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OBSERVACIONES CR�TICAS AL DELITO DE EMBARQUE DE DROGAS

T�XICAS O ESTUPEFACIENTES EN BUQUE DE GUERRA O AERONAVE


MILITAR DEL ART�CULO 177.3� DEL C�DIGO PENAL MILITAR

Por

�LVARO SEDANO LORENZO

Teniente Auditor. Fiscal del Tribunal Militar Territorial Segundo

asedlor@et.mde.es

Revista General de Derecho Penal 19 (2013)

RESUMEN: En este art�culo se analiza, desde una perspectiva cr�tica, la


configuraci�n del
delito de embarque de drogas t�xicas y estupefacientes en buque de guerra o
aeronave militar,
previsto y penado en el art�culo 177.3� del C�digo Penal Militar. Se trata de una
regulaci�n
insuficiente que, por su car�cter asistem�tico y su parquedad, provoca serias
dificultades para
deslindar las conductas penales de las meramente disciplinarias con la vigente Ley
de R�gimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas y, sobre todo, problemas concursales con la
legislaci�n
com�n con incidencia en la delimitaci�n de las jurisdicciones ordinaria y
castrense.

Consideramos necesaria una regulaci�n sistem�tica y completa - aunque se realice


mediante
una remisi�n a las normas penales comunes - de los supuestos de cultivo,
elaboraci�n y tr�fico de
drogas t�xicas, estupefacientes y sustancias psicotr�picas por militares en acto de
servicio, en
lugares militares o para distribuir estas sustancias entre militares. Sin duda,
estas conductas
suponen un serio peligro para la aptitud psicof�sica de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de
la Guardia Civil y, adem�s, un da�o relevante al orden y organizaci�n de la
Unidades, Bases y
Acuartelamientos militares.

PALABRAS CLAVE: Embarque de drogas; tr�fico de drogas; buque de guerra; aeronave


militar; jurisdicci�n militar; conflicto de jurisdicci�n.

SUMARIO: I. INTRODUCCI�N. II. ESQUEMA B�SICO DEL DELITO. III. DELIMITACI�N


ENTRE LOS �MBITOS PENAL Y DISCIPLINARIO. IV. PROBLEMAS CONCURSALES:
COMENTARIO A LA STS (SALA DE CONFLICTOS) N�M. 1/2010, DE 16 DE MARZO. V.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAF�A. JURISPRUDENCIA CITADA.

ABSTRACT: This article discusses, from a critical perspective, the configuration of


the crime of
shipment of toxic and narcotic drugs in warship or military aircraft, punished in
the article 177.3� of
the Military Penal Code. This is an inadequate regulation which, by their very
unsystematic nature
and moderation, causes serious difficulties to define the criminal conducts of the
purely disciplinary
ones with the in force Law of Disciplinary Regime of the Armed Forces and,
especially, problems
compete for them with the common legislation with incidence in the ordinary and
military delimiting
of jurisdictions.

We consider a systematic and complete regulation - although it should be performed


by means of
a reference to the penal common procedure - of the assumptions of cultivation,
production and
traffic of toxic, narcotic drugs and psychotropic substances by military men in act
of service, in
military places or to distribute these substances among military men. Undoubtedly,
these conducts
suppose a serious danger for the psychophysical aptitude of the members of the
Armed Forces and
the Civil Guard and, furthermore, a relevant damage to the order and organization
of the units,
bases and military billeting.
KEY WORDS: Shipment of drugs; drug traffic; warship; military aircraft; military
jurisdiction;
conflict of jurisdiction.

I. INTRODUCCI�N

El consumo de drogas t�xicas, estupefacientes y sustancias psicotr�picas, por un


lado, y las actividades de cultivo, elaboraci�n y tr�fico de las mismas por otro,
son temas
con un gran impacto social y medi�tico por los problemas sanitarios, de seguridad
en el
tr�fico y de orden p�blico que acarrean.

Los altos fines encomendados constitucionalmente a las Fuerzas Armadas1, implican


necesariamente el manejo de medios sensibles, y la m�xima observancia de los
principios de disciplina, ejemplaridad, orden e inter�s del servicio, como patrones
de
conducta de todos sus miembros2. Sin duda, �condictio sine qua non� de lo anterior
es el
mantenimiento de unas adecuadas condiciones psicof�sicas de todo militar, lo que
explica que el consumo de las sustancias referidas y las acciones que promueven,
favorecen y facilitan el mismo entre los miembros de los Fuerzas Armadas o en sus
recintos, alcancen la m�xima gravedad en el seno de la Instituci�n castrense.

1 El art. 8.1 CE establece: �1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ej�rcito
de Tierra, la
Armada y el Ej�rcito del Aire, tienen como misi�n garantizar la soberan�a e
independencia de
Espa�a, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional�.

2 Vid. arts. 8 a 10, 44, 45, 52 y otros del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero,
por el que se
aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

3 Dejamos al margen las bebidas alcoh�licas.

4 As�, dentro e la denominada teor�a del delito, se estudia la actuaci�n bajo el


influjo de aquellas
sustancias en un consumo concreto, y bajo los efectos de la falta de las mismas en
los supuestos
de toxicoman�a. Como circunstancia eximente, el art. 20.2 LO 10/1995, de 23 de
noviembre
establece: �El que al tiempo de cometer la infracci�n penal se halle en estado de
intoxicaci�n plena
por el consumo de bebidas alcoh�licas, drogas t�xicas, estupefacientes, sustancias
psicotr�picas u
otras que produzcan efectos an�logos, siempre que no haya sido buscado con el
prop�sito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisi�n, o se halle bajo la
influencia de un
s�ndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le
impida
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensi�n�. El art. 21
CP dispone:
�Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el Cap�tulo anterior,
cuando no
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos

Tradicionalmente se ha diferenciado, desde diversas disciplinas cient�ficas, el


consumo espor�dico de drogas t�xicas, estupefacientes y sustancias psicotr�picas en

cantidad bioqu�micamente suficiente para alterar, disminuir o suprimir las


facultades
ps�quicas superiores de la persona, de las situaciones en que los consumos de
dichas
personas se convierte en un h�bito que genera dependencia3. En el Derecho Penal
com�n espa�ol actual, estas cuestiones son abordadas como circunstancias
modificativas de la responsabilidad - normalmente como eximentes o atenuantes4 - lo
casos. (eximente incompleta) 2. La de actuar el culpable a causa de su grave
adicci�n a las
sustancias mencionadas en el n�mero 2 del art�culo anterior. (atenuante).

5 El art. 379.2 CP, despu�s de su modificaci�n por la LO 15/2003, de 30 de


noviembre, castiga
�al que condujere un veh�culo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas
t�xicas,
estupefacientes, sustancias psicotr�picas o de bebidas alcoh�licas�.

6 Vid. art. 67 CP.

7 Vid. arts. 162 y 163. Adem�s, se imped�a expresamente considerar la embriaguez


como
atenuante, salvo que �el culpable hubiese cometido el delito impulsado por malos
tratamientos
despu�s de hallar en aqu�l estado�.

8 Vid. arts. 181, 186, 187 y 188 como preceptos espec�ficos. Sin embargo, se
recog�a la
embriaguez como atenuante siguiendo la tradici�n de las Ordenanzas de la Armada.

9 Su art. 186.9� dispon�a que �La embriaguez nunca ser� atenuante para los
militares�. Y, como
conducta t�pica se regulaba en diversos preceptos: arts. 362, 363, 399 y 400.

que hist�ricamente no ha sido una constante, ni lo es en nuestro Derecho comparado.

Sin embargo, en el Derecho Penal com�n, tambi�n se tipifica hoy como delito el
conducir
veh�culo a motor o ciclomotor bajo el efecto de las drogas5. Por lo tanto, dada la
gravedad de estos hechos y los dram�ticos datos de muertos y heridos en las
carreteras
espa�olas, el legislador decidi� tipificar estas conductas - la mayor�a como
delitos de
riesgo o peligro - por lo que el consumo de dichas sustancias y sus efectos dejaron
de
afectar a la culpabilidad, disminuy�ndola normalmente, para convertirse en
elementos
inherentes a un delito6.

M�s tradicional ha sido la tipificaci�n como delitos de conductas que implican un


consumo de sustancias - en este caso el alcohol - o estar bajo sus efectos, en el
Derecho Penal Militar. Tanto en el C�digo Penal para el Ej�rcito de 18847, como en
el
C�digo Penal de la Marina de Guerra de 18888 y en el C�digo de Justicia Militar de
19459, se imped�a o limitaba la embriaguez como atenuante gen�rica y se recog�a
tipos
espec�ficos caracterizados por el consumo de alcohol o la actuaci�n bajo sus
efectos.

Tras estos precedentes legislativos, el actual art. 148 de la LO 13/1985, de 9 de


diciembre, de C�digo Penal Militar (desde aqu�, CPM), establece que:

�El militar que en acto de servicio de armas o transmisiones, voluntaria o


culposamente se embriagare o drogare, resultando excluida o disminuida su
capacidad para prestarlo, ser� castigado con la pena de tres meses y un d�a a seis
meses de prisi�n. Cuando se trate de un militar que, en acto de servicio, ejerciere
mando, se impondr� la pena superior en grado�.

Se utiliza por primera vez en nuestra legislaci�n el t�rmino �drogare� con efectos
penales en el �mbito castrense. Aquilatada jurisprudencia ha determinado que
tambi�n
son punibles los denominados �actos preparatorios�, esto es, cuando el consumo de
alcohol o drogas es previo a los actos de servicio referidos pero sus efectos se
sufren en
los mismos, o bien se entra en dichos servicios bajo esos efectos.
Igualmente, el art. 156 CPM dispone que:

�El militar que, en tiempo de guerra y estando obligado a ello, no se hallare en


su puesto con la debida prontitud durante el combate, alarma u otra misi�n de
guerra, o se colocare en estado de no poder cumplir con su deber, ser castigado
con la pena de prisi�n de uno a seis a�os. En tiempo de paz se impondr� la pena
de tres meses y un d�a a dos a�os de prisi�n, si tales hechos se realizaren en
circunstancias cr�ticas para la fuerza o unidad a que pertenezca el culpable�
(cursiva nuestra).

Ambos preceptos se incardinan en el T�tulo VI del CPM, bajo la r�brica �Delitos


contra
los deberes del servicio�, lo que claramente determina que el bien jur�dico
protegido es la
eficacia del servicio. El inter�s tutelado es la eficiencia de la organizaci�n
militar.

Todos estos preceptos - tanto los que son ya parte del Derecho hist�rico, como los
vigentes que han permanecido inalterados desde la promulgaci�n del C�digo castrense

- son demostrativos de la relevancia que el legislador penal militar ha dado a los


efectos
de estas sustancias - en nuestro caso, particularmente las drogas-. El legislador
penal
ordinario, como ya se ha establecido, ha regulado mucho m�s recientemente la
responsabilidad penal de ciertas acciones realizadas bajo los influjos de las
drogas.

El Derecho Militar, en este caso el Disciplinario, tambi�n ha ido m�s lejos en la


represi�n del mero consumo de drogas t�xicas estupefacientes y sustancias
psicotr�picas. Efectivamente, mientras el consumo de las mismas es at�pico
penalmente
en el Derecho com�n y, como mucho, podr�a dar lugar a responsabilidad
administrativa
si se realiza en p�blico o en otras circunstancias, seg�n la normativa auton�mica y
local
del lugar en cuesti�n10, el r�gimen disciplinario militar sanciona como falta grave
el
consumo de drogas t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas en
acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares

militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, o consentir o tolerar tales


conductas,
y, asimismo, el consumo de las citadas sustancias fuera de dichos buques, aeronaves
y
lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o p�blicamente cuando
afecte a la
imagen de la Instituci�n Militar, siempre que estas conductas no constituyan
infracci�n
m�s grave o delito (art. 8.9 de la LO 8/1998, de 2 diciembre, de R�gimen
Disciplinario de
las Fuerzas Armadas). Pero no s�lo tiene consecuencias disciplinarias el consumo de

drogas en estas circunstancias, tambi�n puede tenerlas el consumo en el �mbito


privado.
Ello es as� pues el art. 17.3 de la LO 8/1998 dispone que:

10 Vid. tambi�n los arts. 23 y ss. de la Ley Org�nica 1/1992, de 21 de febrero,


sobre Protecci�n
de la Seguridad Ciudadana.
�Mediante expediente gubernativo podr�n imponerse sanciones disciplinarias
extraordinarias a los militares profesionales. Proceder� la incoaci�n de expediente

gubernativo por las causas siguientes: (�) Embriagarse o consumir drogas


t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas con habitualidad. Se entender�
que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o m�s episodios de
embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un per�odo no superior a
dos a�os�.

En estos supuestos, la mera constancia del episodio - con independencia, pues, del
lugar, momento y circunstancias en el que se produjo el consumo del que trae causa
-,
es el elemento fundamental para que, mediante su acumulaci�n, pueda apreciarse la
habitualidad a que se refiere el precepto11, y que da lugar a la responsabilidad
disciplinaria m�s grave: la sanci�n disciplinaria extraordinaria12

11 Vid. SEOANE GONZ�LEZ, JOS� MAR�A y SEDANO LORENZO, �LVARO, �La


proporcionalidad individualizada en la sanci�n (y su propuesta) por la habitualidad
en la
embriaguez y consumo de drogas en las Fuerzas Armadas�, en Cuadernos Digitales de
Formaci�n, Consejo General del Poder Judicial, 2008.

12 Seg�n el art. 18 LO 8/1998: Art�culo 18. Son sanciones disciplinarias


extraordinarias: La
p�rdida de puestos en el escalaf�n. La p�rdida definitiva de la aptitud
aeron�utica. La suspensi�n
de empleo. La separaci�n del servicio�.

Corolario de lo dispuesto, se demuestra c�mo el legislador penal militar ha


reaccionado m�s temprana y en�rgicamente al tipificar acciones realizadas bajo los
efectos de dichas sustancias y, por otro lado, c�mo el r�gimen disciplinario
militar,
conlleva la represi�n del mero consumo en general. Sin duda, como ya se ha
apuntado,
las adecuadas condiciones psicof�sicas del militar, la delicadeza de los medios a
manejar
y, por supuesto, la propia idiosincrasia y organizaci�n de la Instituci�n castrense
est�n en
el fundamento de ello.

No es el objeto del presente trabajo el analizar profusamente el marco jur�dico


militar
referido a consumo de drogas en el seno de las Fuerzas Armadas o de la Guardia
Civil.
Tan s�lo se ha realizado el anterior �excursus� para destacar la inexplicable
circunstancia
de que en el Derecho Penal Militar no exista parag�n respecto a la respuesta que el

Derecho Penal com�n frente a la elaboraci�n, cultivo, tr�fico de las drogas


t�xicas,
estupefacientes o sustancias psicotr�picas, posesi�n para dichos fines, o su
promoci�n y
favorecimiento. Efectivamente debemos lamentar que el legislador penal militar no
haya
tipificado como delitos castrenses estos hechos cuando son realizados por un
militar en
acto de servicio, en lugar militar o sus proximidades, o para facilitar o favorecer
el
consumo entre miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil. Estas acciones

atentan contra la eficacia de los recursos humanos de estas Instituciones, el buen


orden
en los establecimientos militares y a la imagen y prestigio de estas instituciones.
Tan s�lo el art. 177.3 CPM recoge muy parcialmente algunas de estas actividades en
el �mbito castrense. Como ya se ha apuntado, se trata de una regulaci�n
fragmentaria
de una materia que debiera tener un tratamiento completo y sistem�tico - aunque
fuera
por remisi�n a la legislaci�n com�n - en el Derecho Penal Militar. Quiz� esta
parquedad
hace que, contrariamente de lo que pudiera extraerse de una primera lectura de un
precepto de redacci�n y contenido sencillo, surjan numerosos problemas al
interpretarlo.
En este trabajo se har�, en primer t�rmino, una somera referencia a la estructura
b�sica
de este delito; en segundo lugar se tratar� de deslindar el mismo del r�gimen
disciplinario militar y, finalmente, se abordar�n diversos problemas concursales
que
pueden surgir entre el art. 177.3 CPM y algunos preceptos del Cap�tulo III
(�Delitos
contra la salud p�blica�) del T�tulo XVII (�Delitos contra la seguridad colectiva)
del C�digo
Penal, y se comentar� la STS -Sala de Conflictos - n�m. 01/2010, de 16 de marzo

II. ESQUEMA B�SICO DEL DELITO

El art. 177.3 CPM, precepto incardinado en el Cap�tulo III (�Delitos contra los
deberes
del servicio a bordo o de ayudas a la navegaci�n�) del T�tulo VII (�Delitos contra
los
deberes del servicio relacionados con la navegaci�n�) dispone:

�Ser� castigado con la pena de prisi�n de seis meses a seis a�os el militar o
miembro de la dotaci�n de un buque de guerra o de la tripulaci�n de una aeronave
militar que: (�)

Embarcare sin autorizaci�n personas, materias explosivas o inflamables,


drogas t�xicas o estupefacientes o g�neros de il�cito comercio.

Cuando estos delitos fueren realizados por Oficiales, se podr� imponer,


adem�s, la pena de inhabilitaci�n definitiva para el mando de buque de guerra o
aeronave militar�.

Lo primero que llama la atenci�n del precepto es que se otorgue el mismo


tratamiento
a actos tan heterog�neos.

El sujeto activo debe ser un militar o miembro de la dotaci�n de un buque de guerra


o
de la tripulaci�n de una aeronave militar13. En nuestra opini�n, si las leyes
militares
correspondientes permiten que personal civil forme parte de la dotaci�n de un buque
de
guerra o de la tripulaci�n de una aeronave militar, este delito es aplicable a
dicho
personal civil que realizase la acci�n t�pica. A pesar de ello, este precepto nunca
suele

13 En la tramitaci�n parlamentaria, a este art�culo se le present� una sola


enmienda en el
Congreso de los Diputados por el se�or D. Bandr�s Molet (Euzkadiko Ezquerra)
pidiendo que fuera
suprimida la expresi�n �o miembro de la dotaci�n de un buque de guerra�, fund�ndose
en que �un
civil no puede ser juzgado y condenado por la jurisdicci�n militar�. La enmienda no
fue aceptada y
el Proyecto no sufri� modificaciones.
mencionarse entre los que, de una forma m�s expresa, permiten castigar - v�a CPM -
a
civiles en tiempos de plena normalidad constitucional14. Los Oficiales ser�n
castigados,
adem�s, con la pena de inhabilitaci�n definitiva para el mando de buque de guerra o

aeronave militar15.

14 Nos referimos a los delitos de allanamiento de base, establecimiento o


acuartelamiento militar
(art. 61 CPM), desobediencia o resistencia a centinela (art. 85 CPM), ciertos
delitos contra la
Administraci�n de Justicia Militar (arts. 180, 182, 183, 185, 187 y 188) y la
receptaci�n de efectos
militares (art. 197 CPM). Todos ellos pueden ser cometidos, en supuestos de plena
normalidad
constitucional, por civiles y militares al no exigir los tipos la condici�n de
militar del sujeto activo

15 Vid. art. 24.1 CPM, que la configura como pena principal.

16 Vid. MOLINA P�REZ, TERESA, �El elemento objetivo y subjetivo en el delito de


tr�fico de
drogas�, en Anuario Jur�dico y Econ�mico Escurialense, XXXVIII, 2005, p�g. 98.

17 Vid. STS - Sala de lo Militar - de 30 de septiembre de 2002.

18 Vid. STS - Sala de lo Militar - de 24 de septiembre de 2001.

En nuestra opini�n, teniendo en cuenta la responsabilidad en el ejercicio del mando

del Comandante y sus Oficiales en un buque de guerra o en una aeronave militar,


estos
podr�an ser sujetos activos del delito con una conducta omisiva. Entendemos que, en

estos supuestos, la no evitaci�n consciente del embarque de dichas sustancias,


infringiendo sus especiales deberes jur�dicos como Comandantes u Oficiales,
equivalen
al propio embarque (art. 11 CP).

El verbo rector es embarcar, lo que significa que con la mera colocaci�n de dichas
sustancias en el buque o aeronave, con independencia de que estos medios hayan
puesto en marcha sus motores, o hayan empezado a moverse, ya se consuma el delito.

Las sustancias son drogas t�xicas o estupefacientes. En el C�digo Penal com�n no


se incluye una definici�n de estos conceptos, por lo que hay que remitirse a los
Convenios e Instrumentos internacionales en los que se recoge la determinaci�n del
objeto material de los delitos contra la salud p�blica - y, en nuestro caso -
contra los
deberes de navegaci�n y eficacia del servicio a bordo, y que se encuentra en las
listas
anexas a los Convenios Internacionales sobre las sustancias prohibidas16. El
legislador
penal militar no incluy� las sustancias psicotr�picas. En nuestra opini�n, dicha
omisi�n
no puede ser integrada mediante una interpretaci�n extensiva, que ser�a �in malam
parte�, vetada en Derecho Penal. En estos supuestos podr�a aplicarse, seg�n el
supuesto concreto, la legislaci�n penal com�n de tr�fico de drogas en su caso, y/o
el
r�gimen disciplinario militar.

La introducci�n de esas sustancias debe ser en buques de guerra o aeronaves


militares. Se ha considerado como aeronave militar a los efectos de este delito, el
vuelo
privado de un militar junto a su familia, pagando su seguro de transporte, en
estafeta
militar17 , o un helic�ptero de la Guardia Civil18
No es preciso un dolo espec�fico consistente en que el embarque de las sustancias
aludidas se realice con la intenci�n de aprovechar el desplazamiento del buque. Por
lo
tanto, en principio, es indiferente la intencionalidad espec�fica de los autores -
autoconsumo, donaci�n o lucrativa a trav�s de la distribuci�n de las sustancias
entre la
tripulaci�n o el tr�fico de las mismas utilizando el buque o aeronaves militares
como
medios de transporte -. Se trata de un delito con dolo gen�rico en el que la
conciencia y
voluntad del sujeto activo ha de girar en torno a la acci�n de embarcar,
desautorizadamente, las drogas t�xicas o estupefacientes, produci�ndose la comisi�n

delictiva en el momento de embarque, es decir, cuando dichas sustancias est�n a


bordo,
con independencia de que se tenga una finalidad de consumo, de contrabando, de
tenencia, o de transporte, aprovechando el posible desplazamiento del buque, as�
como
de tr�fico o distribuci�n entre la dotaci�n del buque, etc., aspectos estos �ltimos
que
devienen irrelevantes para la consumaci�n del tipo penal19. Como veremos en los
ep�grafes posteriores, esta posici�n no es pac�fica en la doctrina ni en la
jurisprudencia.

19 Para ver los criterios jurisprudenciales para diferenciar la posesi�n para el


consumo o para el
tr�fico, vid. �ntegro AR�NGUEZ S�NCHEZ, CARLOS, �Criterios del Tribunal Supremo
para
delimitar el �mbito de lo punible en la posesi�n de drogas�, Revista Electr�nica de
Ciencia Penal y
Criminolog�a, N�. 01-04, 1999.

20 Vid. STS - Sala de lo Militar -de 17 de octubre.

21 Vid. STS - Sala de lo Penal - de 4 de julio 2007.

22 La fundamentaci�n del principio de insignificancia puede encontrarse en la STS -


Sala de lo
Penal - de 16 de diciembre de 2008.

23 Por todas, SSTS - Sala Segunda - de 26 de septiembre de 2005 y 4 de abril de


2006.

Esta conducta entra�a riesgo o peligro por tratarse de un embarque clandestino de


droga. El art. 177.3 CPM no exige una determinada cantidad, ya que la mera
introducci�n de la droga en el buque o aeronave implica un acto contrario a los
deberes
que incumbe a los militares y miembros de la dotaci�n o tripulaci�n y supone por s�

mismo un peligro para el buen orden y seguridad de los actos relacionados con la
navegaci�n20. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jur�dico, raz�n
por la
cual deber�an quedar excluidas aquellas conductas en las que pueda excluirse
totalmente la generaci�n de riesgo alguno para el bien jur�dico protegido21 (la
seguridad y
los deberes del servicio a bordo o de ayudas a la navegaci�n). Nos referimos en
este
caso a los supuestos de insignificancia de la droga22. Existe una constante
jurisprudencia
(referida a los delitos contra la salud p�blica) que determina que cuando nos
encontramos ante cantidades �nfimas de droga se excluye la antijuridicidad del
hecho,
porque queda eliminado incluso el peligro abstracto contra la salud p�blica que las

conductas enumeradas en el art. 368 CP consideran como fundamento del castigo de


estas infracciones23. Trasladado al �mbito castrense, podemos llegar a la misma
conclusi�n en los supuestos en los que la desnaturalizaci�n cualitativa o la
extrema
nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, hacen que esta carezca
absolutamente
de los efectos potencialmente da�inos para el bien jur�dico de la norma penal
militar24.

24 En sentido contrario, vid. FRANCO GARC�A, MIGUEL �NGEL, �Introducci�n, tenencia


y
consumo de drogas, estupefacientes y sustancias psicotr�picas en las Fuerzas
Armadas:
cuestiones problem�ticas desde el punto de vista constitucional�, en Estudios de
Derecho Militar,
Ministerio de Defensa, 2009, p�g. 25.

25 CALDER�N SUS�N, EDUARDO, �Prevenci�n y control de drogas en las Fuerzas Armadas:

Aspectos legales�, en Revista General de Derecho, 1986, p�g. 3992, referenciado en


BLECUA
FRAGA, RAM�N y RODR�GUEZ VILLASANTE, JOS� LUIS, Comentarios al C�digo Penal
Militar,
Civitas, Madrid, 1988, p�g. 1960.

26 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 1 de julio de 1997 y de 3


de mayo de
2004.

27 Art. 9. 7 LO 12/1985: �Son faltas graves: (�) Embriagarse o consumir drogas


t�xicas,
estupefacientes o sustancias psicotr�picas durante el servicio o con habitualidad.
(�), y art. 8.23:
�Ser�n faltas leves: Embriagarse o consumir drogas t�xicas, estupefacientes o
sustancias
psicotr�picas vistiendo uniforme, o en Acuartelamientos, Bases o Establecimientos
Militares,
cuando no constituya falta grave�.

Algunos autores han criticado el �adelantamiento en exceso de las barreras de


protecci�n penal con una sanci�n de dilatados m�rgenes (�)�25. Sin embargo,
consideramos que la configuraci�n como un delito de peligro se justifica por el
enorme
riesgo que supone para un buque de guerra o aeronave militar, el embarque
clandestino
de la droga t�xica o estupefacientes. En todo caso, este delito no adelanta las
�barreras
de protecci�n� m�s all� que alguna de las modalidades t�picas en la legislaci�n
com�n. A
t�tulo de ejemplo, en el delito de �posesi�n con intenci�n de traficar� (art. 368
CP), al ser
tambi�n un delito de riesgo, que no exige la producci�n de un resultado material,
basta
con poseer las drogas con prop�sito de transmisi�n a terceros, aunque la
transmisi�n no
se haya efectuado26. En el supuesto del art. 177.3 CPM se exige el �embarque�, que
es
una conducta �m�s avanzada� que la mera posesi�n.

III. DELIMITACI�N ENTRE LOS �MBITOS PENAL Y DISCIPLINARIO


Seg�n la STS - Sala de lo Militar - 60/1994, de 17 de octubre, la regulaci�n del
art.
177.3 CPM no imped�a sancionar por falta leve o grave previstas en los n�meros 7 y
23
de los arts. 9 y 8 de la derogada Ley Org�nica 12/1985, de 27 de noviembre, de
R�gimen Disciplinario Militar, el consumo de drogas t�xicas, estupefacientes o
sustancias psicotr�picas27. Seg�n dicha Sentencia, �estos hechos, por su car�cter
espor�dico, no tienen la misma trascendencia que el embarque de drogas en el buque
y
por ello la circunstancia de que est�n calificados y sancionados de forma leve no
desvirt�a la gravedad que la introducci�n de las drogas en el buque lleva consigo.
Porque si bien es cierto que el derecho penal es un todo org�nico que obedece a una

sistem�tica, donde se clasifican y describen con rigor las conductas t�picas y se


grad�an
con criterios racionales las penas a imponer, es indudable tambi�n que, en atenci�n
a los
mismos deberes que exige el servicio, relacionados con la navegaci�n, existe una
tipificaci�n de aquellas conductas que como la introducci�n de drogas t�xicas o
estupefacientes en los buques de guerra, se consideren m�s graves por entra�ar un
singular y espec�fico ataque a los deberes que deben observar los militares y
miembros
de la dotaci�n de aqu�llos�.

En esta Sentencia, el Alto Tribunal aprecia la existencia de un delito del art.


177.3
CPM, a pesar de que la finalidad concreta del autor de la conducta, congruente con
las
cantidades de droga embarcadas, fuera el autoconsumo. Y ello pues distingue el
hecho
de consumir del concreto ataque a los deberes que deben observar los militares y
miembros de la dotaci�n de un buque y el peligro �nsito en la conducta de embarcar
drogas de manera clandestina en un buque de guerra. Por ende, la aplicaci�n
conjunta
del delito referido y el r�gimen disciplinario del momento, no implicaba
vulneraci�n del
principio �non bis in �dem�.

Sin embargo, la Ley Org�nica 8/1998, de 2 diciembre, de R�gimen Disciplinario de


las
Fuerzas Armadas, regula actualmente como falta grave las siguientes conductas:

�La introducci�n, tenencia y consumo de drogas t�xicas, estupefacientes o


sustancias psicotr�picas en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves,
establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y zonas de
ejercicios, o consentir o tolerar tales conductas, y, asimismo, el consumo de las
citadas sustancias fuera de dichos buques, aeronaves y lugares militares, cuando
se realice vistiendo uniforme o p�blicamente cuando afecte a la imagen de la
Instituci�n Militar, siempre que estas conductas no constituyan infracci�n m�s
grave o delito�.

Seg�n MILL�N GARRIDO, con la LO 8/1998 queda claro que la tenencia de drogas
t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas, para consumo propio, a bordo
de
buque de guerra o de aeronave militar, constituye falta grave y no el delito
previsto en el
art. 177.3 CPM28. Sin embargo, consideramos que la cuesti�n no es tan clara.

28 MILL�N GARRIDO, ANTONIO, Justicia Militar, Ariel, Barcelona, 2003 p�g. 357.

Estamos ante una infracci�n disciplinaria innovadora respecto a los precedentes


legislativos - recogidos �ut supra� -, en los que s�lo se castigaba el consumo de
este tipo
de sustancias durante el servicio o con habitualidad, mientras que en la actualidad
se
sancionan - junto a la habitualidad del art. 17.3 LO 8/1998 -, estas conductas
diferenciadas:

- La introducci�n de tales sustancias en acuartelamientos, bases, buques,


aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y
zonas de ejercicios.

- La tenencia de esas sustancias en acuartelamientos, bases, buques,


aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y
zonas de ejercicios.

- El consumo de drogas t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas en


acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera
lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios.

- Consentir o tolerar las conductas referidas en los tres puntos anteriores.

- El consumo de las citadas sustancias fuera de dichos buques, aeronaves y


lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o p�blicamente cuando
afecte a la imagen de la Instituci�n Militar.

Podemos encontrarnos ante diversos escenarios producto de la relaci�n entre la


normativa penal militar y disciplinaria militar:

Primero.- La introducci�n de sustancias psicotr�picas en acuartelamientos, bases,


buques, aeronaves (embarque en estos dos �ltimos), establecimientos o cualesquiera
lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios. En este supuesto, a
nuestro
juicio, estaremos ante la falta grave y no delito, pues dichas sustancias no se
recogen
expresamente en el CPM y, como ya se ha indicado, consideramos no que es posible
integrar dicha omisi�n sin vulnerar la interdicci�n de la interpretaci�n extensiva
�in malam
partem� en el Derecho Penal29.

29 En sentido contrario v�ase FRANCO GARC�A, MIGUEL �NGEL, �Introducci�n, (�)�, op.
cit.,
p�g. 13. Considera este autor que se trata de un �simple olvido� del legislador que
podr�a incluirse
en el precepto penal teniendo en cuenta el concepto amplio que la Organizaci�n
Mundial de la
Salud mantiene del t�rmino �drogas�, que s� refiere el art. 177.3 CPM. Sin embargo,
en base al art.
4.2 del C�digo Civil de 1889, que reza: �Las Leyes penales, las excepcionales y las
de �mbito
temporal no se aplicar�n a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente
en ellas�, entendemos que el concepto de sustancias psicotr�picas est�
cient�ficamente deslindado
de los otros dos en los Convenio internacionales, y no pueden incluirse en dicho
precepto penal so
pena de realizar una integraci�n por analog�a �in malam partem�, vetada en el
Derecho Penal.

30 En expresi�n utilizada para referirse a las diversas zonas militares que refiere
el art. 9.8 LO
8/1998 por ESQUIVIAS L�PEZ-CUERVO, ANTONIO (y otros), Comentarios a la Ley
Disciplinaria
Militar, INGRASA, Puerto Real (C�diz), 2000, p�g. 126

Segunda.- La introducci�n de drogas t�xicas estupefacientes o sustancias


psicotr�picas en cualquiera de los �lugares militares�30 citados, salvo el buque y
la
aeronave militar Este caso tambi�n ser� una infracci�n disciplinaria pues,
desgraciadamente, el legislador penal militar no ha tenido a bien tipificar estas
conductas
en el CPM a pesar de que, como ya hemos, apuntado, se puede da�ar o poner en
peligro las condiciones psicof�sicas del personal militar y afectar gravemente al
orden y
organizaci�n de los diversos establecimientos militares.
Por supuesto, los dos puntos anteriores se han planteado con independencia de los
delitos �Contra la salud p�blica� regulados en el C�digo Penal com�n (arts. 368 y
siguientes) que pudieran, en su caso, haberse cometido. En estos casos, ser�a
posible la
concurrencia de responsabilidad penal (derivada de la presunta comisi�n de un
delito
com�n) y de responsabilidad disciplinaria militar por los mismos hechos31 .

31 Ello por raz�n de la relaci�n de supremac�a especial de la Administraci�n. El


sujeto activo
ostenta la condici�n de funcionario p�blico militar. Vid. Sentencia del Tribunal
Constitucional
n�mero 2/1981.

32 Vid. ROJAS CARO, JOS�, Derecho Disciplinario Militar, Tecnos, Madrid, 1990, p�g.
31.

33 El art. 3.1 Cc 1889 reza: �Las normas se interpretar�n seg�n el sentido propio
de sus palabras,
en relaci�n con el contexto, los antecedentes hist�ricos y legislativos, y la
realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp�ritu y
finalidad de
aqu�llas�.

Tercero.- La introducci�n (o embarque) clandestino de drogas t�xicas o


estupefacientes en buque de guerra o aeronave militar. En estos casos se plantea la

concurrencia plena entre los hechos regulados. �C�mo deslindar el supuesto penal
del
disciplinario?

Entre los diversos planteamientos y teor�as existentes, la mejor doctrina considera

que, hoy d�a, la diferencia principal entre el r�gimen penal militar y el


disciplinario, la
diferencia entre el delito y la falta, radica en criterios de car�cter
cuantitativo32, es decir,
en el grado de afecci�n a un determinado bien jur�dico. Depender� de esta
progresi�n en
la gravedad de una conducta si la misma es t�pica penalmente o s�lo merecedora de
reproche disciplinario.

En nuestra opini�n debemos comenzar interpretando el art. 8.9 LO 8/1998 por su


cl�usula de salvaguardia, que reza: �siempre que estas conductas no constituyan
infracci�n m�s grave o delito�. Por lo tanto, la norma disciplinaria es
subsidiaria.
Debemos, pues, someter a interpretaci�n el art. 177.3 CPM para determinar qu�
supuestos de embarque clandestino - por militares o miembros de la dotaci�n o
tripulaci�n - de drogas o sustancias psicotr�picas en buques de guerra - podr�an
quedar
fuera del mismo y calificarse como una infracci�n disciplinaria.

Siguiendo los criterios interpretativos del art. 3.1 del C�digo Civil33, hay que
decir que
ni la interpretaci�n gramatical en relaci�n con el contexto, ni los antecedentes
legislativos
permiten excluir del tipo drogas t�xicas o estupefacientes por su cantidad o por su
calidad. Atendiendo a la interpretaci�n en funci�n al esp�ritu y finalidad, que
debe ser el
criterio fundamental, debemos recordar que con el art. 177.3 CPM pretende castigar
penalmente estas conductas al considerar muy peligroso para la seguridad de buques
y
aeronaves y da�ino para la eficacia en el servicio a bordo de las mismas la
introducci�n
de estas sustancias. Es decir, el esp�ritu y finalidad de la norma es proteger al
m�ximo la
seguridad y eficacia dentro de unos medios especial�simos, sensibles, peligrosos y
costosos de las Fuerzas Armadas, como son los buques de guerra y aeronaves
militares.
Por lo tanto, no encontramos supuestos que deban estar al margen del Derecho Penal.

Podr�amos preguntarnos, �tiene la misma gravedad y constituye el mismo peligro para


la
seguridad y el servicio la tenencia de 5 gramos de hach�s en el uniforme de un
piloto
sentado en la cabina de un Eurofighter Typhoon, que la presencia de esa sustancia
en la
misma cantidad en la bolsa de mano de un marinero encargado de la limpieza en el
Portaaviones �Pr�ncipe de Asturias�? Aunque la respuesta instant�nea ser�a
diferenciar la
gravedad de ambos supuestos, en nuestra opini�n el legislador penal no ha hecho
distingos.

Por lo tanto, a nuestro juicio, cuando un militar o miembro de la dotaci�n de un


buque
de guerra o de la tripulaci�n de una aeronave militar embarca sin autorizaci�n
drogas
t�xicas o estupefacientes estamos ante el delito militar del art. 177.3 CPM. Y ello
siempre
que concurra el dolo gen�rico que exige la jurisprudencia, sin que influya, a estos

efectos, la finalidad concreta del destino de lo droga (tenencia para el consumo,


tr�fico,
etc.). El �nico supuesto en el que podr�a incurrirse en falta grave (art. 9.8 LO
8/1998) y
no en delito - en aplicaci�n de la constante jurisprudencia relativa al principio
de
insignificancia - se da cuando es absolutamente imposible afectar a los bienes
jur�dicos
de la seguridad en la navegaci�n y eficacia del servicio a bordo (art. 177.3 CPM),
pero s�
al orden y disciplina (art. 9.8 LO 8/1998)34.

34 La Exposici�n de Motivos de la LO 8/1998 recoge �(�) Asimismo, dada la


trascendencia y el
reproche social de las conductas relacionadas con el consumo de drogas, se ha
optado por elevar
a la categor�a de falta grave la introducci�n en lugares militares, tenencia y
consumo de drogas
t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas�.

Para finalizar este apartado, se har�n unas someras consideraciones en el seno de


un ejercicio de planteamiento de hip�tesis extra�das del infinito casuismo que
puede
plantearnos la realidad:

- Si el militar, miembro de la dotaci�n de buque de guerra o de la tripulaci�n de


aeronave militar, introduce estas sustancias en el buque o aeronave y, adem�s,
consume las mismas a bordo. Consideramos que, en esta hip�tesis, podr�a
sancionarse doblemente, seg�n los supuestos concretos: bien aplicando un
concurso real de los delitos de los arts. 177.3 y 148 CPM (en el supuesto de que
se drogare voluntaria o culposamente en servicio de armas o transmisiones) o, en
su defecto, aplicando el art. 177.3 CPM y la falta grave del art. 8.9 LO 8/1998.
Depender� de los supuestos en cuesti�n.
En todo caso, no se afectar�a el �non bis in �dem�, pues ambos delitos regulan
conductas diversas cuya acumulaci�n aumenta significativamente el peligro para
la seguridad del buque o aeronave y el perjuicio al servicio y, por otro lado, el
delito del art. 177.3 CPM y la falta grave del art. 9.8 LO 8/1998, en lo que al
consumo se refieren, protegen bienes jur�dicos diferentes. El consumo con efectos
disciplinarios afecta, esencialmente, a los principios de disciplina y
ejemplaridad.

- Por supuesto, si alg�n militar o miembro militar de la dotaci�n consume a


bordo dichas sustancias pero sin conocimiento de �la introducci�n de la carga�,
s�lo incurrir�n en la responsabilidad o penal v�a art. 148 CPM, o disciplinaria v�a

art. 8.9 LO 8/1998, seg�n los casos. En estos casos, s�lo ser� exigible un
reproche por una de las dos v�as, so pena de vulnerar el principio del �non bis in
�dem�.

Hasta aqu�, la concurrencia entre los delitos de los arts. 177.3 y 148, ambos del
CPM,
y de la responsabilidad penal y disciplinaria. En el siguiente ep�grafe, nos
dedicaremos a
analizar la concurrencia del delito del art. 177.3 CPM con diversos preceptos del
Cap�tulo
III (�Delitos contra la salud p�blica�) del T�tulo XVII (�Delitos contra la
seguridad colectiva)
del C�digo Penal.

IV. PROBLEMAS CONCURSALES: COMENTARIO A LA STS (SALA DE


CONFLICTOS) N�M. 1/2010, DE 16 DE MARZO

En la STS - Sala Quinta -de 30 de septiembre de 2002, se distingue entre los bienes

jur�dicos protegidos por el art�culo 177.3 CPM, expuestos en las r�bricas del
T�tulo y
Cap�tulo en los que se incardina, de los defendidos en los delitos tipificados en
los arts.
368 y 369 CP: �tanto la salud individual como la salud p�blica�. En esta Resoluci�n
del
Alto Tribunal se desestima un recurso de casaci�n interpuesto por la Fiscal�a
Togada
contra el Auto de sobreseimiento definitivo de la causa seguida por el Juzgado
Togado
Militar Territorial n�mero 12 de Madrid contra un Brigada del Ej�rcito del Aire,
frente al
que, seg�n este �rgano judicial, exist�an indicios de que embarc� en una aeronave,
que
como estafeta militar cubr�a el trayecto Torrej�n de Ardoz - Las Palmas de Gran
Canaria,
10 Kgs. de coca�na con la finalidad de obtener un beneficio econ�mico.

Existiendo sendos procesos judiciales, en la jurisdicci�n ordinaria y en la


militar, por
los arts. 368 y 369 CP y 177.3 CPM respectivamente, el Alto Tribunal consider� que
los
hechos enjuiciados supon�an un ataque a la salud p�blica en los t�rminos previstos
en el
art�culo 368 del C�digo Penal, ya que se trataba de un acto de tr�fico de drogas
t�xicas
o estupefacientes con posesi�n de las mismas y con los fines de promover, favorecer
o
facilitar el consumo, ya que seg�n declaraci�n del propio imputado su actividad
estaba
encaminada a obtener un beneficio econ�mico para lo cual es imprescindible
introducir
tales sustancias en el mercado ilegal de las mismas, �sin que su embarque en una
aeronave militar supusiera otra cosa, como queda dicho, que la utilizaci�n de la
misma
como medio de transporte o traslado desde el punto de salida al de destino sin que
tal
mero transporte pusiera en peligro los deberes del servicio a bordo o ayudas a la
navegaci�n� (cursiva nuestra). A tenor de lo dispuesto, acord� que el proceso deb�a

depurarse a trav�s de los cauces previstos en los casos de comisi�n de delitos


comunes
cometidos por militares, pues �no nos encontramos ante un supuesto en que sea
aplicable el art�culo 177.3 del C�digo Penal Militar, y en consecuencia, se
comparte el
criterio mantenido por el Tribunal Militar Territorial Primero de revocar el auto
de
procesamiento dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial n�mero 12 y acordar
el
sobreseimiento definitivo de la causa�.

Es decir, el Tribunal Supremo determin� que al existir una intenci�n de tr�fico de


drogas y lucro personal y utilizar la aeronave militar como medio exclusivo de
transporte,
�ste no pone en peligro los deberes del servicio a bordo o ayudas a la navegaci�n.

Sin duda, este criterio vac�a en gran medida de contenido el art. 177.3 CPM pues
todo embarque de drogas o sustancias estupefacientes con el �nico �nimo de traficar
no
encontrar�a encaje en el mismo. Desde luego, si a ello le sum�ramos las posiciones
doctrinales que, dada la actual regulaci�n del art. 8.9 LO 8/1998, defienden que el

embarque de estas sustancias para el consumo propio debe ser una infracci�n
disciplinaria, el precepto penal se convertir�a en una norma testimonial. Sin
embargo,
esta posici�n mantenida por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo no ha sido
ratificada en resoluciones posteriores; m�s bien lo contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de Conflictos) n�m. 1/2010, de 16 de


marzo, resolvi� un conflicto positivo de jurisdicci�n planteado entre el Juzgado
Togado
Militar Territorial n� 25, con sede en Ceuta , que instru�a un Sumario contra dos
Cabos
Marineros por supuesto delito contra los deberes del servicio a bordo y ayudas a la

navegaci�n, del art. 177.3 del CPM , y el Juzgado de Primera Instancia e


Instrucci�n n �
3 de San Fernando (C�diz) que, por esos mismos hechos y contra las mismas personas,

instru�a un procedimiento por delito contra la salud p�blica de los arts. 368, 369
y 370.3
CP.

Los hechos, indiciariamente acreditados, consist�an en que los dos Cabos Marineros,

destinados en un Patrullero de la Armada se aprovecharon de su destino y de la


misi�n
militar que ten�an asignada para introducir en el buque, sin la autorizaci�n ni el
debido
conocimiento de su jefe, la cantidad de 232 Kgs. de hach�s que fue decomisada por
miembros de la Polic�a Naval, despu�s de haber sido trasladada desde la Ciudad de
Ceuta hasta el Arsenal de la Carraca (C�diz).
La regla general es que cuando la conducta investigada sea indiciariamente
constitutiva de un s�lo il�cito penal, y los hechos fuesen susceptibles de
tipificarse en uno
de los preceptos del CPM, la jurisdicci�n competente ser� la militar35. La
excepci�n a
esta regla se produce cuando las conductas delictivas son tipificables como m�s de
una
infracci�n penal y puede tratarse de delitos conexos; en estos casos, ser�
competente
para conocer aquella jurisdicci�n a la que corresponda el castigo del delito
sancionado
con pena m�s grave36.

35 Vid. art. 12.1 de la LO 4/1987 , de 15 de julio, de Organizaci�n y Competencia


de la
Jurisdicci�n Militar (LOCOJM): "En tiempo de paz, la jurisdicci�n militar ser�
competente en
materia penal para conocer de los siguientes delitos y faltas: 1. Los comprendidos
en el C�digo
Penal Militar"

36 Vid. art. 12.1 en relaci�n con el art. 14, ambos de la LOCOJM

37 La jurisprudencia es constante: el hach�s no causa grave da�o a la salud (por


todas, STS de
27 de octubre de 1998).

El art. 177.3 CPM puede llevar a la imposici�n de una pena de hasta seis a�os de
prisi�n, mientras que el art. 368 CP no llega m�s que a los tres a�os de prisi�n,
dado que
el hach�s no puede considerarse como una droga que cause grave da�o a la salud37.
Sin
embargo, en la Sentencia comentada la cuesti�n no era tan simple pues concurr�an
algunas agravantes en el delito com�n, susceptibles de agravar la pena a imponer.

El problema radicaba en dilucidar si concurr�an las suficientes para aumentar la


pena
prevista para el delito b�sico en dos grados, o �nicamente en uno. En el primero de
los
casos, la pena a imponer podr�a llegar hasta los seis a�os y nueve meses, con la
consiguiente asunci�n de la competencia por la jurisdicci�n ordinaria, mientras que
en el
segundo, la pena m�s grave corresponder�a al delito militar, con la consiguiente
atribuci�n del conocimiento de los hechos a la jurisdicci�n castrense. Seg�n el
Juzgado
de Primera Instancia e Instrucci�n n�. 3 de San Fernando concurr�an indiciariamente
en
el caso de autos las agravantes previstas como 1� (funcionario p�blico en el
ejercicio de
su funci�n), 6� (notoria importancia) y 8� (tener lugar en establecimientos o
unidades
militares) del art. 369.1 del C�digo Penal. Ello, a tenor de lo establecido en el
art. 370.3�
CP, implicaba considerar la conducta como de extrema gravedad y justificaba la
imposici�n de la pena superior en dos grados, lo cual determinar�a una pena (art.
70) de
hasta seis a�os y nueve meses de prisi�n. Pena que es m�s grave que la m�xima de
seis a�os que prev� el art. 177 CPM.

El Alto Tribunal, en vez de resolver este conflicto positivo de jurisdicci�n


decidiendo
de forma independiente, abstracta y separada la penalidad de cada uno de estos
delitos,
a saber, el delito militar por un lado, y el delito contra la salud p�blica con sus

correspondientes circunstancias agravantes por el otro, decidi� partir de la


existencia de
una relaci�n concursal entre ambos, lo que le llev� a valorar si tales agravantes
respetan
el principio �non bis in idem� en concurrencia con el delito militar.

Sentado lo anterior, debemos hacer dos reflexiones:


Primera.- Si partimos de una posible conexidad delictiva entre los arts. 177.3 CPM
y
368 CP, llegamos a la parad�jica conclusi�n de que cuando las sustancias embarcadas

causen grave da�o a la salud38 (con pena de tres a seis a�os de prisi�n seg�n el
art. 368
CP39) ser�a competente la jurisdicci�n ordinaria, y si las sustancias no causan
grave da�o
a la salud, de la militar.

38 Para determinar si una droga causa grave da�o a la salud habr� que atenerse a
sus efectos
sobre la conducta y salud personal (STS de 29 de septiembre de 1997). Seg�n los
protocolos
internacionales los criterios para determinarlo son cuatro: por ser lesiva en s�
para la salud, por el
nivel de dependencia en que cae el consumidor, por el n�mero de fallecimientos que
provoca su
intoxicaci�n y por el grado de tolerancia (STS de 25 de octubre de 1999). En este
sentido, causan
grave da�o a la salud la hero�na (SSTS de 28 de noviembre 1998 y de 3 de febrero de
1999), la
coca�na (STS de 28 de enero de 2009), los psicotr�picos tales como anfetaminas,
barbit�ricos o
�xtasis (STS de 6 de marzo de 2000), MDMA y las drogas de s�ntesis (STS de 5 de
mayo de
2003), LSD Y speed (SSTS de 6 de marzo de 2000 y de 1 de julio de 2003).

39 En la nueva redacci�n dada al art�culo por la Ley Org�nica 5/2010, de 22 de


junio, por la que
se modifica la Ley Org�nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C�digo Penal.

40 Hay que resaltar que el Tribunal Supremo, en el seno de este conflicto positivo
de jurisdicci�n,
no analiza la penalidad de los delitos de una forma independiente, sino que parte
del concurso de
delitos producto de la conexidad - cuesti�n que, por cierto, no hab�a sido
planteada por ninguno de
los �rganos judiciales de instancia -, operaci�n m�s propia del �mbito penal en
sentido estricto,
que de un conflicto de jurisdicci�n.

41 Que reza: "El culpable fuere autoridad, funcionario p�blico, facultativo,


trabajador social,
docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesi�n u oficio"
(cursiva nueva).

42 "Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de


las conductas a
que se refiere el art�culo anterior".

43 Vid. �ntegro al respecto JA�N VALLEJO, MANUEL, �El nuevo criterio para la
determinaci�n de
la circunstancia de agravaci�n de cantidad de notoria importancia del art. 369.3�
CP. Nota sobre el

Segunda.- A pesar de que la Sala de Conflictos realiza una argumentaci�n en orden


�nicamente a determinar la jurisdicci�n competente, el planteamiento de la
conexidad
delictiva contradice la postura mantenida por la Sala de lo Militar en su Sentencia
de 30
de septiembre de 2002, en la que exclu�a el delito contra deberes del servicio a
bordo o
ayudas a la navegaci�n al existir una finalidad de traficar con la droga y de
utilizar una
aeronave militar como mero medio de transporte.

Pues bien, partiendo de esa conexidad delictiva40, el Tribunal Supremo consider�


que, respecto a la circunstancia agravante del art. art. 369.1.1� CP41 no pod�a ser

aplicable por aplicaci�n del principio constitucional �non bis in idem�, pues la
condici�n de
funcionario de los imputados deriva directa e inescindiblemente del hecho de que
son
militares. Tal condici�n resulta precisamente el primero de los requisitos
necesarios para
que resulte de aplicaci�n el art. 177 CPM.

Respecto a la circunstancia 6� del art. 369.1 CP42, no planteaba ning�n problema,


pues los 232 kgs. de hach�s aprehendidos superan con mucho los l�mites previstos
por el
Pleno no Jurisdiccional de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 19 de
octubre
de 2001, que determin� que existe �notoria importancia� a partir de los 2,5 Kg43.
acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19
de octubre de
2001�, Revista Electr�nica de Ciencia Penal y Criminolog�a, N�. 04-02, 2002.

44 "Las conductas descritas en el art�culo anterior tengan lugar... en centros,


establecimientos o
unidades militares".

Finalmente, respecto a la agravante 8� del art. 369.1 CP44, el Tribunal Supremo


consider� que la misma no era de apreciar pues deb�a valorarse la concurrencia -
aparte
de los elementos objetivos - "del elemento subjetivo del tipo agravado, es decir,
el
aprovechamiento por parte del sujeto activo para potenciar el consumo en los
lugares
especialmente protegidos" y en el supuesto de concreto de autos, el paso de la
droga
por un establecimiento militar result� meramente circunstancial, necesario - por
otra
parte - para permitir su embarque en el Patrullero y ning�n indicio aparec�a en
autos de
que se pretendiera "potenciar el consumo en los lugares protegidos". M�s bien,
a�ade el
Tribunal, �parece que la intenci�n de los imputados era la de transportar la
sustancia
estupefaciente desde Ceuta hasta la pen�nsula para su comercializaci�n o
distribuci�n
en la misma, y no en la base naval de origen�.

En conclusi�n, admitiendo la existencia de delitos conexos y desechando las dos


circunstancias agravantes, determin� que era la jurisdicci�n militar la que pod�a
imponer
una penalidad m�s grave, lo que la convert�a en la competente para el conocimiento
del
asunto.

V. CONCLUSIONES

El C�digo Penal Militar no contiene una regulaci�n sistem�tica de los actos de


cultivo,
elaboraci�n o tr�fico, o posesi�n con aquellos fines, de drogas t�xicas,
estupefacientes o
sustancias psicotr�picas por militares en acto de servicio, en lugares militares o
para o
promoci�n, favorecimiento o facilitamiento de otro modo. Tan s�lo el art. 177.3 CPM

regula el embarque clandestino de drogas o estupefacientes en barcos de guerra y


aeronaves militares.

Consideramos que este precepto penal puede ser deslindado del disciplinario del
art.
9.8 LO 8/1998, en el �mbito concurrente de su regulaci�n, en base, �nicamente, al
principio de insignificancia en la cantidad o pureza de las sustancias, que
imposibilita la
puesta en peligro de la seguridad en la navegaci�n y la efectividad del servicio a
bordo
pero afecta. A este respecto, consideramos que por muy nimias que sean las
cantidades
o muy grande la desnaturalizaci�n de las sustancias, su embarque en buque o
aeronave
militar siempre afectar�, al menos, al orden y a la disciplina, por lo que podr�
ser
sancionado v�a disciplinaria, como la falta grave del art. 9.8 LO 8/1998.

El art. 177.3 CPM puede entrar en concurso de delitos con los que protegen la salud

p�blica al proteger bienes jur�dicos diversos. Como la determinaci�n de la


jurisdicci�n
competente depender� - arts. 12 y 14 LOCOJM - del que tenga pena mayor, cuando el
embarque sea de sustancias que causan grave da�o a la salud la competencia ser� de
la jurisdicci�n ordinaria, y cuando no causen grave da�o a la salud podr� ser de
una u
otra jurisdicci�n seg�n las circunstancias agravantes concurrentes en el delito
com�n.

Se han planteado algunas propuestas desde la doctrina m�s autorizada para


modificar la legislaci�n vigente al respecto. As�, RODR�GUEZ-VILLASANTE Y PRIETO al

formular, hace ya una d�cada, una propuesta o estudio �lege ferenda� de un proyecto
de
un C�digo penal militar �verdaderamente complementario�, recog�a - como futurible
art�culo 9, del T�tulo II (�Del delito militar�) - esta redacci�n45:

45 RODR�GUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J.L., �El Derecho Militar del siglo XXI: Un


Proyecto de
C�digo Penal Militar complementario�, Revista Espa�ola de Derecho Militar n�. 77,
Ministerio de
Defensa, 2001.

46 El Tribunal Constitucional, en el �mbito del principio de legalidad penal y


sancionadora (art. 25
CE), requiere que la normativa punitiva observe el mandato de determinaci�n,
certeza o
taxatividad, y considera prohibida la aplicaci�n de la ley penal y sancionadora a
casos no
comprendidos en ella, aunque sean an�logos a los previstos por la Ley. El principio
de taxatividad
o determinaci�n, supone que el creador de una norma penal o sancionadora debe
esforzarse en
describir los tipos penales de una forma clara y concreta (Vid. SSTC 24/2004 (FJ�.
2) y 283/2006
(FJ�. 5)).

�Son delitos militares:

1. Las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro


Segundo de est�n C�digo.

2. Cualesquiera otras acciones u omisiones cometidas por un militar y


tipificadas en el C�digo Penal como:

(�)

d) Delitos contra la salud p�blica, cometidos con abuso de facultades o


infracci�n de los deberes establecidos en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas�.

De la redacci�n de este precepto que propone RODR�GUEZ-VILLASANTE Y PRIETO


compartimos la remisi�n total a las conductas tipificadas en los delitos contra la
salud
p�blica y anudar la comisi�n de las mismas al abuso de facultades como militar. Sin

embargo, la referencia a la infracci�n de los deberes establecidos en las Reales


Ordenanzas para las Fuerzas Armadas nos parece que no casa muy bien con la
taxatividad que se deriva del principio de legalidad penal material aplicable a
todos los
delitos46. Podr�a dar lugar a que el precepto se convirtiese en un caj�n desastre
habida
cuenta del car�cter gen�rico de muchos de los deberes que el Real Decreto 96/2009,
de
6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas,
atribuyen a los militares47.

47 V.gr. art. 4. �Deberes de car�cter general.

El militar guardar� y har� guardar la Constituci�n como norma fundamental del


Estado y cumplir�
las obligaciones derivadas de las misiones de las Fuerzas Armadas, de su condici�n
militar y de su
sujeci�n a las leyes penales y disciplinarias militares�. Tambi�n el Art�culo 5.
�Actuaci�n del militar
como servidor p�blico. Deber� actuar con arreglo a los principios de objetividad,
integridad,
neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicaci�n al
servicio, transparencia,
ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez y promoci�n del entorno
cultural y
medioambiental�.

La redacci�n de ese futurible apartado d) podr�a ser la siguiente �d) Delitos


contra la
salud p�blica cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: Sean
cometidos
con abuso de facultades, en acto de servicio, en acuartelamientos, bases, buques,
aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y
zonas de ejercicios, o para promover, favorecer o facilitar directamente las drogas

t�xicas, estupefacientes o sustancias psicotr�picas entre militares�.

Consideramos que estas conductas pueden afectar gravemente a las condiciones


psicof�sicas de los militares, al orden y organizaci�n militar de los lugares y
recintos
militares, a la eficacia y operatividad de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil
y,
finalmente, a la imagen y el prestigio de ambas.

VI. BIBLIOGRAF�A

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�mbito de lo punible en la posesi�n de drogas�, Revista Electr�nica de Ciencia
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Formaci�n, Consejo General del Poder Judicial, 2008.

VII. JURISPRUDENCIA CITADA

- Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 1981.

- Sentencia del Tribunal Constitucional, de 23 mayo de 1986.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 17 de octubre de 1994.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 1 de julio de 1997.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 29 de septiembre de 1997.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 28 de noviembre de 1998.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 25 de octubre de 1999.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 6 de marzo de 2000.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar) de 24 de septiembre de 2001.

- Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo (Sala de Conflictos) de


19
de octubre de 2001.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 24 septiembre 2001.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar) de 30 septiembre 2002.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 5 de mayo de 2003.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 1 de julio de 2003.

- Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 26 septiembre 2003.


- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 9 octubre 2003.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 3 de mayo de 2004.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 26 de septiembre de 2005.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 4 de abril de 2006.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 4 de julio 2007.


- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 16 de diciembre de 2008.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 28 de enero de 2009.

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de Conflictos), de 16 de marzo de 2010.