Contrato Fuente

El contrato de escrow o depósito de código fuente es aquel en virtud del cual, la

empresa desarrolladora (depositante), entrega una copia del código fuente del
programa licenciado a un tercero (depositario ó escrow agent), que usualmente es
un notario público, quien se compromete fielmente a cuidarlo y seguir las reglas
del depósito que determinarán la restitución del mismo a su propietario o la
entrega al cliente que contrata la licencia según pacten las partes.

Como todo contrato, tiene que cumplir con las formalidades de ley – según las
legislaciones pertinentes - tales como: ser un contrato notariado, en idioma
español, tener las definiciones para los términos técnicos, delimitar el objeto y
perfección del contrato, la vigencia (que normalmente es anual), duración y
extinción, las obligaciones de las partes, resolución, confidencialidad y la
legislación aplicable y tribunales competentes.

El escrow puede venir como un contrato independiente, en el que se pacte el

depósito, con todos los derechos y obligaciones para las partes; o bien puede
estipularse una cláusula dentro del propio contrato de cesión de software. En todo
caso se trata de un ademdun a otro contrato (licencia de software, generalmente)
celebrado con anterioridad, simultáneamente o con posterioridad.
La importancia de este tipo de contratos radica en los problemas que surgían,
cuando una empresa adquiría una licencia de uso de software y la empresa
desarrolladora simplemente desaparecía (caso que se vuelve cada día más
común).

En estas situaciones, la empresa licenciataria adquiría el uso de un software, que

no podía modificar, menos actualizar, porque no recibía el código fuente, sino lo
que se conoce como código objeto (Es un lenguaje de alto nivel que crea
directamente el programador, del código objeto o código máquina, que consiste
en la interpretación de éste por un programa compilador o un intérprete, de forma
que se generan una lista de instrucciones para que pueda funcionar en el
ordenador), quedando en poco tiempo obsoleto o bien no ajustado a aplicaciones
nuevas.

Lógicamente, no se está pensando, ni en usuarios domésticos, ni en programas

genéricos como Word perfect, acces, GAC, econtabilidad, etc; sino más bien en
empresas que han adquirido un software específico, la mayoría de veces
desarrollado a la medida, que opera en redes cerradas y muy seguras donde se
han instalado en todos los equipos de cómputos de la empresa. Pensemos un
momento en un programa contable, que trae integrado la facturación electrónica,
de acuerdo a las especificaciones del ente recaudador, a fin que se le facilite la
auditoría del mismo. Pero, de la noche a la mañana el ente recaudador de
impuestos decide cambiar las reglas del juego… Pide otras especificaciones del
modo de llevar las cuentas ¿Qué haces? ¿Te ajustas a lo pedido o sigues igual?
Bueno la decisión es clara; ¡Te ajustas!

En la práctica lo que se hace es que la empresa desarrolladora del software y la

licenciataria pactan un contrato escrow o dentro del contrato de cesión de uso de
software, una cláusula por la que la primera se comprometerá a depositar, ante un
tercero, el código fuente del programa en cuestión. Lo que se deposita es un
soporte informático de dos copias (ya que el código fuente, como bien inmaterial,
no puede depositarse), manuales y toda la documentación pendiente.

Se fijarán las condiciones del depósito, se determina la obligación de

actualización, de acuerdo con las sucesivas versiones del programa, así como los
casos en que el depósito se rescindirá en favor de uno o de otro. Lo aconsejable
es que se pacte que el licenciatario pueda recuperar el código fuente del
programa en caso de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores,
disolución o liquidación del programador, de incumplimiento de la obligación de
mantenimiento del software, o por la falta de interoperabilidad de éste con otros
programas, si bien también se incluyen causas como la fusión o absorción de éste
por otra empresa o el cambio en su actividad social.

Es conveniente, tener la visión sobre la obligación de comunicación y/o

porcentaje de indemnización sobre el coste de la licencia, para el caso de que la
empresa desarrolladora del software ceda la totalidad de los derechos de
propiedad intelectual sobre el programa a un tercero, o bien fuera sean obligados
al NO USO por sentencia judicial – recordemos los grandes pleitos de patentes -
También, si existen varios licenciatarios, es recomendable que se autorice por el
depositario la retirada de una copia del código para cada uno de los licenciatarios.

En EEUU, país donde se originó este contrato, se constituye ante un profesional

especializado (Escrow Agent) que posea un establecimiento con medidas de
seguridad y procesos de custodia aprobados. Este último debe realizar los
respectivos test para comprobar el buen funcionamiento de dicha versión antes de
actualizar el depósito, así como las causas de remoción del depósito. Pero en
nuestros países tendremos por el momento que operar bajo la figura del Notario
depositario, hasta que se den las condiciones legales óptimas. Pues, si bien es
cierto se refiere a una especialidad del contrato de depósito pero, como veremos,
se torna muy complejo en cuanto a sus características. Por lo que lo considero un
contrato atípico y muy embrollado.

Mientras el contrato de depósito común, se busca proteger al depositante, en el

escrow se busca proteger a un tercero al que se le restituirá la cosa “en caso de
una quiebra”… Por otro lado el Escrow requiere una actualización periódica,
cosa que no vemos en el depósito clásico. Existen otras cuestiones del depósito
que chocan con el Escrow: el derecho de restitución, y especialmente el derecho
de retención de la cosa por parte del depositario, por el abono de los gastos de
conservación o indemnizaciones por los perjuicios que le haya causado el
depósito. En el caso del Escrow, esto último no podría darse, ya que se
perjudicarían los derechos del licenciatario.

El Escrow es un contrato magnífico, con grandes ventajas que permiten darle una
respuesta a los problemas de las partes; para la empresa desarrolladora garantiza
la no facilitación al cliente, directamente, del código fuente del programa;
constituyendo una prueba de titularidad del software y protección de una copia de
seguridad de éste. Y, para el licenciatario del uso del referido programa, la
protección ante distintos casos de crisis de la anterior. No obstante, conviene
tener en cuenta que el Escrow es una figura propia del derecho anglosajón, por lo
que no necesariamente se va a adaptar fácilmente a nuestro derecho. Por ello
debes de asesorarte de un buen entendido en el tema.