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LA FACULTAD DEL JUEZ PARA CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

DEL FISCAL EN EL JUICIO ORAL.


“Comentarios a la Sentencia de Casación N° 659-2014-Puno y al Acuerdo
Plenario N° 4-2007/CJ-116, sobre Desvinculación Procesal.”

Walter Alex Prado Chuchón*.

SUMARIO: I. Introducción. II. Resumen de la Casación N° 659-2014-Puno. III.-


La Desvinculación Procesal en la Casación N° 659-2014-Puno y el Acuerdo
Plenario N° 4-2007/CJ-116. IV. Conclusiones. V. Fuentes de información.

I. INTRODUCCIÓN:
De manera reciente, a través de la Sentencia de Casación N° 659-2014-Puno,
la corte suprema se ha referido sobre la facultad del juez para cambiar la
calificación jurídica del fiscal en el juicio oral, conocida como desvinculación
procesal. Es preciso señalar, que si bien en la sentencia proferida no se añade
ningún aporte doctrinario nuevo sobre el referido instituto procesal, su
importancia radica en que, por vía jurisprudencial, se pone en vigencia la
doctrina legal que desarrolla, sobre dicha figura, el acuerdo plenario 4-2007/CJ-
116 de 16 de noviembre de 2007.

En ese sentido, el objeto del presente artículo es dar cuenta de los aportes
doctrinarios que desarrolla el acuerdo plenario 4-2007/CJ-116 sobre la
desvinculación procesal y que reitera la Sentencia de Casación N° 659-2014-
Puno; para tal efecto, se inicia este estudio con el resumen del caso que dio
origen a dicha sentencia y el aporte jurisprudencial que se establece en el
mismo.

En segundo término, a partir de lo establecido en el acuerdo plenario y la


sentencia de casación en referencia, se desarrolla la definición, el fundamento,
las formas, los supuestos y los requisitos de aplicación de la desvinculación
procesal, con el propósito de dar a conocer las pautas y alcances sobre
desvinculación procesal vigentes, que conforme a lo establecido en la
sentencia en referencia, deben aplicarse a los casos tramitados con el Código

* Abogado por la Universidad Nacional de San Cristóbal de H uamanga mediante la sustentación de la


tesis: “Criterios para determinar la ob servancia del Principio de Congruencia entre los hechos por los que
se investiga y acusa”. Maestría en Ciencias Penales en la Universidad San Martín de Porres. Con
estudios de Derecho Procesal Penal y Litigación en la Universidad Diego Portales de Chile.

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Procesal Penal de 2004; y como último asunto, se esbozan las conclusiones
respectivas.

II. RESUMEN DE LA CASACIÓN N° 659-2014-Puno.

1) Hechos y actuaciones procesales.

El Ministerio Público acusó a Jean Paúl Velásquez Grandez y otros dos


efectivos de la Policía Nacional del Perú, por el delito de tráfico ilícito de
drogas, en su forma de favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, mediante
actos de tráfico agravado, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del
Código Penal.

La acusación se sustentó en que el día 07 de setiembre de 2011, en una


intervención efectuada al Puesto de Vigilancia Fronterizo de Tilali, provincia de
Moho – Puno, se encontró a pocos metros de la instalación policial, una
mochila perteneciente a los acusados que contenía doce paquetes de cocaína
y sobre el escritorio de la oficina del Alférez P.N.P Jean Paúl Velásquez
Grandez, rastros de la mencionada droga.

El juzgado colegiado, al momento de sentenciar la causa, consideró que existía


un error manifiesto en la calificación jurídica; por lo que, aplicando el acuerdo
plenario N° 4–2007/CJ-116, se desvinculó de la calificación jurídica del
Ministerio Público y condenó a los citados efectivos policiales por el delito de
tráfico ilícito de drogas, en su forma de posesión de droga con fines de tráfico
ilícito, previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal.

Sin embargo, el Tribunal Superior que conoció en grado de apelación dicha


causa, consideró que la aplicación del segundo párrafo en vez del primer
párrafo del artículo 296 del Código Penal generó indefensión a los acusados,
pues el juzgado colegiado efectuó dicho cambio directamente en la sentencia
sin plantear la tesis de desvinculación. Además dicha sala sostuvo que para
efectuar el mencionado cambio de calificación jurídica se aplicó el acuerdo
plenario N° 4-2007/CJ-116, pero en su lugar debió aplicarse el artículo 374.1

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del Código Procesal Penal de 2004, razón por la cual declaró nula la sentencia
de primera instancia y dispuso la realización de nuevo juicio oral. Frente a tal
decisión, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación.

2) Objeto de análisis.
Una vez admitido el referido recurso de casación, los vocales de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema formularon la siguiente cuestión:

¿El Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, el cual otorga alcances del artículo


285-A del Código de Procedimientos Penales y brinda pautas para la
institución de la desvinculación jurídica realizada por el Juez, puede ser
aplicable en los casos que se tramiten bajo las normas del Código
Procesal Penal de 2004?

3) Conclusión.

Sobre el particular, en la casación N° 659-2014-Puno de 10 de mayo de 2016,


los citados jueces supremos establecieron como desarrollo jurisprudencial lo
siguiente:

El Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, al desarrollar el mismo instituto


procesal contenido en las normas del Código Procesal Penal de 2004 se
debe aplicar en los casos regulados por éste.

A partir de lo expuesto, es posible afirmar que, si bien la citada sentencia de


casación no añade ningún aporte doctrinario nuevo sobre desvinculación
procesal a los establecidos en el acuerdo plenario en referencia, el interés de
dicha sentencia radica en que la Corte Suprema de Justicia establece, por vía
jurisprudencial, el deber de aplicar las pautas y alcances del instituto de la
desvinculación procesal contenidos en el referido acuerdo plenario en los casos
tramitados con el Código Procesal Penal de 2004; por lo tanto, interesa
conocer y analizar la doctrina sobre desvinculación procesal que la citada
sentencia de casación recoge y que ha sido desarrollada con anterioridad en el
acuerdo plenario en referencia.

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III. LA DESVINCULACIÓN PROCESAL EN LA CASACIÓN N° 659-2014-
PUNO Y EL ACUERDO PLENARIO N° 4-2007/CJ-116.

El primer tema que desarrolla la citada sentencia de casación y que merece ser
destacado, está referida a la naturaleza jurídica de la desvinculación procesal,
la cual, según se deduce de dicha sentencia, se trata de un remedio procesal
que el juzgador emplea como salida a una deficiente calificación jurídica del
Fiscal, con la finalidad de evitar la nulidad de la sentencia y del juicio oral.

En esa línea, dicha sentencia señala: “La desvinculación jurídica -instituto


procesal- tiene como antecedente (…) un juicio de tipicidad defectuoso que
debe ser enmendado durante el séquito del proceso, a fin de conjurar la
posibilidad de sembrar futuras nulidades que hagan estéril el esfuerzo judicial
en la solución jurídico penal de un caso práctico.”

En ese sentido, para un mejor entendimiento, antes de iniciar con el estudio de


la doctrina sobre desvinculación procesal contenida en la casación N° 659-
2014-Puno de 10 de mayo de 2016 y desarrollada en el acuerdo plenario N° 4-
2007/CJ-116 de 16 de noviembre de 2007, es necesario saber en qué consiste
dicha figura y cuál es el fundamento jurídico que justifica su existencia.

1. DEFINICIÓN.

La desvinculación procesal es una institución jurídica de carácter procesal que


faculta al órgano jurisdiccional (juez penal unipersonal o colegiado), a cambiar
en la sentencia la calificación jurídica propuesta en la acusación, siempre que
dicha calificación jurídica sea errónea y se cumplan los requisitos y pautas para
su aplicación.

Es importante destacar sobre la citada definición, que la existencia de


exigencias que deben cumplirse para la aplicación de la desvinculación
procesal denotan que el juez no tiene entera libertad para cambiar en la
sentencia la calificación jurídica de los hechos acusados, lo cual nos lleva a

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afirmar que la regla general es la vinculación del juez a la calificación jurídica y
la excepción es la desvinculación que puede efectuarse sobre la misma.

Sin embargo, desde otra perspectiva, es posible afirmar que el juez de


conocimiento no está vinculado a la calificación jurídica y que las mencionadas
exigencias obedecen a restricciones a la potestad de calificación jurídica de los
hechos que goza el juzgador, impuestas por los principios acusatorio y de
contradicción.

A nuestro juicio, sin importar la postura que se adopte, es más importante


efectuar la distinción entre el fundamento jurídico de la vinculación del juez a la
calificación jurídica, o llámese restricciones a la potestad de calificación del
juzgador; y, el fundamento jurídico que autoriza al juez a desvincularse o
llámese potestad de calificación del juzgador.

Esto es así, pues hemos advertido que en la doctrina se menciona que el


principio acusatorio, principio de contradicción y el aforismo iura novit curia son
fundamentos de la desvinculación procesal, pero no distinguen cuál de éstos es
el fundamento de la vinculación y cuál de la desvinculación. Sobre este punto,
la sentencia de casación y el acuerdo plenario materia de estudio no efectúan
ningún desarrollo doctrinario, por lo que es necesario efectuar un breve estudio
al respecto.

2. EL FUNDAMENTO DE LA VINCULACIÓN DEL JUZGADOR A LA


CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACUSACIÓN.

Como punto de partida, es preciso señalar que por mandato legal, el juez
sentenciador está vinculado a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio
Público en la acusación, conforme lo establece el numeral 2) del artículo 397
del Código Procesal Penal de 2004 que señala: “En la condena, no se podrá
modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su
ampliatoria (…)”.

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Dicha vinculación establece que el juzgador está impedido de cambiar en la
sentencia el tipo penal postulado en la acusación; lo cual implica, como regla
general, que la calificación jurídica por la que se condena debe ser la misma
por la que se acusó. En ese sentido, partiendo por reconocer que, en nuestra
legislación, el juez está vinculado a la calificación jurídica propuesta por el
Ministerio Público, corresponde desarrollar el fundamento de dicha vinculación.

2.1. El principio acusatorio y la exigencia de congruencia entre la


acusación y la sentencia como fundamento de la vinculación del juez
penal a la calificación jurídica de la acusación.

La doctrina que acoge la postura de “la máxima vinculación del tribunal”, señala
que el juez penal está vinculado a la calificación jurídica de la acusación debido
al Principio Acusatorio y específicamente, a la exigencia de correlación entre
acusación y sentencia, pues plantea que la sentencia debe guardar correlación
con todos los elementos que componen la acusación, como son: el hecho
acusado (parte objetiva), el imputado (parte subjetiva), la calificación jurídica y
la pena; en esa línea, encontramos a los procesalistas Rifa Soler, Richard
González y Riaño Brun1, y también al profesor Jesús Zarzalejos Nieto2.

Sin embargo, otra parte de la doctrina, entre los que podemos mencionar a los
profesores Nieva Fenoll y Cucarella Galiana3, no acogen dicha postura, pues

1 Los mencionados profesores señalan que la calificación jurídica debe ajustarse a la acusación
y condena, en aplicación del principio acusatorio. En su virtud el Tribunal sentenciador no
puede calificar los hechos de forma distinta a la establecida por las partes en sus calificaciones
definitivas. José María Rifa Soler et al., Derecho Procesal Penal (Navarra: Gobierno de
Navarra, 2006), pág. 367.
2 El citado profesor señala que: (…) el sistema acusatorio exige la máxima correlación entre la

acusación y la sentencia penal, de tal suerte que entre una y otra no solo debe existir identidad
subjetiva – condenar solo al que ha sido acusado –y objetiva– relativa a los hechos imputados
por la acusación–, sino también una identidad en el título de imputación (calificación del delito)
y en la pretensión punitiva (extensión de la pena)”. Julio Banacloche Palao y Jesús Zarzalejos
Nieto. Aspectos Fundamentales del Derecho Procesal Penal, 2° ed. (Madrid: La Ley, 2011),
pág. 308.
3 El procesalista Nieva Fenoll señala que cuando el juez realiza modificaciones en la

calificación jurídica, simplemente utiliza sus conocimientos jurídicos en la valoración del caso
que le ha sido expuesto, como le exige el ordenamiento (…) no incurre en ninguna falta, por el
contrario, ejerce su función legítimamente. Jordi Nieva Fenoll, Fundamentos de Derecho
Procesal Penal (Buenos Aires: Euros Editores S.R.L, 2012), pág. 300. También Cucarella
Galiana señala: “Como punto de partida, debemos subrayar que el principio acusatorio no
exige que el tribunal se encuentre vinculado a la calificación jurídica que haya realizado los
acusadores. La aplicación del Derecho al caso concreto es función de la Jurisdicción.” Luis

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platean que el fundamento de dicha vinculación no descansa en la congruencia
entre acusación y sentencia, ya que dicha exigencia tiene como finalidad
garantizar la separación de funciones y la imparcialidad del juzgador, la cual
solo se infringe cuando el juez modifica en la sentencia los hechos de la
acusación o se pronuncia respecto de personas no comprendidas en la
acusación, pero no cuando el juez varía la calificación jurídica o la pena.

En nuestra opinión ello es correcto, pues cuando el juez cambia los hechos o
condena a persona distinta a la acusada, asume el rol de acusador, que
constitucionalmente es atribución del Ministerio Público, y con ello también
adopta la posición de parte, quebrantando su imparcialidad, lo cual no ocurre
cuando el juez varía la calificación jurídica o la pena de la acusación, ya que al
efectuar dichas modificaciones ejerce las facultades que le confiere el principio
de legalidad y que son acordes al aforismo iura novit curia.4

En tal sentido, la exigencia de correlación entre acusación y sentencia, solo


abarca dos aspectos; el objetivo, que exige que los hechos de la sentencia
sean los mismos que los de la acusación, y el subjetivo, que exige que la
sentencia penal solo recaiga sobre las personas que se acusó, pero en ningún
caso, exige que la calificación jurídica o la pena sea la misma entre la
acusación y la sentencia, con lo que se descarta que dicho principio constituya
el fundamento de la vinculación del juez a la calificación jurídica de la
acusación.

Andrés Cucarella Galiana, Derecho y Procesal Penal (Navarra: Editorial Arazandi S.A, 2003), p
183.
4 El maestro Montero Aroca, al referirse sobre este punto, señala: “La imposibilidad de que el

juez sea, al mismo tiempo, el acusador supone que el juzgador no puede determinar que
hechos son los que se imputan ni a qué persona se imputan, pero la calificación jurídica de los
mismos ha de quedar sujeta a la regla iura novit curia.” Juan Montero Aroca. En: Prueba y
Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohib ida en el sistema español y en el derecho
comparado, (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008), pág. 33; también Pico I Junoy señala, “(…) que
la exigencia de correlación solo se da entre los dos elementos (objetivo y subjetivo) del proceso
penal, y respecto de la calificación jurídica menciona: (…) el nomen iuris o calificación jurídica
de los hechos configuradores de la acusación pueden modificarse, incluso ex oficio, en el acto
del juicio oral siempre que exista homogeneidad entre el delito objeto de la condena y aquél
objeto de la acusación (…)”.Joan Pico I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso,
(Barcelona: José M. Bosh 1997), págs. 112 y 113.

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2.2. El derecho de defensa y el principio de contradicción como
fundamentos de la vinculación del juez penal a la calificación jurídica
de la acusación.

Nuestra postura es que la vinculación del juez a la calificación jurídica


propuesta en la acusación tiene su fundamento en la preservación del derecho
de defensa, específicamente en el derecho a ser informado de la acusación y
en el respeto al principio de contradicción5, pues el derecho a ser informado de
la imputación no solo contempla la exigencia de informar al imputado sobre el
hecho punible que se le atribuye, sino que también abarca la calificación
jurídica y el material probatorio.

Al respecto, el Tribunal Constitucional de nuestro país en la Sentencia N°


03987-2010-PHC/TC señala: “38. En resumen el derecho a ser informado de la
imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho
concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC N° 8125-2005-
PHC/TC); ii) La calificación Jurídica (STC N° 06079-2008-PHC/TC); iii) La
existencia de evidencia o de medios de convicción (STC N°s 5325-2006-
PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).”

Sobre dicho asunto también se pronunció la Corte Interamericana de Derecho


Humanos (CIDH), en el caso Acosta Calderón vs Ecuador señalando lo
siguiente:

Por lo tanto, el tribunal considera que el señor Acosta Calderón no fue


notificado de la acusación formulada en su contra, ya que en el auto
cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989, dictado por el Tribunal
de Lago Agrio, no se especificó la Ley supuestamente violada, sino
que solamente se limitó a señalar la base fáctica del arresto. (…) 120.

5 El profesor Gómez Colomer señala que la Desvinculación Procesal es una concreción del
Principio de Contradicción indicando que: “Esto es así porque un correcto entendimiento del
principio de contradicción significa la necesidad de poner a debate todo dato jurídico o fáctico,
susceptible de influir en la sentencia.” Juan Luis Gómez Colomer. En: Derecho Jurisdiccional
III: Proceso Penal, 1° ed. (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008), pág. 273. Al respecto, Armenta
Deu señala: “El tema resulta entonces la limitación que a esta facultad imponen el Derecho de
Defensa y el Principio de Contradicción”, más adelante añade: “En todo caso, resulta indudable
que la exigencia de correlación y la tesis de desvinculación son manifestaciones del principio
de contradicción en el sentido elemental de contemplar la necesidad de someter a debate todo
dato fáctico o jurídico susceptib le de influir en la sentencia. Teresa Armenta Deu, Principio
acusatorio y derecho penal. (Barcelona: José M. Bosh, 1995), pág. 77.

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En consecuencia, este tribunal declara que el Estado violó en perjuicio del
señor Acosta Calderón el derecho a ser comunicado previa y
detalladamente de la acusación formulada, consagrado en el artículo 8.2.b
de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1 de la misma. 6

Además, sobre la importancia de comunicar la calificación jurídica al imputado,


el profesor César San Martín Castro, señala lo siguiente:

La calificación jurídica del hecho objeto de acusación tiene una relevancia


fundamental de cara al principio de contradicción. Esa expresión se refiere,
sin duda, a la tipificación, al tipo o figura penal invocada, o, en términos
procesales: al “título condenatorio”. Entre delito acusado y delito
condenado, en principio, debe haber absoluta coincidencia, solo así se
cumplirá cabalmente el respeto del derecho de defensa, en tanto que el
imputado no solo se defiende de un hecho concreto sino también de una
específica calificación jurídica, a partir de lo cual se asienta el pedido de
pena.7

De lo expuesto precedentemente, se concluye que la prohibición del juez de


cambiar en la sentencia la calificación jurídica propuesta por el Fiscal responde
al deber de garantizar el derecho de defensa y al respeto del principio de
contradicción. No obstante, nuestra legislación regula una excepción a dicha
regla, la cual se conoce en la doctrina como “desvinculación procesal”, que
permite al juez cambiar en la sentencia la calificación jurídica propuesta por el
Fiscal, cuando advierte que la calificación no es la correcta y cumple con los
requisitos y pautas para su aplicación.

3. EL FUNDAMENTO DE LA DESVINCULACIÓN PROCESAL.

El fundamento jurídico que sustenta la potestad o facultad del juzgador para


cambiar la calificación jurídica de la acusación, en el supuesto de que la
calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público sea errónea, descansa
en el principio de legalidad y en el aforismo jurídico iura novit curia.

6CIDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005.


7 Cesar San Martín Castro, Estudios de Derecho Procesal Penal. (Lima: Grijley, 2012), pág.
454.

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El principio de legalidad está previsto en el literal d), inciso 24 del art. 2º de la
Constitución Política del Perú y en el art. II del título preliminar del Código
Penal de 1991, ésta última norma señala: «Nadie será sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en
ella»; sobre las exigencias que conforman dicho principio, el profesor Saúl
Uribe García nos dice: “La legalidad de los delitos conlleva a la estricta
tipicidad, la cual no únicamente comprende la tipificación previa, clara y
expresa de la conducta, sino también la correcta adecuación típica que
corresponde realizar al fiscal o al juez.”8

En ese sentido, el Principio de Legalidad, con base en la estricta tipicidad,


obliga al juez a realizar un adecuado juicio de subsunción típica del hecho
acusado; por tanto, en defensa de la legalidad el juzgador tiene el deber de
modificar la calificación jurídica de la acusación si advierte que dicha
calificación no es la correcta9. Sobre ese asunto la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema en la R.N N° 3440-2009-AYACUCHO de 23 de
abril de 2010, señala:

(…) existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer


soberanamente, si bien está obligado a respetar la descripción de los
hechos glosados en la acusación escrita –vinculación absoluta de los
hechos o inmodificación del relato fáctico–, por razones de legalidad y
justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los
hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y
aceptada, por lo que la vinculación en esos casos se relativiza en atención
a los principios de legalidad, el debido proceso, el derecho de la defensa y
el principio de iura novit curia (el juez debe aplicar el derecho que

8 Saúl Uribe García, La Congruencia, Error en la Calificación Jurídica y Variación de la


Calificación Jurídica. análisis jurisprudencial con especial énfasis al sistema acusatorio. 2da
Edic. (Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2009), pag.184.
9 Sobre este punto, el profesor César Nakazaki señala: “El error de tipificación del Ministerio

Público tiene que ser corregido por el juez penal en cumplimiento del deber de adecuada
tipificación”. César Nakazaki Servigón. El Derecho Penal y Procesal Penal. Desde la
perspectiva del abogado penalista litigante. (Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2017), pág. 504.

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corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente).

Por otro lado, sobre el aforismo jurídico iura novit, el profesor Joan Pico i Junoy
señala: “Los tribunales no tienen necesidad y tampoco obligación, de ajustarse
en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las
normas aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos
jurídicos distintos (…)”10, por ello se afirma que el juez goza de discrecionalidad
en la apreciación jurídica de los hechos y que es su función la aplicación del
derecho al caso concreto11.

Asimismo, sobre el significado y alcances del iura novit curia el procesalista


Andrés de la Oliva Santos señala:

La regla iura novit curia significa, insistimos, que es innecesario probar el


Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa precisión. Esta
máxima o regla no implica, desde luego, relevar a las partes de la carga de
formular alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento jurídico de
sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia,
combinar la más correcta aplicación del Derecho con el derecho de las
partes a disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso y
con las garantías de defensa en juicio, de modo que los litigantes no se
vean sorprendidos con un argumento jurídico del tribunal, que no
esperaban y que no habría tenido oportunidad de debatir en la instancia o
en el recurso extraordinario de que se trate.12

A partir de lo expuesto, podemos afirmar que el aforismo jurídico iura novit


curia no tiene plena vigencia en nuestro proceso penal, pues en lugar de ser
una regla está configurada como una excepción, toda vez que su aplicación

10 Joan Pico i Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, pág. 68.
11 El art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala: “El juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en los
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”
12 Andrés de la Oliva Santos, Objeto del Proceso y Cosa Juzgada en el Proceso Civil, 1° ed.

(Navarra: Arazandi. 2005), pág., 71.

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está restringida a determinados supuestos y al cumplimiento de requisitos y
pautas a fin de garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción.

4. FORMAS DE APLICACIÓN DE LA DESVINCULACIÓN PROCESAL.

El acuerdo plenario N° 04-2007/CJ-116, diferencia dos formas de aplicación de


la desvinculación procesal; una que exige para su aplicación el planteamiento
obligatorio de la tesis de desvinculación, y otra que puede aplicarse de forma
directa sin necesidad del planteamiento de la mencionada tesis.

LA DESVINCULACIÓN
PROCESAL

CON PLANTEAMIENTO DE LA SIN PLANTEAMIENTO DE LA


TESIS DE DESVINCULACIÓN TESIS DE DESVINCULACIÓN
(DIRECTA)

A. LA DESVINCULACIÓN PROCESAL QUE REQUIERE EL


PLANTEAMIENTO DE LA TESIS DE DESVINCULACIÓN.

El artículo 397.2 del Código Procesal Penal de 2004 prevé, a modo de


excepción, la aplicación de un instrumento mediante el cual el juez puede
modificar la calificación jurídica de la acusación, respetando el derecho de
defensa y el principio de contradicción, dicho instrumento es conocido como:
“tesis de desvinculación” y las pautas para su aplicación están reguladas en el
numeral 1) del artículo 374, cuyo texto señala:

Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria,


el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los
hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las
partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez
Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si
alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse
sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para
dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

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Sobre el particular, la Corte Suprema de nuestro país ha establecido como
precedente vinculante, que el Juzgador está obligado a plantear la tesis de
desvinculación para cambiar la calificación jurídica propuesta por el Ministerio
Público; es decir, está obligado a comunicar a las partes la posibilidad de
cambiar la calificación jurídica postulada por el órgano acusador y someter a
debate dicho cuestionamiento, a fin de cautelar el derecho de defensa y el
principio de contradicción; en ese sentido, señala:

Tercero: Que si bien es cierto que -con arreglo al principio acusatorio- la


sentencia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias
del mismo - esto es, en este último supuesto, 'las situaciones que rodean,
que están alrededor, a la realización del hecho o que suponen especiales
condiciones del autor'-, fijadas en la acusación y materia del auto de
enjuiciamiento, lo que constituye un límite infranqueable para el Tribunal de
Instancia, también es verdad que sobre esa base fáctica es del todo
posible que la Sala Penal Superior pueda modificar la calificación jurídica
del hecho objeto de la acusación -lo que incluye, obviamente, las
denominadas "circunstancias modificativas de la responsabilidad penal-,
pero a condición -en cumplimiento del principio de contradicción o más
concretamente del derecho de conocimiento de los cargos': que
"...previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la
oportunidad para defenderse..." 13

Sobre este punto, en la sentencia de casación y el acuerdo plenario materia de


comentario se pueden identificar solo dos supuestos en los que resulta
obligatorio plantear la tesis de desvinculación para que el juzgador pueda
modificar la calificación jurídica, estos son:

a) Nueva tipificación.

Este supuesto acontece cuando en el juicio, durante la práctica de pruebas,


aparecen elementos fácticos constitutivos de otro tipo penal más grave. Ello
ocurre generalmente entre tipos penales que tienen entre sí elementos típicos
comunes; es decir, que son parcialmente idénticos y solo difieren en algún o
algunos elementos típicos, en dichos casos el juez, previo planteamiento de la

13 Recurso de Nulidad N° 224-2005-SULLA NA del 21 de abril de 2005.

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tesis de desvinculación a las partes, sustituye en la sentencia el tipo penal de la
acusación por otro diferente.

A modo de ejemplo podemos mencionar la variación del delito de malversación


de fondos por el delito de peculado, pues éstos se diferencian esencialmente
en el destino final del patrimonio, conforme al Recurso de Nulidad Nº 1336-
2012 – Apurímac, que señala:

“Cabe precisar respecto a los hechos objeto de acusación, que los delitos
de Malversación de Fondos y Peculado son conductas típicas diferentes,
pues aún cuando protegen el correcto funcionamiento de la administración
pública, se diferencian porque la malversación consiste en una aplicación
diferente y definitiva a los bienes públicos, mientras que el Peculado
consiste en una apropiación en provecho de terceros ajenos al Estado, y
su característica más relevante es que los bienes o caudales, en el primer
delito no sale de la esfera patrimonial del Estado, como si sucede en el
caso de Peculado.”

b) Incorporación de circunstancias agravantes.

Otro supuesto que requiere el uso obligatorio de la tesis de desvinculación es


aquel donde producto de la aparición en el juicio de circunstancias agravantes
que no fueron contempladas en la acusación, resulta necesario cambiar la
calificación jurídica del tipo penal base al tipo penal agravado o incluir
agravantes genéricas, en este supuesto como en el anterior, es obligatorio el
planteamiento de la tesis y que éste se efectúe a todos los imputados14.

14 Cabe precisar que la obligación de plantear la tesis en el supuesto de cambio de calificación


jurídica por un delito de mayor gravedad debe efectuarse a todos los acusados, así lo señala la
Corte Suprema en el R.N. N° 3305-2010-ICA de 22 de setiembre de 2011, indicando: “Que,
como el tipo penal que se pretendía aplicar a los encausados Hugo Orlando Vilcas Torres y
Marco Antonio Laura Antón tiene una sanción más grave que el que fue materia de acusación
fiscal, a tenor de lo esbozado en el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil siete/CJ
guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete, era necesario que el
Superior Tribunal indique a las partes, específicamente a ambos a acusados, que es lo que se
denomina “plantear la tesis de desvinculación” y les c onceda la oportunidad de pronunciarse al
respecto, condición que no se cumplió a cabalidad en el presente caso con lo que se afectó el
derecho de defensa que le asiste a todo justiciable así como la garantía al debido proceso.”

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B. LA DESVINCULACIÓN PROCESAL QUE NO REQUIERE EL
PLANTEAMIENTO DE LA TESIS DE DESVINCULACIÓN.

Aunque la legislación de nuestro país no regula expresamente la facultad del


Juez para cambiar directamente en la sentencia la calificación jurídica cuando
ésta es errónea, dicho vacío ha sido superado por vía jurisprudencial y
mediante el citado acuerdo plenario, pues en dicho acuerdo se ha establecido
la posibilidad de aplicar la desvinculación procesal sin efectuar el planteamiento
de la tesis de desvinculación; tal es así que, en el citado acuerdo plenario se
mencionan los supuestos en los que procede la desvinculación de forma
directa, las cuales se mencionan a continuación:

a) Cambio de calificación jurídica por manifiesto error en la


tipificación.

Los jueces supremos, con base en la sentencia Gea Catalán del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, establecieron en el mencionado acuerdo
plenario que en caso de que se advierta que la calificación jurídica de los
hechos obedezca a un manifiesto error de evidencia de la opción jurídica
correcta, fácilmente constatable por la defensa, no se produce un supuesto de
indefensión, por tanto en ese supuesto es posible efectuar la desvinculación
procesal sin necesidad de hacer uso del planteamiento de la tesis de
desvinculación.

Cabe señalar que dicho supuesto acontece, cuando sin que aparezcan en
juicio nuevas circunstancias agravantes o elementos fácticos constitutivos de
otro delito; es decir, manteniendo el relato fáctico de imputación del Fiscal, se
aprecia que la calificación jurídica postulada por el fiscal es errónea producto
de una deficiente subsunción en el tipo penal o simplemente porque el
Ministerio Público tiene otro punto de vista jurídico ante el hecho imputado, que
en apariencia podría ser subsumible en varios preceptos penales, lo cual se
conoce en doctrina como concurso aparente de leyes penales o delitos y que
requieren para definir la opción jurídica correcta la aplicación de los principios
de especialidad, consunción o subsidiaridad.

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b) Cambio de calificación por delito de menor gravedad.

Este supuesto se presenta cuando en juicio aparecen circunstancias o


elementos fácticos que plantean la necesidad de variar la calificación a otro tipo
penal de menor punibilidad o cuando no se llegan a acreditar las agravantes
alegadas por el Ministerio Público respecto de un determinado delito, lo que
provoca que deba cambiarse el tipo penal acusado por otro menos grave.15

En cuanto a este supuesto, el acuerdo plenario en referencia, admite la


posibilidad de cambiar directamente en la sentencia la calificación propuesta en
la acusación por el tipo base u otro tipo penal menos grave, por cuanto los
elementos fácticos que dan lugar a dicho cambio son de carácter accidental y
resultan favorables al acusado.

c) Cambio de calificación jurídica cuando el propio imputado


introduce en el debate contradictorio la posibilidad de otro tipo
penal.

El acuerdo plenario en referencia también establece la posibilidad de que el


abogado defensor promueva, expresa o implícitamente16, la desvinculación de

15 Podemos encontrar ejemplos de este supuesto en el Recurso de Nulidad N° 258-2005-LIMA


de 26 de abril 2005, donde se señala que: “(…) tal conducta aun cuando penalmente
reprochable no constituye delito de homicidio por alevosía –tal como propone el Fiscal Superior
en su acusación fiscal- ni lesiones graves seguidas de muerte, sentencia recurrida-, sino
homicidio simple, por lo que es del caso desvincularse del delito acusado y tipificar el hecho
como homicidio simple (…)”; asimismo en el R.N N° 1224-2005-CUSCO de 02 de junio de
2005, la Corte Suprema efectuó la desvinculación del delito de tráfico ilícito de drogas en su
tipo base por el de tráfico ilícito de drogas – microcomercialización, indicando: “Que ello es
posible porque se trata de una figura penal menos grave, que en estrict o sentido es una
atenuante del tipo base (…).; y también, en el R.N N° 1261-2005-CALLAO, de 24 de mayo de
2016 se señala: “La desvinculación es razonable – se trata de una degradación de los hechos,
por descarte del ejercicio de violencia o amenazas-; el tipo legal acusado es homogéneo con el
tipo legal acusado – identidad de bien jurídico- y de menor entidad lesiva. El principio de
contradicción, precisamente por lo anterior, no ha sido inobservado: entre el hurto y el robo solo
existe un tema objetivo de utilización de medios lesivos, descartada en este caso.”
16 Al respecto, la Sala Penal Permanente en el R.N N° 1677-2013- Lima Sur de 19 de

noviembre de 2013 señala que, cuando no se haya planteado la tesis de desvinculación, puede
dicha omisión ser convalidada siempre y cuando se den los siguientes presupuestos: “i) el
propio imputado haya introducido en el debate contradictorio la posibilidad de otro tipo penal
(…)”.

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la calificación jurídica, a fin que el juzgador se pronuncie en la sentencia por
otro delito más favorable para el imputado.17

d) Modificación del grado de participación delictiva y e) modificación


del grado de ejecución delictiva.

Estos dos supuestos aparecen en el fundamento 10 del citado acuerdo plenario


bajo el siguiente texto:

“Es ajena a esa limitación, al no infringir los principios acusatorio y de


contradicción, cuando la sala sentenciadora aprecie circunstancias
referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de la
ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una modificación de los
hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal está
sometido al principio de legalidad por lo que ante un hecho concreto debe
aplicar la norma que corresponda aún en contra de la pedida
erróneamente por la acusación. En estos supuesto siempre se da una
homogeneidad delictiva.”

Como se puede apreciar, el acuerdo plenario no opone ningún reparo a la


posibilidad de cambiar directamente en la sentencia el grado de
participación delictiva y el grado de ejecución delictiva, incluso sobre este
aspecto la Sala Suprema en el R.N. N° 2736 – 2009-HUANUCO de 27 de
octubre de 2010, sostuvo que el órgano revisor, al momento de examinar
la causa, también puede corregir el título de participación delictiva.18

17 Un ejemplo de este supuesto se halla en el R.N N° 2829-2011-HUANUCO de 23 de mayo de


2012, donde el Ministerio Público acusó a dos personas por el delito de tráfico ilícito de drogas
con la agravante de que “el hecho fue cometido por tres o más personas”, postulado que un
tercer sujeto conocido como “Carlos” participó conjuntamente con los dos acusados en la
comisión del delito; sin embargo, no se llegó a acreditar la participación de una tercera persona
en dicho ilícito penal, por lo que la Sala Penal Superior, atendiendo el pedido de desvinculación
de la defensa técnica, se desvinculó de dicha calificación jurídica prevista en el art. 297.6 y los
condenó por el tipo penal contenido en el primer párrafo del art. 296 del Código Penal.
18 En ese sentido, la mencionada Sala Suprema en el citado recurso de nulidad señala: “(…) A.

El representante de Constructora Trumays Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada,


acusado Espinoza Angulo, como tal sólo pude tener la calidad de cómplice primario al no ser
funcionario o servidor público. Es evidente el error que incurrió el órgano de instancia, por lo
que del caso corregir este extremo de la condena – no anularla – para precisar con corrección
el título de participación delictiva. Tal corrección, sin duda, no importa variar la esencialidad de
los hechos imputados ni afecta el principio de contradicción por lo evidente del punto jurídico en
discusión, que no altera radicalmente el juicio de subsunción. (…)”. Sin embargo, sobre la

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Sin embargo, es oportuno precisar que todos estos supuestos antes
mencionados deben cumplir con los requisitos que se exigen para la aplicación
de la desvinculación procesal; en ese sentido, como ejemplo de lo indicado,
podemos mencionar la Sentencia de Casación N° 828-2014-Lambayeque, de
07 de junio de 2016, en la cual se señala que el Ministerio Público acusó a
Wilson Gabriel Flores como cómplice secundario del delito de robo agravado
por haber vigilado la casa y trasladado a sus coimputados en la comisión del
delito, para quien solicito siete años de pena privativa de libertad, pero en la
sentencia de primera instancia, el juzgado penal colegiado de Lambayeque,
sostuvo que el imputado concertó la comisión del delito y no realizó una simple
labor de conductor; por lo que, lo condenó a doce años de pena privativa de
libertad como coautor de dicho delito, lo cual fue confirmado por la Sala de
mérito.

Este caso fue examinado por los vocales de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema quienes señalaron en la mencionada sentencia de casación lo
siguiente:

(…) si bien el Juzgador tiene facultad de desvincularse de la calificación


jurídica, previamente realizada por el Fiscal, cuando existe un error
normativo; no obstante, existe una limitación, siendo esta que no agrave la
situación jurídica del procesado, menos aún vulnere alguna norma
procesal que genera la nulidad absoluta del proceso cuando existe
vulneración de algún derecho constitucional que reviste todo justiciable. En
ese sentido, la Sala de Mérito no advirtió que la decisión de primera
instancia, infringió la garantía constitucional al debido proceso, conexo al
derecho de defensa que le asiste al encausado Wilson Gabriel Flore, toda

facultad del órgano revisor de calificar los hechos en otro tipo penal existen pronunciamientos
contradictorios; tal es así que, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Sentencia
de Casación N° 215-2011-Arequipa de 12 de junio de 2012, señaló que el tribunal revisor
comete un exceso en sus facultades si en el examen del caso se pronuncia indicando la
calificación jurídica que corresponde a los hechos si es que tal asunto no fue impugnado por
ninguna de las partes. Mientras que, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la
Sentencia de Casación N° 430-2015-Lima de 28 de junio de 2016, señala que: “(…) la
subsunción típica del hecho, como expresión natural del poder de la jurisdicción corresponde
igualmente al Tribunal Revisor, pues no puede abdicar de los poderes que le otorga la iudicium,
sino actuar dentro de las previsiones legales establecidas en tanto no causas e indefensión a
las partes, de modo tal que si el órgano de instancia, con o sin actuación probatoria, en esta
determina una indebida calificación, es posible que oriente su reconducción, en estricta
aplicación del principio de legalidad.” y recientemente, la Sentencia de Casación N° 617-2015-
Huaura de 10 de enero de 2017 señala: “Así, el órgano de apelación está facultado a corregir
los errores de calificación jurídica que pueda advertir, materia en la cual rige el principio de
legalidad y el interés público que sirven de fundamento a las leyes penales.”

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vez que no tuvo la oportunidad de contradecir dicha agravación mediante
diferentes mecanismos de defensa en la secuela del juicio oral, ni otorgarle
la notificación oportuna de la posibilidad de desvincularse a fin de preparar
su defensa.

En ese sentido, siendo muy importante que el juzgador cumpla con los
requisitos para aplicar la desvinculación procesal, a continuación se desarrollan
los mismos.

5. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DESVINCULACIÓN


PROCESAL.

La sentencia de casación en referencia, citando a Carlos Escobar Antezano,


señala los requisitos para la aplicación de la desvinculación procesal, que son
los mismos que fueron establecidos en el caso Miguel Ángel Chirre Hurtado y
otros19, y que han estado siendo empleados en la jurisprudencia nacional20,
éstos son: a) la homogeneidad del bien jurídico tutelado, b) inmutabilidad de
hechos y pruebas, c) preservación del derecho de defensa y d) coherencia
entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación
al tipo.

El primer requisito que está referido a la exigencia de homogeneidad del bien


jurídico tutelado, establece que el juez puede condenar por un delito diferente
al acusado, siempre y cuando el delito por el que se pronuncie en la sentencia
comparta el mismo bien jurídico del delito acusado. Este requisito es muy
cuestionable, pues como afirma Víctor Yaipén Zapata: “(…) la realidad rebasa
los conceptos de homogeneidad y heterogeneidad al no dar solución a todos
los casos; en ese sentido, estos criterios no pueden proponerse como una
regla general en la modificación de la calificación jurídica del hecho, pues

19 Ejecutoria de 15 de setiembre de 1998. En: Cesar San Martín Castro, Derecho Procesal
Penal, 3° ed., vol. 1 (Lima: Grijley, 2014), pág. 670.
20 Entre la jurisprudencia de la Corte Suprema que emplea dichos requisitos podemos

mencionar los siguientes: R.N N° 283-2005-Cusco de 15 de abril de 2005, R.N N° 2035-2010-


Sullana de 03 de diciembre de 2010 y R.N N°3424-2013-Junin de 08 de junio de 2015.

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además se estarían configurando como un nuevo límite al principio del iura
novit curia, sin ningún sustento técnico-jurídico.”21

A nuestro juicio dicha crítica resulta acertada, y a modo de ejemplo de lo que


sucede en la realidad, podemos citar la sentencia de segunda instancia emitida
por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en
la cual se examina la decisión del juez de primera instancia quién varió el tipo
penal de tráfico de Influencias por el delito de estafa, pese a que tales delitos
no comparten el mismo bien jurídico tutelado; al respecto, la citada Sala señaló:

(…) el Colegiado se encuentra conforme con la conclusión del Juez


Enríquez Sumerinde, en el sentido que no se ha acreditado la
responsabilidad del sentenciado Miano La Roca como autor del delito de
Tráfico de Influencias (…) Estamos conformes con la valoración probatoria
del Juzgador en relación al delito de Estafa, ya que el sentenciado Miano
La Roca engañó a la sentenciada Aliaga Laura afirmando ser trabajador de
la Municipalidad de Lurigancho – Chosica y que realizaría los trámites de la
licencia de funcionamiento, cuando su intención fue la de apropiarse del
dinero que le entregó, manteniéndola en error durante más de dos meses,
motivando que finalmente lo denunciara.22

En el mencionado caso, el requisito de homogeneidad del bien jurídico tutelado


no habría permitido cambiar del tipo penal de tráfico de influencias al de estafa;
por ello, consideramos necesario reinterpretar el requisito de homogeneidad,
dotándole de un contenido diferente, como esta ocurriendo en España, donde
el Tribunal Supremo señaló que existe homogeneidad cuando: “todos los
elementos del segundo (delito) estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la
acusación, es decir, que en la condena no exista elemento nuevo alguno del
que el condenado no haya podido defenderse” 23.

21 Víctor Yaipén Zapata, “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285-A del Código de
Procedimientos Penales”. En Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de
la Corte Suprema. (Lima: Grijley, 2008), pág. 1134.
22 Resolución N° 05 de 26 de abril de 2013 recaído en el Expediente N° 00172-2011-6-1826-

JR-PE-01.
23 STS 480/2009, de 22 de mayo. En Julio Banacloche Palao y Jesús Zarzalejos Nieto.

Aspectos Fundamentales del Derecho Procesal Penal, pág. 310. Asimismo se mencionan otras
sentencias, donde se recoge dicho criterio, como son: STS 765/2011 de 19 de julio, STS
180/2010 de 10 de marzo, STS 61/2009 de 20 de enero y STS 763/2008 de 20 de noviembre.

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En nuestra opinión existirá homogeneidad cuando exista identidad al menos
parcial, entre los actos de ejecución del tipo penal de la condena y de la
acusación, decimos que la semejanza debe ser parcial, pues cuando el
juzgador cambia un tipo penal por otro, ello conlleva inevitablemente a incluir,
reemplazar o reducir en la sentencia los hechos constitutivos del tipo penal de
la acusación, puesto que entre un tipo penal y otro, no todos los elementos
típicos son compartidos; en ese sentido, cuando el nuevo tipo penal es más
amplio en su estructura típica que el anterior, necesariamente comprenderá
más hechos que, dependiendo de su naturaleza principal o accidental, podrán
incluirse directamente en la sentencia o requerirán de una acusación
complementaria24.

Por ello, debe efectuare una reinterpretación jurisprudencial sobre el sentido


del requisito de homogeneidad, ya que de ese modo también se garantizará el
cumplimiento del segundo requisito, referido a la inmutabilidad de los hechos y
pruebas, pues éste segundo requisito establece que el juzgador puede efectuar
el cambio de calificación jurídica errónea, siempre y cuando conserve la
identidad del hecho acusado; esto quiere decir que el juzgador, en el marco de
la modificación de la calificación jurídica, no debe modificar sustancialmente el
hecho acusado, así también lo sostiene el profesor Valentín Cortez Domínguez,
quien señala:

(…) es claro que el órgano judicial no puede condenar con una calificación
distinta, si es que esa nueva calificación lleva a esas mutaciones que en el
fondo son cambio del hecho. Lo contrario sería ir contra el derecho de
defensa, pues se permitiría condenar por hechos que no han sido
debatidos en el proceso, y contra el principio de la necesaria correlación
entre la acusación y sentencia.25

Asimismo, el Tribunal Constitucional de nuestro país con ocasión de analizar


un caso en el que se condenó por un tipo penal diferente de aquel por el que se

24 La figura de la acusación complementaria permite ampliar el objeto de juicio mediante la


inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada en su oportunidad, que
modifica la calificación jurídica o integra un delito continuado, conforme al numeral 2) del
artículo 374 del Código Procesal Penal de 2004.
25 Víctor Moreno Catena y Valentín Cortez Domínguez, Derecho Procesal Penal (Valencia:

Editorial Tirant lo Blanch, 2005), pág. 418.

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investigó y acusó al imputado sostuvo: “Una calificación distinta –al momento
de sentenciar– eventualmente puede afectar el derecho de defensa, ya que
puede introducir temas jurídicos y elementos fácticos no discutidos en el
proceso.”26

Cabe señalar que estos dos requisitos también están estrechamente


vinculados al tercero, sobre de preservación del derecho de defensa; pues en
caso que se incumplan dichos requisitos y se incluyan en la sentencia hechos
sustanciales no contenidos en la acusación que dan lugar a la modificación de
la calificación jurídica, la defensa del imputado no habría podido alegar, ofrecer
ni actuar prueba de descargo respecto de tales hechos, con lo que se dejaría
en estado de indefensión al imputado; en ese sentido, Ricardo Rodríguez
Fernández señala: “para que exista indefensión es preciso que se haya
producido para el interesado una imposibilidad de alegar y defenderse y
defender sus derechos en el proceso (…)”27

Por ello, en nuestra opinión, el requisito de preservación del derecho de


defensa, exige que el juez puede efectuar un cambio de la calificación jurídica
del delito, siempre y cuando, tal modificación no impida ejercer en juicio los
derechos instrumentales más importantes que configuran el derecho de
defensa, pues la efectividad del citado derecho depende de la posibilidad de
ejercitar eficazmente los derechos instrumentales o sustanciales que lo
conforman, sobre el particular Moreno Catena señala: “Y es que, ciertamente,
el derecho de defensa se descompone en una suma de derechos
instrumentales, en la medida que del efectivo ejercicio de todos ellos depende
la efectividad de ese primero, superior o más amplio.”28

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “El contenido


esencial del derecho de defensa queda afectado cuando en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos

26 Fundamento 11 y 16 de la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP N° 402-2006-PHC/TC.


Lima, Luis Enrique Rojas Alvares.
27 Ricardo Rodríguez Fernández, Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el

Proceso Penal: Nociones Básicas de Jurisprudencia Esencial (Granada: Editorial Comares,


1999), pág. 34.
28 Veronica López Yagues. En: La Reforma del Proceso Penal, 1° ed. (Madrid: La Ley, 2011),

pág. 63.

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de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y
eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”29; y, sobre el sujeto
procesal que puede generar la mencionada indefensión, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia estableció como doctrina
jurisprudencial lo siguiente:

El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los


titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer
los medios legales para su defensa; no obstante, no cualquier
imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión
que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho
derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una
indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo
(…).30

En resumen, el juez de conocimiento puede aplicar la desvinculación


procesal, en cualquiera de los supuestos que contempla el acuerdo
plenario en referencia, siempre que cumpla con los citados requisitos que
fueron sentados por la jurisprudencia y siga las pautas de la tesis de
desvinculación en los supuestos donde resulta obligatorio su uso.

IV. CONCLUSIONES:

1. La casación N° 659-2014-Puno de 10 de mayo de 2016 no añade ningún


aporte doctrinario nuevo sobre desvinculación procesal, pero su
importancia radica en establecer el deber de aplicar las pautas y alcances
del instituto de la desvinculación procesal desarrollados en acuerdo
plenario N° 4-2007/CJ-116 en los casos tramitados con el Código Procesal
Penal de 2004.

2. El juez no tiene entera libertad para cambiar en la sentencia la calificación


jurídica de los hechos acusados, pues su aplicación está restringida a la
ocurrencia de determinados supuestos y al cumplimiento de requisitos y

29 Expediente N° 03365-2010-PHC/ TC. Lima Norte. Fernando Melciades Zevallos Gonzales.


30 Sentencia de Casación 281-2011, Lima 16 de agosto de 2012.

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pautas previstas en el acuerdo plenario N° 04-2007/CJ-116 y el Código
Procesal Penal de 2004.

3. Se debe distinguir entre el fundamento de la vinculación del juez a la


calificación jurídica propuesta en la acusación y el fundamento de la
desvinculación a ésta; el primero, tiene su fundamento en la preservación
del derecho de defensa, específicamente en el derecho a ser informado de
la acusación, y el segundo, en el principio de legalidad y en el aforismo
jurídico iura novit curia.

4. El aforismo jurídico iura novit curia no tiene plena vigencia en nuestro


proceso penal, pues en lugar de ser una regla, en nuestra legislación está
configurada como una excepción, que se concreta en la figura de “la
desvinculación procesal”.

5. El acuerdo plenario N° 04-2007/CJ-116, diferencia dos formas de


aplicación de la desvinculación procesal: una que exige para su aplicación
el planteamiento obligatorio de la tesis de desvinculación, y otra que puede
aplicarse de forma directa sin necesidad del planteamiento de la
mencionada tesis.

6. En la sentencia de casación N° 659-2014-Puno y el acuerdo plenario N° 4-


2007/CJ-116, se identifican solo dos supuestos en los que resulta
obligatorio plantear la tesis de desvinculación para que el juzgador pueda
modificar la calificación jurídica, éstos son: nueva tipificación e
incorporación de circunstancias agravantes, mientras que en los demás
supuestos contenidos en el acuerdo plenario en referencia es posible
aplicar la desvinculación procesal de forma directa en la sentencia.

7. En la sentencia de casación en referencia se ha recogido los requisitos que


fueron asentados por la jurisprudencia para aplicar la desvinculación
procesal, estos son: a) la homogeneidad del bien jurídico tutelado, b)
inmutabilidad de hechos y pruebas, c) preservación del derecho de defensa
y d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la
correcta adecuación al tipo.

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8. Debe dotarse un nuevo contenido, por vía jurisprudencial, al requisito de
homogeneidad, que debe interpretarse como la exigencia de identidad al
menos parcial, entre los actos de ejecución del tipo penal de la condena y
de la acusación, a fin de dar solución a los casos en que los tipos penales
pese a tener una estructura típica similar no comparten el bien jurídico
protegido.

9. El requisito de preservación del derecho de defensa, debe ser entendido


como aquella limitación que autoriza al juez efectuar un cambio de la
calificación jurídica del delito solo si tal modificación no impide ejercer en
juicio los derechos instrumentales o sustanciales más importantes que
configuran el derecho de defensa.

V. FUENTES DE INFORMACIÓN

A. Referencias Bibliográficas.

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editorial José M. Bosh, 1995.

2. Banacloche Palao Julio y Jesús Zarzalejos Nieto. Aspectos Fundamentales


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Editorial Arazandi S.A, 2003.

4. De La Oliva Santos, Andrés. Objeto del Proceso y Cosa Juzgada en el


Proceso Civil, 1° ed. (Navarra: Arazandi. 2005).

5. Gómez Colomer, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal. 1°


ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008.

6. López Yagues, Veronica. La Reforma del Proceso Penal. 1° ed. Madrid: La


Ley, 2011.

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7. Montero Aroca, Juan. En: Prueba y Proceso Penal, (Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2008)

8. Moreno Catena, Víctor y Valentín Cortez Domínguez, Derecho Procesal


Penal. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2005.

9. Nakazaki Servigón, César. El Derecho Penal y Procesal Penal. Desde la


perspectiva del abogado penalista litigante. (Lima: Gaceta Jurídica S.A,
2017).

10. Pico i Junoy, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona:
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11. Rifa Soler, José María, Manuel Richard Gonzales e Iñaki Riaño Brun.
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12. Rodríguez Fernández, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías


Individuales en el Proceso Penal: Nociones Básicas de Jurisprudencia
Esencial. Granada: Editorial Comares, 1999.

13. San Martín Castro, Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley,
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14. Uribe García, Saúl. La Congruencia, Error en la Calificación Jurídica y


Variación de la Calificación Jurídica. análisis jurisprudencial con especial
énfasis al sistema acusatorio. 2da Edic. (Medellín: Librería Jurídica
Sánchez, 2009).

15. Yaipén Zapata, Víctor. “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285-
A del Código de Procedimientos Penales”. En Comentarios a los
Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. Lima:
Grijley, 2008.

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B. Referencias Jurisprudenciales y Acuerdos Plenarios.

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2. Sentencia de Casación N° 430-2015-Lima, de 28 de junio de 2016.

3. Sentencia de Casación N° 828-2014-Lambayeque, de 07 de junio de 2016.

4. Sentencia de Casación N° 659-2014-Puno, de 10 de mayo de 2016.

5. Sentencia de Casación N° 281-2011-Lima, de 16 de agosto de 2012.

6. Sentencia de Casación N° 215-2011-Arequipa, de 12 de junio de 2012.

7. R.N N° 283-2005-Cusco de 15 de abril de 2005.

8. R. N. N° 224-2005-SULLANA del 21 de abril de 2005.

9. R. N. N° 258-2005-LIMA, 26 de abril 2005.

10. R.N N° 1224-2005-CUSCO, 02 de junio de 2005.

11. R.N N° 2035-2010-Sullana de 03 de diciembre de 2010.

12. R.N. N° 2736 – 2009-HUANUCO de 27 de octubre de 2010.

13. R.N. N° 3305-2010-ICA de 22 de setiembre de 2011.

14. R.N N° 2829-2011-HUANUCO, de 23 de mayo de 2012.

15. R.N N° 1677-2013- Lima Sur de 19 de noviembre de 2013.

16. R.N N°3424-2013-Junin de 08 de junio de 2015.

17. R.N N° 1261-2005-CALLAO, de 24 de mayo de 2016

18. Sentencia del Tribunal Constitucional EXP N° 402-2006-PHC/TC. Lima,


Luis Enrique Rojas Alvares.

19. CIDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de


2005

20. Ejecutoria de 15 de setiembre de 1998. caso Miguel Ángel Chirre Hurtado y


otros.

21. Expediente N° 03365-2010-PHC/TC. Lima Norte. Fernando Melciades


Zevallos Gonzales.

22. Resolución N° 05 de 26 de abril de 2013 recaído en el Expediente N°


00172-2011-6-1826-JR-PE-01.

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23. .STS 763/2008 de 20 de noviembre

24. STS 61/2009 de 20 de enero.

25. STS 480/2009, de 22 de mayo.

26. STS 180/2010 de 10 de marzo.

27. STS 765/2011 de 19 de julio.

28. Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 de 16 de noviembre de 2007.

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