1993 la Acción


de Hábeas Data, procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la
información pública reconocido en el artículo 2.5 de la Constitución y el derecho a
la autodeterminación informativa previsto por el artículo 2.6 de la Constitución.

El artículo 2.5 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho a solicitar sin
expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan
por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
En tanto que el artículo 2.6 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a
que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. En este sentido
se protege esencialmente la denominada ―información sensible‖ ; la que puede
ser definida como aquella ―información referida a las características físicas, morales
o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias de su vida afectiva
o familiar, tales como los hábitos personales, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual u otras análogas que afecten su intimidad y todo lo referido en la Constitución
Política del Perú en su Artículo 2 inciso 6‖ (Art. 2 de la Ley Nro. 27489).

La finalidad genérica del hábeas data peruano es el de proteger los derechos


constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación del derecho constitucional a la autodeterminación informativa y del derecho
de acceso a la información pública.

Empréstito terminológico tomado del hábeas corpus; ‘que


tengas (o traigas) los datos’. Esta locución latina se forma
con hábeas (de habeo, habere),
que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosándole el
acusativo plural data (de datum), datos.

1. SIGNIFICADO

Procede contra el hecho u omisión, por parte de


cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza el
derecho de acceso a la información pública reconocido en el
artículo 2.5 de la Constitución y el derecho a la autodeterminación
informativa previsto por el artículo 2.6 de la Constitución.

46
Víctor BAZÁN, Hábeas data y autodeterminación informativa, en Revista Jurídica del Perú Nro. 08
julio – septiembre de 1996, en formato digital, ed. Normas Legales SAC.

95
4.2. ANTECEDENTES EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Bajo la denominación de hábeas data apareció en la Constitución de 1993 en el texto


original del artículo 200.3 según el cual la acción de Hábeas Data, procedía contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución.
El artículo 2.7 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho al honor y a
la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias; siendo que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en
cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Sin embargo el mencionado artículo 200.3 fue modificado por el Artículo Único de la
Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995, eliminando la referencia que efectuaba dicho
artículo al derecho contemplado en el artículo 2.7 de la Constitución –derecho que
actualmente encuentra tutela por medio del proceso de amparo-, cuyo texto actual es
el siguiente:

"3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución."

Cabe indicar que la primera norma infraconstitucional que desarrollaba el proceso de


hábeas data fue la Ley Nro. 26301 del 03 de mayo de 1994; norma que estuvo vigente
hasta el 30 de noviembre de 2004 ya que fue derogada por el Código Procesal
Constitucional vigente desde el 01 de diciembre de 2004.

En consecuencia, actualmente las normas relacionadas al hábeas data y los derechos


que protege son:

Constitución Política del Perú de 1993.

Código Procesal Constitucional.

Ley Nro. 27489 Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos
y de protección al titular de la información. Esta Ley tiene por objeto regular
el suministro de información de riesgos en el mercado, garantizando el respeto
a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la Constitución
Política del Perú y la legislación vigente, promoviendo la veracidad,
confidencialidad y uso apropiado de dicha información.

Ley Nro. 28301 ―Ley Orgánica del Tribunal Constitucional‖ .

Decreto Supremo Nro. 043-2003-PCM que aprueba el TUO de la Ley Nro.


27806 ―Ley de Transparencia y acceso a la información pública‖ .

Decreto Supremo Nro. 071-2003-PCM ―Reglamento del TUO de la Ley de


Transparencia y acceso a la información pública.

Resolución Administrativa Nro. 095-2004-P-TC ―Reglamento Normativo del


Tribunal Constitucional.

96
Apareció en la Constitución de 1993; procedía contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los derechos a la:

2. ANTECENDENTES •Autodeterminación informativa (2.5 Const)


EN
•Acceso a la información pública (2.6 Const)
EL PERU
•Derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad
personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias
(2.7 Const)

Este fue modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470;


eliminando la referencia al artículo 2.7 de la Constitución.

4.3. DERECHOS PROTEGIDOS

De conformidad con la doctrina vigente sobre la materia los derechos que son
protegidos por el hábeas data -considerando en este punto lo expresado por Eloy
Espinoza Saldaña47- son:

El derecho de acceso a la información existente sobre la persona recurrente


en un banco de datos; dentro de los límites establecidos en cada país.

El derecho de actualización de la información de la persona recurrente,


existente dentro de un banco de datos; a fin de evitar la circulación de
información inexistente al haber quedado desfasada.

El derecho de corrección o modificación de la información existente de la


persona recurrente, dentro de un banco de datos; se busca eliminar
información falsa (no desactualizada como en el caso anterior).

El derecho a la confidencialidad de la información proporcionada. Pretende


evitar que los datos que damos a un banco determinado, sean deslizados a
otros bancos sin nuestro consentimiento.

El derecho a la exclusión de la información sensible de aquellos aspectos


esenciales para el desarrollo de la personalidad, que sólo pueden ser conocidos
con nuestro consentimiento.

• Acceso a la información sobre la persona recurrente en un


banco de datos.

• Actualización de la información de la persona existente


dentro de un banco de datos.

• Corrección o modificación de la información existente de la


persona recurrente, dentro de un banco de datos.
3. DERECHOS Derecho
PROTEGIDOS de:
• Confidencialidad de la información proporcionada.

• Exclusión de la información sensible de aquellos aspectos


esenciales para el desarrollo de la personalidad, que sólo
pueden ser conocidos con nuestro consentimiento.

47
Eloy ESPINOZA SALDAÑA, Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, Ara
Editores, Lima, 2003.

97
4.4. TIPOS DE HÁBEAS DATA

Existen diversas clasificaciones de los tipos de hábeas data en la doctrina, debiendo


concluirse en primer lugar, que tales clasificaciones únicamente tienen un carácter
didáctico, no siendo determinantes, por cuanto es obviamente admisible la posibilidad
de hallar nuevas clases o tipos. Siguiendo en este punto a Néstor Pedro Sagues y Oscar
R. Puccinelli existen básicamente las siguientes clasificaciones:

a. Propios e impropios. El H. D. Propio es aquel ejercido en directa conexión con el


tratamiento de datos de carácter personal. En tanto que el H.D. Impropio es empleado
para derechos conexos con el tratamiento de datos de carácter personal; como puede
ser el acceso a la información pública o el derecho de réplica.

b. Individuales y colectivos. Será individual si es ejercido a título personal; y


colectivo, se es ejercido en representación de un número determinado o indeterminado
de personas.

c. Preventivos y reparadores. Será preventivo si persigue evitar la realización de


un daño; y reparador, si persigue subsanar daños ya ocurridos.

d. Ortodoxos y heterodoxos. Es ortodoxo si está directamente relacionado con las


facultades ordinarias otorgadas a los titulares de los datos para operar sobre ellos; y
es heterodoxo, si van más allá de tal tipología, siendo usualmente inferidos de los
principios esenciales de la protección de datos, como, por ejemplo, el ejercicio de la
acción por el defensor del pueblo, en resguardo de los derechos de incidencia colectiva.

Si bien es cierto que la doctrina concibe tales tipos de hábeas data, ello no significa
que al interponer un proceso de hábeas data tengamos que restringirnos a uno sólo de
ellos; pudiendo ser interpuestos conjunta o subordinadamente. Sin embargo,
particularmente, consideramos que no resulta necesario el señalar a que tipo de hábeas
data nos referimos cuando interponemos la demanda, ya que tal clasificación al no
estar legalmente concebida no es exigible, sino orientadora.

A continuación desarrollaremos brevemente la tipología que divide al Hábeas Data en


propio e impropio, en la medida en que resulta siendo, probablemente, la más
difundida; así como señalaremos la tipología reseñada por el Tribunal Constitucional,
para quien sólo tiene fines pedagógicos.

4.4.1. HÁBEAS DATA PROPIO E IMPROPIO

a. HÁBEAS DATA PROPIO. Como ya se indicó, es aquel ejercido en directa conexión


con el tratamiento de datos de carácter personal. A su vez puede dividirse en
Informativo (localizador, finalista, exhibitorio, autoral), aditivo (actualizador,
aclaratorio, inclusorio), rectificador o correctivo, exclutorio o cancelatorio, reservador,
disociador, encriptador, bloqueador, asegurador, impugnativo y resarcitorio.

a.1. H.D. Informativo. Sólo busca obtener la información necesaria para decidir si
los datos y el sistema de información están funcionando legalmente. Se subdivide en:

Localizador. Conducente a determinar la existencia y ubicación de los bancos


y bases de datos, a fin de poder ejercer los derechos correspondientes. En
España y Argentina, las fuentes generadoras de información tienen la
obligación de inscribir sus bases y bancos de datos ante el órgano competente.

100
Finalista. Tiene por finalidad el establecer con que objeto se creó el registro,
y consecuentemente si su empleo concuerda con el objeto declarado.

Exhibitorio. Su objeto es el conocer que clase de datos personales se hallan


almacenados y constatar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley
para su registración.

Autoral. Su objeto es el conocer quién proporcionó los datos registrados en


la base o banco de datos.

a.2. H.D. Aditivo. Tiene por objeto el adicionar al sistema de información datos
personales no asentados. Presenta 3 subtipos:

Actualizador. Cuya finalidad es actualizar datos antiguos, pero ciertos.

Aclaratorio. Dirigido a aclarar información cierta, pero que puede


interpretarse erróneamente por quienes accedan.

Inclusorio. Su finalidad es incluir datos que han sido omitidos en el registro


y que ocasionan perjuicio a la persona.

a.3. H.D. Rectificador o correctivo. Está orientado a corregir datos falsos,


inexactos o imprecisos.

a.4. H. D. Exclutorio o cancelatorio. Dirigido a eliminar total o parcialmente los


datos almacenados de una persona, cuando por determinadas razones no debieron ser
considerados en el sistema de información.

a.5. H.D. Reservador. Su objeto es que determinados datos sean mantenidos en


confidencialidad y que sólo sean accesados por quienes se hallan legalmente
autorizados y sólo en los casos en dichas personas han sido autorizados.

a.6. H.D. Disociador. Procede cuando se da a conocer o se accede a la identidad de


una persona en aquellos casos en que por ley los datos de la misma se hallan
registrados en un banco de datos, pero con la prohibición de determinar la identidad
de la persona que brindo sus datos (se disocia el dato de la persona que lo brindó).

a.7. H.D. Encriptador. Dirigido a que se efectúe la encriptación de datos, los que
solamente pueden ser conocidos por quien posee la clave para descifrarlos.

a.8. H.D. Bloqueador. Su finalidad es trabar el tratamiento de datos asentados en


un registro.

a.9. H.D. Asegurador. Tratándose de bancos de datos es indispensable el


aseguramiento de los mismos a fin de evitar alteraciones ilegales de ellos. De allí que
este sub tipo proceda para conseguir la verificación judicial de las condiciones en las
que funciona el sistema de información que contiene los datos y la imposición de
condiciones de seguridad necesarias, bajo apercibimiento de la cancelación del registro
o de la eliminación de los datos registrados.

a.10. H.D. Impugnativo. Procede para impugnar las valoraciones que realiza el
registrador de los datos de una persona; o para que se adopte judicial o
administrativamente decisiones cuando se informe el perfil o personalidad del
interesado a partir del tratamiento informatizado de sus datos personales.

99
a.11. H. D. Resarcitorio. Procede para lograr indemnizaciones y se emplea con
pretensiones conexas como con el rectificatorio o con el exclutorio.

b. HÁBEAS DATA IMPROPIO. Es utilizado para derechos conexos con el tratamiento


de datos de carácter personal; como puede ser el acceso a la información pública o el
derecho de réplica.

b.1. H.D. de acceso a la información pública. Dirigido a garantizar el libre acceso


a la información pública.

b.2. H.D. Replicador. Que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos al honor y a la
buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias. La persona afectada en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho
a que se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional.

4. TIPOS DE HABEAS DATA: SEGÚN LA


DOCTRINA

1. PROPIO E 2. INDIVIDUAL Y 3. PREVENTIVOS Y 4. ORTODOXOS Y


IMPROPIO COLECTIVO REPARADORES HETERODOXOS

• Localizador
a. Informativo
f. Disociador • Finalista
• Exhibitorio
g. Incriptador • Autoral
b. Aditivo

A. PROPIOS h. Bloqueador • Actualizador


c. Correctivo • Aclaratorio
• Inclusorio
i. Asegurador
d. Cancelatorio
j. Impugnativo

e. Reservador
k. Resarcitorio

a. Acceso a la información pública


B. IMPROPIOS

b. Replicador

4.4.2. TIPOS DE HÁBEAS DATA SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


PERUANO

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 06164-2007-HD/TC Arequipa (Jhonny Robert


Colmenares Jiménez) ha considerado básicamente dos tipos de hábeas corpus: puro e
impuro, con los correspondientes sub tipos:

a. HÁBEAS DATA PURO: Reparar agresiones contra la manipulación de datos


personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no.

a.1. Hábeas Data de Cognición: No se trata de un proceso en virtud del


cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de

100
conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal
almacenada está siendo utilizada.
a.1.1. Hábeas Data Informativo: Está dirigido a conocer el
contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué
se guarda).

a.1.2. Hábeas Data Inquisitivo: Para que se diga el nombre de la


persona que proporcionó el dato (quién).

a.1.3. Hábeas Data Teleológico: Busca esclarecer los motivos que


han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

a.1.4. Hábeas Data de Ubicación: Tiene como objeto que el sujeto


activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin
de que el sujeto pasivo -el accionante- pueda ejercer su derecho
(dónde).

a.2. Hábeas Data Manipulador: No tiene como propósito el conocimiento


de la información almacenada, sino su modificación.

a.2.1. Hábeas Data Aditivo: Agrega al banco de datos una


información no contenida. Esta información puede consistir: en la
actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo
se ha visto modificada; también puede tratarse de una información que
tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal
interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida
que perjudica al sujeto pasivo.

a.2.2. Hábeas Data Correctivo: Tiene como objeto modificar los


datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos.

a.2.3. Hábeas Data Supresorio: Busca eliminar la información


sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier
otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder
cuando la información que se almacena no guarda relación con la
finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.

a.2.4. Hábeas Data Confidencial: Impedir que las personas no


autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como
reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el
paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a
terceros.

a.2.5. Hábeas Dala Desvinculador: Sirve para impedir que terceros


conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han sido
almacenados en función de determinados aspectos generales como la
edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma,
profesión.

a.2.6. Hábeas Data Cifrador: Tiene como objeto que el dato sea
guardado bajo un código que sólo puede ser descifrado por quien está
autorizado a hacerlo.

a.2.7. Hábeas Data Cautelar: Tiene como propósito impedir la


manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de
asegurar la eficacia del derecho a protegerse.

101
a.2.8. Hábeas Data Garantista: Buscan el control técnico en el
manejo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo,
computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones
mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la
finalidad para la cual han sido almacenados.

a.2.9. Hábeas Data Interpretativo: Tiene como objeto impugnar las


valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información
personal almacenada.

a.2.10. Hábeas Data Indemnizatorio: Aunque no es de recibo en


nuestro ordenamiento, este tipo de habeas data consiste en solicitar la
indemnización por el daño causado con la propalación de la información.

b. HABEAS DATA IMPURO: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una


información pública que le es negada al agraviado.

b.1. Hábeas Data de Acceso a Información Pública: Consiste en hacer


valer el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la
administración pública, salvo las que están expresamente prohibidas por la
ley.

Aunque el C. Procesal Constitucional en su Art. 64 hace una relación de los posibles


casos de acumulación objetiva al indicar que ―tratándose de la protección de datos
personales podrán acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de
una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se
suministren datos o informaciones‖ ; consideramos que las pretensiones en el hábeas
data no tienen por qué entenderse como limitadas a los casos que establece la ley.
Hay posibilidad de extender su alcance protector a otras situaciones o alternativas que
pudiesen darse en la realidad. La propuesta del artículo 64° sería simplemente
enunciativa.

TIPOS DE H. DATA SEGÚN EL TC

Informativo Aditivo

Correctivo
Inquisitivo
a. Cognición
Supresorio
Teleológico
Confidencial
A. PURO
Ubicación
Desvinculador

Cifrador

b. Manipulador Cautelar

Garantista
H.D. de acceso
B. IMPURO a la Interpretativo
información
pública
Indemnizatorio

102
4.5. EL HÁBEAS DATA SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
PERUANO

PRINCIPIOS
Licitud, finalidad, veracidad
CONCEPTO
y exactitud, lealtad, seguridad,
Facultad y derecho que corresponde a la
consentimiento
persona para efectuar el control
respecto a la información personal que
1. Tutela le
FACULTADES DEL TITULAR
del derecho concierne, almacenados en registros
Derecho a la información de la
públicos o privados.
a la finalidad del registro o banco de datos
Autodeterminación y a la identidad de su titular,
informativa derecho de acceso, el derecho
ELEMENTOS
Negativo: límites a la recolección, registro y de rectificación, el derecho de
utilización de datos personales. cancelación y el derecho de
Positivo: ejercicio en el control del empleo confidencialidad
H. DATA
y circulación de sus datos personales.
SEGÚN
EL QUIENES BRINDAN INFORMACION
CÓDIGO PUBLICA
CONCEPTO
PROCESAL Entidades del art. 1 Ley 27444
Derecho de acceder a información que
CONSTITUCIONAL Entidades del art. 8 Ley 27806
obre en poder de cualquier entidad
Notarios(STC Nro. 0301-2004-HD/TC)
Pública. Está vinculada a la Ley de
Entidad pública a la que se
Transparencia y Acceso a la Información
pertenece (STC Nro.08063-2006-
Pública, Ley Nro. 27806 HD/TC)

2. Tutela del QUE ES INFORMACION PUBLICA


Derecho de ELEMENTOS PARA SU EJERCICIO Toda información que posea el Estado se
Acceso a la Facultativo presume pública, salvo las excepciones
Información No requiere expresión de causa previstas en el artículo 15 a 17 del TUO
Pública Debe recibirse en el plazo legal de la L. 27806 (información secreta,
reservada o confidencial)

LIMITES AL ACCESO A I. PUBLICA


Información secreta, reservada y/o
confidencial

El artículo 61 del Código Procesal Constitucional considera que el hábeas data procede
en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y
6) del artículo 2 de la Constitución; por lo que toda persona puede acudir a dicho
proceso para obtener tutela del derecho a la autodeterminación informativa (hábeas
data propio) y del acceso a la información pública (hábeas data impropio). Debe
tenerse presente que al Art. 65 del C.P. Constitucional determina que ―el
procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código
para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será
facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las
circunstancias del caso‖ .

4.5.1. TUTELA DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA


Facultad y derecho que corresponde a la persona para efectuar el control respecto a la
información personal que le concierne, almacenados en registros públicos o privados.
Consiste básicamente en conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la
información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o
registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o
registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o
acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
Como se aprecia, se encuentra vinculado a derechos como el honor, intimidad, dignidad
y otros ―derechos fundamentales‖ que puedan verse afectadas, teniéndose en cuenta
primordialmente la importancia y avance de la informática.

103
Para Pérez Luño, este derecho ―tiene por objeto garantizar la facultad de las personas
para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos
de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los
datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión‖ 48.
También incluye el derecho a que determinadas informaciones sean eliminadas
después de transcurrido determinado tiempo.
El hábeas data desde que fue considerado en la Constitución Política de 1993 ha sido
materia de críticas al opinarse que en esencia se trata de un amparo especializado,
razón por la cual no debió tratarse como un medio procesal distinto. Otro sector, sin
embargo, considera que ha sido conveniente tal situación ya que tiene un
tratamiento diferenciado que cuenta con plazos más cortos, pudiendo recurrirse a las
medidas cautelares necesarias para tutelar debidamente los derechos comprometidos.
Así, Aníbal Quiroga señala que la globalización y masificación de la información a
través de archivos de diferente soporte no debe subvertir la idea de preservar la
protección del individuo en su condición de víctima anónima de esta masificación, de
allí el fundamento principal para haber obtenido su individualización el hábeas data
del amparo, a fin de fortalecer la protección de los derechos derivados de la
masificación de la información.

La tutela del derecho a la autodeterminación informativa presenta los siguientes


elementos, principios y facultades:

Elementos. Se encuentra compuesto esencialmente por dos elementos como


son: i) el negativo: que se concretiza en los límites que se constituyen en
exigencias determinadas a la recolección, registro y utilización de datos
personales dirigidos a garantizar la veracidad de la información obrante en los
datos y en la racionalidad de su empleo; ii) el positivo: se patentiza en el
ejercicio en el control respecto al empleo y circulación de sus datos personales
(derecho a la información, a la rectificación, cancelación, etc.)

Principios. En relación a los principios aplicables se encuentran: el de licitud,


finalidad, veracidad y exactitud, lealtad, seguridad, consentimiento.

Facultades del titular del derecho. Entre las principales facultades se


hallan: el derecho a la información a cerca de la finalidad del registro o banco
de datos y a la identidad de su titular, el derecho de acceso, el derecho de
rectificación, el derecho de cancelación y el derecho de confidencialidad.

En este punto es conveniente mencionar que el derecho a la autodeterminación


informativa se diferencia del derecho a la intimidad, del derecho a la imagen y del
derecho a la identidad personal:

Del derecho a la intimidad. El derecho a la autodeterminación informativa


(que garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando
el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen) no puede
confundirse con el derecho a la intimidad, personal o familiar comprendido en
el inciso 2.7 de la Constitución, que protege el derecho a la vida privada,
considerada como el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la
vida íntima o familiar de las personas (Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC LIMA).

Del derecho a la imagen. Este derecho deriva del derecho a la dignidad


humana reconocido en el artículo 2.7 de la Constitución; en tanto que el

48
Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Pg. 140.

104
derecho a la autodeterminación informativa ―garantiza que el individuo sea
capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado,
a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en
sociedad‖ (Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC LIMA.).

Del derecho a la identidad personal; considerado este como el derecho a


que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o
distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos
diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En
cambio el derecho a la autodeterminación informativa es de naturaleza
relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran
muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos constitucionales
(Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC LIMA).

4.5.2. TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA


Es el derecho que tiene toda persona de acceder a información que obre en poder de
cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o
posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios,
dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro
documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la
forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en
cualquier otro tipo de soporte material (artículo 61.1 del C.P. Constitucional).
Este aspecto se encuentra vinculado a la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, Ley Nro. 27806; la que determina su extensión así como las
excepciones respectivas, siendo que la mencionada ley tiene por finalidad promover la
transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la
información consagrado en el numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución Política del
Perú; es decir el derecho que toda persona tiene a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido; exceptuándose las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional. Es conveniente indicar que el secreto bancario y la reserva
tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una
comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.

Concuerda con lo expresado el artículo 61.1 del Código Procesal Constitucional cuando
señala que el hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales
reconocidos por los incisos 5 (acceso a la información pública) y 6 (autodeterminación
informativa) del artículo 2 de la Constitución. Aquí debe dilucidarse dos aspectos
relacionados a cerca de qué podemos considerar como información pública y quienes
brindan información pública.

Es conveniente en este punto diferenciar el derecho de acceso a la información pública


de otros derechos:

Del derecho de petición. Para el Tribunal Constitucional el derecho de


petición fue ―configurado como una facultad constitucional que se ejerce
individual o colectivamente y que no se encuentra vinculada con la existencia
en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente
origina la petición. (…..) Desde una perspectiva histórico-doctrinaria se
acredita que el derecho constitucional comparado percibe conceptualmente al
derecho de petición como una solicitud de obtención de una decisión graciable;
por consiguiente, sujeta a la consideración discrecional dentro de un ámbito
competencial de cualquier órgano investido de autoridad pública.

105
(…..) En esa perspectiva, dicho derecho se agota con su solo ejercicio,
estando la autoridad estatal competente obligada únicamente a acusar recibo
y dar respuesta de las solicitudes‖ (Exp. Nro. 1042-2002-AA/TC).

El Tribunal Constitucional, a partir de la Ley Nro. 27444 encuentra cinco


ámbitos de operatividad del derecho de petición: (i) La petición gracial,
referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la
discrecionalidad y libre apreciación de un ente administrativo; siendo que esta
modalidad es stricto sensu la que originó el establecimiento del derecho de
petición, en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico
específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una
gracia administrativa. (ii) La petición subjetiva, aquella que se encuentra
referida a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el
reconocimiento administrativo de un derecho administrativo. (iii) La petición
cívica, referida a la representación de un grupo indeterminado de personas o
de la colectividad en su conjunto, la cual tiene por objeto la protección y
promoción del bien común y el interés público. En ese sentido, la petición
prevista en el artículo 108° de la Ley N.° 27444 está destinada a exponer la
existencia de problemas generales, trabas u obstáculos normativos o viciosas
prácticas administrativas que afectan el acceso ciudadano a las entidades, a
su relación con los titulares o funcionarios con capacidad de decisión, etc. En
puridad, sirven para exponer críticas y formular sugerencias para mejorar la
calidad y extensión del servicio administrativo. (iv) La petición informativa,
referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos
informativos o registros manuales de la institución requerida. La petición
prevista en el artículo 110° de la Ley N.° 27444 está destinada a obtener el
suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que pudieran
obrar en poder de un ente administrativo; debiendo concordarse con lo
dispuesto en los incisos
5 y 6 del artículo 2° de la Constitución y las leyes N.os 27806 y 27927,
respectivamente. (v) La petición consultiva, referida a la obtención de un
asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta,
puntual y específica (Exp. Nro. 1042-2002-AA/TC).

Finalmente el Tribunal Constitucional considera que el derecho de acceso a la


información pública es una modalidad o concreción del derecho de petición
(Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC) –a nuestro entender, de la petición informativa-
.

De la libertad de información. El Tribunal Constitucional concibe que la


libertad de información (Art. 2.4 de la Constitución) busca garantizar ―un
complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de
buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. [...] La
libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de
hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia
naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que
cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por
tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que
sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, sí lo pueden ser… ‖ (Exp. Nro. 0905-2001- AA/TC).

En la misma sentencia el Tribunal identificó dos dimensiones de la libertad de


información: ―a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no sólo
protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de

106
información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser
informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso
de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante,
sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y
confección de la información; b) la garantía de que el sujeto portador de los
hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho
corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales
de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre,
tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos
difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo
que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas
por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión
pública‖ .

En el Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC el Tribunal aprecia que la libertad de


información, ―como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tiene una doble vertiente. En primer lugar, una dimensión
individual, pues se trata de un derecho que protege de que ‗[...] nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de [...] difundir hechos
informativos‘; pero, al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable
dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de
‗recibir cualquier información y conocer la expresión del pensamiento ajeno‘,
a fin de formarse una opinión propia. No obstante esto, ellas no sólo
constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un
complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, sino también se encuentran estrechamente vinculadas al
principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la
formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se
permite la formación libre y racional de la opinión pública. Desde esa
perspectiva, ambas libertades ‗tienen el carácter de derechos constitutivos
por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurídico de
un proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que
hace posible la participación de todos y que es imprescindible para la
referencia de la democracia a la libertad‘ (Erns Wolfgang Böckenforde,
Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Edit. Trotta, Madrid
2000, pág. 67); o, como lo ha expresado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, constituyen ‗una piedra angular en la existencia misma
de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos
políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales y, en general,
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente.
Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, esté suficientemente informada. (OC 5/85, de 13 de noviembre de
1985, Caso La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 70)‘‖ .

Finalmente el TC concretiza señalando que ―tales libertades informativas son,


al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema
democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plena realización del
sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en
particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública… Esta
condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que con su
ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos,
deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con
ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales‖ .

107
A. ¿QUÉ ES INFORMACIÓN PÚBLICA?

Tomando como base el artículo 3 de la Ley Nro. 27806 se puede afirmar que todas las
actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en mencionada Ley están
sometidas al principio de publicidad; por tanto, toda información que posea el Estado
se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 a
17 del TUO de la Ley Nro. 27806 (información secreta, reservada o confidencial). Al
efecto el Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las
personas en aplicación del principio de publicidad.

Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la


información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que
haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su
control. Asimismo, para los efectos de la Ley Nro. 27803; se considera como
información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto
público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las
actas de reuniones oficiales.

Sin embargo debe tenerse presente que el derecho de acceso a la información pública
no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o
producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento
de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá
comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de
datos en su poder respecto de la información solicitada; no permitiendo la ley Nro.
27806 que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis
de la información que posean, tal como se indica en su artículo 13. En el supuesto de
que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de
conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento
del solicitante.

Para la determinación de una información como pública, el Tribunal Constitucional ha


efectuado algunos alcances:

En principio, en cualquier supuesto en que se halle en juego un derecho


fundamental, la persona puede acceder a la información que se considere
necesaria para el ejercicio efectivo de ese derecho, ya que únicamente
teniendo acceso a tal información podrán adoptarse decisiones apropiadas en
su vida y llegar a controlar la actuación de quienes merecen el escrutinio
popular al conocer o manipular información económica, política o
administrativa del Estado (Exp. Nro. 3619-2005-HD/TC FJ. 9).

En materia penal el Tribunal Constitucional ha considerado que puede ser


apreciada como información pública los datos referidos a las denuncias ya que
la reserva del artículo 73 del Código de Procedimientos Penales se restringe a
la etapa de instrucción y no al texto de la denuncia (Exp. Nro. 1561-2006-
HD/TC)

La cantidad de procesos judiciales fenecidos o en trámite sobre cierta materia


sin con ello violentar el derecho de defensa de quienes sean parte en tales
procesos, constituyen información pública (Exp. Nro. 2193-2006- PHD/TC).

La información a que está obligada a brindar las entidades públicas son aquellas
con las que cuenta, mas no las que se hallan en otras dependencias distintas
o que no sean susceptibles de almacenarse (Exp. Nro. 1254-2000-

108
HD/TC). En todo caso la entidad debe hacer de conocimiento del solicitante si
conoce su ubicación y destino en concordancia con el artículo 11 de la Ley Nro.
27806.

B. ¿QUIÉNES BRINDAN INFORMACIÓN PÚBLICA?

Las entidades obligadas a brindar información pública, a partir del artículo 1 de la Ley
Nro. 27444 y artículo 8 de la Ley Nro. 27806; son:

El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos


Descentralizados;
El Poder Legislativo;
El Poder Judicial;
Los Gobiernos Regionales;
Los Gobiernos Locales;
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía. Entre estas tenemos a las Universidades (Ley Nro. 23733)
Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen; y
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia; están
obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que
presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.
Las empresas del Estado están, también, sujetas al procedimiento de acceso
a la información (artículo 8 de la Ley Nro. 27806).
Los notarios. En este caso debe apreciarse que tal calidad de entidad pública
le ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 0301- 2004-
HD/TC.
La entidad pública a la que se pertenece; según lo ha determinado el Tribunal
Constitucional en el Exp. Nro. 08063-2006-HD/TC.

Cabe indicar que las entidades mencionadas deben identificar, bajo responsabilidad de
su máximo representante, al funcionario responsable de brindar información solicitada;
en caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y
penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces.

C. ELEMENTOS PARA EL EJERCICIO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

A partir de estos artículos se pueden identificar los siguientes elementos para el


ejercicio de acceso a la información pública:

Es facultativo; es decir, es facultad de toda persona a solicitar la información


a cualquier entidad pública. Sin embargo, consideramos que también podrá
requerirse información que obre en bancos de datos administrados por
entidades privadas como las Centrales privadas de información de riesgos
(CEPIRS), que son empresas que en locales abiertos al público y en forma
habitual recolectan y tratan información de riesgos relacionada con personas
naturales o jurídicas, con el propósito de difundir por cualquier medio
mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito
acerca de éstas; no siendo consideradas como tales, para efectos de la Ley
Nro. 27489, a las entidades de la administración pública

109
que tengan a su cargo registros o bancos de datos que almacenen información
con el propósito de darle publicidad con carácter general, sin importar la forma
como se haga pública dicha información.

No requiere expresión de causa alguna para obtener la información.

Deber recibirse la información en el plazo legal; y, de ser el caso, pagar


el costo del pedido.

El derecho en mención presenta límites en su ejercicio, marcados por el derecho a la


intimidad personal, la seguridad nacional y otras causas determinadas por ley.

D. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO INDIVIDUAL Y


COLECTIVO

Al respecto el Tribunal Constitucional considera que el hábeas data presenta una doble
dimensión: es un derecho individual cuando permite acceder a la información que
se guarden, mantengan y elaboren las diversas instancias y organismos del Estado,
con las limitaciones constitucionalmente legítimas; y es un derecho colectivo cuando
posibilita que las personas reciban información necesaria y oportuna, con el objeto de
formar una opinión pública, libre e informada49. A ello debe sumarse que la información
que se proporcione no debe ser falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa,
ya que ello desnaturaliza el derecho; por lo que la información debe ser actual, veraz
y clara (Exp. Nro. 1797-20902-HD/TC F.J. 16)

―16. Como ya se ha dejado entrever, a juicio del Tribunal Constitucional, el


contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la
información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la
información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de
parte de los organismos públicos. Si tal fuese sólo su contenido protegido
constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que
con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los
organismos públicos entregasen cualquier tipo de información,
independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no sólo se
afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro,
sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también
cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada,
incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz
positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la
Administración pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la
información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria,
indiciaria o confusa‖ .

E. LÍMITES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El Texto Único de la Ley Nro. 27806 (Decreto Supremo Nro. 043-2003-PCM) establece
los límites del acceso a la información pública cuando se trate de:

información secreta (artículo 15);


información reservada (artículo 16);
información confidencial (artículo 17).

49
Exp. Nro. 1797-2002-HD/TC.

110
Estos casos (artículos 15 a 17) son –de acuerdo a la Ley Nro. 27806- los únicos en los
que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben
ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho
fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna
excepción a la presente Ley. La información contenida en las excepciones señaladas
(artículos 15 a 17) es accesible para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el
Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo.

Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso mediante una
Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política
del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27479. Tratándose
del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su funcionamiento, solamente
el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y
cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la
información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo.
El Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este
artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor
del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa
de los derechos humanos.

Los funcionarios públicos que tengan en su poder la información secreta, reservada o


confidencial (artículos 15 a 17) tienen la obligación de que ella no sea divulgada, siendo
responsables si esto ocurre. El ejercicio de estas entidades de la administración pública
se enmarca dentro de las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú.

Tratándose de la información secreta y la reservada (artículos 15 y 16), incluyen los


documentos que se generen sobre estas materias y no se considerará como
información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las
Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier
persona. Ninguna de las excepciones señaladas en este artículo puede ser utilizada en
contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú.

En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme


a los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Nro. 27806 (información secreta, reservada y
confidencial); no sea de acceso público, la entidad de la Administración Pública deberá
permitir el acceso a la información disponible del documento.

a. Información secreta

De acuerdo con el artículo 15 del TUO indicado el derecho de acceso a la información


pública no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como
secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el
artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base
fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo
para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como
respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco
que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente
contempladas en esta Ley. En consecuencia la excepción comprende únicamente los
siguientes supuestos:

111
a.1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno
como externo:

Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de


reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones
internas que hagan referencia expresa a los mismos.

Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.

Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional.

Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de


defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas
irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en
apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones
especiales relativas a ellas.

Planes de defensa de bases e instalaciones militares.

El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación


cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra
posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas
internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional
del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.

Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad


Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas.

a.2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente


externo como interno:

Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga


en riesgo sus fuentes.

Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de


inteligencia.

Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían


negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15
de la presente Ley.

Información relacionada con el alistamiento del personal y material.

Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de


los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así
como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad


Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas
involucradas.

La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos


contenidos en el artículo 15 numeral 1.

112
En los supuestos contenidos en esta excepción (artículo 15) los responsables de la
clasificación son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios
designados por éste.

Con posterioridad a los cinco años de la clasificación, cualquier persona puede solicitar
la información clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector o
pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las
personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. En caso
contrario deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se
postergue la clasificación y el período que considera que debe continuar clasificado. Se
aplican las mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un nuevo período. El
documento que fundamenta que la información continúa como clasificada se pone en
conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede desclasificarlo. Dicho documento
también es puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el
artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez días posteriores a su pronunciamiento.
Lo señalado no impide que el Congreso de la República acceda a la información
clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la
mencionada Ley.

La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de


Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de
la información que produce el sistema; y el trámite para desclasificar, renovar y/o
modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo
de Seguridad Nacional

b. Excepciones al ejercicio del derecho: Información reservada

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la


información clasificada como reservada. En consecuencia la excepción comprende
únicamente los siguientes supuestos:

b.1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del


orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la
información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya
revelación puede entorpecerla y comprende únicamente:

Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos


destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones
criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran
expresamente a ellos.

Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa


policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa,
colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de
comunicaciones amparadas por la ley.

Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos


penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los
oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad


de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

113
El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y
planes de seguridad y defensa del orden interno.

La información contenida en los Reportes de actividades con las sustancias


químicas tóxicas y sus precursores listados en la Convención sobre la
Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de
Armas Químicas y sobre su Destrucción; la información contenida en los
Reportes sobre las instalaciones de producción de las sustancias químicas
orgánicas definidas; la información relacionada con las inspecciones nacionales
e inspecciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Organización para la
Prohibición de las Armas Químicas; la información concerniente a los procesos
productivos en donde intervienen sustancias químicas tóxicas y sus
precursores de las Listas 1, 2 y 3 de dicha Convención; y la información
concerniente al empleo de las sustancias químicas tóxicas y sus precursores
de las Listas 1 y 2 de dicha Convención.

b.2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del


Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas
del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad
territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las
negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas
excepciones son las siguientes:

Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían


los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán
públicos por lo menos en el curso de las mismas.

Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones


Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros
países.

La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la


información clasificada en el ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el
inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la mencionada Ley.

Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de


endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno Nacional; que
de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, no serán
públicos por lo menos hasta que se concreten las mismas.

En estos casos los responsables de la clasificación son los titulares del sector
correspondiente o los funcionarios designados por éste. Una vez que desaparezca la
causa que motivó la clasificación, la información reservada es de acceso público.

La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de


Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia
producida por el sistema y clasificada como reservada, en los supuestos de los
numerales 1 literales a, c y d; y 2 literal c, del presente artículo. Asimismo norma el
trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto
de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.

114
c. Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo


siguiente:

La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones


producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma
de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez
tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración
Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.

La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial,


industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del
artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de


la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la
exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis meses
desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se
haya dictado resolución final.

La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las


entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la
estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.
Esta excepción termina al concluir el proceso.

La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una


invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud
personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este
caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido
en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la


Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.

La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de


Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia
producida por el sistema y clasificada como confidencial, a que se refiere el numeral
1 del presente artículo, siempre que se refiera a temas de seguridad nacional.
Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La
clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad
Nacional.

115
LIMITES DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

a. INFORMACION SECRETA b. INFORMACION RESERVADA c. INFORMACION CONFIDENCIAL

a.1. Información clasificada en el b.1. Información por • Información que contenga


ámbito militar interno y externo: seguridad nacional en el consejos, recomendaciones,
Operaciones y planes de inteligencia, orden interno: opiniones como parte del
contrainteligencia militar • Planes de operaciones policiales proceso deliberativo y
Desarrollos técnicos y/o científicos y de inteligencia consultivo previo a la toma de
propios de la defensa nacional. • Informaciones que impidan una decisión de gobierno.
Órdenes de operaciones, logísticas y el curso de las • Información protegida por
conexas, relacionadas con planes investigaciones secreto bancario, tributario,
de defensa militar • Planes de seguridad y comercial, industrial,
Planes de defensa de bases e defensa de instalaciones tecnológico y bursátil.
instalaciones militares • Movimiento de personal que • Información de
Material bélico, componentes, accesorios, ponga en riesgo vida e integridad investigaciones en trámite
operatividad y/o ubicación de personas referidas al ejercicio de la
Información del Personal Militar • Armamento y material potestad sancionadora de la
a.2.Información clasificada en el ámbito logístico comprometido en Adm. Pública.
de inteligencia externo e interno operaciones especiales y • Información preparada u
Planes estratégicos y de inteligencia, e planes obtenida por asesores jurídicos
información que ponga en riesgo sus • Información contenida en o abogados de entidades de la
fuentes. Reportes de actividades con Adm. Pública cuya publicidad
Informes que de hacerse públicos, sustancias químicas tóxicas y revele la estrategia a adoptarse
perjudicarían la información de inteligencia. precursores en la tramitación o defensa.
Informes oficiales de inteligencia que, b.2. Por seguridad nacional y de • Información de datos
de ser públicos, incidirían negativamente eficacia externa del Estado: personales cuya publicidad
en excepciones del Inc. a) del artículo 15. • Elementos de constituya una invasión de la
Información de alistamiento de personal negociaciones intimidad
y material. internacionales personal y familiar
Actividades y planes estratégicos de • Información que al ser divulgada (comprende salud personal).
inteligencia y contrainteligencia. oficialmente por el Ministerio de • Aquellas materias cuyo acceso
Información del personal civil o militar de RR. EE. afecte negativamente esté expresamente exceptuado
actividades de S.N. relaciones diplomáticas con otros por la Constitución o por Ley
Información de inteligencia referido al países. aprobada por el Congreso de
Art. 15.1 • Información oficial de tratamiento la República.
en el frente externo de información
militar clasificada de al Art. 15.1.
• Contratos de asesoría financiera
o legal; de revelarse,
perjudicarían o alterarían
4.6. CARACTERÍSTICAS DEL HÁBEAS DATA
mercados financieros.

Para Ortecho Villena el hábeas data se caracteriza por ser: una acción de garantía
constitucional, pues su formulación constitucional se ubica en el Título de garantías,
además de reconocer propósitos proteccionistas y asegurativos de los nuevos derechos
informáticos; es de naturaleza procesal, que se encamina mediante estadios hasta
alcanzar una resolución que ampare o no la pretensión del accionante; es de
procedimiento sumario, con trámite y plazos breves para dar oportuna protección a los
derechos fundamentales; y, defiende derechos constitucionales informáticos,
comprendidos en el artículo 2, incisos. 5 y 6 de la Constitución Política frente a
vulneraciones o amenazas50.

45.7. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL HÁBEAS DATA

Aníbal Quiroga considera como requisitos generales indispensables de procedibilidad


del hábeas data: la existencia o certeza de derechos constitucionales violados o
amenazados de violación; la comisión o existencia real de un acto violatorio de
derechos constitucionales, o de una amenaza cierta de los mismos; y la relación directa
y actual (factor de conexión) entre el acto acusado de violatorio y el Derecho
Constitucional violado o amenazado. En tanto que la reclamación por documento de
fecha cierta es apreciado como requisito especial51.

50
Víctor J. ORTECHO VILLENA, Jurisdicción y procesos constitucionales, Pg. 183-184.
51
Aníbal QUIROGA LEÓN, Derecho procesal constitucional y el código procesal constitucional, Pg. 255.

116
Sobre el particular consideramos los siguientes requisitos:

a. Que se trate de una violación o amenaza cierta e inminente del (i) derecho
de acceso a la información pública o (ii) a la autodeterminación informativa (Art. 2 del
CP Constitucional); la que debe originarse por la acción u omisión de un acto de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

b. Que los hechos y el petitorio de la demandante estén referidos en forma


directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la
información pública o a la autodeterminación informativa (Art. 5.1. del CP
Constitucional)

c. Que no exista vía igualmente satisfactoria (Art. 5.2. del CP Constitucional).


Sobre este punto, al menos hasta este momento, el Tribunal Constitucional no se ha
pronunciado respecto al caso particular de cual sería la vía igualmente satisfactoria en
relación al hábeas data; por lo que aparentemente toda violación o amenaza de los
derechos de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa daría
lugar al proceso de hábeas data. Sin embargo, en ciertos casos podría pensarse, por
ejemplo, en el proceso contencioso administrativo y en otros, en un proceso civil;
dependiendo de la naturaleza de cada situación en particular.

d. Que no haya cesado la amenaza o violación del derecho constitucional (Art.


5.5 del CP Constitucional); debe entenderse, al momento de interponerse la demanda.

e. Que no haya vencido el plazo para la interposición de la demanda (Art.


5.10 del CP Constitucional); al no haber plazo expreso en el caso del hábeas data se
aplica supletoriamente, de acuerdo con el artículo 65 del Código Procesal
Constitucional, las normas procesales del amparo –salvo la exigencia del patrocinio de
abogado que es facultativo en el hábeas data, debiendo el juez adaptar dicho
procedimiento a las circunstancias del caso-, por lo que la demanda de hábeas data
debe interponerse en el plazo de 60 días hábiles contados a partir después de que el
demandado se haya ratificado en el incumplimiento o no haya contestado el
requerimiento de fecha cierta en el plazo determinado por ley (10 días útiles para el
derecho de acceso a la información pública; y 2 días útiles para la autodeterminación
informativa).

Tratándose del derecho de acceso a la información pública, para efectos del plazo, debe
observarse que la entidad tiene un término de 7 días prorrogables por 5 días más para
dar respuesta a la petición de información. En caso que la entidad no cumpla, el
peticionante deberá requerirla mediante escrito de fecha cierta y si transcurridos 10
hábiles desde su presentación de no obtener respuesta o de haber sido denegado su
pedido, podrá interponer la demanda de hábeas data dentro de los 60 días hábiles
posteriores.

En caso del derecho a la autodeterminación informativa, no existe norma sobre el


particular excepto en el caso de la Ley Nro. 24789 en el que se determina un plazo de
2 días; por lo que después de transcurrido el mismo desde la recepción de la solicitud,
deberá presentarse el documento de fecha cierta y luego de transcurridos 2 días sin
respuesta alguna o con la denegatoria expresa, se puede recurrir al hábeas data dentro
de los 60 días hábiles siguientes.

f. Debe presentarse documento de fecha cierta (Art. 62 del CP


Constitucional). De conformidad con el Art. 62 del CP Constitucional, para la
procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos de acceso a la

117
información pública o a la autodeterminación informativa, y que el demandado se haya
ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles
siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho de acceso a la
información pública, o dentro de los dos días si se trata del derecho a la
autodeterminación informativa. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito
cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que
deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario
agotar la vía administrativa que pudiera existir.

Aparte de dicho requisito, no es necesario agotar la vía administrativa que pudiera


existir. Es conveniente resaltar que se hace referencia a documento de fecha cierta,
no pudiendo exigirse necesariamente que el reclamo se haya efectuado por carta
notarial.

4.8. DEL PROCEDIMIENTO

De conformidad con el artículo 65 del CP Constitucional el procedimiento de hábeas


data será el mismo que el previsto por el mencionado Código para el proceso de
amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en
este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

4.8.1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR. La legitimidad para obrar está referida a


quienes están facultados para demandar y a quienes deben ser los demandados. De
acuerdo a ello la legitimidad para obrar puede ser activa o pasiva.

A. LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA. Quienes pueden demandar en el proceso


de hábeas data son –a partir de la violación o amenaza del derecho de acceso a la
información pública y a la autodeterminación informativa-:

a. Toda persona natural afectada en su derecho de acceso a la información pública y


a la autodeterminación informativa.

b. Las personas jurídicas de Derecho Privado afectadas en su derecho de acceso a la


información pública y a la autodeterminación informativa. Debe tenerse presente que
tales personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales siempre y cuando
estos derechos sean compatibles con su naturaleza (Exp. Nro. 4972-2006-PA/TC52).

52
“14. En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aquí una enumeración
taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las
personas jurídicas, cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa,
los siguientes:

a) El derecho a la igualdad ante la ley (Artículos 2, incisos 2, 60, 63)


b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho
a fundar medios de comunicación (Artículo 2, inciso 4)
c) El derecho de acceso a la información pública (Artículo 2, inciso 5)
d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (Artículo 2, inciso 5, párrafo segundo)
e) El derecho a la autodeterminación informativa (Artículo 2, inciso 6)
f) El derecho a la buena reputación (Artículo 2, inciso 7)
g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (Artículo 2, inciso 8)
h) La inviolabilidad de domicilio (Artículo 2, inciso 9)
i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (Artículo 2, inciso
10)
j) La libertad de residencia (Artículo 2, inciso 11)
k) El derecho de reunión (Artículo 2, inciso 12)
l) El derecho de asociación (Artículo 2, inciso 13)

118
Cabe indicar que, de acuerdo al Tribunal Constitucional, no sería factible que las
personas jurídicas de Derecho privado puedan recurrir a este proceso constitucional
(Exp. Nro. 1899-2004-HD/TC53).

c. Defensoría del Pueblo; de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley Nro. 2652054.

Cabe aquí considerar la posibilidad, en aplicación del artículo 40 y 65 del CP


Constitucional, que podría interponer la demanda de hábeas data cualquier persona
cuando se trate de la amenaza o vulneración del derecho al medio ambiente u otros
derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades
sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los mencionados derechos. Lo que
podría ocurrir –como señala Luís Castillo Córdova-, cuando para la defensa de los
derechos difusos, como al medio ambiente, se requiera contar con información ubicada
en bancos de datos de entidades públicas, y han sido negadas sin fundamento. En
estos casos el hábeas data se restringiría únicamente al acceso a la información
pública, mas sería improcedente en cuanto al derecho a la autodeterminación
informativa.

B. LEGITIMIDAD PARA OBRAR PASIVA. Pueden ser demandados en el proceso de


hábeas data:

m) La libertad de contratación (Artículo 2, inciso 14)


n) La libertad de trabajo (Artículo 2, inciso 15, y Artículo 59)
o) El derecho de propiedad (Artículo 2, inciso 16)
p) El derecho a la participación en la vida de la nación (Artículo 2, inciso 17)
q) El derecho de petición (Artículo 2, inciso 20)
r) El derecho a la nacionalidad (Artículo 2, inciso 21)
s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios
propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos
(Artículo 19)
t) La libertad de iniciativa privada (Artículo 58)
u) La libertad de empresa, comercio e industria (Artículo 59)
v) La libre competencia (Artículo 61)
w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria (Artículo 74)
x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Artículo 139°, inciso 3)

15. Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y para casos como
el presente, resulta perfectamente legítimo poder acudir al proceso constitucional como una
manifestación que asume el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, y como
inmediatamente se verá, dicha facultad deberá quedar condicionada a los propios supuestos
previstos por la ley, de conformidad con la Constitución, contexto dentro del cual se plantea el
siguiente tema de discusión”. (Resaltado agregado).
53
“1. Que el objeto de la demanda es que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa Cruz de
Cocacharca proporcione la documentación e información solicitadas por el Programa Rehabilitación de
Transportes del Proyecto Especial Rehabilitación Infraestructura de Transportes (PRT-PERT), hoy
Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional-PROVÍAS NACIONAL.// 2. Que en el caso
de autos se aprecia que la demanda ha sido interpuesta por parte de una dependencia estatal contra un
órgano de gobierno descentralizado, y no por una persona titular de atributos constitucionales a título
subjetivo, que invoque los derechos de acceso a la información pública o el derecho a la
autodeterminación informativa. En tales circunstancias, resulta de aplicación el inciso 4) del artículo 6°
de la Ley N.° 23506, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la Ley
N.° 26301”.
54
“Artículo 9.- El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para:
(…..)
2.- Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas con
rango de ley a que se refiere el inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para
interponer la Acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, la de Acción
Popular y la Acción de Cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la
persona y de la comunidad. (…..)”.

119
El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados;
El Poder Legislativo;
El Poder Judicial;
Los Gobiernos Regionales;
Los Gobiernos Locales;
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía. Entre estas tenemos a las Universidades (Ley Nro. 23733)
Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen; y
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia; están
obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que
presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.
Las empresas del Estado están, también, sujetas al procedimiento de acceso
a la información (artículo 8 de la Ley Nro. 27806).
Los notarios (Exp. Nro. 0301-2004-HD/TC).
La entidad pública a la que se pertenece (Exp. Nro. 08063-2006-HD/TC).

4.8.2. ÓRGANO COMPETENTE

De conformidad con el artículo 51 del CP Constitucional se tiene que es competente


para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de
cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene
su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. En el proceso de amparo,
hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia
territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.

Promovida la excepción de incompetencia, el Juez le dará el trámite a que se refieren


los artículos 10 y 53 del CP Constitucional. De comprobarse malicia o temeridad en la
elección del Juez por el demandante, éste será pasible de una multa no menor de 3
URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público, para que
proceda con arreglo a sus atribuciones.

4.8.3. LITISCONSORCIO Y TERCERO COADYUVANTE

A. LITISCONSORCIO

Facultativo. De conformidad con los artículos 65 y 54 del Código Procesal


Constitucional quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de
un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte
facultativo. Si el Juez admite su incorporación ordenará se le notifique la
demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida
al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en
que éste se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención
litisconsorcial es inimpugnable.

Necesario. En aplicación de los artículos 65 y 43 del C.P. Constitucional sería


factible el litisconsorcio necesario; siendo que este último artículo determina
que cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros
que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la

120
relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la
contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a
afectar.

B. TERCERO COADYUVANTE

A partir del artículo 9.2 de la Ley Nro. 26520 Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo,
se considera que esta puede intervenir en el proceso de hábeas data como
coadyuvante. El mencionado artículo preceptúa que el Defensor del Pueblo está
facultado, en el ejercicio de sus funciones, para ejercitar ante el Tribunal Constitucional
la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se refiere
el inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para interponer la
Acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, la de Acción
Popular y la Acción de Cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad. Asimismo, está capacitado o facultado
para intervenir en los procesos de Hábeas Corpus, para coadyuvar a la defensa del
perjudicado.

Si bien la norma expresamente se refiere a que la Defensoría está facultada para


intervenir como coadyuvante en la defensa del perjudicado en los procesos de hábeas
data, la doctrina nacional considera que tal facultad sería extendible a todos los
procesos constitucionales ya iniciados, en la medida en que corresponde a la
Defensoría la tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
de la comunidad.

4.8.4. MEDIDAS CAUTELARES

En los procesos de hábeas data son procedentes las medidas cautelares. Así el artículo
15 del C.P. Constitucional determina que se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de
cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 del
Código Procesal Constitucional. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar
la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación
sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas
cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso
la apelación es con efecto suspensivo.

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión


constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos
extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la
medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que
por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los
procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos
administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o
regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida,
tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público.
Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días,
bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el Código Procesal Constitucional, será de


aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código
Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

121
Debe tenerse en cuenta que, para efectos de conceder la medida cautelar, deben
concurrir tres presupuestos determinados por la doctrina: la apariencia del derecho
invocado o verisimilitud de fundabilidad de la pretensión; el peligro en la demora
(periculum in mora) y la adecuación (congruencia y proporcionalidad de la medida
cautelar).

Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones


de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar,
incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

Para Abad Yupanqui a nivel jurisprudencial, el hábeas data ha sido empleado


primordialmente para garantizar el derecho de acceso a la información pública, aunque
también la jurisprudencia ha precisado los alcances del derecho a la autodeterminación
informativa; resaltando que el Tribunal Constitucional también ha aceptado la doctrina
del estado de cosas inconstitucional, obligando en un caso al Consejo Nacional de la
Magistratura a entregar la información solicitada al demandante y a los magistrados
no ratificados que lo soliciten.

4.8.5. EJECUCIÓN ANTICIPADA. Cabe indicar que –conforme al artículo 63 del C.P.
Constitucional-de oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del
procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al
demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la
remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre
el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier
otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente.
La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar
cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.

122
Javier E. Fernández Dávila Mercado

123
Maestría en Derecho Constitucional

CAPÍTULO V

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

CONTENIDOS

Concepto
Requisitos mínimos
Causales de improcedencia
Caso especial de improcedencia: la impugnación de invalidez del acto
administrativo
Pronunciamiento de la sentencia
Cumplimiento de sentencias

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Determinar el concepto y los requisitos mínimos del proceso constitucional de


cumplimiento principalmente en base a los precedentes del Tribunal
Constitucional.

Establecer las causales de improcedencia, contenido de las sentencias y


cumplimiento de estas a partir de la doctrina, nuestra Constitución Política de
1993 y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

124
Javier E. Fernández Dávila Mercado

125
PROCESO DE CUMPLIMIENTO

5.1. CONCEPTO

Para Fix Zamudio el proceso de cumplimiento implica la solicitud ante un tribunal para
que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con atribuciones
que le confieren las disposiciones legales. La doctrina nacional considera que en
realidad este proceso no es en sentido estricto uno constitucional, ya que no protege
derechos o valores fundamentales; pero, por estar contemplado en la Constitución ha
sido considerado como proceso constitucional.

El artículo 200.6 de la Constitución establece que la Acción de Cumplimiento, procede


contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

El Código Procesal Constitucional en su artículo 66 determina que es objeto del proceso


de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) Dé
cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; ó 2) Se
pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución
administrativa o dictar un reglamento.

―La doctrina distingue la inactividad de la Administración en ‗formal‘ y ‗material‘. En


opinión de Sánchez Morón la primera ‗consiste en la omisión de un acto jurídico debido
por parte de la Administración, ya sea un acto normativo (inactividad reglamentaria)
o singular, ya se trate de un acto unilateral (administrativo) o bilateral o negociado
(pacto, acuerdo, convenio), (…)‘. En cambio, la inactividad material ‗es la omisión‘ o
ausencia de una actuación administrativa debida que no consiste en la emisión de un
acto jurídico (de cualquier tipo), sino en un no hacer o no dar (o no pagar) de muy
distinta naturaleza‘. El Código Procesal Constitucional reconociendo tal distinción,
establece que ambos tipos de inactividades pueden ser objeto del proceso de
cumplimiento… la ‗inercia‘ de la autoridad o funcionario puede manifestarse en una
‗inactividad‘ de carácter material, consiste en el no cumplimiento de una norma legal
o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, o en la inactividad de carácter
formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una
disposición reglamentaria‖ 55.

Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango
de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de
un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se
expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido.
Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación
corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar
procesos de cumplimiento. En tanto que la demanda ha de dirigirse en contra de la
autoridad o funcionario renuente de la administración pública al que corresponda el
cumplimiento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo. En el caso
que el demandado no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al juez
indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el
proceso continuará con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda.
En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento
jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido. El desistimiento de la
pretensión se admitirá únicamente cuando ésta se refiera a actos administrativos de
carácter particular.

55
Samuel ABAD YUPANQUI, Derecho Procesal Constitucional, Pg. 152-153.

126
También se ha considerado como requisito especial de procedencia de la demanda el
que se requiera que el demandante previamente haya reclamado, por documento de
fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se
haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días
útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será
necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

Es oportuno indicar que si bien el artículo 70.8 del C. P. Constitucional señala que no
procede el proceso de cumplimiento, entre otros supuestos, cuando la demanda se
interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de
recepción de la notificación notarial; se aprecia que ha existido un desliz al referirse
únicamente a la ―notificación notarial‖ debiendo entenderse –a partir de una
interpretación sistemática- a la notificación del ―documento de fecha cierta‖ 56.

5.2. REQUISITOS MÍNIMOS

Independientemente de la discusión a cerca de la naturaleza del proceso de


cumplimiento –si es verdaderamente un proceso constitucional o un proceso
―constitucionalizado‖ -, que ha sido tratada por gran parte de la doctrina nacional e
incluso por el propio Tribunal Constitucional quien inicialmente lo consideró como
―constitucionalizado‖ 57 , para posteriormente concluir en una de sus últimas
resoluciones en que es un proceso constitucional58; nos interesa precisar cuáles son
los requisitos mínimos para que sea procedente el cumplimiento.

56
“Que sobre lo expresado en primera y segunda instancia, este Tribunal realiza la siguiente atingencia:
el artículo 69º del Código Procesal Constitucional, al referirse al requerimiento necesario para la
procedencia del proceso de cumplimiento, hace mención a un „documento de fecha cierta‟ y no a una
carta notarial; y si bien el artículo 70.8 del citado Código señala: „No procede el proceso de cumplimiento:
(…) 8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha
de recepción de la notificación notarial‟ (subrayado agregado), esto no debe entenderse en el sentido de
que el único documento con el que se cumple con el mencionado requisito de procedibilidad es una
carta notarial. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en este
aspecto, pues anterior normatividad sólo hacía alusión al
„requerimiento por conducto notarial‟ (Ley N.º 26301, artículo 5.c.). En todo caso, de existir duda
respecto a dicho documento, el juzgador debe tener presente lo previsto en el párrafo cuarto del artículo
III del Código Procesal Constitucional, que precisa: „Cuando en un proceso constitucional se presente
una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal
Constitucional declararán su continuación‟” (Exp. Nro. 04169-2010-AC/TC).

57
En este sentido el Tribunal Constitucional determinó inicialmente la naturaleza del proceso de
cumplimiento como constitucionalizado, cuando afirmó que: “la acción de cumplimiento es un „proceso
constitucionalizado‟ que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio
constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción
administrativa. // Se trata, por tanto, de un „proceso constitucionalizado‟, como, a su vez, lo es el
contencioso- administrativo, y no en estricto de un „proceso constitucional‟, toda vez que en su seno no
se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido creado
directamente por la Constitución (artículo 200°, inciso 6)… (Exp. Nro. 00191-2003-AC/TC).

58
Posteriormente el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 0168-2005-PC/TC cambio de opinión,
considerando al cumplimiento como un proceso constitucional: “Por tanto, para configurar el perfil exacto
del proceso de cumplimiento, garantizando la autonomía de cada uno de los procesos constitucionales
que protegen derechos constitucionales (amparo, hábeas corpus y hábeas data), debemos precisar,
dentro del marco del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, como es que
mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos constitucionales. //
10. En efecto, el inciso 6.° del artículo 200.° de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente,
el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más

127
A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 00168-2005-
AC/TC en los fundamentos 14 al 16 -los cuales han sido considerados como
precedentes vinculantes- pueden determinarse los siguientes requisitos mínimos:

a) Renuencia del funcionario o autoridad pública. Cabe señalar que para la


procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previamente
haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o
administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud.
Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera
existir. El artículo 70 determina las causales de improcedencia, resaltando
especialmente la improcedencia ―cuando se interpone con la exclusiva finalidad de
impugnar la validez de un acto administrativo‖ .

b) Ser un mandato vigente. Debe ser exigible.


c) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo. d) No estar sujeto a controversia compleja ni a
interpretaciones dispares. e) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

f) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional,


siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación
probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además


de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

g) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. ¿Qué debemos entender por


reconocer un derecho incuestionable del demandante? Para la Real Academia Española
―cuestionable‖ significa ―dudoso, problemático y que se puede disputar o
controvertir‖ ; e ―incuestionable‖ significa ―no cuestionable‖ 59 ; por tanto podemos
entender por ―incuestionable‖ aquello que no es dudoso ni problemático, aquello que
no puede ser disputado o controvertido. En consecuencia aplicado al requisito que nos
ocupa, debe entenderse como aquel acto administrativo que reconoce un derecho que
no se encuentra en disputa, que no es un derecho controvertido, dudoso ni
problemático. Ello nos permite concluir que no sería posible solicitar el cumplimiento
de un acto administrativo que se encuentra aún en discusión en la vía regular.

h) Permitir individualizar al beneficiario.

5.3. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

El Código Procesal Constitucional ha establecido causales de improcedencia con la


finalidad de evitar su uso indiscriminado, recogiendo algunas determinadas
jurisprudencialmente, no siendo procedente: 1) Contra las resoluciones dictadas por el
Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones; 2) Contra el
Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley; 3) Para
la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de
amparo, hábeas data y hábeas corpus; 4) Cuando se interpone con la exclusiva

importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene
por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información pública y
autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho
constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos…”.

59
http://www.rae.es/

128
finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo; 5) Cuando se demanda el
ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por
parte de una autoridad o funcionario; 6) En los supuestos en los que proceda interponer
el proceso competencial; 7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la
demanda previsto por el artículo 69 del Código Procesal Constitucional; y, 8) Si la
demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la
fecha de recepción de la notificación notarial.

5.4. CASO ESPECIAL DE IMPROCEDENCIA: LA IMPUGNACIÓN DE INVALIDEZ


DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 834-2000-AC/TC expresaba que no podía ser


objeto del proceso de cumplimiento el análisis ni los juicios sustentados por la
Administración ya que la acción de cumplimiento ―… sólo observa la inacción de la
administración y no los juicios esgrimidos en los actos administrativos que emite, que
son de su exclusiva competencia, quedando la impugnación de sus pronunciamientos
a la interposición de los recursos respectivos que la ley establece‖ . Concluye
señalando que ―en ese sentido, no es objeto de la Acción de Cumplimiento calificar
las decisiones que toma la Administración y sino más bien garantizar el cumplimiento
de una obligación proveniente de un mandato legal o un acto administrativo, situación
que en este caso no se ha presentado‖ , declarando finalmente improcedente la acción
de cumplimiento.

Para el Tribunal Constitucional, la naturaleza del proceso de cumplimiento no


comprende el análisis del contenido del acto emitido, sino que se centra en verificar
su inobservancia, y en caso fuese así, procurar su ulterior acatamiento por parte de la
autoridad pertinente; ―salvo que exista una flagrancia en la inconstitucionalidad de la
ley o del acto administrativo emitido en el proceso de cumplimiento, existe una
presunción de validez sobre ellos‖ (Exp. Nro. 03717-2005-PC/TC). En concordancia
con lo expresado el artículo 70 del Código Procesal Constitucional establece las
causales de improcedencia del proceso de cumplimiento, siendo uno de los supuestos
cuando se interpone con la finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo.
Es decir que no sería procedente el cumplimiento si con dicho proceso se pretende –
directa o indirectamente- que se declare la invalidez o nulidad de un acto
administrativo, ello debido a la esencia propia del cumplimiento, que no es un
proceso declarativo; sino que tiene un carácter particular que dimana de la
concurrencia de los requisitos antes señalados.

Según el Tribunal Constitucional no resulta siendo procedente el que a través del


proceso de cumplimiento constitucional se pretenda dejar sin efecto un acto
administrativo; así en el Expediente Nro. 07086-2006-PC/TC expresa: ―Se concluye
entonces que el recurrente, desnaturalizando el objeto del proceso de cumplimiento,
no reclama el cumplimiento de un determinado mandamus, sino que, en realidad, lo
que pretende es que se deje sin efecto un acto administrativo que le ha sido adverso…‖
por lo que resuelve declarar improcedente la demanda de cumplimiento.

5.5. PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA

Por otro lado se ha determinado que la sentencia que declara fundada la demanda se
pronunciará preferentemente respecto a: 1) La determinación de la obligación
incumplida; 2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir; 3) El plazo
perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días; 4)
La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso
para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la
conducta del demandado así lo exija. La sentencia firme que ordena el cumplimiento

129
del deber omitido, será cumplida de conformidad con lo previsto por el artículo 22 del
Código Procesal Constitucional.

El procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el previsto por el Código
Procesal Constitucional para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez
podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

5.6. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS

El Tribunal Constitucional en el expediente Nro. 1156-98-AC/TC estableció que la


acción de cumplimiento (ahora proceso de cumplimiento) en nuestro ordenamiento
jurídico, es un proceso constitucional que debido a su naturaleza jurídica no resulta
idóneo para pretender la ejecución de lo resuelto en una sentencia judicial, sino que el
cumplimiento de la misma debe exigirse dentro del mismo proceso y en la forma
prevista por ley.

130
Javier E. Fernández Dávila Mercado

131
Maestría en Derecho Constitucional

CAPÍTULO VI

DISPOSICIONES GENERALES A LOS PROCESOS


DE CONTROL NORMATIVO U ORGÁNICO

CONTENIDOS

Para apreciar la validez constitucional de las normas


Los jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular
La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma
impugnada

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuáles son los criterios para determinar la validez constitucional de


las normas.

Determinar cómo deben proceder los juzgadores en estos procesos a partir de


la doctrina, nuestra Constitución Política de 1993 y de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano.

132
Javier E. Fernández Dávila Mercado

133
Maestría en Derecho Constitucional

DISPOSICIONES GENERALES A LOS PROCESOS DE


CONTROL NORMATIVO U ORGÁNICO

Los procesos de control normativo son, según la doctrina, los de acción popular y el de
inconstitucionalidad. La finalidad de éstos es la defensa de la Constitución frente a
infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o
indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Resulta procedente demandar la inconstitucionalidad total o parcial, por contravenir el


artículo 106 de la Constitución, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que
no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado
materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley
aprobada como tal.

La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas


y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen,
siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o
publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de


ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o
no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución,
Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales.

El Código Procesal Constitucional establece normas comunes para estos dos procesos,
puntualizándose los siguientes:

6.1. PARA APRECIAR LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS

El Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las


leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.

6.2. LOS JUECES DEBEN SUSPENDER EL TRÁMITE DE LOS PROCESOS DE


ACCIÓN POPULAR sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado
demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que éste expida resolución
definitiva.

6.3. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA ILEGALIDAD O


INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA, declarará igualmente la
de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto


las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de
efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y
producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la
Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las
situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

134
Javier E. Fernández Dávila Mercado

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar


la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la
sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se
publican en el Diario Oficial El Peruano. En este punto cabe resaltar el efecto retroactivo
que se otorgan a las sentencias fundadas.

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las


recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto
que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del
artículo 104. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente
por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el
presente Código.

Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho


a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo
103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por la declaración de ilegalidad
o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que
ella hubiera derogado.

135
Maestría en Derecho Constitucional

CAPÍTULO VII

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

CONTENIDOS

Concepto
Legitimación y competencia
Admisibilidad e improcedencia de la demanda
Contestación de la demanda
Apelación y trámite
Medida cautelar
Sentencia
Reconversión de un proceso de cumplimiento en uno de amparo

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuál es el concepto, la legitimación y competencia en el proceso de


acción popular.

Determinar la admisibilidad e improcedencia, contestación, apelación trámite


y demás aspectos procesales de este proceso a partir de la doctrina, nuestra
Constitución Política de 1993 y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano.

136
Javier E. Fernández Dávila Mercado

137
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

7.1. CONCEPTO

El artículo 200.5 de la Constitución señala que la Acción Popular procede por infracción
de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen.

7.2. LEGITIMACIÓN Y COMPETENCIA

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona; siendo de
competencia exclusiva del Poder Judicial. Son competentes: 1) La Sala
correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al
que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de
carácter regional o local; y, 2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima,
en los demás casos.

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) La


designación de la Sala ante quien se interpone. 2) El nombre, identidad y domicilio del
demandante. 3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma
objeto del proceso. 4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas
constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del
proceso. 5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y
año de su publicación. 6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión. 7) La
firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años
contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

7.3. ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de


cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito
incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese
apelada, pondrá la resolución en conocimiento del emplazado.

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto


del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación
sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano
si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que
corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano
emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel
jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el
caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro
que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano
emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.

La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el


expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto
del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación
de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva
pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.

138
Javier E. Fernández Dávila Mercado

7.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que


corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días. Practicados los actos
procesales señalados, la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá
dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el
plazo para hacerlo. A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente.
La Sala expedirá sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista.

7.5. APELACIÓN Y TRÁMITE

Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación


del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo
cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma
resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes
podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.

7.6. MEDIDA CAUTELAR

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer
grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma
considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

7.7. SENTENCIA

Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán


en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se
absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el
expediente.

La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será
publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio.
Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el
recurso de casación. Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los
costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda
fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos
cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia
de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

Los Jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sustentados
en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad
ante el Tribunal, hasta que éste expida resolución definitiva. Las sentencias fundadas
recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto
retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus
alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El
Peruano. Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes
tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.

De lo expresado se considera como uno de los aspectos más relevantes el que las
sentencias que declaren fundada la demanda acarrean la nulidad con efecto retroactivo
de la norma impugnada, teniendo efectos generales. Ello es posible

139
Maestría en Derecho Constitucional

debido a que el artículo 200 de la Constitución remite a la ley de la materia el establecer


los efectos de sus sentencias.

7.8. RECONVERSIÓN DE UN PROCESO DE CUMPLIMIENTO EN UNO DE


AMPARO

El Tribunal Constitucional en la Resolución emitida en el Exp. Nro. 05366-2009-PC/TC


publicada el 03/09/2010 considera que la procedibilidad de una demanda de
cumplimiento no puede ser analizada conforme a las reglas establecidas en el
precedente vinculante emitido en la STC 00168-2005-PC/TC, si es que la demanda no
ha sido interpuesta contra una autoridad o funcionario renuente de la Administración
Pública, conforme al artículo 200.6 de la Constitución y los artículos 66º y 68º del C.
P. Constitucional, sino contra un particular. Que, en estos casos, debe aplicarse en
forma supletoria el artículo 446.6 del Código Procesal Civil para declarar improcedente
la demanda, por cuanto ha sido interpuesta contra un sujeto de derecho (particular)
que no se encuentra legitimado ad causam ni ad procesum para actuar pasivamente
en el proceso de cumplimiento.

En el caso concreto del Exp. Nro. 05366-2009-PC/TC, el Tribunal Constitucional señala


que ―…en todo caso, este Tribunal no puede dejar de advertir que lo
procesalmente correcto era que la demanda de cumplimiento se interponga contra la
Municipalidad Distrital de La Victoria y no contra un particular, por cuanto la pretensión
demandada persigue la ejecución del mandato contenido en la Resolución N.º 0052-
02-ALC/MDLV. (…..) Sin embargo, como ello no ocurrió, lo que debió hacer el juez de
primer grado era reconvertir la demanda y tramitarla como una de amparo, por omisión
de un acto de cumplimiento obligatorio… o declararla inadmisible y dejar sentado que
la legitimación pasiva recaía únicamente en la Municipalidad Distrital de La Victoria, y
no rechazarla liminarmente bajo el argumento de que el mandato no cumplía los
requisitos mínimos comunes que debe contener un acto administrativo para que sea
exigible mediante el proceso de cumplimiento… En segundo lugar, el presente proceso
de cumplimiento debe ser tramitado como un proceso de amparo, pues como ha
quedado precisado en los considerandos precedentes, la omisión de cumplimiento de
un acto obligatorio… en el caso concreto, puede amenazar con vulnerar los derechos a
la vida y a la integridad del demandante; razón por la cual, además, el juez de primer
grado, si fuera el caso, deberá actuar los apremios necesarios, contenidos en el
artículos 22º y 59º del CPConst. para evitar daños irreparables en los derechos del
demandante‖ .

140
Javier E. Fernández Dávila Mercado

141
Maestría en Derecho Constitucional

CAPÍTULO VIII

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

CONTENIDOS

Concepto
Legitimación
Plazo para la interposición de la demanda
Tramitación
Quórum
Sentencia
Improcedencia de medida cautelar
Encausamiento o conversión de proceso competencial a proceso de
inconstitucionalidad
Doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuáles son los aspectos más relevantes del proceso de


inconstitucionalidad a partir de la doctrina, nuestra Constitución Política de
1993 y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

Determinar las particularidades procesales que el Tribunal Constitucional ha


establecido para el proceso de inconstitucional que ameritan tenerse en
consideración.

142
Javier E. Fernández Dávila Mercado

143
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

8.1. CONCEPTO

La Constitución de 1993 en su artículo 200.4 expresa que la Acción de


Inconstitucionalidad, procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo. El artículo 202 precisa que es atribución del
Tribunal Constitucional el conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
En cuanto a los Decretos Leyes si bien no se encuentran comprendidos en el artículo
200.4 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha determinado que tiene
competencia para analizar si tales normas son compatibles con la Constitución, al
encontrarse vigentes. En este sentido se pronuncia en la sentencia recaída en el
expediente Nro. 007-96-I/TC. De esta forma, en atención al citado artículo, el proceso
de inconstitucionalidad en nuestro país es un mecanismo de control posterior de las
normas; no siendo por tanto posible su aplicación para los proyectos de ley (control
previo).

Igualmente del artículo 200.4 se aprecia que existen dos motivos para declarar la
inconstitucionalidad de una norma: cuando contravienen la Constitución en la ―forma‖
o en el ―fondo‖ .

Para el tribunal Constitucional el objeto del proceso de inconstitucionalidad es


―efectuar la valoración de una ley o norma con rango de ley de conformidad con la
Constitución, ya sea por la forma o por el fondo, constituyéndose en un juicio abstracto
de constitucionalidad de la norma, en el cual, debido a su propia naturaleza, no se
faculta al Tribunal Constitucional a evaluar las afectaciones subjetivas derivadas de la
supuesta aplicación de la norma inconstitucional [Exp. N. º 00003-2004-AI/TC]‖ . (Res.
del Tribunal Constitucional del 07/09/2010 recaída en el Exp. Nro. 0013-2010-PI/TC).

8.2. LEGITIMACIÓN

En cuanto a la legitimidad para demandar el artículo 203 de la Constitución establece


que están facultadas para interponer Acción de Inconstitucionalidad: 1) El Presidente
de la República, quien requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
concedida la aprobación, designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda
de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso, quien una vez designado puede
delegar su representación en un Procurador Público; 2) El Fiscal de la Nación, quien
interpone directamente la demanda, pudiendo actuar en el proceso por apoderado
nombrado al efecto; 3) El Defensor del Pueblo, también interpone directamente la
demanda, pudiendo actuar en el proceso por apoderado nombrado al efecto ; 4) El
veinticinco por ciento del número legal de congresistas, quienes actúan en el proceso
mediante apoderado nombrado al efecto; 5) Cinco mil ciudadanos con firmas
comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, quienes deben actuar con patrocinio
de letrado y conferir su representación a uno solo de ellos. Si la norma es una
ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda
del número de firmas anteriormente señalado; 6) Los presidentes de Región con
acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo
de su Concejo, en materias de su competencia, actúan en el proceso por sí o mediante
apoderado y con patrocinio de letrado. 7) Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad previo acuerdo de su Junta Directiva, debiendo actuar con el patrocinio
de abogado y conferir representación a su Decano. El órgano demandado se apersona
en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en

144
defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente
para el efecto.

8.2.1. MUNICIPALIDADES DISTRITALES CARECEN DE ACCESO DIRECTO E


INDIRECTO AL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

De conformidad con el artículo 203 de la Constitución en concordancia con el artículo


99 del Código Procesal Constitucional, las Municipalidades Distritales no se encuentran
legitimadas para interponer demandas de inconstitucionalidad, por ende carecen de
―acceso directo‖ al proceso de inconstitucionalidad.

Igualmente carecen de ―acceso indirecto‖ a tal proceso de inconstitucionalidad a


través del proceso competencial; es decir, por medio de la conversión del proceso
competencial en uno de inconstitucionalidad. Al efecto cabe precisar que de
interponerse un proceso competencial por quien se encuentra facultado y se determina
que el conflicto se refiere a una competencia o atribución contenida en una norma con
rango constitucional, tratándose de sujetos que hubieran estado legitimados
expresamente para interponer una demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional en aplicación del artículo 110 del Código Procesal Constitucional, declara
que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad y se procede a la conversión
del proceso competencial en uno de inconstitucionalidad. En este caso el requisito
subjetivo para tal conversión es que quien interpuso la demanda competencial también
se encuentre legitimado para ser demandante en un proceso de inconstitucionalidad,
caso contrario sería improcedente.

Tratándose de las Municipalidades Distritales, si bien pueden interponer demandas


competenciales, de producirse el supuesto regulado por el artículo 110 mencionado,
no cabría la declaración por el Tribunal de que la vía adecuada es el proceso de
inconstitucionalidad, al carecer dichas municipalidades de legitimidad para interponer
demandas de inconstitucionalidad60.

8.3. PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo


de seis años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que
el plazo es de seis meses. Vencidos los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de
la Constitución.

60
“5. Que, adicionalmente a lo expuesto, es necesario precisar que si bien las municipalidades distritales
no son sujetos con legitimidad para demandar en un proceso de inconstitucionalidad, tampoco lo son
para que vía el proceso competencial puedan acceder indirectamente a dicho proceso de
inconstitucionalidad… Sin embargo, es indispensable destacar que dicha conversión (de un proceso
competencial a un proceso de inconstitucionalidad) no resulta procedente cuando la demandante es una
municipalidad distrital, pues ésta, conforme a las normas constitucional y legal citadas inicialmente,
carecen de legitimidad para demandar en el proceso de inconstitucionalidad, de modo tal que aquí se
produce el conocido aforismo jurídico que reza „no se puede hacer por vía indirecta lo que la ley prohíbe
por vía directa‟.// 6. Por tanto y conforme a lo expuesto, si una municipalidad distrital estima que una
determinada ordenanza municipal provincial afecta el bloque competencial (Constitución y normas
legales competenciales específicas), no puede acudir directamente al proceso de inconstitucionalidad, ni
indirectamente a dicho proceso de inconstitucionalidad utilizando la vía del proceso competencial, pues
carece de legitimidad para tal efecto, de modo tal que la única vía para exigir el control constitucional de
dicha ordenanza municipal provincial sería mediante un proceso de inconstitucionalidad si es que la
demanda es interpuesta por alguno de los sujetos legitimados para tal efecto…Declarar
IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad de autos interpuesta por la Municipalidad Distrital
de Pueblo Nuevo…” (Res. del TC del 06/10/2010 recaído en el Exp. Nro. 00027- 2008-P1/TC-Lima,
Municipalidad Distrital de Pueblo Nuevo).

145
El artículo 7 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (Resolución
Administrativa Nº 095-2004-P-TC) es concordante con lo anteriormente expresado,
cuando determina que la acción de inconstitucionalidad de una norma con rango de
Ley prescribe en el plazo de 6 (seis) años contados a partir de su publicación, y la de
los Tratados en el plazo de 6 (seis) meses, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
138 de la Constitución; para estos casos la prescripción de las acciones de garantía se
rige por el Código Procesal Constitucional. Resulta importante que según esta norma
el Tribunal puede fundar sus fallos en la prescripción aunque no haya sido invocada.

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) La


identidad de los órganos o personas que interponen la demanda y su domicilio legal y
procesal. 2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa. 3) Los
fundamentos en que se sustenta la pretensión. 4) La relación numerada de los
documentos que se acompañan. 5) La designación del apoderado si lo hubiere. 6) Copia
simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su
publicación. A la demanda se acompañan, en su caso: 1) Certificación del acuerdo
adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandante sea el Presidente de la
República; 2) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del
Congreso si los actores son el 25% del número legal de Congresistas; 3) Certificación
por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcione el Tribunal, y
según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203 inciso 5) de la
Constitución; 4) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo
Colegio Profesional; ó; 5) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de
Coordinación Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente de
Región o Alcalde Provincial, respectivamente.

Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que no


puede exceder de diez días. El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si
concurre alguno de los siguientes supuestos: 1) Que en la demanda se hubiera omitido
alguno de los requisitos previstos en el artículo 101 del Código Procesal Constitucional;
o; 2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo
102. El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el requisito omitido es
susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto de
inadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente motivada e inimpugnable,
declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso.

El Tribunal declarará improcedente la demanda cuando concurre alguno de los


siguientes supuestos: 1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo
previsto en el artículo 100; 2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda
de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; ó; 3) Cuando el
Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada. En estos casos, el
Tribunal en resolución debidamente motivada e inimpugnable declara la improcedencia
de la demanda. En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas
cautelares. Al respecto se aprecia que el Código Procesal Constitucional diferencia entre
las causales de inadmisibilidad y las de improcedencia, lo que no ocurría con la
legislación anterior.

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el


Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad
o interés de las partes. El proceso sólo termina por sentencia.

146
8.4. TRAMITACIÓN

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar
la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda: 1) Al Congreso o a la Comisión
Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de
Leyes y Reglamento del Congreso. 2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un
Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia. 3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente
y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales. 4) A los órganos
correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por
contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la
misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez
días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen
oralmente.

8.5. QUÓRUM

El artículo 5 de la Ley Nro. 28301 determina que el quórum del Tribunal Constitucional
es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos
por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la
demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco
votos conformes. De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando
infundada la demanda de inconstitucionalidad.

8.6. SENTENCIA

El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista
de la causa. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial; al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Agotada la jurisdicción interna,
quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede
recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o
convenios de los que el Perú es parte.

Según Abad Yupanqui una excepción constitucional a la no retroactividad surge de la


interpretación sistemática del artículo 204 con el artículo 103 de la Constitución, de
acuerdo al cual las leyes carecen de efectos retroactivos salvo en materia penal cuando
favorece al reo; por tal razón el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad
de una norma penal, su decisión tendrá eficacia retroactiva (Exp. Nro. 010-2002-I/TC).
También, cuando la sentencia trate sobre normas tributarias, que hayan sido expedidas
violentando el artículo 74 de la Constitución, en las que el Tribunal deberá resolver en
la sentencia lo relativo a las situaciones jurídicas que se produjeron cuando estuvo
vigente la norma que ha sido declarada inconstitucional.

8.6.1. CLASES DE SENTENCIAS

El Tribunal Constitucional en la STC del Exp. Nro. 0004-2004-CC/TC conflicto de


competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial se ha referido a la tipología y
los efectos de la jurisprudencia constitucional, la cual resulta importante para los
operadores jurídicos nacionales, por cuya razón se transcriben:

147
―1. De manera previa al análisis de fondo sobre el conflicto de competencia que
ahora toca resolver, este Colegiado considera conveniente fijar su posición acerca
de cuatro temas relevantes en materia constitucional y que se derivan del caso.
A saber, la tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional, la naturaleza
de la Ley Anual de Presupuesto, los principios constitucionales en materia
presupuestaria y las características del presupuesto.

I.- La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional

2. Sobre este tema, la doctrina ha establecido una doble clasificación: la primera


distingue entre sentencias de especie o de principio, y la segunda entre sentencias
estimativas o desestimativas. Veámoslas brevemente:

Respecto a la primera clasificación se tiene:

a) Las sentencias de especie se constituyen por la aplicación simple de las


normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un
caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es
meramente ‗declarativa‘, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los
otros preceptos directamente conectados con ella.

b) Las sentencias de principio son las que forman la jurisprudencia


propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas
constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

En cuanto a estas últimas, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas


sentencias emitidas en los Exps. N.° 0008-2003-AI/TC y N.° 018-2003- AI/TC,
que llamaremos ‗instructivas‘, y que se caracterizan por realizar, a partir del caso
concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes
en discusión. Este tipo de sentencias se justifican porque tienen como finalidad
orientar a los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretación
constitucional que realicen en los procesos a su cargo y, además, porque
contribuye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.

Con relación a la segunda clasificación, debemos expresar lo siguiente:

A. Las sentencias estimativas

3. Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una


demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica la
eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico,
mediante una declaración de invalidez constitucional. En dicha hipótesis, la
inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una ley o norma
con rango de ley y una norma, principio o valor constitucional. Las sentencias
estimativas pueden ser de simple anulación, interpretativa propiamente dicha o
interpretativas-manipulativas (normativas).

3.1. Las sentencias de simple anulación

En este caso el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una
parte o la integridad del contenido de un texto. La estimación es parcial cuando
se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un artículo, un
párrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las restantes
disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimación es total
cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por

148
ende, dispone la desaparición íntegra del texto normativo impugnado del
ordenamiento jurídico.

3.2. Las sentencias interpretativas propiamente dichas

En este caso el órgano de control constitucional, según sean las circunstancias


que rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad de una
interpretación errónea efectuada por algún operador judicial, lo cual acarrea una
aplicación indebida.

Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen una


significación y contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Así, el
órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea
interpretación se han creado ‗normas nuevas‘, distintas de las contenidas en la
ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que
en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar
aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución.

3.3. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas)

En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia


de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango
de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y
acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva.

La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos


de la ley impugnada ‗eliminando‘ del proceso interpretativo alguna frase o hasta
una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se
declara la nulidad de las ‗expresiones impertinentes‘; lo que genera un cambio del
contenido preceptivo de la ley.

La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance


normativo de la ley impugnada ‗agregándosele‘ un contenido y un sentido de
interpretación que no aparece en el texto por sí mismo.

La existencia de este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los


efectos perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias,
como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la ‗expulsión‘ de
una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurídico. Tales circunstancias
tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad
jurisdiccional-constituyente, a saber; el principio de conservación de la ley y el
principio de interpretación desde la Constitución. Conviene tener presente en qué
consisten:

- El principio de conservación de la ley. Mediante este axioma se exige al juez


constitucional ‗salvar‘, hasta donde sea razonablemente posible, la
constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica
y la gobernabilidad del Estado.

Es decir, la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconstitucional,


debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple declaración de
inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable.

- El principio de interpretación desde la constitución. Mediante este axioma o


pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad,

149
a efectos que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto
fundamental.

Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución; cabiendo,


para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifique su aplicación para los casos
concretos.

La experiencia demuestra que residualmente la declaración de


inconstitucionalidad puede terminar siendo más gravosa desde un punto de vista
político, jurídico, económico o social, que su propia permanencia dentro del
ordenamiento constitucional. Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden
producir, durante un ‗tiempo‘, un vacío legislativo dañoso para la vida
coexistencial.

En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una


función armonizadora de los conflictos sociales y políticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en
instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tal fin.

Este tipo de sentencias propician el despliegue de los efectos de las normas


constitucionales que podrían ser obstaculizados por los ‗huecos normativos‘
emanados de un simple fallo estimatorio.

Las normas inducidas y deducidas emanadas de una sentencia manipulativa-


interpretativa (normativa) se encuentran implícitas dentro del ordenamiento
constitucional, pero son objetivables mediante este procedimiento.

Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas; a saber:

3.3.1. Las sentencias reductoras: Son aquellas que señalan que una parte
(frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución,
y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y
desmesurada.

En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la


‗extensión‘ del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se
produce en el ámbito de su aplicación a los casos particulares y concretos que se
presentan en la vía administrativa o judicial.

Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de
la ley cuestionada en relación a algunos de los supuestos contemplados
genéricamente; o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica
que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones, hechos,
acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia
algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primicialmente previstos.

En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley


impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en
la literalidad del texto.

3.3.2. Las sentencias aditivas: Son aquellas en donde el órgano de control de


la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por
omisión legislativa.

En ese contexto procede a ‗añadir‘ algo al texto incompleto, para transformarlo


en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes cuya

150
redacción róñica presenta un contenido normativo ‗menor‘ respecto al exigible
constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada,
sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar.

En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es


inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano
de control considere necesario ‗ampliar‘ o ‗extender‘ su contenido normativo,
permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o
ensanchando sus consecuencias jurídicas.

La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las


omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición,
evitar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas
constitucionales.

Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad;


por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias
no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está
consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos
inicialmente en la ley cuestionada.

El contenido de lo ‗adicionado‘ surge de la interpretación extensiva, de la


interpretación sistemática o de la interpretación analógica.

3.3.3. Las sentencias sustitutivas: Son aquellas en donde el órgano de


control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley
y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo
expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o
alteración de una parte literal de la ley.

Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma
ya vigente en el ordenamiento jurídico.

La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las


consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte
de la ley cuestionada –y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto
de proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente
para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o
culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de
inconstitucionalidad parcial.

3.3.4. Las sentencias exhortativas: Son aquellas en donde el órgano de


control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la
totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su
inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al
Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria
con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales.

Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una
determinada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de declararse
su invalidez constitucional, se confiere al legislador un plazo determinado o
determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte violatoria del
texto fundamental.

151
En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante
el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Es decir, se
modulan los efectos de la decisión en el tiempo. Dicha expresión es un equivalente
jurisprudencial de la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia
de una ley aprobada.

Debe señalarse que la exhortación puede concluir por alguna de las tres vías
siguientes:

- Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada


incompatible con la Constitución.

- Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plenaria


de los alcances de la sentencia. Dicha situación se cuando el legislador ha
incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la
sentencia.

- Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso


parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.

Asimismo, este Tribunal ha emitido en múltiples procesos constitucionales


sentencias exhortativas que, a diferencia de las anteriormente descritas, no tiene
efectos vinculantes.

Dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu, que,


partiendo de su función armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador
para que en el ejercicio de su discrecionalidad política en el marco de la
constitución pueda corregir o mejorar aspectos de la normatividad jurídica. En
tales sentencias opera el principio de persuasión y se utilizan cuando, al
examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta la
existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra una legislación
defectuosa que de algún modo conspira contra la adecuada marcha del sistema
constitucional.

Al respecto, deben mencionarse las sentencias emitidas en los Expedientes


Acumulados N.os 001/003-2003-AI/TC, en donde se exhorta al Poder Ejecutivo
para que, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica que debe informar al
Sistema Registral, reglamente el uso del formulario registral legalizado por
notario, previsto en el segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N.° 27755; o la
sentencia del Expediente N.° 022-2003-AI/TC, en donde se exhorta a la autoridad
competente y a los Poderes del Estado involucrados a asumir las funciones que,
conforme al artículo 102.°, inciso 7.° de la Constitución y a las normas de
desarrollo, le corresponde en materia de delimitación territorial, especialmente en
lo que respecta a la controversia suscitada por los límites territoriales de la Isla
Lobos de tierras, que genera un conflicto entre los gobiernos regionales de
Lambayeque y Piura.

3.3.5. Las sentencias estipulativas: Son aquellas en donde el órgano de


control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la
sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar
y resolver una controversia constitucional. En ese contexto, se describirá y
definirá en qué consisten determinados conceptos.

152
B. Las sentencias desestimativas

4. Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran, según sea el caso,
inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven
desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este último caso, la
denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico precepto
constitucional (petición parcial y específica referida a una o varias normas
contenidas o en una ley); además, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta
para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo.
Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y
contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:

4.1 La desestimación por rechazo simple: En este caso el órgano de control


de la constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada
contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley.

4.2. La desestimación por sentido interpretativo (interpretación estrictu


sensu). En este caso el órgano de control de la constitucionalidad establece una
manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir,
son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad declara la
constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el
sentido que éste considera adecuado, armónico y coherente con el texto
fundamental.

En ese entendido, se desestima la acción presentada contra una ley, o norma con rango
de ley, previo rechazo de algún o algunos sentidos interpretativos considerados como
infraccionantes del texto supra. Por ende, se establece la obligatoriedad de interpretar
dicha norma de ‗acuerdo‘ con la Constitución; vale decir, de conformidad con la
interpretación declarada como única, exclusiva y excluyentemente válida‖ .

153
S. DE ESPECIE

1RA.
CLASIFICACION
S. DE PRINCIPIO

SIMPLE
ANULACION

S. ESTIMATIVAS
PROPIAMENTE
DICHAS
CLASIFICACION

REDUCTORAS

ADITIVAS

INTERPRETATIVAS- SUSTITUTIVAS
MANIPULATIVAS
2DA. (NORMATIVAS)
CLASIFICACION
EXHORTATIVAS

ESTIPULATIVAS

DESESTIMACION POR RECHAZO


SIMPLE

S. DESESTIMATIVAS

DESESTIMACION POR SENTIDO


INTERPRETATIVO

8.7. IMPROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

El artículo 105 del C.P. Constitucional determina que en el proceso de


inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares61.

61
“13. Que en cuanto al petitorio de medida cautelar en el presente proceso de inconstitucionalidad,
solicitado por el Colegio de Abogados de Arequipa, este debe desestimarse dado que de conformidad
con el art. 105º del C.P.Const., „[e]n el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas
cautelares‟” (STC. Nro.00025-2005-AI-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.

154
8.8. ENCAUSAMIENTO O CONVERSION DE PROCESO COMPETENCIAL A
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Tribunal Constitucional en la STC Nro. 0002-2008-PCC/TC de 08/06/2010 en la que


se interpuso demanda de conflicto competencial por el Poder Ejecutivo contra el
Gobierno Regional de Moquegua, por la expedición de la Ordenanza Regional N.º 019-
2007-CR/GRM, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de octubre de 2007, la
misma que prohíbe el traslado físico o cambio de ubicación de establecimientos
industriales pesqueros para el desarrollo de actividades de consumo humano indirecto,
así como la ampliación de capacidad de procesamiento de plantas y establecimientos
industriales pesqueros de consumo humano indirecto; el Tribunal Constitucional como
cuestión procesal previa consideró que de acuerdo con el segundo párrafo del
artículo 110º del Código Procesal Constitucional si el conflicto versare sobre una
competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara
que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad:

―Al respecto es de verse que, desde un punto de vista formal, el presente


proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la
medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad (vicio de
incompetencia) de una ordenanza regional que tiene rango de ley.// 3. Sin
embargo no puede soslayarse que, desde un punto de vista material, se trata de
un conflicto de competencias positivo, pues las partes procesales reclaman como
propia la competencia para regular la materia abordada por la ordenanza regional
objeto de control. De este modo, en aplicación del artículo 110º (segundo párrafo)
del Código Procesal Constitucional, se trata de encausar, en la vía del proceso de
inconstitucionalidad, un conflicto de competencias que, no por tener su origen en
la expedición de una norma con rango de ley, deja de ser tal… Declarar FUNDADA
la demanda de conflicto competencial (entendida como demanda de
inconstitucionalidad); en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional N.º
019-2007-CR/GRM, publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de octubre de
2007‖ .

8.9. DOBLE DIMENSION DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad presente tanto una dimensión objetiva como una


subjetiva como lo ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional: ―si bien el
proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto es, un
proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitución
y las normas con rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso también
tiene una dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva del proceso de
inconstitucionalidad tiene que ver con la finalidad de los procesos constitucionales, esto
es, con velar por la observancia del principio de supremacía jurídica de la Constitución
y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo
II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional… Por ello no puede soslayarse
que aun cuando el control abstracto de las normas tiene una finalidad inmediata, como
es la de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución –expulsando
del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o formalmente–
, tiene también como fin mediato impedir su aplicación y con ello evitar que puedan
generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las
personas. Por tanto, es deber del juez constitucional tener presente que el proceso
orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación
subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas‖ . (STC Nro.
0002-2008-PCC/TC de 08/06/2010).

155
156
Javier E. Fernández Dávila Mercado

CAPÍTULO IX

PROCESO COMPETENCIAL

CONTENIDOS

Concepto y legitimación
Tipos de conflicto competencial según el tribunal constitucional peruano
Vicio competencial de los actos estatales y delimitación del objeto de control
en los procesos competenciales
Test de la competencia
Medida cautelar
Admisibilidad y procedencia
Efectos de las sentencias
Tratándose de normas del mismo rango jerárquico (leyes) no resulta
aplicable el principio de jerarquía normativa, sino el de competencia

OBJETIVOS DE LA UNIDAD

Establecer cuáles son los aspectos más relevantes del proceso competencial a
partir de la doctrina, nuestra Constitución Política de 1993 y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

Determinar las particularidades procesales que el Tribunal Constitucional ha


establecido para el proceso competencial que ameritan tenerse en
consideración.

157
Maestría en Derecho Constitucional

158
PROCESO COMPETENCIAL

9.1. CONCEPTO Y LEGITIMACIÓN

El Tribunal Constitucional sostiene que el objeto de este proceso consiste en precisar


la titularidad de una competencia o atribución constitucional pudiéndose determinar en
él, la validez o nulidad del acto que origina el conflicto por estar viciado de
incompetencia (Exp. Nro. 001-00-CC/TC); debiendo emplearse el término
―competencia‖ cuando se trata de gobiernos locales y regionales, y el de ―atribución‖
cuando se refiere a los poderes y órganos constitucionales del Estado (Exp. Nro. 013-
2003-CC/TC).

El artículo 202.3 de la Constitución señala que corresponde al Tribunal Constitucional


conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley. En este sentido, el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que
se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la
Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del
Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que
opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2)
A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes
del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos
entre sí. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través
de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión
requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno. El conflicto se produce cuando
alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta
decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o
atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro. Si el conflicto
versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley,
el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. De
acuerdo a lo expresado el Tribunal Constitucional, a través de este proceso, es el que
establece cuál es el órgano competente para dictar un acto disposición cuando surgen
conflictos positivos o negativos, permitiendo cautelar el reparto de competencias
determinado por la Constitución, contando con un procedimiento para tal efecto. El
Tribunal Constitucional considera que este proceso tiene una doble finalidad, por
cuanto se pronuncia sobre la titularidad de una competencia y por otro, define la
legitimidad de determinada decisión (Exp. Nro. 013-2003-CC/TC).

9.2. TIPOS DE CONFLICTO COMPETENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL PERUANO

De lo señalado por el Tribunal Constitucional principalmente en el Exp. Nro. 0001-


2010-CC/TC del 12 de agosto de 2010; podemos concluir a priori que los tipos de
conflicto competencial son, a partir del artículo 110 del Código Procesal Constitucional;
los siguientes62:
62
El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 00001-2010-CC/TC del 12 de agosto de 2010 ha establecido
tipos de conflicto competencial en atención a nuestra normatividad; además de clásica clasificación en
conflicto competencial positivo y conflicto competencial negativo. En la mencionada sentencia el TC
considera que el conflicto competencial, típico, se origina “cuando más de un órgano constitucional
reclama para sí la titularidad de una misma competencia o atribución (conflicto positivo), o cuando, en
contraposición a ello, más de un órgano constitucional se considera incompetente para llevar a cabo un
concreto acto estatal (conflicto negativo). Pero no son estos los únicos supuestos que pueden
desencadenar un conflicto competencial susceptible de ser dirimido por este Tribunal, pues también cabe
que se susciten los denominados conflictos por omisión de cumplimiento de acto obligatorio.// En
palabras de este Colegiado, “si bien es cierto que los ‘típicos’ conflictos positivo y negativo de
competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también lo

159
a. Conflicto competencial positivo: cuando más de un órgano constitucional
reclama para sí la titularidad de una misma competencia o atribución.

b. Conflicto competencial negativo: cuando más de un órgano constitucional se


considera incompetente para llevar a cabo un concreto acto estatal.

c. Conflictos por omisión de cumplimiento de acto obligatorio: se suscita


cuando, sin reclamarla para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber
constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las
competencias constitucionales de otro (STC 0005-2005-CC, fundamento 23). Es
oportuno indicar que anteriormente el Tribunal Constitucional consideró un cuarto tipo
de conflicto al que denominó conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones
constitucionales, pero en el Exp. Nro. 00001-2010-CC/TC el Tribunal Constitucional
llega a la conclusión, que ambos representan dos supuestos de conflicto
sustancialmente idénticos por lo que no existe mérito para diferenciarlos. Un ejemplo
de este conflicto se presentó cuando la Superintendencia de Banca y Seguros
desconoció su deber de solicitar previamente opinión al Banco Central de Reserva para
la autorización o denegación de la transformación de una sucursal de empresa
financiera extranjera en una empresa constituida en territorio peruano, omitió un acto
de cumplimiento obligatorio —es decir, omitió ejercer una competencia reglada—
afectando la posibilidad de que otro órgano constitucional —a saber, el Banco Central
de Reserva— ejerciera debidamente sus competencias [Cfr. STC 0005-2005-CC].

A su vez el conflicto por omisión de cumplimiento de acto obligatorio, se sub clasifica


en:

Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: que se


origina cuando, sin existir un conflicto en relación con la titularidad de una
competencia o atribución, un órgano constitucional ejerce su competencia de
un modo tal que afecta el adecuado ejercicio de las competencias reservadas
a otro órgano constitucional.

Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia: que se produce


en los casos en los que los órganos constitucionales tienen entrelazadas sus
competencias en un nivel tal que uno o ninguno de ellos puede ejercer
debidamente sus competencias sin la cooperación del otro.

Conflicto constitucional por menoscabo de omisión: originado cuando un


órgano constitucional, al omitir el ejercicio de una competencia, afecta la

es que cuando el artículo 110º del CPConst. establece que en éste pueden ventilarse los conflictos que
se suscitan cuando un órgano rehuye deliberadamente actuaciones „afectando‟ las competencias o
atribuciones de otros órganos constitucionales, incorpora también en su supuesto normativo a los
conflictos por omisión [de] cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un
órgano omite llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a
otro órgano constitucional, las „afecta‟. No se trata pues de la disputa por titularizar o no una misma
competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para sí, un órgano
constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido
ejercicio de las competencias constitucionales de otro” [Cfr. STC 0005-2005-CC, fundamento 23]””
(resaltado agregado). A través de sus diversas resoluciones el Tribunal Constitucional ha desarrollado el
llamado conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, el cual ha sido
clasificado en: (a) Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; (b) conflicto constitucional
por menoscabo de interferencia; y, (c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión. Pero, a partir
de lo establecido en el Exp. Nro. 00001-2010-CC/TC el Tribunal Constitucional determina que el conflicto
por omisión de cumplimiento de acto obligatorio y el conflicto constitucional por menoscabo de omisión,
son dos supuestos de conflicto sustancialmente idénticos.

160
posibilidad de que otro ejerza debidamente las suyas (Cfr. STC 0006-2006-
CC, fundamentos 19 a 23).

9.3. VICIO COMPETENCIAL DE LOS ACTOS ESTATALES Y DELIMITACIÓN DEL


OBJETO DE CONTROL EN LOS PROCESOS COMPETENCIALES

De conformidad con el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC), el proceso


competencial no es un proceso abstracto, ya que su objeto no reside en determinar la
titularidad de una competencia o atribución con prescindencia de la existencia de una
conducta -un acto o una omisión- que se convierta en el elemento desencadenante del
conflicto entre órganos. Para que resulte procedente, el vicio que en él reside debe ser
de carácter competencial, debe conllevar la afectación de las competencias o
atribuciones constitucionales de otro órgano constitucional, sea porque es
representativo de una subrogación inconstitucional en el ejercicio de dichas
competencias, sea porque llanamente impide o dificulta irrazonablemente su ejecución.

En consecuencia, la afectación de una competencia es el elemento esencial para que


se configure el vicio competencial que afecta al acto de poder. Por ello es importante
el determinar el concepto de ―competencia‖ siendo que, para el Tribunal
Constitucional, la competencia se refiere a un poder atribuido por la Constitución y
demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (Cfr.
RTC 0013-2003-CC, considerando 10.5.). Tal poder se manifiesta en el ejercicio de
alguna función estatal, ya sea normar, llevar a cabo o ejecutar un acto administrativo,
dirimir conflictos o incertidumbres jurídicas, o controlar. En tal sentido, el vicio
competencial susceptible de ser conocido en un proceso competencial se presenta
cuando un órgano constitucional se subroga inconstitucionalmente o afecta a otro en
el ejercicio de alguna de estas funciones; lo que es distinto a controlar su validez
sustantiva.

La afectación en el ejercicio de dichas funciones incide en el ejercicio de la


competencia; y el control de validez sustantiva incide en el contenido sustantivo del
acto a través del cual se manifiesta. Al respecto debe apreciarse que un acto es válido
si cumple con tres condiciones formales y con una condición sustantiva. Las condiciones
formales son:

Haber sido emitido por el órgano competente (condición de competencia


formal);
Haberse circunscrito al ámbito material predeterminado por el sistema
jurídico (condición de competencial material); y,
Haberse observado el procedimiento preestablecido para su dictado
(condición de procedimiento).

La condición sustantiva reside en que el contenido del acto (lo que ordena, prohíbe o
permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos
reconocidos en la Constitución.

El efecto es que un acto puede ser válido desde un punto de vista formal e inválido
desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa. Para el Tribunal resulta evidente
que ―las condiciones de competencia formal y las condiciones de competencia
material de validez de los actos son, en cierto modo, ‗dos caras de la misma moneda‘:
si un acto incurre en un vicio de competencia formal, es porque no debió ser dictado
por un concreto órgano, y ello determina que este órgano haya incurrido en un vicio
de competencia material al haberse ocupado de una materia reservada a otro.// Pues
bien, teniendo en cuenta lo expuesto y lo previsto en el artículo 110º del

161
CPC, puede concluirse que, tratándose de actos de los órganos constitucionales, el
proceso competencial tiene como condición necesaria de procedencia la existencia de
un vicio competencial en dichos actos, es decir, vinculado con las condiciones de
competencia formal y material para su validez constitucional, al tiempo que puede
controlarse que no se afecte la ejecución de actos por parte de otros órganos
constitucionales en el marco de sus competencias constitucionales formales y
materiales. // Ello, desde luego, no impide que adicionalmente pueda emitirse algún
juicio contingente relacionado con la validez formal procedimental o con la validez
sustancial del acto controlado. Empero, es su vicio competencial de validez, entendido
en los términos antes expuestos, el requisito determinante para la procedencia del
proceso competencia… Pero ello es una cosa, y otra, muy distinta, concluir que la
violación del contenido sustantivo de la Constitución (los derechos, valores o principios
reconocidos por ella), por parte de un acto estatal que cumple con las condiciones de
competencia formal y material para su validez constitucional, pueda ser controlada a
través de un proceso competencial. Ello supondría desnaturalizar la naturaleza y
finalidad del proceso, previa desvirtuación del tipo de vicio que puede dar mérito a su
conocimiento, a saber, el vicio competencial.// Desde luego, con lo dicho no pretende
sostenerse que los vicios de validez sustantiva en los que puedan incurrir los actos de
poder no puedan ser controlados por la jurisdicción constitucional. Tan solo se sostiene
que dicho control, dada la naturaleza y finalidad del proceso competencial, no puede
manifestarse en su seno (cuando menos no como núcleo del análisis), debiendo
ventilarse en el marco de los procesos constitucionales de control de actos (amparo,
hábeas corpus y hábeas data)‖ .

En esta sentencias el Tribunal Constitucional determina que en ningún caso la alegación


de la existencia de un vicio de validez constitucional sustantivo en el acto de un órgano
constitucional puede dar lugar a la procedencia de una demanda de conflicto
competencial; apartándose del criterio expresado en la STC 0006-2006-CC en la que
fue la existencia de un vicio de validez sustantivo y no competencial (en los términos
señalados) el que llevó al Tribunal a estimar dicha demanda:

―Fue una visión excesivamente amplia del tipo de vicio de validez que puede
ser conocido en un proceso competencial, la que llevó a este Tribunal, a través
de la STC 0006-2006-CC, a conocer el fondo de la demanda de conflicto de
atribuciones planteada por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo —en
representación del Presidente de la República— contra el Poder Judicial. En ese
caso, el Tribunal Constitucional estimó la demanda competencial al considerar
que el Poder Judicial, al expedir una serie de sentencias estimatorias en
procesos de amparo y de cumplimiento, había menoscabado las atribuciones
del Poder Ejecutivo al ejercer el control constitucional de normas emitidas por
este Poder del Estado. Las sentencias expedidas por el Poder Judicial habían
inaplicado normas del Ejecutivo, interpretando determinadas normas
sustantivas de la Constitución en contraposición a la interpretación que de
tales normas había realizado el Tribunal Constitucional, esto es, apartándose
del mandato previsto en los artículos VI y VII del Título Preliminar del
C.P.Const.‖ .

9.4. TEST DE LA COMPETENCIA

El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 0031-2005-PI/TC señaló que para la


resolución de determinadas controversias se requiere recurrir al denominado ―Test de
la Competencia‖ , construido sobre ciertos principios constitucionales y que fueron
expuestos en las Sentencias del Tribunal Constitucional 0020 y 0021-2005-PI/TC en
los fundamentos jurídicos 32 a 79; como son: el Principio de Unidad; el Principio de
Competencia; el Principio de Efecto Útil y Poderes Implícitos; y el Principio de

162
Progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos. Al efecto
nos referiremos a cada uno según la óptica del Tribunal y en cuanto a su aplicación en
el Expediente Nro. 0031-2005-PI/TC:

a.) El Principio de Unidad. De conformidad con el artículo 43 de la Constitución el


Estado peruano es unitario, siendo descentralizado. En este sentido se reconoce que
los Gobiernos tanto regionales como locales tienen autonomía administrativa,
económica y política; siendo que la autonomía política se expresa tanto en la elección
de sus órganos por sufragio directo y en la capacidad de dictar normas con rango de
ley. Dentro de este principio el Tribunal Constitucional ubica a su vez los siguientes
principios:

Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional. La


descentralización estadual es plenamente compatible con la configuración del
Estado unitario por cuanto la existencia de órganos de poder territorialmente
delimitados -dotados de autonomía política, económica y administrativa-
,deben ejercer sus atribuciones dentro del marco constitucional y legal que
regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales. De
este principio se derivan, a su vez, ―...deberes concretos tanto para el
Gobierno Nacional así como para los Gobiernos Regionales. Así, el Gobierno
Nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su
cooperación y colaboración con los Gobiernos Regionales. Del mismo modo,
los Gobiernos Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la
medida en que no pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines
estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales que se derivan de la Constitución‖ .

Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. La clausula de


residualidad se encuentra implícitamente reconocida en el artículo 192.10 de
la Constitución; en consecuencia las competencias regionales únicamente
serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en
las leyes de desarrollo de descentralización; y lo que no esté señalado en ellas,
será de competencia exclusiva del Gobierno Central. Los Gobiernos Regionales
no tienen más competencias que las que la Constitución y las leyes orgánicas
les hayan concedido. Por cuya razón se encuentren sometidos al principio de
taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas
expresamente correspondan al Gobierno Nacional -cláusula de residualidad-.

El Principio de control y tutela. Este principio se encuentra consagrado en


el artículo 199 de la Constitución, y preceptúa que los Gobiernos Regionales y
Locales están sujetos a instancias de control y tutela por los órganos
nacionales competentes. Estos Gobiernos –Regionales y Municipales- se
encuentran fiscalizados por sus propios órganos de control así como por los
organismos que tengan tal atribución por mandato de la Constitución o de la
Ley, y se hallan sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de
la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y
permanente; pero también a un sistema de control interno.

b) Principio de competencia. El principio de competencia está estructurado, a


criterio del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias,
el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras
normas en dicho bloque.

Distribución de competencias. El Tribunal expresa que en el Estado unitario


y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida

163
entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. ―La autonomía
político-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva la facultad de crear
Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe
concebirse como un Estado ‗unitario y descentralizado‘, es decir, como aquel
en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-
normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en
los artículos 191.º y 194.º de la Constitución, acepta la coexistencia de
subsistemas normativos (nacional, regional y local). La creación de Gobiernos
Regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos
subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del
ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los
alcances del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia.
En efecto, dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley
(artículo 200.4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente
subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su
relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio
de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto‖ .

El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales. Este


bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales se encuentra
conformado por leyes orgánicas que desarrollan el régimen constitucional de
los Gobiernos Regionales, así como por las leyes que tengan relación con esta
materia.

o La integración en el bloque de las leyes orgánicas. Las leyes


orgánicas encargadas de determinar las competencias de los Gobiernos
Regionales son la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y la Ley
Orgánica de los Gobiernos Regionales (LOGR). Dichas competencias, de
conformidad con el artículo 13.º de la referida ley, pueden ser exclusivas,
compartidas o delegadas. En tanto las competencias compartidas dan
lugar a funciones específicas que cada uno de los niveles de gobierno
debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los Gobiernos
Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica;
específicamente en sus artículos 47.º a 64.º De este modo, la validez de
las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco
normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman
parte del parámetro de control en la presente causa.

o La integración en el bloque de otras normas legales. Lo anterior no


significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque
de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, sean éstas
leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende
del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional
y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o
delegable) de que se trate. Existe, por tanto, un parámetro ―natural‖
de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que
se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero
también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque
de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras
leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que
podría denominarse un parámetro ―eventual‖ de constitucionalidad.

164
c) Principio del efecto útil y poderes implícitos. A juicio del Tribunal, cada vez que
una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos
Regionales, debe entenderse que ésta contiene normas implícitas de subcompetencia
para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida
a los Gobiernos Regionales carecería de eficacia práctica o utilidad. El principio del
efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que
la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley
orgánica o la Constitución no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se
ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias (artículo 188.º de la Constitución). Así, el
principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de
que los Gobiernos Regionales también pueden realizar aquellas competencias
reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son
consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o
constituyen una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los
Gobiernos Regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

d) Principio de progresividad en la asignación de competencias y


transferencia de recursos. El Tribunal considera respecto a este principio que ―el
proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza
por etapas, conforme dispone el artículo 188.º de la Constitución. En consecuencia, la
asignación de competencias a los Gobiernos Regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los Gobiernos Regionales,
y dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192.10 de
la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos
Regionales, tratándose de competencias delegadas. Por consiguiente, sobre el
legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas
regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente
la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno
Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales, conforme enuncia el artículo 188.º de la
Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de
gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la
Constitución)‖ .

9.5. MEDIDA CAUTELAR

El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución o


acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo
de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante
cualquier juez o tribunal, éste podrá suspender el procedimiento hasta la resolución
del Tribunal Constitucional.

9.6. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

Si el Tribunal Constitucional estima que existe materia de conflicto cuya resolución sea
de su competencia, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientos
correspondientes. El procedimiento se sujeta, en cuanto sea aplicable, a las
disposiciones que regulan el proceso de inconstitucionalidad. El Tribunal puede solicitar
a las partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para
su decisión. En todo caso, debe resolver dentro de los sesenta días hábiles desde que
se interpuso la demanda.

165
9.7. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente
a todos., presentando los siguientes: (1) Determina los poderes o entes estatales a
que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y (2) anula las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (3) Asimismo resuelve,
en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base
de tales actos administrativos. Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de
competencias o atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad,
puede señalar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente
estatal de que se trate debe ejercerlas.

9.8. TRATÁNDOSE DE NORMAS DEL MISMO RANGO JERÁRQUICO (LEYES) NO


RESULTA APLICABLE EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA, SINO EL DE
COMPETENCIA

De acuerdo con la STC Nro. 0002-2008-PCC/TC de 08/06/2010) en atención al artículo


43º de la Constitución el Estado peruano es unitario, pero descentralizado; distribuida
territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y
gubernativamente en los niveles nacional, regional y local posibilitando, al lado del
ordenamiento jurídico nacional, la existencia de ordenamientos jurídicos regionales y
locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas
que, por ostentar idéntico rango no puede ser resuelta apelando al principio de
jerarquía normativa, sino al de competencia.

En este sentido el reparto de competencias o atribuciones es un problema general,


presente en cualquier organización compleja, sea o no en el marco del Estado
descentralizado. En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que las
responsabilidades de cada instancia de decisión deben someterse a exigencias de
racionalidad y orden. Tales exigencias deben traducirse en una disciplina que debe
presidir el funcionamiento de cualquier organización.

En la mencionada STC se señala expresamente que:

―11. El principio de competencia es tributario del de jerarquía. Así, si una entidad


estatal incurre en la expedición de una norma inválida por invadir esferas
competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, ello se
debe a que la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente
superior a cualquier otra, reservó en la segunda norma la capacidad de regular la
distribución competencial.

12. En los sistemas políticos descentralizados, estos principios generales de


organización, además tienen que responder a la misma necesidad, tienen que
servir también de garantía de la autonomía que la Constitución predica y reconoce
en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo
que en su momento Carl Schmitt habría de denominar la garantía institucional.
Así, y en la medida en que la Constitución reconoce la citada autonomía dentro de
la distribución territorial de competencias (artículo 19º de la Constitución), ello
debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que
el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por
decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquías delegadas por la
Constitución. (…)

23. Y es que, como se ha señalado en la STC 0001-2002-AI/TC (fundamento 5),


dentro de los límites formales que fijan la Constitución y las normas a las que ella
encarga la regulación del procedimiento de elaboración de otras fuentes,

166
como la ley y las normas con rango de ley (Ordenanza Regional), deben
considerarse los límites de orden competencial. Tal límite, cuya infracción supone
la generación de un vicio de inconstitucionalidad por incompetencia, actúa en
distintos niveles: por un lado, disponiendo, (1) o bien que determinadas fuentes
sólo puedan ser expedidas por ciertos órganos constitucionales, (2) o bien que
ciertas materias sólo puedan ser reguladas por determinadas fuentes (3) o a la
inversa, que ciertas fuentes no pueden regular determinadas materias.

24. Siendo ello así, es claro que el Gobierno Regional de Moquegua es


incompetente, por sí solo, para expedir ordenanzas cuya materia de regulación sea
la pesquera e industrial. Como éstas son materias compartidas, una ordenanza
que pretenda regularlas ha de ser dictada, necesariamente, previa coordinación
con el Gobierno Nacional. Lo que se justifica también por el hecho de que la
regulación introducida por la ordenanza cuestionada deja sin efecto autorizaciones
de funcionamiento otorgadas por el Ministerio de la Producción‖ .

167
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