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El uso de la fuerza pública El uso de la fuerza pública

Otras publicaciones en un Estado democrático de Derecho en un Estado democrático de Derecho Otras publicaciones
Memoria del Congreso Internacional Memoria del Congreso Internacional
del inacipe del inacipe

Cinco ordenamientos penales Desde hace varios siglos, teóricos de la política y doctrinarios de la Combate a la corrupción
del siglo XIX ley debaten sobre el papel que debe jugar el Estado en la vida de los Álvaro Vizcaíno Zamora
Martín Gabriel Barrón Cruz gobernados. Si bien preguntas como ¿hasta dónde debe llegar la in- (Coordinador)
(Coordinador) tervención estatal en la economía?, ¿es su deber regular y validar el
(Coedición con el Ilustre y Nacional estado civil de las personas?, ¿puede o no reglamentar lo que consu- Los indicios biológicos del delito
men sus ciudadanos? provocan acres y extensas discusiones, existe

El uso de la fuerza pública en un Estado democrático de Derecho


Colegio de Abogados de México) L. R afael Moreno G.
una cuestión en la que todos estamos de acuerdo: la fuerza pública (Tercera edición, coedición con Editorial Ubijus)
Contención del crimen organizado debe emplearse para garantizar el cumplimiento de la ley y, sobre
y no organizado todo, para preservar la vida y las propiedades de los ciudadanos. Crimen y vida cotidiana
Mark Kleiman En esta obra se compilan las ponencias dictadas durante el Con- Testimonios de ladrones
greso Internacional “El uso de la fuerza pública en un Estado demo- y secuestradores
Trata de personas crático de Derecho”, celebrado en agosto de 2010, donde 17 exper- David Ordaz Hernández
Rosi Orozco tos provenientes de México y países como Estados Unidos, Reino y Tilemy Santiago Gómez
(Coordinadora) Unido, Colombia, Italia, Corea del Sur y Kenia, analizan las tenues (Coedición con Editorial Ubijus)
fronteras que separan el uso de la fuerza pública dentro del ámbito
Errores en la procuración constitucional de la violencia represiva. Revista
y administración de justicia Ciencia Forense inacipe
Rafael Ruiz Mena Número 1

Memoria del Congreso Internacional


(Coordinador)
Revista Penal México
¿Cómo elige un delincuente a sus víctimas? Número 1
Victimización sexual, patrimonial y contra la vida (Coedición con Universidad de Huelva, Universidad
Luis Rodríguez Manzanera de Salamanca, Universidad Pablo de Olavide,
Universidad de Castilla-La Mancha, Cátedra de
¿Qué hacemos con las drogas? Derechos Humanos Manuel de Lardizábal
Jesús Zamora Pierce y Editorial Ubijus)

50 preguntas sobre Iter Criminis


la cadena de custodia federal Revista de Ciencias Penales
Ana Pamela Romero Guerra Número 21 v Cuarta Época
(Coordinadora)
Instituto Nacional de Ciencias Penales

forro congreso uso legitmo 2.indd 1 08/07/2011 03:18:01 p.m.


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TEMAS SELECTOS

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DIRECTORIO

Marisela Morales Ibáñez


Procuradora General de la República
y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Jorge Alberto Lara Rivera


Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr
y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Gerardo Laveaga
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del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Miguel Ontiveros Alonso


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Director de Publicaciones

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el uso de la fuerza
pública en un estado
democrático de derecho
Memoria del Congreso
Internacional

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

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Primera edición, 2011

Edición y distribución a cargo del


Instituto Nacional de Ciencias Penales
www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio,


de cualquier capítulo o información de esta obra,
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titular de todos los derechos.

D. R. © 2011 I nstituto Nacional de Ciencias Penales


Magisterio Nacional 113, Col. Tlalpan
Del. Tlalpan, 14000 México, D. F.

ISBN 978-607-7882-34-3

Impreso en México • Printed in Mexico

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CONTENIDO

Invitación a la lectura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Democracia, derechos y uso de la fuerza pública


Ermanno Vitale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Uso de la fuerza pública y otras medidas


de seguridad en Colombia
Luis Camilo Osorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
La composición de las fuerzas militares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
La subordinación de las fuerzas militares a la autoridad civil. . . . . 32
Características de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Justificación de las fuerzas militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
El fuero militar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Recuperación del territorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Erradicación de cultivos ilícitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Lucha contra el secuestro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Interdicción marítima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Funciones de la policía judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Límites temporales y territoriales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Eficacia de las fuerzas militares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Colofón. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Principios y criterios para el uso racional


de la fuerza pública
Raúl Cervantes Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Consideraciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Caso Atenco y el uso legítimo de la fuerza pública. . . . . . . . . . . . . 42
7

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8 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Interpretación de los principios constitucionales


en materia de seguridad pública por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Instrumentos internacionales sobre el empleo
de la fuerza y de armas de fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

El ejército y el uso de la fuerza pública


Jesús Gabriel López Benítez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

El papel de la policía en un Estado democrático de Derecho


Monte Alejandro Rubido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
La lucha por la seguridad pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Radiografía del índice delictivo en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Corporaciones de policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Los beneficios del esquema de policías estatales con mando único. . 81
Nuevo Modelo Policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Sobre el Nuevo Modelo Policial y uso legítimo de la fuerza. . . . . . 84

Causas estructurales del problema de seguridad en México


Pedro Salazar Ugarte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Primera causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Segunda causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Tercera causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Cuarta causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Derechos humanos y el uso de la fuerza pública


Pablo Gómez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Toda la fuerza contra la delincuencia organizada. . . . . . . . . . . . . . . 101
Estado policiaco como propuesta nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
Asumir el reto de la crisis de violencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Prohibido intervenir
Luis de la Barreda Solórzano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Los convidados de piedra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Menosprecio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
La cátedra de la Corte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Telón. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

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contenido 9

El uso de la fuerza como un derecho policial


Miguel Ontiveros Alonso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Los límites del uso legítimo de la fuerza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
La violación de los derechos del policía por parte
de las instituciones y de la propia ciudadanía
(el policía como víctima). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Una propuesta como idea para tomar en cuenta. . . . . . . . . . . . . . . . 121

Derechos humanos en operaciones policiales


Neil Sharman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Acciones y riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
Procedimientos posteriores al incidente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

El papel de la administración judicial


en la preservación del orden y la seguridad
Wanda Rubianes-Collazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

El uso de la fuerza pública en situaciones


de inestabilidad política: el caso de Kenia
Mbuthi Gathenji. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Violencia poselectoral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Comisión Waki. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Grupo Operativo Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Comisión Alston. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Informe Ransley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Otras comisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

La legitimidad del uso de la fuerza pública y el caso Atenco


José de Jesús Gudiño Pelayo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
El caso Atenco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Criterios acerca del uso de la fuerza pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
La fijación por parte de la Suprema Corte de estándares constitucionales
para verificar la regularidad del uso de la fuerza, 156; La metodología
de análisis establecida para la aplicación de estándares a fin de verificar
el uso de la fuerza, 160; Los deberes que surgen a cargo del Estado
ante la irregularidad del uso de la fuerza, 161; La trascendencia del
caso Atenco, 162.

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10 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Uso de la fuerza pública, ¿cómo y cuándo utilizarla?


Wilfrido Robledo Madrid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Los esfuerzos coreanos para mejorar la ética


profesional en justicia penal
Kwon Cheol Lee. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Experiencia de la corrupción en Corea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Las causas de la corrupción en el sistema penal coreano. . . . . . . . . 179
Esfuerzos para combatir la corrupción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Contribuciones a la protección de los derechos
humanos en el proceso de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Hacia una regulación de la fuerza pública


Roberto Gil Zuarth. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Medios y política: historias paralelas


María Amparo Casar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

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invitación a la lectura

Palabras de bienvenida al Congreso


del Director General del inacipe

“¿Para qué sirve un gobierno?”, se preguntaba Alexander Hamilton en El


Federalista. Hace tres años, las respuestas anticipaban el desmantelamiento
del Estado y apostaban por la pulverización de sus gobiernos. Después de la
crisis financiera de 2008, los mismos que habían denostado la injerencia del
gobierno en la economía suplicaban que éste interviniera para rescatar a sus
empresas.
A mediados de 2010, el papel del gobierno sigue siendo tema de acalora-
dos debates: ¿tiene derecho a prohibirnos lo que consumimos o a señalarnos
con quién podemos contraer matrimonio y con quién no? Algunos exigen
que el gobierno despliegue innumerables funciones: que sea banquero y
agente de viajes; comerciante y promotor cultural; representante deportivo
y aparcero rural… Otros insisten en que estas funciones sean mínimas.
Aun quienes nos enorgullecemos de ser liberales y estamos convencidos
de que el gobierno debe inmiscuirse lo menos posible en nuestras vidas,
tenemos la certeza de que seguridad y justicia son asuntos a los que aquél
no puede renunciar. “Las pasiones de los hombres”, explicaba Hamilton,
“les impiden someterse, sin coacción, a los dictados de la razón y de la jus-
ticia”.
Antes que el pensador estadounidense, sin embargo, muchas otras men-
tes brillantes, en el ámbito de lo político y lo jurídico, se ocuparon del tema:
¿quién puede ejercer la coacción? ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Bajo qué condicio-
nes? ¿Hasta dónde? “Es evidente”, precisaba Hamilton, “que no existe nin-
gún procedimiento judicial mediante el cual hacer cumplir una ley en últi-
mo término… Pueden pronunciarse sentencias en contra de un individuo
por violar su deber; pero estas sentencias sólo pueden ser ejecutadas me-
diante la espada”.
Para quienes consideramos que en la mayoría de los casos la violencia es
una opción racional —es decir, que las personas y los grupos sólo acuden a
ella cuando no ven viables otros caminos para alcanzar sus metas—, las
preguntas más acuciantes tienen que ver con las vías que ofrece un Estado,
11

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12 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

y el gobierno de ese Estado, para que el mayor número de personas consiga


satisfacer sus intereses sin recurrir a la fuerza.
Si lo que hace ser violento a un grupo es su falta de alimento, fomente-
mos el abasto; si lo que busca es que se le garantice la salud, construyamos
hospitales. Si lo que incentiva su violencia es la falta de opciones laborales,
el desafío es generar empleos… La solución pacífica de las controversias es
un rasgo que caracteriza y ennoblece al Estado democrático de Derecho.
Pese a lo anterior, no podemos eludir el tema del uso de la fuerza. Los
estados con mayores índices democráticos, las economías más desarrolla-
das del mundo, las sociedades donde se hacen valer con más rigor los dere-
chos humanos, están obligados a recurrir a ella en ciertos casos. Ejercer la
coacción —“la represión”, denuncian quienes se ven afectados por ella—
puede llegar a ser indispensable para mantener la cohesión dentro de una
comunidad.
Si compartimos con Max Weber la convicción de que el Estado, en aras
de mantener el orden, es el único instituto político legítimamente facultado
para ejercer la coacción física, habrá que coincidir, también, en que cual-
quier uso de la violencia fuera del Estado es ilegítima. ¿Significa esto que
el gobierno de un Estado carezca de límites a la hora de echar mano de ella?
Desde luego que no. No en el siglo xxi.
Y éste es, precisamente, el tema de nuestro Congreso. Sobre ello vamos
a reflexionar durante los próximos tres días. Políticos de diversos partidos,
militares, policías, activistas, defensores de los derechos humanos, jueces y
académicos de Alemania, Argentina, Colombia, Corea del Sur, España, Es-
tados Unidos, Francia, Italia, Kenia, México y el Reino Unido, nos hemos
citado con tal propósito.
Quiero agradecer a la Procuradoría General de la República el apoyo que
nos ha brindado para realizar este evento, así como a los conferencistas y
ponentes, tanto nacionales como extranjeros, que compartirán con nosotros
sus cavilaciones, sus esperanzas y frustraciones, sus éxitos y fracasos alre-
dedor de este tema que es tan delicado y tan complejo. Muchas gracias.

Gerardo Laveaga

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Democracia,
derechos y uso
de la fuerza pública

Ermanno Vitale*

Antes de dar comienzo a este intento de reflexión sobre el tema general del
Congreso, creo oportuno despejar un posible equívoco: el de pensar que, al
afrontar hoy el tema del uso legítimo de la fuerza pública en un Estado de-
mocrático de Derecho, es inevitable centrar la atención —implícita o explí-
citamente— en la situación de orden público en algunos estados de la Fede-
ración, y en particular sobre la línea de gobierno resumida en la expresión
“guerra al narcotráfico”. Entiendo perfectamente que la preocupación por
esta situación es intensa, que es la razón más urgente —y al mismo tiempo
más profunda—, y que probablemente esto es lo que ha llevado al Instituto
Nacional de Ciencias Penales (inacipe) a organizar este Congreso y a que
todos ustedes nos acompañen; pero les adelanto —quizá con el riesgo de
defraudarles— que no me ocuparé de él detallada y sistemáticamente, pues
tengo intención de ajustarme al siguiente principio deontológico: la visión
desde la distancia y desde el exterior es útil si permite definir un cuadro
teórico y comparativo que les pueda servir, a quienes se encuentran sobre el
terreno, para buscar soluciones a los problemas contingentes a los que se
enfrentan. Por el contrario, es una muestra de estúpida soberbia intelectual
pensar que uno es capaz de ofrecer respuestas directas a problemas cuyos
elementos y dinámicas específicas sólo conoce superficialmente.
Sin embargo, no quisiera dar la impresión de que intento eludir por com-
pleto la enrevesada cuestión de la “guerra al narcotráfico”, pues tengo la
impresión de que está estrechamente relacionada con el uso legítimo de
la fuerza pública, tema al que está dedicado este Congreso. Suscribo, en
principio, las palabras de un amigo y colega mexicano, Pedro Salazar Ugar-
te —pronunciadas en Santiago de Chile durante una conferencia sobre la
inseguridad en México—, cuando afirma:

* Profesor de filosofía política de la Universidad del Valle de Aosta.


13

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14 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Calderón declaró retóricamente “una guerra al crimen organizado” centrada so-


bre todo en el plano militar. Al hacerlo, implícitamente abandonó la ruta de los
procedimientos constitucionales ordinarios para perseguir a la delincuencia y
apostó por un expediente centrado en el uso de la fuerza. Más allá de lo que
sostiene el discurso oficial, lo cierto es que hasta el momento no sólo se ha tra-
tado de una maniobra ineficaz para brindar seguridad pública y blindar la segu-
ridad nacional, sino que ha tenido tres consecuencias colaterales —íntimamen-
te imbricadas— muy delicadas: 1) en el combate al crimen en México es más
fácil contar los muertos que dejan tras de sí los enfrentamientos entre autorida-
des y criminales que los detenidos que son procesados judicialmente; 2) el ejér-
cito, según denuncias ciudadanas y de organismos públicos y privados acredi-
tados (como la propia Comisión Nacional de los Derechos Humanos), ha
incurrido en graves violaciones de los Derechos Humanos, y con ello 3) la ins-
titución castrense ha venido perdiendo credibilidad. Lo primero anuncia un
abandono de la ruta constitucional, propia de todo sistema democrático para
enfrentar a los delincuentes; lo segundo, probablemente, una vez que concluya
este gobierno, derivará en procesos legales contra militares (no es inimaginable
una “comisión de la verdad” en el futuro próximo); lo tercero supone un duro
golpe a la imagen de una de las pocas instituciones estatales que gozaban de la
confianza de los mexicanos.1

He subrayado “en principio” porque Norberto Bobbio me ha enseñado a


distinguir entre los “nobles ideales” y la “cruda materia”. En relación con
los primeros, Pedro Salazar tiene sin duda toda la razón; en relación con la
segunda todo se vuelve más nebuloso y complicado, y nos sitúa frente al
núcleo mismo de una de las grandes dificultades del gobierno democrático.
Los problemas estructurales exigen respuestas igualmente estructurales,
pero los ciudadanos y la llamada “opinión pública” demandan respuestas
inmediatas, y en apariencia definitivas y tranquilizadoras: el tipo de res-
puestas que suelen prometerse en las campañas electorales y que otorgan
la victoria. Quien gobierna en democracia acaba cayendo en esta trampa, en
la tremenda contradicción de un presente cuya urgencia impide la construc-
ción de un futuro. Estudiar y tomar medidas de largo alcance, de medio-
largo plazo, pero que no producen resultados inmediatos, es como no hacer
nada o casi nada, y es tomado como señal de incapacidad y falta de deter-
minación: “¡queremos hechos, no palabras!” Para no perder el apoyo popu-
1 “Redefining Security and Reexamining Policy to Identify the Causes of Insecurity in

Mexico”, ponencia presentada en el congreso Insecurity, Democracy and Law, sela, Santia-
go de Chile, 10-13 de junio de 2010. Agradezco a Mauricio del Toro, Catalina Pérez Correa,
Francisca Pou, Pablo de Larrañaga, Mónica González, Paula Vázquez y Roberto Lara sus
comentarios y sugerencias.

MemoriasdelCongreso.indb 14 2/17/12 12:24:47 PM


Democracia, derechos y uso de la fuerza pública 15

lar, el legislador, cualquiera que sea su color político, se ve obligado a adop-


tar a menudo soluciones de emergencia; pero tras haberlas adoptado se
convierte políticamente en rehén de tales decisiones, y eso le lleva a perder
apoyo y que sea considerado incapaz e incumplidor de las promesas, por-
que las respuestas de emergencia son, como suele decirse, un remedio peor
que la enfermedad. Además de inútiles, crean daños mayores y nuevas, y
más graves, emergencias.
Por esta razón, la principal conclusión a la que llega Salazar respecto
de la situación de inseguridad que vive una parte de México —que no es
un Estado fallido, mas podría llegar a serlo— puede trasladarse a diver-
sos estados democráticos aparentemente más consolidados, por ejemplo
Italia, donde al menos tres regiones prácticamente son controladas por el
poder criminal (Sicilia, Calabria y Campania) y donde se sospecha que se
han encontrado, y se encuentran todavía, en condiciones de influir (y ne-
gociar) con el gobierno nacional. Escribe Salazar:

En amplias zonas del territorio nacional las autoridades no están siendo capaces
de ofrecer protección, garantías, a los derechos de las personas —en ese sentido
decimos que México atraviesa una crisis de seguridad pública— ni a la integri-
dad y estabilidad estatales —en ese sentido decimos que la seguridad nacional
está amenazada—. El Estado mexicano está fallando por defecto y por exceso.
Por ello lo único seguro en el país es que las personas no estamos seguras. Dada
la incapacidad gubernamental de ofrecer protección a nuestros derechos funda-
mentales, tenemos la certeza de que cualquier cosa puede sucedernos. Por eso,
aunque México, sin duda, es un país que funciona y avanza en muchos aspectos
de su institucionalización, en los últimos años, dada la magnitud de la crisis de
seguridad, no parece errado sostener que aunque no estamos ante un Estado fa-
llido, el Estado sí puede fallar. Y ya lo está haciendo en algunas ciudades y terri-
torios. Para utilizar una afortunada idea de Guillermo O’Donnell, podemos decir
que en México crecen cada vez más las zonas marrones del (un)rule of law.2

Me he tomado la libertad de reproducir esta segunda y extensa cita por


dos motivos: primero, porque en ella están recogidos in nuce todos los ele-
mentos del marco teórico-comparativo que intentaré delinear en esta re-
flexión y, segundo, porque permite introducir una consideración adicional
sobre la relación entre los nobles ideales y la cruda materia, entre utopía y
realidad. Mantenerse a muy poca distancia de la realidad puede servir para
dar la impresión de ser concretos y para que nadie nos acuse de utopismo,

2 Idem.

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16 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

pero es la peor manera de perder el sentido de la realidad. Por lo menos


cuando nos enfrentamos a desafíos mortales —y para un Estado en eso
consiste el desafío que supone la seguridad de los ciudadanos, que repre-
senta (hobbesianamente) su primera y fundamental razón de ser—, es nece-
sario que el político práctico ponga su mirada en un punto lejano, y que al
mismo tiempo vuelva a reflexionar sobre los principios básicos del Estado
moderno, para hallar en los nobles ideales no tanto una utopía que vaya a
ser realizada punto por punto como una idea regulativa que pueda servir de
inspiración para una acción que tiene inevitablemente mucho que ver con la
cruda materia, esto es, una estrella polar que nos permita conservar la des-
tinación final del camino. En palabras de Ferrajoli, se trata de sustituir el
realismo del corto plazo no con la abstracta utopía, sino con el realismo del
largo plazo, o cuando menos de poner el segundo junto al primero. Conju-
gar el realismo de corto y de largo plazo es la estrecha vía —estrechísima,
pero la única disponible— que algunas veces permite, si acompaña la for-
tuna, escapar de la terrible contradicción en la que está apresado el legisla-
dor democrático.

II

En relación con el tema central de este Congreso, la estrecha vía se presen-


ta en forma de una secuencia de preguntas, que comienza por la siguiente:
en general, ¿qué uso de la fuerza puede, o debe, hacer el Estado democrá-
tico de Derecho? Esto es, el Estado cuyas decisiones son tomadas por re-
presentantes electos por los ciudadanos, en los límites marcados por una
Constitución, la cual establece ante todo, antes aun que un sistema de
checks and balances entre poderes públicos, un conjunto de derechos fun-
damentales, inalienables e indisponibles de la persona y el ciudadano. Y, en
particular, ¿debería prever situaciones de peligro extremo para el Estado
(para la seguridad nacional o, si se quiere, para la subsistencia del propio
Estado democrático de Derecho), situaciones en las que alguien, un poder
del Estado, esté autorizado, con un margen de discrecionalidad inevitable-
mente extenso, a suspender los procedimientos habituales de decisión y las
garantías ordinarias de los derechos en la totalidad del territorio o en parte
de él? En otros términos, ¿ha de estar previsto, conforme a la doctrina de
Schmitt, el estado de excepción, que representa ante todo una forma de sus­
pensión o de derogación de los límites constitucionales al uso de la fuerza
pública?

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Democracia, derechos y uso de la fuerza pública 17

Dado que el Estado democrático de Derecho no es, por definición, una


entidad monolítica que ejecuta la voluntad indiscutida e indiscutible de un
jefe, sino una pluralidad organizada de poderes y procedimientos que admi-
te diferentes configuraciones, para responder sensatamente a estas pregun-
tas sería necesario desmontar y desarticular cada Estado en concreto, po-
niendo de manifiesto el entramado, generalmente poco lineal y coherente,
de las normas que atribuyen competencias a los distintos poderes, a los
distintos ministerios, órganos o aparatos del Estado. Aunque me ocupara
solamente de las normas que regulan el uso de la fuerza pública, no dispon-
go ni del tiempo ni de los conocimientos suficientes para afrontar semejan-
te estudio comparativo. Puedo, sin embargo, ofrecer una pequeña contribu-
ción en la que reconstruyo, a grandes rasgos, dos narraciones que llevan a
contemplar un mismo modelo teórico: el modelo del rule of law, desde el
punto de vista de los nobles ideales —los grandes textos del pensamiento
político y jurídico— y desde el punto de vista de su traducción en esa ma-
nifestación de realismo del largo plazo, muy consciente de la degeneración
que puede traer el cálculo miope y el cinismo de los políticos (democráti-
cos), que es la Constitución italiana de 1948.
La historia del Estado de Derecho, que sólo más tarde llegará a conver-
tirse también en “democrático”, comienza en 1215, cuando Juan I de Ingla-
terra, más conocido como Juan sin Tierra, concede a los barones (y no, por
cierto, a todos los seres humanos) la Magna Charta libertatum, cuyo eje
está en el habeas corpus como límite y garantía frente al uso arbitrario de
la fuerza pública: a partir de ese momento, en Inglaterra nadie podría ser
“detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni pues-
to fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni se usaría la fuerza contra él ni se enviaría a otros que lo hagan,
sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino”.
Pocos años más tarde, Henry Bracton, en De legibus et consuetudinibus
Angliae (1240), situándose en la vertiente no de los principios, sino de la
organización de los poderes, establecía ese embrión del constitucionalismo
que es la distinción entre gubernaculum y iurisdictio, según la cual el po-
der del monarca —de quien ostenta el poder político— de dictar leyes y
gobernar está sometido siempre a los límites de la equidad natural y, sobre
todo, del Derecho Consuetudinario inglés. Y el primero de esos límites se
encuentra, evidentemente, en las “libertades” reconocidas en la Magna
Charta.

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18 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Puede pensarse que esta historia tan precoz acabó diluyéndose, incluso
en Inglaterra, al desembocar, casi cuatro siglos más tarde, en el absolutismo
de los Estuardo. En realidad, el camino del Estado de Derecho renace y se
consolida una vez más en Inglaterra, no sólo y —me atrevería a decir no
tanto— en la Gloriosa Revolución (1689) que conduce a la Monarquía
constitucional de Guillermo III de Orange, sino también, y sobre todo, gra-
cias a la aportación de Hobbes y de Locke a la historia de estas ideas.
Mencionar aquí a Hobbes puede resultar paradójico: este autor suele con-
siderarse el padre del Estado moderno, pero también del absolutismo moder-
no. No obstante, el gran Leviatán se construye sobre la base del consenti-
miento de los individuos por medio de un pacto de unión: son los individuos
los que ceden y transfieren todos sus poderes naturales al soberano —un
hombre o una asamblea—, prestándole la mayor de las obediencias posibles,
pero demandándole también, de hecho y a cambio de la obediencia, la paz
—interna— y la seguridad —externa— en cuanto colectividad política en
vías de constitución. Y lo hacen reteniendo un único derecho: el derecho a la
vida, para cuya conservación han suscrito el pacto de unión y han alienado
sus derechos-poderes naturales. Por consiguiente, si el soberano condena a
un ciudadano —por sus delitos— a muerte o a penas graves, es lícito para
este último desobedecer e intentar sustraerse a las órdenes del soberano, esto
es, “rebelarse”. Mientras la rebelión sea la respuesta de los pocos individuos
condenados a penas graves, esta dinámica puede considerarse fisiológica. El
Estado, cualquiera que sea su matriz ideológica, ha sido creado y se legitima
precisamente porque usa la fuerza pública para garantizar una convivencia
civilizada y organizada, sancionando a quienes violan la ley.
Pero cuando el Estado no sabe proteger a los ciudadanos o se convierte
en agente de desorden, poniendo en riesgo la vida de muchos ciudadanos,
presuntamente inocentes o no responsables de graves delitos; cuando la in-
seguridad se vuelve constante y difusa, la inseguridad misma produce de
hecho una crisis de legitimidad del soberano y lleva a la disgregación y di-
solución del Estado. Aparece en Hobbes un vínculo de racionalidad al que
ni siquiera el soberano absoluto puede sustraerse, y que está relacionado,
muy singularmente, con las políticas de seguridad y con el uso de la fuerza
pública: los ciudadanos se sienten seguros no como consecuencia de la ex-
hibición por parte del soberano de una deslumbrante capacidad “militar”
para golpear, no por el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza, no por el
simple mostrar los músculos, sino por la demostración de prudencia y equi-
dad en el tratamiento de las grandes decisiones que afectan sus vidas, su
libertad de movimiento y sus bienes —por ejemplo, que no haya impunidad

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Democracia, derechos y uso de la fuerza pública 19

alguna para los poderosos, que haya equilibrio en la imposición fiscal, me-
didas en favor de los más desfavorecidos, castigos como forma de reeduca-
ción y no como venganza social.
Lo que va a hacer Locke, en el fondo, no es más que constitucionalizar
este vínculo de racionalidad por medio de la previsión de un Estado cuyo
Poder Legislativo queda separado del Poder Ejecutivo, y en el que el legis-
lativo es en buena medida expresión —por medio de un sistema de la repre-
sentación— de los ciudadanos, que por la vía parlamentaria tienen la opor-
tunidad de garantizar y proteger sus derechos naturales no sólo frente a los
demás ciudadanos, sino también contra los abusos del Poder Ejecutivo.
Hasta tal punto esto es así, que cuando la relación de confianza con los
electores queda completamente dañada los ciudadanos están legitimados
para recurrir a la resistencia, incluso violenta, disolviendo con ello no la
sociedad sino el gobierno. El Segundo tratado sobre el gobierno civil de
Locke transforma así los consejos deontológicos de Hobbes a su soberano
ideal en la construcción jurídico-política del Estado liberal y representati-
vo, la cual desembocará en la segunda mitad del siglo xx en la construc-
ción del Estado democrático de Derecho.

III

En el Contrato social, como todos sabemos, Rousseau reintroduce explíci-


tamente en la modernidad política la perspectiva de la democracia directa,
poniendo en discusión tanto los límites censitarios todavía presentes en
Locke —sólo los propietarios son ciudadanos de pleno derecho—, como la
idea misma de representación. Pero en la perspectiva que aquí nos interesa,
Rousseau es importante sobre todo porque subraya con mayor claridad que
sus predecesores la idea de que el derecho como efectiva y eficaz regula-
ción de la vida social no puede surgir nunca de la amenaza y el mero uso de
la fuerza:

El más fuerte no lo es jamás bastante para ser siempre el amo o señor si no trans-
forma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. […] Obedeced a los pode-
res. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno pero superfluo.
[…] ¿Si un bandido me sorprende en una selva, estaré, no solamente por la fuer-
za, sino aun pudiendo evitarlo, obligado en conciencia a entregarle mi bolsa?
¿Por qué, en fin, la pistola que él tiene es un poder? Convengamos, pues, en que
la fuerza no hace el derecho y en que no se está obligado a obedecer sino a los
poderes legítimos.

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20 el uso de la fuerza pública en un estado democrático de derecho

Quiero subrayar la importancia de esta última frase: la obligación de


obedecer se refiere solamente a los poderes legítimos. Y la legitimidad del
poder político, el poder coactivo por excelencia, depende ante todo —no
sólo, pero sí en primer lugar— del respeto escrupuloso y sin excepciones de
las normas que regulan sustancial y procedimentalmente dicho poder coac-
tivo. Y, en todo caso, el Estado de Derecho debe fijarse como objetivo el
orden a través de la minimización no sólo del uso de la violencia entre pri-
vados, sino también su reducción al mínimo indispensable en el uso de los
poderes públicos.
Tomando distancia tanto del absolutismo monárquico como del propio
Hobbes, Locke reitera que la salida del estado de guerra entre individuos,
en que ha llegado a convertirse el pacífico estado de naturaleza inicial, no
debe llevar a una situación en que la violencia recíproca entre ciudadanos
sea sustituida por la violencia, que amenaza con volverse todavía peor, de
un poder político desmedido y arbitrario. Si el miedo recíproco que, en au-
sencia de Estado, caracteriza las relaciones entre los individuos es sustitui-
do por el miedo ante el Estado, convertido en macroindividuo situado por
encima de la ley, el problema político fundamental, el problema del orden,
quedará resuelto sólo en apariencia. En realidad, se estarían creando las
condiciones para un miedo colectivo todavía más fuerte, tanto más fuerte
cuanto mayor sea el Estado y más poderoso que el individuo aislado y los
grupos de individuos. En este sentido, el Estado modifica el carácter del
estado de naturaleza pero no acaba de superarlo definitivamente, porque su
completa superación consiste en la paz y la seguridad que se proporciona a
los individuos no mediante el miedo, sino a través de la liberación del mie-
do, tanto el que pueden producir los individuos y los grupos como el propio
Estado.
Bien lo sabía Kant, por ello insistía en que la salida del estado de natura-
leza por medio de la construcción no de un Estado cualquiera, sino de un
Estado de Derecho, es un deber y constituye la forma política en que se
manifiesta el progreso moral del género humano. Y adelantándose a los
vínculos cada vez más estrechos que habrían llegado a establecerse entre
los pueblos y los Estados, afirma que la renuncia al uso de la violencia or-
ganizada entre estados, la renuncia a la guerra, sería el siguiente paso en la
dirección del progreso moral de la humanidad.
Todo el iluminismo político y jurídico, desde el precursor Hobbes, hasta
Kant y Beccaria, apunta en el fondo en esta dirección: impedir que la reso-
lución de las controversias individuales pase por el uso de la fuerza, cons-
truyendo el Estado como agente monopolista del uso legítimo de la fuerza

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