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_______Salta, 06 de abril de 2018.

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_______Y VISTOS: Estos autos caratulados “CHÁVEZ DÍAZ, María
Josefina c/ TARJETA NARANJA S.A. – SUMARÍSIMO – ACCIÓN
DEL CONSUMIDOR”, Expte. Nº 449.689/13 del Juzgado de 1ª Instancia en
lo Civil y Comercial 6ª Nominación y de esta Sala Primera, Adscripción Nº 2,
y ______________________________________________________________
____________________ CONSIDERANDO:__________________________
_______La Dra. Adriana Rodríguez de López Mirau, dijo: ________________
_______I. Que contra la sentencia que a fs. 214/223 hizo lugar a la demanda
incoada en autos y condenó a la firma Tarjeta Naranja S.A. a abonar a los
actores en forma conjunta la suma de cien mil pesos ($ 100.000,-), en las
condiciones allí fijadas, la demandada interpuso recurso de apelación a fs.
227, el que fue concedido a fs. 231, en relación y con efecto suspensivo._____
_______En su memorial de fs. 232/237 la apelante en general alega que los
únicos elementos presentados como prueba fueron negados en su autenticidad,
que no se ofreció prueba conducente a acreditar los dichos de los actores
quienes, por el contrario –afirma la apelante- incurrieron en desidia probatoria.
_______Se agravia porque la Sra. Juez de anterior instancia consideró
legitimados a los actores para iniciar la presente acción. Sostiene que no se
tuvo en cuenta que la Sra. Chávez Díaz no probó que se hubiera visto afectada
por intimaciones que habría recibido el Sr. Limpias; que no alega ni acredita
vinculación con los hechos reclamados, que tampoco se arrimó evidencia de
ningún tipo que relacione al Sr. Limpias como usuario de la línea de teléfono
y, en definitiva, con estas actuaciones. ________________________________
_______Impugna también el decisorio en cuanto rechazó la excepción de falta
de legitimación pasiva opuesta por esa empresa con fundamento en que carece
de vínculo con las supuestas intimaciones. Afirma que ni ella ni otra empresa
o persona vinculada con ella o contratada por ella realizó intimaciones a
alguno de los actores. Afirma que las impresiones de correos electrónicos
(mails) acompañados como prueba para acreditar su vinculación con “Cobro
Activo” constituyen documentos no firmados, cuya autenticidad fue negada y
que por lo tanto carecen de valor probatorio; afirma que los demandados sí
podían acercar prueba sobre este aspecto y que, en cambio, a ella le resultaba
imposible probar la falta de vinculación con alguien. ____________________
_______Asimismo ataca la sentencia con el argumento de que se tuvieron por
ciertos hechos respecto de los cuales no hay prueba alguna, fundándose la
sentencia –asegura- sólo en meras especulaciones. En concreto aduce que se
tuvo erradamente por válido que efectivamente hubo llamadas y mensajes al
número de celular objeto de esta litis, que su contenido eran intimaciones de
pago de deudas, que ese celular era usado por el Sr. Limpias y por tanto era él
quien recibía las llamadas y mensajes, que dichas intimaciones se hacían por
cuenta y orden de Tarjeta Naranja S.A.________________________________
_______Menciona que el hecho de haber tenido en algún momento registrado
el teléfono de la Sra. Chávez no es relevante, que ante el primer requerimiento
eliminó ese número de su base de datos, que la numeración sólo figuraba para
ella y no para otros clientes, que –en definitiva- no puede inferirse su
vinculación con supuestas intimaciones. _______________________________
_______Se agravia también la recurrente por el monto en el que se fijó la Multa
Civil, alegando que no existe prueba de ningún incumplimiento frente a los
derechos de los actores como tampoco de trato indigno o de menosprecio
grave por los derechos de los usuarios, ni ningún otro elemento subjetivo de
atribución con la gravedad que justifique la aplicación de esta sanción.
Considera improcedente el reclamo por daño punitivo de modo autónomo
dado que no existe perjuicio directo e impugna el monto tachándolo de
desproporcionado con respecto a los supuestos hechos en que se funda la
demanda. _______________________________________________________
_______Asimismo se queja por la imposición de una tasa activa; considera que,
en caso de corresponder la aplicación de intereses, éstos deberán computarse
según tasa para uso judicial del Banco de la Nación Argentina. _____________
_______Finalmente impugna la decisión sobre costas. Solicita que se condene a
los actores y que, eventualmente, se tenga presente que el beneficio de litigar
sin gastos y el de justicia gratuita previsto por la ley consumeril son dos
institutos bien diferenciados. ________________________________________
_______A fs. 250/260 contesta el traslado oportunamente conferido la coactora
Sra. María Josefina Chávez Díaz, quien actuó en autos por sí y en
representación de su hijo Gustavo Maximiliano Limpias, solicitando el
rechazo del recurso por entender que los argumentos apelativos no constituyen
una crítica concreta y razonada del fallo atacado, sin perjuicio de lo cual
expresa que la misma demandada manifestó haber recibido sus reclamos a fin
de que se elimine de su base de datos el número de teléfono celular del que
alega ser titular, que estaba asociado a la cuenta registrada en esa empresa, y
que esto también fue objeto de reconocimiento._________________________
_______Afirma que no existen dudas sobre la relación de consumo que la unía
con la demandada, en los términos previstos por la ley; en cuanto al Sr.
Limpias sostiene que resulta un tercero sujeto a la relación de consumo por ser
el usuario del teléfono celular donde se realizaron las llamadas por el reclamo
de una deuda ajena.________________________________________________
_______Expresa que por aplicación directa del artículo 40 de la Ley 24.240, la
demandada resulta objetivamente responsable a raíz de la reconocida
vinculación contractual, dado que sólo se habría liberado de responsabilidad
en caso de haber demostrado que la causa del daño le fue ajena, lo que –
asegura- no ocurrió. _______________________________________________
_______Menciona el principio de las cargas probatorias dinámicas contenido
en el artículo 53 de la Ley 24.240 y afirma que sí probó que a partir de octubre
de 2012 comenzó a recibir en la línea de celular constantes llamadas y
mensajes de texto invitando a cancelar deudas que mantenían terceros; que,
como consecuencia de esta situación, debió efectuar numerosos reclamos
entre los cuales se inició el expediente respectivo ante la Secretaría de Defensa
del Consumidor; que obran intercambios de correos electrónicos dando cuenta
de la triangulación que realiza la empresa demandada con la firma “Cobro
Activo” y fundamentalmente que el número de teléfono celular estaba
asociado a su cuenta en la empresa Tarjeta Naranja S.A. Invoca la existencia,
con esta última, de una relación de consumo.___________________________
_______Efectúa consideraciones acerca de la Multa Civil y afirma que el
monto fijado en la sentencia recurrida, donde quedó establecido que la
conducta de la demandada tradujo un menosprecio grave por los derechos de
los usuarios, se adecua a los parámetros legales y a las condiciones
inflacionarias de la economía. _______________________________________
_______A fs. 268/269 vta. el Sr. Fiscal de Cámara Civil, Comercial y Laboral
emite dictamen considerando que el recurso bajo análisis debe ser rechazado.
_____ La causa se encuentra con llamado de autos para resolver, conforme
providencia firme de fs. 282.________________________________________
_______II. Que el recurso fue interpuesto en término, de acuerdo a las
constancias de fs. 228 y 227.________________________________________
_______III. Que, para resolver como lo hizo, la Sra. Juez de grado hizo mérito
de la defensa de falta de legitimación activa y pasiva opuesta por la
demandada y, considerando reconocido por ésta el haber recibido reclamos de
la Sra. Chávez para que se elimine de su base de datos el número de teléfono
del que alegaba ser titular y la vinculación de dicho número con su base de
datos exclusivamente en relación a la Sra. Chávez Díaz, concluyó en la
existencia de una relación de consumo entre ambas y, por lo tanto, en la
legitimación activa de la coactora –sin perjuicio de las acreditaciones
necesarias en orden a su pretensión-. _________________________________
_______Tuvo al Sr. Gustavo Limpias como damnificado no contratante o
consumidor expuesto en su condición de usuario no titular de la línea celular
vinculada con la cuenta de la coactora –su madre- en la empresa demandada,
por lo que también le reconoció legitimación activa.______________________
_______Por último consideró suficiente, para tener a la codemandada como
legitimada pasiva, su vinculación contractual con la actora y la condición de
consumidor expuesto del coactor. ____________________________________
_______De la prueba analizada (v. fs. 219 y vta.) extrajo la sentenciante que la
línea de teléfono celular correspondiente al número 387154123456 se
encontraba asociada a la cuenta de la Sra. María Josefina Chávez Díaz en
Tarjeta Naranja S.A., poniendo de resalto que para su vinculación contractual
no se había requerido la acreditación de titularidad; por otra parte, estableció
que la citada firma poseía vínculo con la empresa Cobro Activo para la
gestión de cobro respecto de sus clientes y que ésta fue la autora de los
numerosos mensajes de texto recibidos por la actora en su celular, en tanto
dicha numeración se encontraba vinculada a varios clientes deudores. De tal
contexto y de acuerdo a los reclamos formulados por la Sra. Chávez Díaz ante
ambas empresas, como también a la respuesta brindada por Tarjeta Naranja
informándole que había dado de baja de su base de datos la ya mencionada
línea telefónica, consideró la sentenciante que la demandada omitió informar a
la gestora la situación de error de registro de esa línea telefónica respecto a
otros clientes. ____________________________________________________
_______En definitiva, la A quo estableció que Cobro Activo prestaba servicios
de cobranza a Tarjeta Naranja S.A. y que recibió de ésta información sobre la
línea telefónica vinculada a la Sra. Chávez Díaz pero en relación con otros
clientes, deudores de aquélla. Asimismo tuvo por acreditada por la accionante,
en la medida de sus posibilidades probatorias, los extremos fácticos que
basaron el reclamo. También valoró el hecho de que la demandada no sólo
incumplió con su obligación de aportar pruebas tendientes al esclarecimiento
de los hechos ventilados sino que negó toda vinculación con las llamadas
cuando, por el contrario, quedó probado que se realizaron por quien fuera
contratado por ella a tal fin y sobre la base de información erróneamente
proporcionada por ella a la firma contratada. ___________________________
_______Sostuvo la violación de los derechos consagrados en los artículos 42 de
la Constitución Nacional y 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor dado
que, pese a todas las reclamaciones efectuadas, el problema no fue
solucionado hasta la interposición de la presente acción. Destacó la conducta
obstructiva de la demandada frente a la desplegada por la actora. En ese marco
reconoció la procedencia de la pretensión planteada tanto por la Sra. Chávez
Díaz como por el Sr. Gustavo Maximiliano Limpias precisando que, si bien no
se produjo prueba sobre el uso del celular por éste último, la negativa
sostenida por la demandada en unión con el desconocimiento generalizado que
postuló y que luego fue desvirtuado, constituyen elementos suficientes para
reconocer perjuicio a su favor. ______________________________________
_______Con base en la doctrina de la Corte de Justicia de Salta estimó
admisible la pretensión de Daño Punitivo sin perjuicio de la existencia o no de
una demanda por daños y perjuicios o de la acreditación de un daño; bajo tales
parámetros y considerando las características del instituto, tuvo por verificada
la indiferencia de la demandada respecto del inconveniente planteado por la
actora en un marco de abuso de su posición de poder._____________________
_______Cuantificó la condena valorando el informe de estados contables
agregado a fs. 79/149, el objeto de la sanción y los valores en juego._________
_______IV. Que, considerando los límites impuestos a la Alzada a partir de las
circunstancias y prueba debatidas ante la Sra. Juez A quo como también de los
agravios de la apelante, se tiene que la cuestión se centra en examinar
directamente si, como lo entendió aquélla, la pretensión de los actores es
admisible._______________________________________________________
_______Ello porque debe concluirse que lo atinente a la legitimación activa de
los coactores como también la pasiva de la demandada ha quedado resuelto en
anterior instancia en calidad de cosa juzgada dado que los agravios dirigidos a
impugnar tales conclusiones no tienen entidad suficiente para controvertir lo
resuelto. ________________________________________________________
_______En efecto, reitera en su apelación la firma Tarjeta Naranja S.A. sus
negativas respecto de la vinculación que con ella habrían tenido tanto la Sra.
Chávez Díaz como el Sr. Limpias. Sin embargo, de sus propios dichos surge
palmario el reconocimiento de la existencia del vínculo contractual consumeril
con la primera y la condición de tercero expuesto del segundo, tal como
minuciosa y acertadamente lo examinara la sentenciante. _________________
_______En tal orden, no siendo suficientes las críticas de la apelante en este
sentido (en los términos del artículo 255 del C.P.C.C.), no corresponde sino –
como ya se adelantó- tener por firme lo decidido en relación a la defensa de
orden procesal opuesta por la accionada. ______________________________
_______V. Que, haciendo ya mérito de la materia de fondo debatida en estos
autos, es preciso destacar que en realidad las que la demandada llama “meras
especulaciones”, inhábiles en su opinión para fundar la decisión recaída en
primera instancia (v. fs. 240 vta.), no implican sino concretas derivaciones de
los elementos que, por haber sido reconocidos por la demandada, dieron
suficiente fundamento no sólo al rechazo de las excepciones de falta de
legitimación activa y pasiva sino al acogimiento de la demanda. Como surge
de la lectura del punto 4 del escrito apelativo, la demandada insiste en la falta
de prueba sobre distintos aspectos ya ponderados en anterior instancia y
contradiciendo el reconocimiento por ella misma expresado con anterioridad.
_______En consecuencia, además de verificarse una vulneración de la llamada
Doctrina de los Actos Propios (non venire contra factum proprium non valet)
-fundada en el principio cardinal de la buena fe y según la cual nadie puede
pretender hacer valer un derecho que se encuentre en contradicción con su
conducta anterior-, la actuación de la demandada demuestra su indiferencia
respecto de los inconvenientes planteados por sus usuarios y consumidores. __
_______En otros términos, a la reticencia en atender los reclamos de la Sra.
Chávez Díaz y solucionar sus problemas se suma la pertinaz postura seguida
en esta causa judicial, que excede su derecho de defensa procesal y fortalece la
idea ya identificada por la Sra. Juez de grado respecto al abuso de la
demandada de su situación de poder en la relación de consumo que la vincula
con ambos actores. ________________________________________________
_______En síntesis, ninguno de los argumentos recursivos tendientes a
demostrar la falta de fundamentos de la decisión o que ésta se apoya en
“meras especulaciones” va más allá de lo ya expresado en primera instancia;
constituyen –se insiste- reiteraciones sobre materia ya debatida y resuelta y
sobre la que la apelante no aporta elemento alguno que válidamente pueda ser
analizado por la Alzada a los fines de la revisión de lo decidido por la A quo
que, como ya se viera, cuenta con suficiente base tanto fáctica como jurídica.
_______Sin perjuicio de ello es conveniente recordar que el artículo 19 de la
ley consumeril dispone las modalidades de prestación de servicios,
consagrando que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están
obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas
y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos”. O sea que el proveedor debe ajustar el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales a su cargo conforme
a lo ofrecido y en el plazo estipulado lo que, en el caso bajo análisis, no se
patentizó, toda vez que la usuaria había informado correctamente a la firma
sobre las llamadas indebidas y, ello no obstante, la empresa telefónica incurrió
en una demora inadmisible para regularizar tan delicada situación, generada
por sus propios errores registrales. Tampoco logró probar la firma
demandada, mediante el correspondiente informe técnico, hechos impeditivos
de un más oportuno proceder. _______________________________________
_______Así las cosas, el principio de las cargas probatorias dinámicas es
llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal:
colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; en consecuencia,
todo silencio, reticencia o actitud omisiva se constituirá en una pauta que
afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre
la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cf. Junyent Bas – Del
Cerro, “Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor”, La Ley,
14/06/2010, 1, p. 16). ______________________________________________
_______Luego del análisis efectuado resulta claro que –en el caso analizado- la
firma demandada adoptó, ante los reclamos de la accionante, una conducta
grave configurada por su accionar dilatorio y negligente, evidenciando una
notoria desatención de las quejas de su cocontratante/usuario, lo que da
sustento a la imposición de la sanción prevista por el artículo 52 bis de la Ley
de Defensa del Consumidor. ________________________________________
_______Finalmente es menester reiterar lo ya mencionado en la sentencia
apelada respecto a la posibilidad de solicitar de modo autónomo la aplicación
de la Multa Civil (CJSalta, Tomo 205:477), por lo que los agravios
direccionados a revertir el acogimiento de la pretensión sólo con sustento en la
supuesta falta de acreditación de daños no son aptos a tal fin y deben
desestimarse. ____________________________________________________
_______Ahora bien, queda por analizar el recurso en lo que hace al monto de la
condena dispuesta en primera instancia._______________________________
_______Afirma la apelante que se trata de una suma excesiva y gravosísima,
absolutamente desproporcionada con respecto a los hechos en que se funda la
demanda. _______________________________________________________
_______Sin embargo, más allá de esta opinión subjetiva, no brinda ningún
elemento concreto hábil para valorar si, en efecto, la estimación de la A quo
adolece de los defectos que se le imputan; no sirven a este fin las expresiones
acerca de la inexistencia de incumplimiento o de la improcedencia del reclamo
autónomo de daño punitivo (fs. 241 punto 5) pues, además de no referir al
agravio expresado en relación al monto, constituyen aspectos ya debatidos y
resueltos. _______________________________________________________
_______Por el contrario, antes de precisar el monto de la condena la
sentenciante examinó los datos objetivos aportados a la causa, la conducta
tanto de la coactora frente a la empresa en el marco de su vinculación
contractual como de ésta en relación al reclamo que oportunamente se le
hiciera; y, fundamentalmente, ponderó los valores puestos en juego en la
presente causa y que, examinados por la Alzada a la luz de los argumentos
vertidos por cada una de las partes, hacen mérito para concretar en cien mil
pesos ($ 100.000,-) la condena en concepto de Daño Punitivo. _____________
_______Es conveniente destacar que esta Sala Primera, al referirse al artículo
52 bis, dijo que tiene un propósito netamente sancionatorio pero que su
finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave,
sino también desalentarla en el futuro; vale decir que se trata de una sanción
punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva, para evitar la
reiteración de hechos similares en el futuro, señalándose que la ley no prevé
que deba alegarse ni demostrarse un enriquecimiento de la demandada,
habiendo determinado la doctrina que tampoco basta el mero incumplimiento
ya que es requisito el que se configure una conducta grave, la presencia de
dolo directo o eventual o una grosera negligencia (aunque la ley no lo exija).
Se consideró que la reprochabilidad de la conducta de una parte, su
intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los
usuarios, es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción
prevista en la norma (CACC Salta, Fallos 2011, fs. 280, 542).______________
_______Como ya quedó precisado, la demandada obró con clara y grosera
negligencia al haber omitido aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar, violando el principio según el cual cuando mayor deba ser
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será
la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.________
_______La decisión de fijar intereses a la tasa activa promedio del Banco de la
Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos comerciales
hasta el efectivo pago recoge la doctrina y jurisprudencia vigente en el tema y
resulta, por lo demás, manifiestamente adecuada a los extremos de la causa y a
las condiciones económicas vigentes al momento de resolver (cfr. CACC
Salta, Sala I, Tomo 2017-SD:183). ___________________________________
_______Ya en lo que hace a lo expresado por la apelante sobre la imposición
de costas decidida en anterior instancia, es dable señalar que la misma se
fundó en el principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 67 del
Código Procesal Civil y Comercial (v. fs. 222 vta.), además de encontrarse
con creces acreditada y establecida la relación de consumo entre actores y
demandada. Por lo tanto, las expresiones vertidas en el punto 6 de fs.
234vta./235 devienen manifiestamente inadmisibles a los fines de una posible
revisión de la condena en costas que, por ser adecuada al derecho aplicable y a
las constancias de la causa, debe ser mantenida. _________________________
_______VI. Que, atento a lo expuesto en los párrafos precedentes y
compartiendo el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara Civil, Comercial y
Laboral, corresponderá rechazar los agravios de la apelante y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 214/223. _____________________
_______Las costas de la instancia recursiva deberán ser soportadas por la
apelante, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 67 y 68 del Código
Procesal Civil y Comercial._________________________________________
_______VII. Que en virtud de lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 8035,
se establece en un cuarenta por ciento (40%) el porcentaje a aplicarse para la
regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada,
sobre la base de la regulación que se efectúe en primera instancia. __________
_______El Dr. Ricardo Nicolás Casali Rey, dijo: ________________________
_______Que, por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.____________
_______Por ello, __________________________________________________
_______LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN
LO CIVIL Y COMERCIAL, ______________________________________
_______________________FALLA: ________________________________
_______I. RECHAZANDO el recurso de apelación interpuesto a fs. 227 y, en
su mérito, CONFIRMANDO en todas sus partes la sentencia de fs. 214/223._
_______II. IMPONIENDO las costas a la demandada recurrente.___________
_______III. ESTABLECIENDO que, a los fines de la regulación de
honorarios correspondientes a la instancia recursiva, se aplique un cuarenta
por ciento (40%) sobre lo regulado en la instancia de grado._______________
_______IV. MANDANDO se copie, registre, notifique y oportunamente bajen
los autos al Juzgado de origen._______________________________________