REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

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LA CARTA MAGNA DE 1215
21 JUN/2011
DONACiÓN
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PARAGROFO N° 35
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LA GRATUIDAD EN LAADMINISTRACIÓN DE
PARAGROFO N° 36 JUSTICIA 30
MIDELA MATOS CONDEZO
ALQUILER DE TIERRAS
PARAGROFO N° 37 37
GROVERAQUINO SUAREZ
PRESUNCiÓN DE INOCENCIA
PARAGROFO N° 38 47
SHERLY CHRIS CHUMBIMUNI AGUILAR
HABEAS CORPUS: GARANTíA DE LA
PARAGROFO N° 39 LIBERTAD 61
EVILYN EDITH GUERE RIVERA
EL DEBIDO PROCESO
PARAGROFO N° 40 79
HUGO OLlVEIRA BARBARAN
LIBRE COMERCIO
PARAGROFO N° 41 90 ~
JUDITH TARAZONA SORIA
Derecho Reservados LIBERTAD DE TRANSITO
PARAGROFO N° 42 102,
YOHNNY CRISTIAN HUERE JARA
Revista Jurídica EXPROPIACiÓN DE TERRENO
"VPS VERITAS LIBERA BIT" PARAGROFO N° 43 117
LUIS JIM COLLAZOS CAMPOS
W 17 - AÑO 2010 - 11
DERECHO A UN JUEZ NATURAL
PARAGROFO N° 44 128
FERNANDO RUBEN BAILON MALPARTIDA
PROHIBIDO LA REPRODUCCiÓN O PARCIAL
DE LOS ARTíCULOS, SIN AUTORIZACIÓN PREVIAL; EL INGRESO A LA CARRERA
SALVO CITAS CON EXPRESA MENCIÓN DE LA FUENTE PARAGROFO N° 45 ADMINISTRATIVA 141
LEONIZA JUANCHO ABAL
Impreso en Perú DERECHO DE PATRONATO
PARAGROFO N° 46 149 '
Grafica Selvagraf ABRAHAM SAUL PARRA MORENO
Fono: 989274525/989211676 INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD Y LOS
PARAGROFO N° 47 BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO 162
ROSA ELENA SANTA MARIAALlAGA

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LA TUTELA DE LOS RECURSOS tlUMANOS!.
PAR'l\GROFO N° 48
EVA YOLA ENCISO SUAREZ
PROHIBICiÓN DE LA RESTRICCiÓN DE LA
PARAGROFO N° 49 LIBERTAD PERSONAL
WILSON MELCHOR PIMENTEL FARFAN
PROSCRIPCiÓN DEL NEPOTISMO
PARAGROFO N° 50
LlZ TEREZA PALACIOS ESTEBAN
LA PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD
PARAGROFO N° 51
JOSE JIMENEZ ROJAS
DERECHO DE PROPIEDAD
PARAGROFO N° 52
VICTOR RAUL DUEÑAS BARDON
RESPETO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD
PARAGROFO N" 53 YNESCAA. MANRIQUE DE LARA
VILLACORTA
EL DERECHO A LA IGUALDAD
PARAGROFO N° 54
HERIK HENRY GONZALES RIVERA
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y
PARAGROFO N° 55 PRESUPUESTAL
JOSÉ JIMÉNEZ ROJAS
EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA
PARAGROFO N° 56 JURISDICCIONAL EFECTIVA
HERIK HENRY GONZALES RIVERA
LAACCIÓN REIVINDICATORIA COMO
DEFENSA DEL DERECHO A LA PROPIEDAD
PARAGROFO N° 57
YNESCAA. MANRIQUE DE LARA
VILLACORTA
DERECHO A LA PAZ GARANTIA DEL
PARAGROFO N° 58 DERECHO HUMANO
YOHNNY CRISTIAN HUERE JARA
APLICACiÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL
PARAGROFO N° 59 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
ROSA ELENA SANTA MARIAALlAGA
LIBERTAD E IGUALDAD DE DERECHO
PARAGROFO N° 60
FERNANDO BAILON MALPARTIDA
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RECTOR
Dr. Victor Cuadras Ojeda
177 VICERRECTOR ACADÉMICO
Dr. Pedro G. Villa Guardia
x
188 VICERRECTOR ADMINISTRATIVO
M.S.e. Erasmo Fernández Sixto
")
196 •
A DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS POLÍTICAS
204 (
Dr. Armando Pizarra Alejandro
215 PERSONAL ADMINISTRATIVO
Seco Miriarn Giles Robles Y Asist. Graver Lastra Tino
232, DIRECTOR DE LA REVISTA
:J
Mg. Rodolfo Jose Espinoza Zevallos
"
240 (
PERSONAL DE PROFESIONALIZACIÓN
Mg. Juan Garcia Cespedes
249 ' : Coordinador
Lic. Rogelio Alvarado Dueñas
: Asistente Académico
Lic. Doris Guzman Soto
: Asistente Administrativo
Lic. Celestina Cruz Bonifacio
: Secretario
260 Abrahan Angel Vicente Rojas
: Personal De Apoyo Logística
DOCENTES DEL PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN
268 Seminario De Derecho Penal
Seminario De Derecho Civil : Dr. Armando Pizarra Alejandro
Metodología De Investigación Científica : Mg. Victor Alberto Pasquel Bustillos
: Dr. Cesar Najar Farro
Derecho Administrativo
276 : Mg. Rodolfo Jose Espinoza Zevallos
Derechos Humanos E Inter Humanitario
.' "
: Dr. Victor Ciro Torres Salceda
287
297
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

JUNTA DIRECTIVA PROF. 2010 IJ

JUDITH TARAZONA SORIA

PRESIDENTA
PRESENTACiÓN

LlZ TEREZA PALACIOS ESTEBAN En todas las sociedades post modernas se cuentan con
SECRETA Rl A Universidades, influyendo su nivel de integración social -en mayor
o menor medida- en el desarrollo de esas comunidades, hecho real
SHERLY CHRIS CHUMBIMUNI AGUILAR que reiteradamente pretende ser ignorado en la mayoría de países
TESORERA latinoamericanos. Generándose una serie de conflictos políticos,
como resultado de la desmedida desigualdad socioeconómica,
creando inseguridad en las diversas relaciones jurídicas.

Para contribuir con revertir en algo dicha situación en la

Universidad Nacioneí "Hermilio Valdizán", un grupo de alumnos
I
del Programa de Profesionalización en Derecho analizan la
Carta Magna de I~s \Libertades que se dio en Inglaterra en 1215,
determinando los orígenes de diversos Derechos contenidos en
ésta, en funciónt,e una teoría general de los Derechos Humanos.
Cuyo objetivo fun amental es identificar los principios que deben ser
garantizados po I nuestra política legislativa así como en el sistema
de administración de justicia. Ofreciendo un panorama para saber las
facultades y eXigencias!que le asisten a los ciudadanos de nuestro
medio para poner fin a I s amenazas y controversias generadas por
el respeto de sus derec os sustantivos, así como la finalización de
las disputas por la vulne ación de sus intereses.

Continuando pa ello con el análisis del numeral 35 y

siguientes, puesto que e el último número de la Revista Jurídica
Vos Veritas Libera Bit, ditada en la incontrastable ciudad de
Huancayo, se analizaron os anteriores párrafos; esperando que
ahora con la continuacióh e la extensa obra que se inició hace 16
ediciones, se constituya en r¡ aporte más en la difusión de la cultura
jurídica humanista que estarms interesados se consolide en el país,
contribuyendo de esta manera en la consolidación de una verdadera

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 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

democracia que supere el enfoque individual compatibilizándolo con LA CARTA MAGNA DE 1215
el plano social, logrando la plena vigencia de los Derechos Humanos.

Sin lugar a dudas, esta primera carta de derechos

•
fundamentales que se conoce en el mundo, incorpora diversas
1. INTRODUCCiÓN
instituciones propias de los Derechos Humanos, producto de la
La noción de democracia entendida como una forma de
resistencia de los súbditos ingleses frente al ejercicio despótico del
gobierno, fundado en el ejercicio de libertades que limitan el ejercicio
poder, mejorando las deficiencias estructurales del inicial sistema
del poder del rey nace en el pensamiento inglés. Situación de
monárquico, punto de inicio para que la humaniaad vaya transitando
privilegio de un grupo de gente, constituido por la nobleza (barones
por las sendas del sistema democrático hasta llegar a la social
y alto clero), al margen del principio de igualdad entre todos los
democracia, como legítima aspiración actual de la humanidad.
súbditos (siervos o la plebe), es propio de la concepción primigenia
liberal, que surge curiosamente a inicios de la época monárquica,
Respecto a lo último, consideramos el desconocimiento de
específica mente a partir de las luchas desarrolladas por los nobles
los derechos fundamentales como uno de los factores que impide
ingleses desde inicios del siglo XI en contra de los reyes de la Casa
su correcta interpretación y aplicación, situeción que dificulta la
de Normandía.
posibilidad de consolidación de una real democracia, de allí la
necesidad de ir incorporándolo en nuestra rEfalidad. Para así ir
Es así que los reyes Enrique I y Juan (conocido con el apelativo
contribuyendo en la construcción en el país de un desarrollo político
de Sin Tierras en razón que su padre Enrique 11había establecido la
y económico, pero aunado a la paz y justicia social.
herencia de sus tierras para sus hijos antes que naciera él), tuvieron
No me que d·a mas que expresar como\ siempre . que aceptar los condicionamientos de los súbditos (nobles ingleses
mi'. mas
y clero), suscribiendo una Gran Carta, que establecía como principio
sincero agradecimiento a la Casa Superior de estudios y alma mather
un gobierno limitado, ya que el poder del monarca no era absoluto,
de la intelectualidad del centro y oriente de nuestro país, por darme
previendo para ello la protección contra el castigo injusto, con la
-una nueva oportunidad de proseguir rnateraüzando la investigación
pérdida de la vida o la libertad y la confiscación de lo bienes, entre
jurídica de la mano con nuestros futuros tOfesionales en Derecho,
otros aspectos, salvo que estuviera previsto en la ley; así como su
proyectándonos en la sociedad a trav s del conocimiento de
poder impositivo. De allí que el rey no podía gravar a las personas
instrumentos necesarios para una rea ización efectiva de los
sin el consentimiento, anuencia o aprobación de un grupo de nobles.
derechos de todos los peruanos.
Encontrándose en esto último, los orígenes del Parlamento, en lo
que posteriormente sería la Cámara de los Lores y de los Comunes,
y a partir de ello se sentaron las bases para la suscripción nuevas-
actas y declaraciones de derechos.

Mg. ROdolf? José Espinoza Zevallos La Carta Magna del pueblo inglés suscrita en 1215, por el Rey
Director-fundador de la Revista. Juan ante la presión de los barones y demás miembros de la nobleza,
reconoce una serie de privilegios, derechos y libertades individuales,

la 9 l'
 REVISTA JURIDlCA -vox VERITAS LIBERA BIT"
limitando el poder del soberano. Conquista de facultades libertarias
que sin lugar a dudas es el punto de inicio del constitucionalismo
liberal, ya que se trata del primer instrumento que es reconocido de
manera unánime por los diversos tratadistas como referencia inicial
al fenómeno de los derechos humanos.
I
11. Antecedentes
El rey Guillermo 1, conocido con el apelativo de "El
Conquistador", era Duque de Normandía, a la muerte de su primo
Eduardo 111denominado como "El Confesor", tras asediar Londres
y derrotar en la batalla de Hasting al usurpador del trono Harold II
(Conde de Wessex), y luego, incluso imponerse a los condes del
reino, logró coronarse rey de Inglaterra el 25 de diciembre de 1066,
para ello fijo derechos fiscales por traspaso de propiedades, desarmó
a las ciudades, construyo castillos, acantonó tropas reales, y reforzó
los poderes de la Iglesia para lograr su apoyo. Situación que con
el tiempo carcomió las bases del absolutismo, puesto que el Papa
Pascualll no le reconoció el derecho de envestiduras del emperador
al sucesor Enrique 1,situación que fue aprovechado por los feudos,
quienes condicionaron su vasallaje y la asunción al trono, a la firma
de una Carta en la que se comprometía a respetar los bienes de los
nobles y la Iglesia, frenando así los súbditos el ejercicio del poder
absoluto. Constituyéndose así dicho documento o Carta, en el primer
precedente a la Gran Carta de la Libertad de 1215, configurándose
como un importante hito histórico para el avance de las conquistas
jurídicas que limitaban las excesivas prerrogativas monárquicas.
Es así que años después, Enrique- ll, se enfrentó a la
Iglesia, dándose una decadencia de la autoridad real, hecho que se
agravó por la revueltas de sus hijos sobrevivientes en su contra a
partir de 1189, encabezado por Ricardo a quien se le había unido
Juan, situación que conllevo a que como gratitud Ricardo una vez
coronado rey le concedió a Juan tierras y títulos. Posteriormente, su
hijo Ricardo I "Corazón de León" fue vencido en la Tercera Cruzada,
inicialmente situación que conllevó a que su hijo sucesor Juan,
110
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
quien inicialmente fue desheredado -de allí que se le denominaba
"Sin Tierra"-, como no era aceptado por los barones ingleses (por
las multas e impuestos que fueron obligados a pagarle, luego de su
derrota de Bouvines en Francia), fue condicionado en su asunción
al poder a la firma de la Carta Magna que partía de la anterior Carta
que había suscrito el Rey Enrique 1, pero había sido mejorada,
imponiéndose más límites al poder del rey.
Documento donde además, se condicionaba a la creación
de un sistema parlamentario compuesto por nobles y alto clero, que
lamentablemente no se implementó una verdadera democratización
hasta 1165, cuando se incorporan dos representantes por ciudad,
poniendo fin de este modo el ejercicio exclusivo del clero y la nobleza,
conformándose dos cámaras, de un lado, de los Lores o nobles, y de
otro los Comunes o representantes de las ciudades o pueblo.
111. Aprobación
Después de la muerte de Ricardo I en 1199, lo sucedió
su hermano Juan sin Tierra, enemigo del rey de Francia Felipe
Augusto, quien lo derrotó en la batalla de Bouvines en 1214, y como
consecuencia perdió sus posesiones de Normandía y Anjou, frente a
esta difícil situación, con la finalidad de reconquistar dichos territorios
trato de imponer un impuesto para pertrechar sus tropas, pero como
reacción encontró una fuerte resistencia de parte de los señores
eclesiásticos, los nobles, los burgos y las comunas. Esta coalición
encabezada por el arzobispo Langton de Cartebury, le hizo conocer
su oposición a tal pretensión, pero el rey la desoyó, y los coaligados
constituyeron el "Ejercito de Dios y de su Santa Iglesia", entrando en
Londres el 24 de mayo de 1215, el 9 de junio lo obligaron a firmar un
documento en el que constaban sus reclamos.'
I PIORA, Juan Carlos. "Libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de culto y tolerancia en el con-
texto de los derechos humanos." Enfoques, enero-diciembre, año 2002/vol. 14, número 001, Universidad
Adventista del Plata, Buenos Aires, p. 43.
11 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Imponiendo de esta manera el Alto Clero y los Barones
ingleses, la Carta Magna Libertatum, donde el rey Juan Sin Tierra
reconoce un conjunto de garantías individuales para los nobles
ingleses, procediendo a la suscripción definitiva el 15 de junio de
1215, poniendo fin a la reiterada presión de los súbditos, quienes
habían jurado ir a la guerra contra el rey en caso de persistir su
negativa ya que se habían negado mantener su fidelidad.
Tiempo después, como señala Pablo KUMMETZ, el rey Juan,
para desembarazarse de la Carta Magna, la envió al Papa una carta,
diciendo que la había aceptado por la fuerza, por lo que indignado, el
sumo pontífice la declaró sin valor y escribió a los barones diciendo
que la actitud era vergonzosa e injusta, ya que intentaban destronar
a un rey que había tomado la cruz y la protección de la Santa Sede.
Desligado ya del juramento, el rey Juan mando venir de
Francia mercenarios de caballería y ballesteros que se encargaron
de saquear los pueblos ingleses; por lo que los barones resolvieron
desconocerlo como rey y eligieron Luis, hijo del monarca de Francia
y esposo de la sobrina de Juan como nuevo soberano, quien fue
recibo en Londres y cuando se disponía a conquistar Inglaterra en
1216 muere el rey Juan, variando de este modo la situación, ya que
no existía razón para apoyar a un rey extranjero, aceptando como
rey al hijo de Juan, Enrique 111, quien al asumir la mayoría de edad en
1225, lo obligaron a ratificar la suscripción de la Carta Magna o Carta
de las Libertades del pueblo inglés.
IV. Estructura
La Magna Carta del 15 de junio de 1215, empieza con un
preámbulo que consta de dos párrafos, donde ~I rey invoca a Dios
y luego los primados y vasallos; en la primera parte se dice: "Juan,
por gracia de Dios rey de Inglaterra, señor (Lord) de Irlanda, duque
de Normandia y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos,
obispos, abades, condes, barones, jueces, gobernadores forestales
(foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos
112
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
sus bailios y vasallos, salud."
A continuación en el segundo párrafo se señala que:
"Todos que ante Dios, para bien de nuestra alma y la de nuestros
antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la
Santa Iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por el consejo
de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury,
primado de toda Inglaterra y el cardenal de la Santa Iglesia Romana:
Enrique, Arzobispo de Dublin; Guillermo, obispo de Londres; Pedro,
obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y Glastonury; Hugo,
obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry: Benedicto, obispo
de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro de la casa
papal Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en
Inglaterra Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde
Salisbury: Guillermo, conde de Warren Guillermo, conde Arundel;
Alan de Gallowway, condestable de Escocia; Warin Fitz Gerald,
Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo
de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe
Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugo y
otros leales vasallos:"
A continuación se establecen 63 apartados conteniendo
diversas exigencias y libertades: 1. Libertad de credo; 2. Derecho a
la herencia; 3. Exoneración de tributos; 4. Albaceas o administración
y compensación por daños; 5. Fin y límites de la tutela; 6. Derecho al
matrimonio; 7. Protección de la cónyuge superstite; 8. Derecho de la
viuda a contraer nuevas nupcias; 9. Derecho de excusión de bienes y
fiadores; 10. Límite al pago de la acreencia; 11. Prioridad y prelación
del pago de acreencia; 12. Derecho a recibir auxilio y ayudas; 13.
Derechos a libertades y franquicias; 14. Derecho de convocatoria; 15.
Límites para la imposición de ayudas; 16. Límites a la prestación de
servicios; 17. Principio de Juez Natural; 18. Límites de la competencia
jurisdiccional; 19. Conformación de jurados populares; 20. Principio
de proporcionalidad y no confiscatoriedad; 21. Determinación de las
multas por sus pares y de manera proporcional; 22. Limitaciones
a las multas; 23. Limitación de cargas para la ejecución de obras
I J131
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
públicas; 24. Competencia jurisdiccional exclusiva; 25. Derecho a la
rente; 26. Derecho a embargo; 27. Sucesión intestada; 28. Obligación
de cancelación inmediato de valor de compra; 29. Servicio militar
obligatorio; 30. No confiscatoriedad de bienes; 31. Respeto de
propiedad sobre bienes muebles; 32. Límite al derecho de retención
de bienes del condenado; 33. Libre tránsito; y 34. Jurisdicción Y
competencia. Los mismos que han sido analizados en la anterior
edición de la revista, constituyéndose en una suerte de primera parte
del análisis de la Carta Magna de 1215.
En esta oportunidad se a4'lalizan las siguientes garantías
y principios que se proyectan hasta la actualidad, obviamente
que ahora por su desarrollo y evolución mantienen su vigencia de
una manera más amplia: 35. Regulación de pesos y medidas; 36.
Gratuidad en la administración de justicia; 37. Alquiler de tierras;
38. Presunción de inocencia; 39. Garantía de la libertad o habeas
corpus; 40. Libertad de tránsito; 41. Libre comercio; 42. Libertad de
tránsito; 43. Expropiación de terrenos; 44. Derecho al Juez natural;
45. El ingreso a la carrera administrativa; 46. Derecho de patronato;
47. Inviolabilidad de la propiedad y los bienes de dominio del
Estado; 48. Tutela de los recursos naturales; 49. Prohibición de la
restricción de la libertad personal; 50. Proscripción de nepotismo; 51.
Expatriación y expulsión; 52. Respeto del derecho de propiedad; 53.
Reinvindicación; 54. Libertad e igualdad; 55. Derecho de repetición
por tributo injusto; 56. Derecho a dirimir; 57. Derecho a desistimiento;
58. Derechos de rehenes y cartas de garantías; 59. Devolución y
restitución de derechos de rehenes; 60. Cumplimiento de franquicias
y libertades; 61. Invocación y compromiso de fiel cumplimiento
de los derechos y concesiones específicas; 62. Condonaciones
y perdones; y termina, con la siguiente conclusión: 63. (último
párrafo) En consecuencia es nuestro real deseo y nuestra real orden
que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que to'tlos los hombres en
nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos
y concesiones legítima y pacíficamente en su totalidad e integridad
para si mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y
lugares y para siempre. Tanto Nos como los barones hemos jurado
114 -,
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
que todo esto se observara de buena fe y sin engaño alguno, de
los cuales son testigos las personas antedichas y muchas otras.
Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede,
entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del
decimoséptimo año de nuestro reynado. (Suscripciones o firmas).
v. Importancia
La Carta Magna consagra la libertad personal, algunas
garantías individuales y ciertas limitaciones al establecimiento
de las cargas tributarias, además procedimientos concretos para
asegurar la observancia de estos derechos, los que llegan hasta
el establecimientos de una especie de comisión fiscalizadora
compuesta de 25 varones del reino, quienes controlan el ejercicio
del poder por parte del rey. Si se produjere cualquiera infracción a
la paz, a las libertades y a la seguridad y éstas no fueren reparadas
oportunamente, los barones podían embargar los castillos, bienes
y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para reparar
satisfactoriamente el agravio. Puesto que ésta cédula imponía la
obligación de respetar los fueros e inmunidades de la iglesia y de los
nobles, limitando las posibilidades de la conducta arbitraria del rey.
lnicialrnente, la Carta Magna de Inglaterra suscrita el 15 de
junio de 1215 otorgó derechos a la nobleza inglesa, poniendo fin
a los abusos y arbitrariedades del rey Juan, pero años después,
esta conquista se extendió a todos los súbditos, concretándose la
ciudadanía a partir de la protección de libertades, instauración del
régimen parlamentario así como la participación democrática a
partir de la posibilidad de elegir y ser elegido para tal representación
popular.
Siendo uno de los grandes aportes para el mundo jurídico de
la humanidad el establecimiento del mecanismo procesal del habeas
corpus para garantizar la libertad motora del individuo, evitándose
así las detenciones y encarcelamientos arbitrarios por parte del rey.
15 I

VI. Conclusiones
La idea de que el gobierno monárquico no era todopoderoso,
ya que el poder que ejercía rey o soberano no podía ser arbitrario,
apareció por primera vez en la Carta Magna Libertatum, que
el rey Juan "Sin Tierras" fue obligado a firmar en 1215 por sus
súbditos ingleses insurrectos. Dándose de esta manera un inicio al
constitucionalismo consuetudinario de más larga data en el mundo,
que influenciará en las concepciones democráticas modernas.
En el caso inglés al Carta Magna, sirvió de base para la
emisión de posteriores instrumentos, como luego sería la Petición
de Derechos de 1628, después la Ley o Acta de Habeas Corpus
de 1679, y finalmente la Declaración de los Derechos Inglés o Sill
of Rights de 1689; los mismos que posteriormente, servirían de
inspiración a las Colonias Inglesas afincadas al Norte de América,
para ir rompiendo los lazos con la metrópoli a partir de diversas
Declaraciones de Independencia, como la de Virginia de 1776.
Finalmente, debemos de precisar que esta Carta de las
Libertades del pueblo inglés sirvió para limitar el ejercicio arbitrario del
poder real, constituyéndose en uno de los antecedentes primigenios
de las posteriores declaraciones de derechos que se dieron en
Europa y América, que con el tiempo determinarían además de
declaraciones, sendas Cartas constitutivas de los Estados liberales
emergentes a partir del siglo XVIII, donde el poder termina dividido,
dándose el principio de separación de los poderes, y sometidos
todos al derecho o rue of law.'
2 PACHECO, Máximo G. "Los Derechos Fundamentales de la Persona".
Humanos. T. ll. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. pp. 75 Y 76.
116
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
REGULACIÓN DE PESOS Y MEDIDAS
PARÁGRAFO N° 35°
"Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano en
todo el Reino, y habrá también un patrón para la anchura de las
telas ttenhidas, el pardillo y la cota de malla, concretamente dos
varas entre las orlas. Del mismo modo habrán de uniformarse los
pesos".
1. INTRODUCCiÓN
El presente trabajo se basa en el desarrollo del parágrafo
número 35 de la Carta Magna de Inglaterra de 1215, está referido a las
garantías de los derechos comerciales feudales en el cual se establecía
un sistema regularizado de pesos y medidas de las cosas que son objeto
de tráfico mercantil; tema de gran relevancia en la actualidad tanto
en el ámbito jurídico, político, cultural como en el económico, el cual
constituye basamento de una rama jurídica en formación como es el
derecho que goza el consumidor final. Ya en esta Norma Fundamental,
se establecía una serie de lineamientos de la actividad mercantil.
El presente cuerpo normativo surge en la encrucijada de los
conflictos del reinado de Juan sin tierra; su abigarrado contenido de
derechos y obligaciones de carácter feudal (incluyendo las garantías
procesales de su famoso capitulo XXXIX) y la trayectoria de la Magna
Carta en el Constitucionalismo inglés y también en el norteamericano.
Se analiza la Magna Carta en el contexto del Medioevo, como un
producto típico del mismo. Sin embargo de hecho la Magna Carta se
limitó en buena medida a confirmar los derechos feudales existentes o
a restablecerlo, cuando habían sido alterados discrecional mente por el
poder de los reyes.
La carta tenía protecciones para las ciudades y para los
comerciantes, pero su importancia está en que estableció por primera
vez un principio constitucional muy significante, a saber, que el poder
,
"1
del rey puede ser limitado por una concesión escrita. Y está considerada
En serie: Estudios de Derechos
como la base de las libertades constitucionales en Inglaterra.
L .;, 117 I
 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"

111. MARCO DOCTRINAL

11. MARCO CONCEPTUAL
3.1. MERCANCíAS, COSAS Y OBJETOS
2.1. REGULA IURIS Los conceptos de mercancía, cosa y objeto mercantil son
Loc. Lat. Regla del Derecho. (V. reglas del derecho)" concéntricos.
Toda mercancía es cosa mercantil y toda cosa mercantil
2.2. REGULACiÓN 2 es objeto mercantil y el concepto de objeto es más amplio
Ordenamiento o régimen de algo.
que el de cosa. El concepto de objeto mercantil comprende
2.3. NORMAS REGULADORAS comprende a los dos. Por objeto mercantil entendemos todo lo
En cuanto a las fuentes o normas que regulan las que es susceptible de ser el contenido de una relación jurídico-
:nstituciones Y relaciones jurídico-mercantiles, hay que señalar mercantil; esto es el bien sobre el que recae el poder del titular
dentro de un orden jerárquico: la ley mercantil o código de de la relación jurídica.
comercio, los usos mercantiles y, en ausencia de ambas, las
3.1.1. OBJETO MERCANTIL.- En este sentido objeto mercantil
reglas de derecho común o derecho civil.
es la actividad humana por ejemplo: Contratos de correduría,
2.4. LEY MERCANTIL comisión, agencia, patentes, etc.
Es la primera norma jerárquicamente aplicable, Objeto mercantil son las cosas como los títulos valores, las
entendiendo como tal al conjunto de normas o. disposiciones, mercancías, bienes corporales que tienes carácter mercantil.
emanadas del poder estatal, que son de aplicación a la materia
mercantil. Generalmente, esta normativa viene recogida en lo
3.1.2. COSA MERCANTIL.- Su concepto es más limitado; son
los títulos valores, las mercancías y el dinero, éstos últimos
que llamamos código de comercio. 3
circunstancialmente. Limitamos así el concepto de cosa
2.5. PESO mercantil a las cosas corporales, aun cuando no admitimos la
El que por ley o convenio debe tener una cosa." limitación propia de la doctrina germana ( WOLF), que restringe
el concepto de cosas a aquéllas sobre las que se pueden fundar
2.6. MEDIDA derechos reales.
Proporción o correspondencia de una cosa. Grado,
intensidad."
3.1.3. MERCANCíA.- Su concepto es aún más restringido.
1) CORPORALlDAD. Las mercancías son cosas corporales,
tangibles. Ello se deduce de las siguientes consideraciones:
0
1 Las mercancías pueden ser trabajadas, elaboradas, es
decir, ser materia de una acción física del hombre sobre
OSORIO Manuel: "DICCIONARIO DE CIENCIAS JURíDICAS, POLÍTICAS Y SOC1ALES, 26
00

edición.
ellas, lo que sólo es factible si tienen peso, volumen y
tangibilidad; es decir si son corporales.
Editorial Heliasta, pp, 451 0
Ibid, pp, 594.
DICCIONARIO ENCICLOPEDIA OCEANO - VOLUMEN 7, edición 1991. Grupo Editorial Océano, pp, 594.
2 Las mercancías se pesan y miden, lo que vuelve a
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO OCEANO, edición 1998. Grupo Editorial océano, pp, 1250. suponer que un concepto de entidad material.
lbid, pp, 1040, 1041 11) MOVILIDAD. Son cosas muebles por su naturaleza los
2 lbid, pp, 594.
3 DICCIONARIO ENCICLOPEDIA OCEANO - VOLUMEN 7, edición 1991. Grupo Editorial Océano, pp, 594. cuerpos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se
4 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO OCEANO, edición 1998. Grupo Editorial océano, pp, 1250.

118 -
5 Ibid, pp, 1040, 1041.

L 119 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"

muevan por sí mismos, ya por efecto exterior. Ahora bien: 3.1.4. MERCADERíAS
1° La compraventa de inmuebles se contrapone a la de Son aquellas especies que constituyen los bienes de
muebles o mercancías. cambio que tiene la empresa, ya sea por la compra o fabricación.
2° Las mercancías son objeto de remisión, lo que supone su La existencia de estos bienes que posee la empresa está sujeto
transporte. a un control y una valoración debidamente actualizado.'
3° Las mercancías son objeto de transporte mercantil.
11I) SUSCEPTIBLES DE TRÁFICO. Las mercancías 3.2. TEORíAS RESPECTOA LA LEGITIMACiÓN DEL CONSUMIDOR
pueden ser compradas ya que son objeto del contrato PARA ACTUAR FRENTE A LOS EMPRESARIOS
de compraventa, aun cuando no todos los contratos DESLEALES.
de compraventa mercantil recaigan sobre mercancías.
Aquellas cosas que legalmente están excluidas de la 3.2.1. TEORíA DEL PROPÓSITO DE LA NORMA VIOLADA
circulación no son mercancías; así ocurre con las cosas Según esta teoría las normas se pueden accionar sólo
de comercio prohibido como los cadáveres. En cambio por los sujetos cuyos intereses están directamente protegidos
sí van a ser mercancías aquellas cosas que tienen una por aquellas normas, la legitimación para actuar de los
capacidad de cambio circulatorio, aunque sea limitada, consumidores debería ser negada.
en tanto que no haya sido suspendida por completo, así
como aquellas que sólo entran en circulación y cambio 3.2.2. TESIS QUE EXCLUYE LA TUTELA DIRECTA DE LOS
con permiso de una persona (el autor; el inventor) o que CONSUMIDORES
solamente pueden ser vendidas a ciertas personas. Esta concepción es acogida por una consolidada
IV) PERTENENCIA ACTUAL A LA CIRCULACiÓN tendencia doctrinal y por la jurisprudencia corriente. De hecho
MERCANTIL. "Al criterio fundado en la nota física ( cosa la acción para la declaración de ilicitud de la práctica de
corporal, cosa mueble) y en la nota jurídica (susceptible competencia debe presentar tres presupuestos:
de tráfico), se une inexcusablemente la nota de la función a. Los sujetos contendientes deben revestir la calidad de
\
actual (momentánea) que cumple la cosa en cuestión. empresarios.
En ese sentido, es exacta la opinión que afirma que la b. Los contendientes deben estar en una relación de
distinción entre cosa y mercadería es más de forma que competencia.
de sustancia, porque la palabra mercadería sirve sólo c. Los dos presupuestos deben subsistir contextualmente para
para poner de manifiesto un especial destino de la cosa ambos.
al comercio, es decir, el valor en cambio de la cosa, en No revistiendo la calidad de empresarios, y no estando
contraposición al valor de uso" (CARRIGUES). "Un mismo en competencia con otros empresarios, los consumidores no
objeto es cosa en manos de una persona y mercancía en están, por lo tanto, sobre la base de ese esquema, legitimados
manos de otra, con sólo que la una lo haya adquirido, o para actuar ex arto 2598 cód. civ. contra el empresario desleal.
por obra de su industria o con ánimo de consumidor y la Sin embargo, este esquema rígido ha estado de modo
otra lo haya adquirido para especular con su reventa o
501-504.
locación" (VIDARI)6
--..,....----:- 7 SALVADOR CLAUDIO, Eugenio: "Elementos de Contabilidad General _ Tomo 1I", 3' edición. Editorial
6 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquin: "Curso de Derecho Mercantil", edición 2004. editorial Porrúa, pp, Sudamerica S. A. pp, 127.

120 ~ - 'J21 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
variado reelaborado por la doctrina, que ha intentado modificar
la perspectiva tradicional. De esta manera, se ha precisado,
que de la lectura de las normas se puede inferir el principio de
la legitimación para actuar también para sujetos que, aún no
revistiendo la calidad de empresarios comerciales, están en
una relación de competencia entre sí, y pretendan hacer cesar
las prácticas desleales. Del mismo modo se ha propuesto la
aplicación del artículo 2598 y siguientes también en la hipótesis
en las cuales no existe una verdadera y propia relación
de competencia, como sucede en las relaciones entre los
fabricantes y comerciantes al por mayor, o entre comerciantes
, al por mayor y minoristas, o entre empresas que operan en
sectores diferentes de la producción. Y, se ha admitido que
una práctica de competencia desleal puede ser realizada
por el empresario no en primera persona sino a través de
intermediarios como dependientes, empresa; vinculadas, entre
otras. También se ha subrayado el hecho que el daño frente
al cual se pretende reaccionar no es un daño efectivamente
ocasionado, sino puede bien ser un simple peligro de daño. Sin
embargo, es claro que no todo daño o todo peligro de daño
pueden ser relevantes, sino solo un cierto de tipo de daño o de
peligro, que es aquél que se puede verificar en el ámbito de una
relación de competencia, y que incide sobre la actividad de un
competidor.
Esta tesis parte de la premisa que no toda disciplina
de la competencia desleal es ordenada con el propósito de
proteger los intereses corporativos de los empresarios; y
que algunas normas fundamentales están dirigidas a tutelar
intereses diferentes.
El empleo del arto 100 del Código Procesal Civil que
establece la necesidad de un interés para actuar a quien propone
accionar en juicio para la defensa de los propios derechos
se prestaría, siempre según la tesis en mención, a conferir
al consumidor, o a grupos y asociaciones de consumidores,
el poder de demandar directamente en juicio al empresario
desleal.
122
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
A partir de los años cincuenta del siglo pasado en adelante, la
doctrina ha tratado de modificar el planteamiento normativo del
Código Civil para hacer más acorde a los tiempos la regulación
de los mercados.
3.3. TEORíAS ECONÓMICAS REFERENTE A LOS
INTERESES DE LOS CONSUMIDORES
3.3.1. DOCTRINA SMITHIANA
La doctrina observa que corresponde a Adam Smith
haber teorizado la necesidad de un mercado libre, dirigido a
favorecer la .competencia, porque las fuerzas que se liberan
requieren a los productores para tomar posición de la demanda
de los consumidores; sino se adecuaran a tal demanda, serán
eliminados del mercado; de aquí la asignación eficiente de los
productos y servicios. La concepción smithiana ha sido después.
corregida por la teoría de los precios.
3.3.2. TEORíA DE LOS PRECIOS
Concepción elaborada por Marshall, en la que se
demuestra que .desde el punto de vista del consumidor el
mercado oligopólico o monopólico falsea la determinación de
los precios. Lo que puede ser cierto para los bienes y servicios
diferentes 'de aquellos de primera necesidad: los bienes y los
servicios de monopolio estatal deben ser distribuidos a precios
más convenientes para los consumidores.
3.3.3. TEORíA DE SECOND BEST
Señala que para realizar un equilibrio de competencia
a gran escala se deberían encontrar los presupuestos de la
competencia perfecta en todo mercado; no siendo posible ello,
se debe elegir la mejor entre las posibles alternativas.
3.3.4. TEORíA WORKABLE
Un mercado de competencia imperfecto no perjudica el
23 1
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

logro de un régimen funcional. Además se considera que las
mismas iniciativas de los empresarios particulares dirigidas a
practicar precios predatorios sean solamente aparentemente
favorables a los consumidores, los cuales remitirán un beneficio
inmediato, pero después estarían expuestos a los abusos del
predador que, eliminados los competidores, sería dominus de
un mercado oligopólico o monopólico.
3.3.5. TEORíA MARKET FAILURE
Según esta concepción el mercado salvaje en cuanto
tal es fallido y que el mercado no puede ser dejado a sí mismo,
es decir, a los especuladores: el mercado debe ser guiado y
las fuerzas en perjuicio a los consumidores encauzados; la
eficiencia económica se obtiene no dejando libres las fuerzas,
sino guiándolas con mano ligera.
IV. MARCO LEGAL
4.1. CONCORDANCIA INTERNA
~ CARTA MAGNA DE INGLATERRA DE 1215
Parágrafo 410 Libre Comercio.
Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella
sin sufrir daño y sin temor, y podrán permanecer en el reino y
viajar dentro de él, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio
del comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a
los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicará lo
anterior en época de guerra a los mercaderes de un territorio
que este en guerra con nosotros 9
Uno de los aspectos innovadores en la Constitución
actual es la declaración de que el Estado defiende los intereses
de los consumidores y usuarios. Así, el texto completo del
artículo 650 establece: "El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a
su disposición en el mercado.
Así mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la población".
La decidida defensa de los consumidores y usuarios, asumida
por la Constitución, es explicada por Carlos Torres y Torres Lara,
señalando, en primer lugar, la constitución vigente traslada el
control económico más hacia la defensa del consumidor, ya
que el centro del Derecho Empresarial, deja de ser la empresa
8
misma, para trasladarse a la relación "empresa-consumidor", que
es donde el Estado ahora puede jugar un papel más objetivo. "
El artículo 650 de la Constitución expone al Estado un
deber especial de protección a los consumidores y usuarios, en
razón a que estos devienen en el fin de toda actividad económica,
es decir, con ello se cierra el círculo económico satisfaciendo su
bienestar, a través de la utilización de una fama de productos y
servicios ..
Los antecedentes de los derechos de los consumidores y
usuarios se sitúan a comienzos del siglo pasado en los Estado
Unidos, Inglaterra y Francia.

Es del caso que en 1906 a causa del aumento de los

4.2. CONCORDANCIA NACIONAL daños producidos a la salud, por el consumo de sustancias
4.2.1. ANTECEDENTES químicas, el Estado norteamericano se vio en la necesidad e
~ Constitución de 1933: Art. 40. aprobar la Ley sobre la Pureza de las Sustancias Alimentarias.
~ Constitución de 1979: Arts 42 y 131.10 Posteriormente se creo la Comisión Federal para el Comercio.
~ CONSTITUCiÓN POLíTICA DEL PERÚ DE 1993: Arts 2 inc. Las regulaciones legales establecidas durante la administración
22,23,29,58,65,67,70,87,126. de Kennedy y Lyndon B. Jonson generarán una ola de doctrina
----'---'-
8 ALPA, Guido: "Derecho del Consumidor", 1° edición 2004. Editorial Gaceta Jurídica, pp, 105-114. y legislativa que se ha consolidado paulatinamente en las
9 CHANAMÉ ORBE, Raúl: "Diccionario de Derecho Constitucional", 1° edición. Editorial San Marcos, PP,
307.
10 A. Sar, Omar: "Constitución Política del Perú", 3° edición. Editorial Nomas y Thesis, PP, 282, 283. II http://www.unmsm.edu.pe/ogp/ARCHIVOS/Glosario/indf.htm#21
-9<") •.",:,,.,0« ve;-'>",,~>;ú,••-;h;A ,c;,X'1;;i;}i<~:,¡;>::*iJt4s¿,:;;W%}¿4tiiB
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124
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
economías de mercado.12
Artículo 58°: Iniciativa Privada, Economía
Mercado.
Al respecto el Estado moderno no asume una actitud de
abstención dejar hacer, dejar pasar como el Estado liberal o, por
mejor decir, el Estado protoliberal. El estado moderno interviene
no para suprimir sino, por el contrario, para asegurar la economía
de mercado, para que funcionen las reglas de ésta, para cerrar
el paso al monopolio, para que reine la más libre competencia.
Entonces, en virtud de la misma competencia, al consumidor se
le ofrece mejor producto posible al mejor precio posible. 13
Artículo 59°. El estado estimula la creación de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa comercio
e industria.
Al respecto la libertad de comercio es la facultad de poder
elegir y obrar en la organización y producción de una actividad
ligada al intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer
la demanda de los consumidores o usuarios.
~ CÓDIGO PENAL: ART. 168.
~ D. LEGISLATIVO: N° 662.
~ D. LEGISLATIVO: N° 757.
~ D. SUPREMO: N° 006-2009-PCM, "Ley de Protección al
Consumidor".
4.3. CONCORDANCIA INTERNACIONALES
~ Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 23.
~ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Arts.
6,8,3.
~ Pacto Internacional de Derechos Económicos,
y Culturales: Art. 7.
~ Convenio N° 29 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Trabajo Forzoso u Obligatorio: Art. 1.14
12 GARCÍA TOMA, Víctor: "Los Derechos Fundamentales en el Perú", l° edición. Editorial Jurista, pp, 600.
13 CHIRfNOS SOTO, Enrique: "La Constitución: Lectura y Comercio", 5° edición 2006. Editorial Rodhas, pp,
147.
14 A. Sar, Ornar. Op. cit., 283.
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REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
V. MARCO JURISPRUDENCIAL
Social De Expediente N° 3283-2003-AAITC, del Tribunal Constitucional
peruano.
Respecto a los dispositivos que prohíben la venta e ingesta
de bebidas alcohólicas por Semana Santa.
El Tribunal Constitucional peruano se pronunció respecto --o -
a un proceso de amparo presentado por los representantes de
dos discotecas de Huancayo contra la Ordenanza Municipal
039-MPH-CM del 29 marzo de 2001, expedida por la comuna de
esta localidad, mediante la cual se prohíbe la venta y consumo
de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos
desde las 00.00 horas del Viernes Santo hasta las 6.00 horas del
Sábado Santo.
En la demanda de amparo, se argumentaba que el
dispositivo legal municipal anteriormente señalado violaba los
derechos a la libertad de trabajo, la libertad de empresa y la
libertad de conciencia y religión, pues "pretende anteponer los
dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las
personas, creyentes o no"
El TC declaró infundada la demanda, al considerar que
en la cuestionada Ordenanza Municipal no se mencionaba que
la prohibición de venta e ingesta de bebidas alcohólicas durante
Semana Santa estaba motivada por costumbres religiosas, sino
que tenía por finalidad defender el orden público.
En consecuencia, los argumentos anteriormente
transcritos, debería ser tenida en cuenta al momento de resolverse
los cuestionamientos que podrían estarse presentando contra las
Ordenanzas Municipales que establecen prohibiciones similares
Sociales a las de la Municipalidad de Huánuco, a fin de establecer la
constitucionalidad o no de las mismas.
VI. COMENTARIO
Concluyendo brevemente el tema sobre el empleo de
normas de regulación y uniformidad de la actividad mercantil,
se debe subrayar el hecho que escasas son las garantías de
?F~~~~~~271
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

tutela de los consumidores; y tal tutela, en realidad es más del caso particular.
ficticia que real. Aún son actuales las valoraciones de quien, Quienquiera que haya lerdo la Carta Magna, se habrá
haciendo un comentario de la ley alemana sobre la competencia quedado sorprendido de lo poco que encontró allí. Porque en
desleal introducida en 1909 Gesetz gegen den unlauteren la Carta Magna· no hay el esquema de una Constitución o de
WeUbewerb tenía forma de observar que "la tutela del público de un sistema de gobierno. En realidad se trata de un misceláneo
consumidores por cuanto concierne sus intereses no constituye de normas de la más diversa índole y significación y sólo unas
el propósito directo de una ley contra los actos de competencia pocas tratan de asuntos que hoy se consideran propios del
desleal, si bien en las normas que en las recíprocas relaciones Derecho Constitucional, lo que hay es una enumeración, prolija y
de los empresarios están destinadas a fortalecer la confianza bastante desordenada de los derechos de los participantes en las
se encuentran indirectamente también los intereses de sus relaciones de autoridad, sometimiento diversas y desigualdades
compradores". Y de manera más incisiva también, un ilustre que son típicas del feudalismo.
estudioso de la disciplina de la competencia, Callman, había
precisado que el rol reservado por las normas de competencia a
los consumidores es, simplemente aquél del "terreno sobre el cual
los competidores se encuentran", y el público no es otra cosa sino
"el instrumento que el productor industrial toca".
No obstante, estas afirmaciones podrían parecer
excesivas, si se considera la tendencia que se ha desarrollado en
casi todos los ordenamientos de las sociedades de capitalismo
maduro de proponer una disciplina antitrust y una disciplina de las
relaciones de competencia con normas directamente dirigidas a
tutelar a los consumidores.
Pero no es así. Porque gran parte de la legislación está
dirigida a la tutela de los intereses empresariales.
Esto no significa, que en algunas experiencias no
se hayan puesto a punto instrumentos estatales de protección
de los consumidores, que realizan un control de las prácticas
comerciales con particular cuidado en la tutela del público. Sin
embargo el otorgamiento a los consumidores de la legitimación
para actuar frente a los empresarios no parece llevar a resultados
completamente positivos. En Suiza, por ejemplo, no ha conseguido
ningún significado práctico, pues el consumidor se encuentra
frente a los gigantes de la industria y el comercio bastante privado
de ayuda y piensa únicamente en obtener la indemnización de los
daños por éste sufridos de manera que el remedio no va más allá

128 29 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
LA GRATUIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Parágrafo N° 36°
zEn los sucesivo no se pagara ni se aceptara nada por la expedición de
un auto de investigación en vida y bienes (Writ of inquisition of life and
limbs), el cual se otorgara gratis y no podrá ser denegado."
1. INTRODUCCiÓN
El presente artículo se refiere a la Carta Magna de 1215, la cual es un
gran aporte universal en materia de Derechos Humanos, desarrollando
el parágrafo 36 la cual señala un gran derecho, que es el derecho de
acceso de toda persona para poder recurrir a la administración de
justicia sin necesidad de pagar suma de dinero alguna, cuando una
persona recurra en busca de solucionar algún conflicto a través de una
resolución judicial, abarcando dicha gratuidad en los procesos civiles y
penales, la cual será desarrollada ampliamente, toda vez porque este
beneficio tiene raigambre constitucional y se basa en la necesidad de
garantizar la defensa en juicio y mantener la igualdad de las partes en
el proceso. De la misma manera un gran aporte es que la persona que-
recurra a la administración de justicia deberá de acceder a dicho solicitud
sin que esta sea denegada, con lo cual dicho derecho de acceso a la
justicia está plenamente garantizada.
11. .MARCO TEÓRICO
LA GRATUIDAD EN LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA SEGÚN LA
CONSTITUCiÓN POlÍTICA DEL PERÚ DE 1993
El Articu lo N° 1390 de la Constitución Política del Perú en el inciso 16'
señala "El principio de la gratuidad de la administración de justicia y
de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para
todos, en los casos que la ley señala". Entonces "La justicia no es una
actividad económica, es un servicio público, que debe darse con la
mayor eficiencia posible. Debe entenderse en el sentido de los órgano
130
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
jurisdiccionales, no pueden cobrar a los interesados por la actividad que
desarrollan. "1
La actividad de administrar justicia es un servicio público indispensable
para la consecución de la paz social. Consecuentemente, el acceso a
ese servicio de la búsqueda de justicia debe ser gratuito. Es decir, los
derechos de acción y contradicción procesal no deben estar supeditados
al pago de sumas de dinero. Esto no impide la posibilidad de que la
ley contemple el abono de costas en determinadas circunstancias.
Incluso en la actualidad las limitaciones económicas de los Estados, se
sostienen que la gratuidad no debe ser absoluta sino excepcional."
De la misma manera el Código Procesal Constitucional Señala el
principio de gratuidad, sustenta de beneficio a favor del demandante
atendiendo no solo al reconocimiento del nivel de pobreza en la que
vive buena parte de la ciudadanía, sino fundamentalmente en razón
a la naturaleza y fines específicos de los procesos constitucionales.
En ese sentido Luis Castillo Córdova expone que "es de una especial
trascendencia que no exista ningún tipo de elemento que obstruya el
acceso a los medios de salvación de los derechos constitucionales o de
los medios de salvación de los derechos constitucionales o de los medios
que tiendan a hacer efectivamente vigente el orden constituclonal".
La principal consecuencia de este principio en general es el no pago
de las tasas para acceder al aparato judicial, es decir, de las costas
que se puedan establecer por las disposiciones administrativas de las
costas que se puedan establecer por las disposiciones administrativas
del Poder Judicial. De otra forma se estarían alentando situaciones
de verdadera injusticia y desigualdad material. Sin embargo, y en
una suerte de matización del principio, se establece en la parte final
del artículo 111 del Código Procesal Constitucional. Este principio se
encuentra plenamente justificado en el hecho de que es vital de que
l CHANAME ORBE, Raúl. "Comentarios de la Constitución Política", Juristas Editores E.I.R.L., Lima-Perú,
2005, Pág. 244.
2 ROMERO MONTES, Francisco Javier. "Derecho Procesal Del Trabajo", Editorial Librería Portocarrero,
Tercera Edición. Pág. 42.
3 Citado por TUPA YACHI SOTOMA YOR, Johnny. "Código Procesal Constitucional Comentado", Editorial
Adrus S.R.L., lera Edición, Arequipa-Perú, 2009, Pág. 52
L. ,31 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS
no exista ningún tipo de elemento que obstruya el acceso a los medios
que tienden a hacer efectivamente vigente el orden constitucional que
exiqe la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio pleno de
los derecho fundamentales."4
EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA EN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El Articulo VII del título Preliminar del Código Procesal Civil señala el
Principio de Gratuidad: "el acceso al servicio de justicia es gratuito,
sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que
establece este Código."
Este principio un beneficio que tiene raigambre constitucional y se
basa en la necesidad de garantizar la defensa en juicio y mantener
la igualdad de las partes en el proceso. Ello supone la posibilidad de
comparecer ante el órgano judicial en procura de justicia, la que se
vería frustrada sino se pudiera demandar por no gozar de los medios
indispensables para hacer frente a los gastos que son propios de la
actividad jurisdiccional, por eso, bien que son propios de la actividad
jurisdiccional. Por eso, bien ha señalado Couture que merced de este
principio se asegura la prestación de justicia a los pobres y a los ricos
sin distinción".
Pero al respecto Jorge Carrión Lug06 señala lo siguiente: la justicia
civil, concebida como un servicio público en nuestro país, no es ni
ha sido realmente gratuita. Ese servicio público, en muchos casos,
ineludiblemente tiene que utilizar el justiciable para que se resuelva
su conflicto o se dilucide su incertidumbre. Es que en la realidad se
presentan situaciones en las que el ciudadano se ubica en un estado de
necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva. Es verdad que el articulo
VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil literalmente prevé
que el acceso a la justicia civil es gratuito; empero, en la práctica, el
4 CASTILLO CORDOVA, Luis. Estudios Jurisprudenciales del Código Procesal Penal. Gacetajurídica, lera
Edición, Lima-Perú, 2009, Pág. 50-51
5 HERNADEZ LOZANO, Carlos A. Código Procesal Civil Comentado, Concordado y Anotado, Ediciones
Jurídicas, 2da Edición, Lima-Perú, 1996, Pág. 74.
6 CARRlON LUGO, Jorge. Derecho Procesal Civil.
132
LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
litigante, desde la propia presentación incurre en una serie de gastos
que se traducen en el pago de tasas judiciales, en la presentación de
cedulas de notificación, etc.
Es por esto que el Código Procesal Civil en su artículo N° 179 regula
el auxilio judicial con el propósito de proteger a las personas en litigio
de escasos recursos económicos: se concede Auxilio Judicial a las
personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso,
pongan en peligro sus subsistencia y de las quienes de ellas dependan.
Según Couture, "el auxilio es un beneficio por la condición de ser pobre.
Es la resolución judicial dictada luego del procedimiento respectivo, por
la cual se autoriza a quien ha justificado su carencia de recursos a
litigar sin pagar tributos judiciales"?
Para que proceda el auxilio judicial, la norma solo señala que solo
se debe demostrar que "los gastos procesales ponen en peligro sus
subsistencia y la de quienes de ellas dependan", sin embargo, aparecen
otros criterios que no consideran suficiente dicha argumentación para
justificar el auxilio judicial, sino que además se debe demostrar que
halla en la necesidad de reclamar o de defender un derecho en
sede judicial; y que además ese derecho pertenezca a quien formula la
petición.
LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA EN MATERIA PENAL
El articulo I del Título Preliminar Del Código Procesal Penal señala:"
La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este Código". Se imparte con imparcialidad por
los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
El título preliminar del Código Procesal, no solo recoge este principio sino
además un conjunto de garantías que están consagradas en nuestra
Constitución Política del Perú de 1993, y en las normas Supranacionales
7 Citado por SAGAESTEGUl URTEAGA, Pedro. Exegesis y Sistemática del Código Procesal Civil, Volumen 1,
Editora Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2003, Pág. 382
•.• e 33 1
 ZiiiiUD

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTAJURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

de los Tratados Internacionales de las cuales nuestro país forma parte. 111. MARCO JURISPRUDENCIAL
Dentro del inciso en mención, recoge el principio procesal constitucional Tribunal Constitucional sentencia emitida el 27 de enero de
de acceso a la justicia, en este caso la gratuidad. el articulo en mención 2003 en el expediente N° 2497-2002-AAlTC, sobre Acción
señala que la justicia es gratuita, por tanto privilegia el acceso a la de Amparo
justicia de las personas de menguados recursos económicos, tal y como "a) Si bien es un principio de la función jurisdiccional la
se plasma en el articulo 139 inciso 16 de la Constitución Política. gratuidad en la administración de justicia, dicha norma
general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad
Lo que significa que el proceso penal no causara erogación alguna a de costos mínimos respecto de aquellas actividades
quienes en el interviene. Resultaría insólito, por ejemplo, que el mismo jurisdiccionales que demanden un servicio. En dicho
procesado, considerado como sujeto pasivo de la acción penal, tuviera contexto, la exigibilidad de tasas aranceles no tiene por
que hacer alguna erogación económica no solo para que el proceso objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al órgano
se impuse sino también para que dentro del mismo se tomen ciertas jurisdiccional de contraprestaciones mínimas por los costos
determinaciones, las mismas que pueden ser en su contra. en los que se incurre en la realización de determinados
actos o diligencias durante la tramitación de procesos
La gratuidad de la justicia es un principio universal lo que implica que el específicos."9
Estado no debe supeditar el ejercicio de la acción penal y los trámites
correspondientes del proceso en la persona del acusado, tanto es así, IV. CONCORDANCIAS
que incluso es su obligación, proveer de defensa de oficio cuando Legislación Nacional
el procesado no dispone de medios económicos para costearse un Código Procesal Civil:
defensor de Confianza. Sin embargo, como lo señala LONDOÑOB este "Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.-
principio de gratuidad, que se encuentra estrechamente vinculado con El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de
en el de garantía de defensa a cargo del mismo Estado, en la práctica costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones
no siempre tiene una manifestación de igualdad entre ricos y pobres, administrativas del Poder Judicial."
por lo que tiene mucho de irreal: los abogados defensores le cuestan "Artículo 179.- Titular del Auxilio.-
dinero al procesado; igualmente, la parte civil o a sus allegados; las Se concederá auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir o
defensas de oficio que se les presta a los pobres aun es muy deficiente garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y
y no remplaza, por tanto, la defensa de los abogados remunerados por la de quienes ellas dependan."
el propio interesado. Es más, respecto a la acción civil, las partes deben Código Procesal Penal:
asumir por si mismos los gastos del proceso. Artículo 1. Justicia Penal.-
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por
los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.

8 Citado por GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. RABANAL PALACIOS, William. CASTRO TRIGOSO, 9 RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución Según el Tribunal Constitucional, Fondo
Hamilton El Código Procesal Penal, Juristas Editores E.I.R.L., Perú, 2008, Pág. 18. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, I era edición, Lima-Perú, 2005, Pág. 151.

134 '- ,35 1

 •••••
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Código Procesal Constitucional
Artículo 111.-Principios Procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los
principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del
demandante, economía, inmediación y socialización procesales.
La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la
resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos
conforme a lo previsto por el presente Código.
v. COMENTARIO
La actividad de impartir justicia por parte del Estado, es un servicio
público que resulta indispensable para que las persona que recurran
ante la administración de justicia puedan resolver los conflictos y las
incertidumbres jurídicas que tengan los miembros de la sociedad, para
que de esta manera se pueda mantener la paz social, por lo tanto es
necesario que el acceso a la búsqueda de justicia tiene que ser gratuita,
pues de lo contrario si esta fuese subordinada al previo pago de una
suma de dinero, se estaría excluyendo a las personas que menos tienen,
ya que pondrían en peligro sus subsistencia con el fin de buscar justicia.
136
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
ALQUILER DE TIERRAS
PARAGRAFO N° 37°
Si un hombre posee tierras de realengo (Iands of the Crown)
a titulo de "feudo en renta perpetua" (by "fee-fanm"), de "servicios"
("socage") o de "renta anual" ("burgage") y posee asimismo tierras de
otra persona en concepto de servicio de caballeria, no asumiremos la
tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al "feudo" de la otra
persona en virtud de la "renta perpetua", de los "servicios" o de la "renta
anual", a menos que el "feudo en renta perpetua" este sujeto a servicio
de caballeria. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la
guardia de la tierra que ese hombre poseyera de manos de otro por el
hecho de que detente pequenhas propiedades de la Corona a cambio
de un servicio de caballeros o arqueros o de indole analoga. (1)
1.
INTRODUCCION
El documento garantizaba ciertas libertades políticas inglesas
y contenía disposiciones que hacían la iglesia libre de la ingerencia
de la monarquía, reformaban el derecho y la justicia y regulaban el
comportamiento de los operarios reales. 1
gran parte de la Magna Carta fue copiada de la Carta de Libertades
de Henrique 1, otorgada en 1100 Y que sometía el rey a ciertas leys
acerca del tratamiento de oficiales de la iglesia y nobles - lo que en
la práctica concedía determinadas libertades civiles a la iglesia y a la
nobleza inglesa.
El documento se compone de 63 artículos o cláusulas, la mayoría
referente a asuntos del siglo XIII y de peso datada (y.g., reducción de
las reservas reales de caza).
El texto es un producto de negociación, prisa y diversas manos.
Una de las cláusulas que mayor importancia tuvo al largo del tiempo es
el artículo 39 (traducción libre a partir de una versión en inglés):
"Ningún hombre libre será prendido, aprisionado o privado de una
(I)Carta Magna de Inglaterra 1215 Art. 37
~ r1 ·,37 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
1
propiedad, o hecho fuera-de la-ley, o exiliado, o de manera alguna
1"
destruido, ni actuaremos contra él o mandaremos alguien contra él, la
no ser por juicio legal de sus pares, o por la ley de la tierra."
Significa que el rey debía juzgar los individuos conforme la ley, siguiendo
lo debido proceso legal, y no según su gana, hasta entonces absoluta.
11. MARCO CONCEPTUAL
Feudo en renta perpetua
En el sistema feudal, la renta correspondiente a la propiedad
de bienes raíces combinaba con frecuencia las jornadas de trabajo
no remuneradas en las tierras del señor con una renta en especies,
compuesta por productos agrícolas y artesanos. Es el caso de los
siervos de la Alta Edad Media en Europa occidental. (2)
Renta Anual
Pago de una cierta cantidad de dinero al receptor a intervalos
uniformes de tiempo, normalmente cada año. Annuity.
Servicio de Caballeria
Los caballeros 2son señores o vasallos aventajados con poder
social y económico que guardan además la exclusividad de la caballería
para su clase. Inicialmente protegidos con un traje completo de cota de
malla y un yelmo, que va aumentando de tamaño hasta convertirse en
el siglo XII.
En un gran y pesado cubo metálico apoyado sobre pecho y espalda, se
añaden progresivamente protecciones extra al conjunto y el caballero y
caballo terminarán por estar totalmente revestidos de placas metálicas
a partir del siglo XIV, lo que da origen también a la selección de razas
para dar lugar a caballos grandes y pesados capaces de sostener el
conjunto.
Feudo
Concesión de un señor a un hombre libre a cambio de servicios
sobre todo de carácter militar.
Herencia
La herencia es un acto jurídico que consiste en el traspaso
de bienes, derechos u obligaciones de una persona que muere a
(2) http//.es.wikipedia.org/wiki
138
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
otras, generalmente familiares, la Real Academia Española, define
a la Herencia como: 1.-Derecho de heredar, 2.-Conjunto de bienes,
derechos Y obligaciones que al morir alguien, son transmisibles a sus
herederos o legatarios.
Una herencia es cualquier cosa que una persona desee traspasar a
otra. Así como pueden ser grandes cantidades de dinero, propiedades,
acciones o cargos en un trabajo, también pueden ser sumas mínimas
de dinero, objetos personales de poco valor. Los herederos pueden ser
los que están incluidos en un testamento o los que la ley considere
sino existe dicho testamento. Ellos tienen la posibilidad de renunciar o
aceptar una herencia.
Heredero
El heredero puede ser el que como tal figura en un testamento,
o bien, aquellos a quien o quienes la ley reconoce tal condición legal,
ya sea por ausencia de un testamento, por aplicación de normas
imperativas como las legitimas.
Al heredero, la ley le atribuye diversas facultades, entre ellas:
1. Aceptar o renunciar a la herencia, o aceptarla a beneficio de
inventario.
2. Disponer por actos Inter vivos o mortis causa de la misma, aun
antes de haber entrado en su posesión.
3. Legitimidad para impugnar el testamento, oponerse al mismo y
cuantas acciones judiciales considere necesarias para defender
sus derecho
111.MARCO DOCTRINAL
El Derecho a la Tierra
Sale de sobra decir que los agricultores necesitan tierra para
producir los cultivos. Pero es triste que muchos de ellos no tengan
derechos seguros a la tierra. Y no sólo a la tierra, sino a todo lo que se
relaciona con ella: el agua, los árboles, la vida silvestre, todas las cosas
que la población rural necesita para producir alimentos, ganarse la vida
y subsistir. (3)
En muchos países, especialmente en Asia y América Latina, un número
relativamente reducido de personas ricas posee muchas tierras, a la
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REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
vez que millones de campesinos sin tierras luchan por ganarse la vida
y alimentar a sus familias. Al carecer de derechos seguros a la tierra, a
menudo se les niega el derecho a los alimentos.
Es más, al no tener propiedades, los agricultores pobres a menudo
carecen de servicios públicos básicos, como sanidad y electricidad. Son
tratados como ciudadanos de segunda. Esto no sólo es malo para las
personas, sino también para el planeta.
Cuando los agricultores no tienen derechos seguros a la tierra, tienen
pocos motivos para cuidar que los métodos de cultivo que usan sean
"sostenibles". Tiene poco sentido trabajar para proteger la tierra para
las generaciones futuras. Si la fertilidad de sus tierras se degrada, las
abandonan y desbrozan otras tierras de otras personas.
(3) Guerreau, Alain (2001) El futuro de un pasado. Edición de 2002.
Crítica, Barcelona.
Pero la cuestión de los derechos a la tierra tiene muchos otros aspectos,
aparte de la desigualdad en la propiedad agraria. Hay lugares donde
nadie puede ser propietario de tierras. Fíjate, en África más del 90
por ciento de las tierras no está sujeto al sistema jurídico oficial. Con
frecuencia las tierras agrícolas, los bosques y los pastizal es pertenecen
a las comunidades, y los derechos de uso de estos recursos están
determinados por costumbres locales.
Pero los tiempos y las tradiciones se transforman. los países africanos,
interesados en reducir el hambre y la pobreza, alientan a la población
rural, gran parte de la cual sólo cultiva alimentos para consumo de su
familia, a convertirse en agricultores comerciales. Pero la agricultura
comercial requiere un sistema oficial de propiedad agraria. Además,
en los sistemas tradicionales con frecuencia las mujeres no tienen los
mismos derechos a la tierra que lo hombres. Esta desigualdad no sólo
es una violación de los derechos de las mujeres, sino que además
contribuye al hambre y la pobreza. La FAO ayuda a los gobiernos y
las comunidades locales a encontrar formas aceptables de modificar
los derechos tradicionales de propiedad agraria para no obstaculizar el
desarrollo económico local y no discriminar a las mujeres. (4)
La norma internacional sobre los derechos propietarios indígenas ha
caducado las retrógradas doctrinas de la desposesión -tales como
140
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REVISTAJURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
las de terra nullius, derechos de conquista, declaración fiscal, dominio
eminente
de los estados, tierras baldías, etc- que fueron esgrimidas secularmente
por los estados y sociedades invasoras para dar una etiqueta jurídica a
lo que es vil usurpación. En ningún país democrático sería posible hoy
la defensa y postulado de semejantes doctrinas racistas. Ni siquiera,
en Perú.
En definitiva ha decantado un conjunto de principios centrales, que
dar forma a una norma de derecho consuetudinario internacional, que
obliga a los estados, y viene a reforzar los fundamentos de la exigencia
de los indígenas por el
cumplimiento del deber de reconocimiento y protección de esos
derechos, y el cumplimiento de la obligación de restitución de las tierras
usurpadas, o indemnizar y reparar.
IV. MARCO LEGAL
4.1.- Sobre la propiedad de las tierras
Art. 157 de la Constitución Política de 1979.- El Estado garantiza el
derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual,
cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma asociativa
directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés
social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las
leyes. 3
Art. 158.- El Estado, a través de los organismos del sector público
agrario y las entidades representativas de los agricultores, establece y
ejecuta la política que garantiza el desarrollo de la actividad agraria, en
concordancia con otros sectores económicos. Con ese fin:
Dota al sector agrario del apoyo económico y técnico para incrementar
la producción y productividad, y otorga las garantías y asegurar la
estabilidad suficiente para el cumplimiento de dichos propósitos;
Estimula y ejecuta obras de irrigación, colonización y rehabilitación de
tierras de cultivo, con recursos públicos, privados o mixtos, para ampliar
(4)http//.monografias.com/el derecho a la propiedad
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11111
REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
la superficie agrícola y lograr el asentamiento equilibrado de la población
campesina;
Alienta el desarrollo de la agro-industria y apoya a las empresas de
transformación que constituyen los productores agrarios;
Propicia el establecimiento del Seguro Agrario con la finalidad de cubrir
riesgos y daños por calamidades y desastres. La ley reglamenta su
organización y alcances;
Auspicia la participación de profesionales y técnicos agrarios en el
estudio, planea miento y solución de los problemas rurales, así como en
la adjudicación de tierras;
Impulsa la educación y capacitación técnica del agricultor;
Orienta la producción agropecuaria preferentemente para la satisfacción
de las necesidades alimenticias de la población, dentro de una política
de precios justos para el agricultor.
Artículo 160.- El Estado reconoce el derecho de los productores agrarios
a la libre asociación con fines de servicio, desarrollo, defensa o cualquier
otro que pueda contribuir a la eficiencia de sus actividades.
En la Constitución Politica de 1993
Art. 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley,
y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder
Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
señalado en el procedimiento expropiatorio
Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los
límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del
Estado para su adjudicación en venta.
142
REVISTAJURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el
uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de
sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en
el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas
y Nativas
4.2.-La Transferencia de la propiedad inmueble en el C.C. Peruano
En nuestro Derecho Civil Patrimonial, cuando se trata de la
transferencia de la propiedad inmobiliaria, es de aplicación el artículo
949 del Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario. Ello en concordancia,
con el articulo 923 del mismo Código sustantivo que define al derecho de
propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien; debiendo ejercerse en armonía con el interés social
y dentro de los límites de la ley.
El artículo 1529 del Código Civil expresa que por la compraventa el
vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador
y éste a pagar su precio en dinero. De acuerdo a esta definición, la
compraventa presenta, entre otras, dos características que cabe resaltar
en relación con el tema que nos ocupa: es un contrato obligacional en el
que la traslación de dominio es una consecuencia del perfeccionamiento
del contrato; y, es consensual, requiriendo solamente el consentimiento
de las partes, existiendo libertad de forma.
En consecuencia, por aplicación de los artículos 1529 y 949 del Código
Civil, la transferencia de inmuebles por compraventa resulta siendo
de carácter consensual; habiéndose adoptado la teoría espiritualista
de procedencia francesa; siendo suficiente que entre vendedor y
comprador exista un acuerdo respecto a los elementos esenciales de
la compraventa, para que este último se convierta en propietario del
bien inmueble, no requiriendo de formalidad alguna. Debido a ello la
h • '143 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
•••
transferencia de la propiedad se produce en un solo momento: únicamente
con el título -la sola obligación de dar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él-; no existiendo como en otras legislaciones
dos momentos (titulo y modo). Por tanto, la inscripción registral en el
Registro de la Propiedad Inmueble, no es obligatoria, siendo declarativa
más no constitutiva de derechos (excepto en el caso de la hipoteca en
el que la inscripción sí es constitutiva).
4.3.- El arrendamiento en el Codigo Civil Peruano.
Articulo 1666°.- Definicion
Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
Articulo 1667°.- Facultad de arrendar bienes
Puede dar en arrendamiento el que tenga esta facultad respecto de los
bienes que administra.
Articulo 1668°.- Personas impedidas de arrendar
No puede tomar en arrendamiento:
1. El administrador, los bienes que administra.
2. Aquel que por ley esta impedido. ..J
Articulo 1669°.- Arrendamiento de bien indiviso
El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin
consentimiento de los demás participes. Sin embargo, si lo hace, el
arrendamiento es valido si los demás copropietarios lo ratifican expresa
o tácitamente. ',
Articulo 1670°.- Prelación entre arrendatarios
Cuando se arrienda un mismo bien a dos o mas personas, se prefiere
al arrendatario de buena fe cuyo titulo ha sido primeramente inscrito o,
en defecto de inscripcion, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno
ha empezado a poseerlo, sera preferido el arrendatario cuyo titulo sea
de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha
cierta.
Articulo 1671°.- Arrendamiento de bien ajeno
Si el arrendatario sabia que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo
dispuesto en los artículos 1470, 1471 Y 1472.
144
REVISTA JURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Articulo 1672°.- Prohibición de arrendatarios
El arrendador no puede realizar en el bien innovaciones que disminuyan
el uso por parte del arrendatario.
Articulo 1673°.- Reparaciones de bien arrendado
Si en el curso del arrendamiento el bien requiere reparaciones que no
pueden diferirse hasta el fin del contrato, el arrendatario debe tolerarlas
aun cuando importen privación del uso de una parte de el.
Articulo 1674°.- Resolución o rebaja de renta
Cuando para reparar el bien se impide al arrendatario que use una parte
de el, este tiene derecho a dar por resuelto el contrato o a la rebaja en
la renta proporcional al tiempo y a la parte que no utiliza.
Articulo 1675°.- Restitución de bien mueble arrendado
El bien mueble arrendado se debe restituir en el lugar en que fue
entregado, salvo pacto distinto.
Articulo 1676°.- Paga de renta
El pago de la renta puede pactarse por periodos vencidos o adelantados.
A falta de estipulación, se entiende que se ha convenido por periodos
vencidos.
Articulo 1677°.- Arrendamiento finaEI contrato de arrendamiento
financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el
presente titulo y los artículos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicables.
V. MARCO JURISPRUDENCIAL
Jurisprudencia Nacional sobre el Derecho de la Propiedad
Expediente Nro. 05-2006/PIITC LIMA-CASO FEDADOI
VI. COMETARIO
Las permanentes circunstancias que padece el mundo contemporáneo
y las deplorables condiciones de subdesarrollo en que se encuentran
aún demasiados países» demuestran la permanente actualidad de
la doctrina social de cada pais y la necesidad de partir desde una
perspectiva justa, hacia todas las personas que conforman una nación.
Esta perspectiva se centra en la verdad del hombre, que es descubierta
por la razón y confirmada por el criterio igualitario, que proclama y
promueve la auténtica dignidad y la natural vocación social de la persona».
45 1
 "95
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
«la enseñanza social nos enseña y nos orienta para la promoción
de los derechos humanos, para la tutela de la familia, para el
desarrollo de instituciones políticas auténticamente democráticas
y participativas, para una economía al servicio del hombre, para
un nuevo orden internacional que garantice la justicia y la paz y
1
para una actitud responsable hacia la justicia social, de que nadie,
I
por orden de raza, religión, clase social u otro, tiene el derecho a
!IIII disfrutar irrestrictamente de una propiedad o tierra que le pertenece
«el compromiso social de los hombres a través de los siglos, y mas aun
desde la constitución inglesa de 1215, ha ido perfeccionándose, hacia
lo equitativo tanto en las legislaciones de sus países, a fin de defender
los derechos sobre la propiedad y lo que conlleva todo esto, en un nivel
que se respete las igualdades entre todos.
1111
146
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
.-.
PARÁGRAFO N° 38°
"En lo sucesivo ningún bailía llevará a los tribunales en virtud únicamente
de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos
dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas."
1. INTRODUCCiÓN
El derecho penal moderno es un derecho de culpabilidad y
de acto no de autor, en consecuencia la pena se determina según la
responsabilidad en la que haya incurrido el individuo.
En ese sentido la presunción de inocencia, considerado como un logro del
derecho penal moderno yconsaqrado en el artículo 2°24.e) de nuestra
Constitución Política vigente, como uno de los principios fundamentales
de nuestro ordenamiento jurídico, y en especial del proceso penal,
manifiesta que debe presumirse inocente a toda persona, inculpada de
un delito, mientras que no haya sido declarado como culpable mediante
una sentencia y después de un "debido proceso".
De lo mencionado se infiere que es una presunción relativa o juris
tantum, es decir, todo inculpado durante el proceso penal es en principio
inocente, mientras no medie sentencia condenatoria.
No obstante, en la práctica jurídica, somos testigos de cómo este principio
es aplicado contrariamente, donde la regla general es "la presunción de
culpabilidad", dando como resultado "la prisión preventiva" del imputado,
y dejando desentendido, a quien acusa, de la tarea de acreditar la
culpabilidad que manifiesta, a través de los medios probatorios que le
franquea el ordenamiento jurídico respectivo.
De igual manera es necesario señalar el tratamiento público que se
le otorga al "sospechoso", puesto el sólo hecho de ser atribuido por
. la comisión de un delito, o la simple citación a la dependencia policial
basta, para que sin haberse iniciado siquiera el proceso y menos aún
haya sido expedida la sentencia, se le señale como "culpable".
Ahora bien, es cierto que el derecho ha previsto presupuestos y
________________________ J47 1
 ~
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
mecanismos que tienden a limitar la acción -abuso del derecho- que
ejercen los particulares de sindicar, denunciar o imputar a cualquier
persona sobre determinado delito, sin mediar los medios probatorios
suficientes que corroboren su versión; no obstante, ello no garantiza
que el hecho denunciado como antijurídico sea fehacientemente
comprobado antes de iniciar el proceso penal, -en el peor de los casos-
en desmedro de un inocente, menoscabando su integridad física y
moral, haciéndole perder tiempo, dinero y esfuerzo innecesarios, con el
único fin de demostrar su inocencia.
11.MARCO CONCEPTUAL
2.1. 8aiIí01.- "En un principio era un agente de la administración
señorial (... ) un oficial de espada o de "robe" que administraba justicia
en nombre del rey o de un señor. Durante el Antiguo Régimen francés,
era el representante de la autoridad del rey o del príncipe, encargado de
hacer aplicar la justicia y controlar la administración en su nombre
"En la orden de San Juan, caballero profeso que tenía la encomienda
(v. Calumnia.) bailiaje (v.). Por abreviación. Fuero del baillo"."
2.2. Testig03.- "Toda persona en cuya presencia se cumple un hecho
que cae sobre sus sentidos que puede comprobar y del cual guarda
memoria". Para ESCRICHE "Es la persona fidedigna de uno y otro sexo
que puede manifestar la verdad o falsedad de los hechos controvertidos".
La Real Academia Española lo define como la persona que adquiere
directo y verdadero conocimiento de una cosa". Mientras que para
Mixan Mass es "Es la persona natural que ni es imputado ni agraviado
en el caso concreto pero que tiene conocimiento sobre aquello que es
objeto de investigación o juzgamiento, por lo que resulta destinatario del
mandato de citación para que preste su declaración y debe hacerlo si no
está impedido o dispensado por la ley". Por su parte aRDE GUARDIA lo
define como el "Órgano de prueba que aporta al proceso su relato sobre
los hechos controvertidos".
I http://es.wikipedia.org/wiki/Bail%C3%ADo
2 CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 1, Editorial Heliasta
S.R.L. Buenos Aires - Argentina, 2001. Pág. 443.
3 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. "Derecho Procesal Penal",VoL L Editora Fecat E.LR.L. Lima - Perú, 2001.
Pág. 409.
148
2.3. La Verdad LegaI4.- "Esta se da mediante la indagación de la
recopilación de diversos medios probatorios, a cuyo final el Magistrado
se forma un criterio acerca de la veracidad o falsedad de los cargos que
se formulen".
2.4. Presunción Juris Tantum5.- Es válido desde el momento en que
se exhiba prueba en contario y rige (... ) desde el momento en que se
imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el procesado en el
mero estado de sospechoso durante toda la tramitación de la causa [que
llega a su fin con la expedición de una sentencia firme y/o consentida
que da por resuelto en forma definitiva la causa o el proceso].
2.5. Seguridad Jurídica6.- "Es el supuesto esencial para la vida social
de las personas. Plantea el desenvolvimiento normal de los ciudadanos
que la integran [es la garantía] dada al individuo, que su persona, bienes
y facultades legales no serán objeto de ataque o violación, y que si
esto lIegare a producirse le serán aseguradas por el Estado, protección,
reparación y resarcimiento, [por lo tanto] la noción de seguridad
jurídica exige el respeto de la legalidad, es en ella donde encuentra
--::-=---
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o 1-.
fundamentación inmediata". ~ ~c>
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111.MARCO DOCTRINAL . ~~ ..., ""''''""'N~;,
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3.1. ANTECENDENTES HISTORICOS.- Anterior a que el concepto . DE DE."'~('
"presunción de inocencia" fuese instaurado primitivamente en la Carta
Magna de 1215, implícitamente en el artículo 38°, puede afirmarse con
certeza que no existía "seguridad jurídica" por cuanto, el sólo hecho de
una simple imputación, sea o viniese de quien fuese - y más aún si esta
provenía de una persona "distinguida"- era considerada ley con absoluta
certeza de verdad, los testigos tenían "importancia" dependiendo
de la persona que denunciaba el hecho o del imputado a quien se le
comisionaba un delito.
Bastaba la sola imputación para ser prejuzgado como culpable, no
era necesario que se comprobase la veracidad de sus dichos; tal es
el caso de las torturas cometidas por El Santo Oficio "La Inquisición" y
4 ~ttp:l/es.wikipedia.org/wikilBail%C3%ADo
5 NOPO ADAR, Hernán. "Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Léy Orgánica Del Minis-
ten o Público" Editora FECAT E.LR.L. Lima - Perú, 2003. Pág. 75.
6 GARCÍA TOMA, Víctor. Conceptos Fundamentales del Derecho. Colegio de Abogados de Lima. 1992, Pág.
115.
·w ' ,49 1
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
las famosas cacerías de brujas y otros abusos y persecuciones que se
cometían en nombre de la religión y de la verdad, en aquella época, la
cual en la mayoría de los casos eran producto de la venganza o histeria
colectiva."
3.1.1. Los Juicios en la Edad Media.- En Europa a fines de la Edad
Media, se generalizó un procedimiento secreto, descontrolado
e inhumano, basado en el encarcelamiento indefinido sin causa
y en la refinada práctica de la tortura. El imputado carecía de
derechos, [su cuerpo] sólo era objeto de la investigación. Entre los
derechos que no se reconocían se encontraba, predeciblemente,
el principio de inocencia [esto a pesar de que dicha garantía ya
había sido reconocida en el derecho romano] el procedimiento
inquisitivo la desconoció, [ya que contrariamente al principio de
inocencia se tomaba en cuenta su antagónico es decir el de
culpabilidad]'.
3.1.2. Los tribunales.- Bajo control directo de la monarquía hispánica,
el ámbito de acción de la inquisición europea se extendió después
a América. Los tribunales se constituían en el marco del poder
real o local, generalmente ad-hoc para cada caso concreto. "En el
Perú, durante la época virreinal, el Tribunal del Santo Oficio, tenía
influencia tanto "sobre los españoles, mestizos y esclavos, así
como para castigar las idolatrías y faltas de la población indígena
además de desterrar todo vestigio de la cultura incaica."9
Demás está decir, que el debido proceso y la presunción de
inocencia eran términos desconocidos e inconcebibles en
esa época, mucho menos para aquellos que habían tenido la
desgracia de haber nacido indio, esclavo, pobre (infortunado y sin
protección) o de contar con alguna fortuna o similar que pudiera
7 § El famoso caso de las brujas de Salem en EE. UU., aquella atrocidad es vivo retrato de la torturas que se
cometieron en nombre de Dios, y de las falsas acusaciones vertidas en contra de un grupo de mujeres por falsas
acusaciones de brujeria.
Durante los juicios que se seguían a los presuntos culpables se les aplicaba numerosos y diversos tormentos. El
elemento más inquietante del interrogatorio era el secreto total que lo envolvía: el acusado nunca se enteraba del
nombre de sus acusadores o de sus testigos de cargo ya menudo tenía que hacer frente a un bombardeo de pregun-
tas complejas provenientes de unos inquisidores sagaces y sutiles.
8 BOVINO, Alberto. Justicia Penal y Derechos Humanos. Libertad personal, Politicas persecutorias, Sexo y
derecho penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires-Argentina, 2005. Pág. 86.
9 ENCICLOPEDIA EL SABER UNIVERSAL. Torturas y Suplicios, Cinco Mil Años de Crueldad Humana.
Distribuidora Inca S.A. Lima - Perú .. S/f. Pág. 7. ' sOspechoso, y tal estado ha de permanecer hasta que en forma definitiva se resuelva el proceso, mediante una
150
despertar la ambición de su prójimo o de la propia "iglesia".
3.2. EVOLUCiÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCiÓN DE
INOCENCIA
A inicios de la Edad Moderna tuvo lugar una encendida defensa del
principio de inocencia, considerado por Lucchini como la "primera y
fundamental garantía que el procedimiento asegura al ciudadano"
y como "corolario lógico del fin racional asignado al proceso". Así
mismo Montesquieu afirmó en su oportunidad "que cuando la
inocencia de los ciudadanos no esté asegurada, tampoco lo está
su libertad", y que "dicha seguridad no se ve nunca tan atacada
como en las acusaciones públicas o privadas".'?
A su vez BECCARIA 11 calificó de "tiránica la práctica de condenar al
imputado sin haber cumplido con la carga de demostrar con certeza
su culpabilidad: y sin embargo los delitos de difícil prueba, son los que
según los principios recibidos admiten las presunciones tiránicas, las
cuasi-pruebas, las semi-pruebas (como si un hombre pudiera ser semi-
inocente o semi-reo, es decir semi-punible, o semi-absolvible".
3.2.1 Presunción de Inocencia.- La presunción de inocencia" es un
principio constitucional que emerge frente a la potestad punitiva
del Estado de reprimir los delitos que se cometen en su territorio
y el deber de salvaguardar los derechos de sus habitantes, entre
ellos, el de la tutela jurisdiccional efectiva y a gozar de un debido
proceso, donde se pruebe la responsabilidad, del sujeto, en el
hecho delictivo, evitando así, ser prejuzgado sobre el mismo.
La consagración específica del principio de inocencia se debe
a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Revolución francesa 1789), que estableció en su artículo 9
"puesto que todo hombre se considera inocente mientras no sea
declarado culpable ... ".
En palabras de DE LA CRUZ ESPEJO "( ... ) es aquella premisa por
10 Ambos autores citados por Alberto BOVINO, en Justicia Penal y Derechos Humanos. Pág. 89.
11 BECCARIA, en De los delitos y las penas. Pág. 74 Y siguiente. Citado por Alberto Bovino. Ob. Cit. Pág. 89.
12 Dicho precepto es una presuncjón ,JURIS TANTlJM porque mantiene su validez hasta Que no se exhiba
lU:ueba en contrario y se tiene que aplicar desde aquel momento en que a una persona se le imputa la autoria
de un delito, lo que significa que a partir de ese momento y durante todo el proceso ha de tener la condición de
sentencia firme.
,~.".. 151 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

diferentes Estados, lo cual significo un avance grandioso y trascendental

la cual se ha de tratar al imputado como si fuera inocente, y si esto
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y mayor aún en
es así, dicha situación procesal no tiene porque afectar su estado
el ámbito del Derecho procesal penal.
de ciudadano ni sus derechos fundamentales, salvo por ejemplo,
3.2.3. La Presunción de Inocencia y el Encarcelamiento Preventivo.-
cuando se le dicta mandato de detención o comparecencia con
El "principio de principios" en materia de encarcelamiento preventivo es,
restricciones [siendo que] (... ) cuando ya existe un proceso sobre
sin duda, el principio de inocencia, (... ) MAGALHAES GOMES15 advierte
una persona, su situación no es la de una inocencia total, pero
que lo más importante de la presunción de inocencia es, en realidad
tampoco es culpable definitivamente declarado como tal, sino
su valor ideológico como presunción política, tendiente a garantizar la
que simplemente se convierte en sospechoso, situación que
posición de libertad del imputado frente al interés estatal en la represión
permanece hasta finalizado el proceso?".
penal.
3.2.2. El Principio de Inocencia hoy en día.- La presunción de inocencia,
(... )Constituye un principio informador de que todo procedimiento penal
como derecho fundamental, consagrado en nuestro ordenamiento
que, como tal, debe servir de presupuesto y parámetro de todas las
jurídico, en el artículo 2 inciso 24.e) de la Constitución vigente,
actividades estatales concernientes a la represión crimina [y de] modelo
señala "Toda persona es considerada inocente mientras no se
de tratamiento del sospechoso, inculpado o acusado [de que] antes de
haya declarado judicialmente su responsabilidad".
la condena no puede sufrir ninguna equiparación con el culpable". •
Este derecho va de la mano con el principio de Indubio Pro Reo, que se
Así mismo Susana Albanese", señala "( ... ) [de tal disposición] se deriva
aplica cuando no hay certeza de culpabilidad al momento de resolver, es
la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá
decir que si en el proceso penal existen dudas sobre la responsabilidad
de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá
del inculpado y no se ha destruido la presunción de inocencia, éste debe
el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción
ser absuelto de los cargos de la acusación fiscal.
de la justicia, pues la prisión preventiva que es una medida cautelar no
Al respecto CHIRINOS SOT014, comenta "¿Había la necesidad de
punitiva".
repetir tal elemental principio de Derecho? Tal vez sí. Entre nosotros, es
De esto concluimos que el debido proceso comprende tanto a la
sencillamente abominable el tratamiento periodístico que se dispensa al
presunción de inocencia como a la prohibición de detención arbitraria,
simple sospechoso. Basta que la policfa lo detenga o el juez lo proceso
la cual comienza desde la detención policial, teniendo la persona el
o el fiscal lo acuse, para que ante de la sentencia, se le considere como
derecho de ser informada sobre los motivos de la detención y los cargos
criminal".
que se le imputan.!"
De lo expresado líneas arriba, se puede deducir que la presunción
3.2.4. La Prueba Como Derecho Fundamental.- "La prueba es el
de inocencia y la prohibición de la detención arbitraria, a tenor de
elemento esencial para demostrar los hechos alegados por
lo expresado en el artículo 38 de la Carta Magna de 1215, expresa
las partes, en cualquier tipo de proceso, sea de carácter civil,
enfáticamente que nadie puede ser detenido o llevado a juicio tan sólo
penal, constitucional o administrativo [de su origen estrictamente
por "comentarios y/o dichos" de cualquier persona, lndiferenternents de
procesal ha trascendido al campo constitucional como un
su sexo. Desde aquella declaración, vemos como se fue perfeccionando
los conceptos provenientes de dicha expresión y mejor aún plasmando 15 Citado por BOVINO, Alberto. Ob. Cil. Pág. 91.
16 ALBANESE, Susana. Garantías Judiciales, 2da Edición, ampliada y actualizada. Editorial EDIAR. Buenos
el reconocimiento de tan elemental principio en las Constituciones de los Aires -Argentina, 2007. Pág. 57.
17' Los derechos del detenido incluyen, el derecho a ser informado sobre los motivos de su detención y los cargos
13 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. Ob. Cil. Pág.34. que se le imputan, conocido en EE. UU, corno la "Advertencia Miranda". La detención salvo flagrante delito,
14 CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución lectura y Comentario. De la persona y de la Sociedad. Edito- debe ser motivada y sustentada por escrito por el Juez de la causa, caso contrario se daría una detención arbitraria.
rial Rhodas SACo Lima -Perú, 2006. Pág. 56.

152 ffL. 153 1

 I~III
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
elemento imprescindible del derecho al Debido Proceso Legal o
como una garantía necesaria para que el justiciable obtenga una
adecuada tutela jurisdiccional efectiva.
3.2.5. Naturaleza y ámbito de aplicación de la presunción de
inocencia.- Guerra SAN MARTIN, BENLLOCH y LÓPEZ18
califican la presunción de inocencia como un derecho subjetivo
público, autónomo e irreversible del que está investida toda
persona física acusada de un delito y consistente en desplazar
sobre la persona acusadora la carga cumplida de la prueba de los
IIIIUI hechos de acusación. Dos aspectos derivan de este concepto: "el
de presunción de inocencia como consecuencia de inversión de la
carga de la prueba en sentido material sobre la parte acusadora,
y el de la presunción de inocencia como verdad provisional que
ampara a todo acusado de modo que la carga de la prueba de su
culpabilidad ha de dar lugar, necesariamente, a una sentencia de
corte absolutorio".
Es por ello que se denomina carga formal o subjetiva de la prueba
a aquella actividad realizada por cada parte en apoyo de su interés
en aras de evitar el perjuicio de una sentencia desfavorable.
3.3. DERECHO COMPARADO
3.3.1. La presunción de inocencia en el Perú.- En nuestro país, las dos
últimas constituciones (1979 y 1993) hacen mención del derecho
a la presunción de inocencia. De ello, podemos asegurar que el
Perú ha tenido una mayor producción legislativa que el Estado
Mexicano, por cuanto los códigos de procedimientos penales
que estuvieron vigentes, durante las dos últimas cartas magnas,
regularon el derecho a la presunción de inocencia, cosa que no
ocurrió con México.
En nuestra realidad resulta muy frecuente que sea el inculpado
quien tiene que ofrecer las pruebas de descargo para demostrar
su inocencia, esto por cuanto las autoridades parten de una
errónea concepción de presunción de culpabilidad. Nuestra
18 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba pre Constituida.
Criminología y Ciencias Penales. Lima - Perú. 2008. Pág. 44.
154
:
legislación faculta al Ministerio Público a sostener la carga de
la prueba (art. 159°.1 y 4 Constitución) y excepcionalmente al
ofendido cuando el ejercicio de la acción es privado.
La aspiración del nuevo Código Procesal Penal, es dar mayor
eficacia a este derecho, por ello el arto 11 del Título Preliminar
se establece que antes de la sentencia condenatoria, ningún
funcionario o autoridad pública podrá presentar a una persona
como culpable o brindar información en ese sentido. Por
otro lado el arto 89° del mismo texto legal se establece que
el imputado declarará sin el uso de esposas u otros medios
de seguridad. Esto por cuanto su uso podría menoscabar la
dignidad de la persona.
3.3.2. La presunción de inocencia en México.- En lo que respecta
a México, el derecho a la presunción de inocencia (... ) no se
encontraba previsto en alguna norma de Derecho penal o de
procesal penal, y menos aún a nivel constitucional; solamente
estaba señalado en aquellos instrumentos internacionales
suscritos por México. Es decir, aun antes del dictado de una
sentencia firme, el Ministerio Público y el Juez, realizaban sus
actos procesales a sabiendas que el ilícito penal, materia de
proceso, ya estaba acreditado, así como la responsabilidad
del imputado. En efecto, solamente con la presencia de actos
o diligencias de investigación, y por imperio de la ley, ya se
prejuzgaba la comisión de un delito y la responsabilidad del
indiciado.
Sin embargo, esta situación cambia a raíz de la reforma a la
Constitución Federal el 19 de junio del 20b8, en que se reformó
el artículo 20° constitucional, inciso s] fracción 1, donde se
reemplaza la figura de la libertad provisiJnal bajo caución por el
derecho a la presunción de inocencia.
Concluyendo podemos afirmar que en la actualidad en ambos
países y por imperio Constitucional, toda persona debe ser
considerada inocente desde el primer moment~que es imputada
de algún delito, debiendo conservar su el tado natural de
Editor Instituto Peruano de
libertad, con algunas restricciones propias de la investigación,
hasta que mediante una sentencia se declare u culpabilidad.
1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" =
IV. MARCO LEGAL que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
LEGISLACiÓN NACIONAL culpabilidad" . 23
Constitución Política Del Perú (1993)19 pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y POljticOS.
"Art. 2.24 inciso e) Toda persona es considerada inocente mientras no "Art. 14 inciso 2 "Toda persona acusada de un d lito tiene derecho a
se haya declarado judicialmente su responsabilidad". que se presuma su inocencia mientras no se pr ebe su culpabilidad
Concuerda con el artículo 2°, inciso 20), letra F) de la Constitución conforme a la ley".
Política del Perú de 1979, que establecía: "Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado su responsabilidad". V. MARCO JURISPRUDENCIAL
Código Procesal Penal Peruano Del 200420 EXP. W 2915-2004-HC/TCL 11 a 1324 "11. El cont~ido del derecho a
"Art. 11del Título Preliminar, bajo el nombre específico de "Presunción de que la detención preventiva no exceda de un plazo r onable se expresa
inocencia" (toda persona imputada de un hecho punible es considerada en el adecuado equilibrio entre los dos valores qu se encuentran en
inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrapeso al momento de aplicar la medida: por un~arte, el deber del
contrario y sea declarada su responsabilidad mediante sentencia firme Estado de garantizar sentencias penales justas, pro tas y plenamente
debidamente motivada (... )". ejecutables; y, por otra, el derecho de toda pers na a la libertad
personal (artículo 2° 24) Y a que se presuma su inoc ncia, mientras no
LEGISLACiÓN INTERNACIONAL se declare judicialmente su culpabilidad (art. 2° 24.12. ea presunción de
Constitución Mexican~. 21 inocencia se mantiene "viva" en el proceso penal siempre que no exista
"Art. 20, inciso b "( ... ~sobre los derechos de los imputados, les reserva una sentencia judicial que, como corolario del cause investigatorio
la presunción de inoqencia mientras no sean declarados culpables por llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre
sentencia judicial" desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a
INSTRUMENTOS IN ERNACIONALES todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una
Declaración Univers I De Los Derechos Humanos" medida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha
"Art. 11. Toda pers na acusada de delito tienen derecho a que se medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso,
presuma su inocenc a mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a
a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria,
garantías necesaria para su defensa". agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser
La Declaración De Los~Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano (1789) "sujeto" del proceso, para convertirse en "objeto" del mismo.
"Artículo 9. "( ... ) ~ues o que todo hombre será considera inocente 13. Tal como ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos
mientras no sea detlar do culpable ... " Humanos: "( ... ) el principio de legalidad que establece la necesidad
Convención Americana de los Derechos Humanos de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de los delitos, no
"Artículo 8°, inciso 2). Toda persona inculpada de delito tiene derecho a justifica que se dedique un periodo ilimitado de tiempo a la resolución
de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera
19 CONSTITUCIÓN PO~TICA DEI, PERÚ. Corporación Editora Chirre, Lima - Perú, 2006
20 CÓDIGO PENAL, NU VO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Edición actualizada. JURISTA EDITORES implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto,
E.I.R.L. Lima - Perú, 2006 Pág. 429.
21 http://derecho.laguia20 O.com/derecho-constitucionallpresunción-de-inocencia. 23 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo José. Ob. en. Pág. 35.
22 ESPINOZA ZEVALL S, Rodolfo José. Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, separata 24 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Constitución Política del Perú de 1993. Jurisprudencia artículo por artícu-
del curso de Derechos HUI anos del. Huánuco - Perú, 2002. Pág. 9. lo. Jurista Editores. Lima - Perú, 2009. Págs. 102 y 103.

L-~----------~ I d
57
1111111
es irrelevante el t mpo que se utilice para probar la culpabilidad"
(Informe W 12/96, árrafo 78)."
• ser probados (facta non praesumuntur, sed porbantur). La
EXP. W 3771-200 -HCITC F.J. 6 a 825
"6. Al igual que p imperio del derecho a la presunción de inocencia,
el encarcelamien preventivo no se ordenara sino cuando sea
estrictamente ne esario para asegurar que el proceso se pueda
desarrollar sin ob áculos hasta su finalización, cuando la sentencia con
que culmine no d je de merituar ninguna prueba (ni sufra de alteración
alguna) por obra el procesado, y cuando se cumpla efectivamente la
pena que ella im rta.
•
7. Por la misma r zón (la presunción de inocencia), tampoco podrá ser
prolongada más die lo estrictamente indispensable para que el proceso
se desenvuelva Iy concluya con una sentencia definitiva, mediante
una actividad diligente de los órganos jurisdiccionales especialmente
estimulada por la
situación de privación de la libertad de un presunto
inocente, y sin ~ue pueda pretenderse la ampliación de aquel término
argumentándose que se mantienen los peligros para los fines del proceso
o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prácticos (todos
lo imaginables ~eben estar comprendidos en el término límite), ni mucho
menos con argumentos que encubran o encubran o pretendan justificar
la incuria o displicencia de los funcionarios responsables.
8. El derecho de que la presión preventiva no exceda de un plazo
razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex
Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifestación
implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta
fundamental (art. 2°, 24) de la Constitución) y por ello, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona.
VI. CONCLUSIONES
• La presunción de inocencia como una garantía individual
contenida en nuestra Carta Magna y ordenamiento jurídico
vigente, señala a favor de todos los ciudadanos un derecho
fundamental, de estricto cumplimiento, mediante el cual
se garantiza su libertad mientras no se .haya "probado"
suficientemente su responsabilidad en el delito imputado.
25 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Ob. Cit. Pág. 103.
158
En un proceso, los hechos, rro se presumen, sino que deben
carga de la prueba corresponde a los autores de la imputación,
pues el procesado es inocente mientras no se demuestra
lo contrario. En nuestro país la carga de la prueba descansa
en el Ministerio Público (incisos 1 y 4) del artículo 159° de la
Constitución Y los artículos 1° Y 14° del Decreto .Legislativo W
052 y, excepcionalmente en el ofendido cuando el ejercicio de
la acción es privado.
La presunción de inocencia, tanto en México como en Perú han
presentado un desarrollo jurisprudencial que no siendo paralelo
y no obstante más exhaustivo en el Perú, ambos paises
comparten la justificación de las medidas cautela res personales,
la exigencia de prueba de cargo para enervar tal presunción, el
contenido de la sentencia y los efectos del in dubio pro reo.
• En los sistemas jurídicos mexicano y peruano la presunción
de inocencia se relaciona con otros derechos constitucionales,
como la libertad, el honor, la propiedad y el juicio previo; donde
si se respetan los pesos y contrapesos sei'lalados en las
normas legales, donde el ejercicio de un derecho no disminuye
el contenido del otro.
VII. RECOMENDACIONES
De lo manifestado en cuanto al principio de presunción de
inocencia, creo conveniente precisar, que tal enunciado exige que
la, pena sólo sea impuesta luego de una sentencia firme, dictada
en un juicio en el que se obtiene la "certeza" de la responsabilidad
del imputado respetando las garantías establecidas por el debido
proceso. Asi mismo el principio de legalidad exige que la pena se
imponga sólo cuando el imputado cometió un acto previamente
definido en la ley como hecho punible. En consecuencia sólo se
puede castigar a quien haya cometido un acto cuya realización se
ha logrado demostrar en un juicio con las debidas formalidades.
No obstante, es necesario indicar que, cuando se impone la
privación de la libertad "preventiva" (mandato de detención), es la
59 I
 REVISTA JURIDlCA -vox VERITAS LIBERA BIT" :t:ll:#.!.'W:

misma medida que se aplica a los condenados, es decir se dispone

HABEAS CORPUS: GARANTÍA DE LA LIBERTAD
lo mismo a aquel que aún no ha sido juzgado, así como aquel
sentenciado con las debidas pruebas. Cabe interponer entonces
una crítica a ello, por cuanto en efecto, cuando se detiene al
imputado aún no se ha demostrado que él es el responsable por
un hecho ya acontecido, por lo tanto tampoco se puede demostrar PARAGRAFO N° 39°
"Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de
que realizará determinado comportamiento en el futuro como una
sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
eventual fuga o entorpecimiento de la investigación, por lo que no
privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza
cabría la figura de la "prisión preventiva" siendo inconcebible que
contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia
se adelante la pena a algunos inocentes sin importar el motivo que
provoca la detención. judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino".
1

1 De este principio - presunción de inocencia- se deriva la obligación

:1" estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los
J. INTRODUCCION
La garantía constitucional "Habeas Corpus" que hoy describe la
1 límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
Constitución Política del Perú de 1993 tuvo sus orígenes más remotos
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción \
cuando hacia el año 1215 en Inglaterra fue consagrada como un
I
de la justicia, de modo que el mandato de detención debería ser
instrumento para proteger al hombre libre de las arbitrariedades de las
tomada como una medida cautelar, preventiva, más no punitiva.
autoridades públicas, específicamente con la expedición de la Carta
Magna, que en su parágrafo 39 lo estableció, ya que se vio la necesidad
de crear un mecanismo para hacerle frente a los abusos de las
autoridades que representaban la supremacía del Estado del soberano,
ya con el paso de los años, arribó a Latinoamérica en desarrollo de la
declaración de los Derechos inherentes al ser humano y al ciudadano,
los cuales deben ser protegidos por los funcionarios que ejercen las
funciones para cumplir con los fines del Estado.
En cuanto a su relación con la actualidad el habeas corpus constituye
un mecanismo por excelencia para la protección efectiva de la libertad
del hombre frente al poder del gobernante. La consagración del Habeas
corpus en la Constitución Política de 1993, procede de la preocupación
existente por las continuas violaciones que ha sufrido el derecho a
la libertad, considerado por muchos como primordial entre todos los
111111 derechos fundamentales.
Para comprender la importancia y el alcance de la doble connotación
que se le imputa al habeas corpus como derecho fundamental y garantía
constitucional, es menester recordar cómo se ha ido incorporando y
desarrolló hasta su actualidad, bajo el influjo de distintos países; a nivel

160 ~~E=====~~=:J ~ 161 1

 1'1111
il'll.
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
internacional, al lado de diferentes instrumentos protectores, y a nivel
nacional, desde el esbozo de algunas de sus características hasta la
consagración expresa en un documento constitucional.
111,
Es innegable el gran avance que ha tenido el habeas corpus;
Sin embargo, en la actualidad, la eficacia de este derecho está en
entredicho, debido a las limitaciones que se le imponen, a través de
normas procesales, al instrumento constitucional.
11. MARCO CONCEPTUAL
~ DETENCION ARBITRARIA.- Privación de libertad de una persona
como consecuencia de la acción de un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya
o con su consentimiento o aquiescencia , que, sin cumplir las
formalidades legales o que cumpliéndolas, realiza para impedir el
ejercicio uno de los derechos humanos contemplados en los textos
internacionales.'
~ HÁBEAS CORPUS.- Es una institución jurídica que garantiza la
libertad personal del individuo, con el fin de evitar los arrestos y
detenciones arbitrarias. Se basa en la obligación de presentar a todo
detenido en un plazo perentorio ante el juez, que podría ordenar la
libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente
de arresto.
~ JUEZ INSTRUCTOR.- (Derecho Procesal). -Autoridad judicial
designada por ley para ejercer jurisdicción en asuntos penales.
También llamado Juez Criminis, la nomenclatura actual, vigente,
legal es el de Juez de Primera Instancia en lo penal, pero según
nuestro uso es la de juez instructor."
~ LIBERTAD JURIDICA.- Concreción por parte de las normas
jurídicas del valor libertad con la persona tiene el poder de
autodeterrninación.'
1 Carruitero Lecca Francisco "MEDIOS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA
INTERNACIONAL," Lima Perú 2003. p. 585
2 Chaoame Orbe Raúl "DICCIONARIO JURÍDICO MODERNO" Editorial San Marcos, Perú, p. 251.
3 Carruitero Lecca Francisco "MEDIOS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA
INTERNACIONL," Lima Perú 2003. p.589 •
162
111._ MARCO DOCTRINAL
3.1.-NOCIONES SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que
el orden jurídico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la
persona de realizar sin obstáculos, sus actividades en el mundo de las
relaciones. La persona progresa, se desarrolla, avanza crece espiritual
e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de
su derecho a libertad, esta no solo constituye un derecho sino un valor
personal y social que está vinculado a la confianza y al orden público.
Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el
continuo desarrollo de las sociedades.
El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad,
es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la
libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva
(facultad de determinar la propia suerte).viene de esta forma la libertad
a garantizar un elenco de derechos fundamentales que, sin embargo,
no tiene ni pueden tener como contenido concreto cada una de las
manifestaciones de su práctica, por importante que éstas sean en la
vida del individuo. Es más significativo es que garantiza aquel valor
superior la libertad personal, esto es la libertad física, la libertad frente a
la detención, condena o internamientos arbitrarios.
La libertad tiene doble contenido: Por un lado es un derecho esencial
para la realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que
orienta el Estado de Derecho. Hago lo que deseo en observancia a lo
permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados,
lo que se ve reflejado en el principio penal nullam crimen, nulla poena
sine praevia lege poenali, en razón que "los limites de la libertad que
traza el Derecho Penal no solo son límites de la libertad individual, sino
también límites de la intervención estatal.
Los límites de la libertad: La legalidad y la equidad son los
parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda; b) Nadie está impedido de hacer: lo que la ley
no prohíbe; e) No se ampara el abuso del derecho. '
En los términos expuestos, las características del ejercicio de esta
libertad son tres: 1) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad
63 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" :.~~.•..

de hacer todo lo que no dañe a otra persona 2) El límite del ejercicio de
la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la
sociedad, 3) La leyes el instrumento de que se vale el Estado para
señalar los límites de acción."
La violación a La libertad personal da lugar a la acción de
habeas corpus, en sentido estricto, de acuerdo con lo estipulado en la
Constitución 5 que hace mención que nadie puede ser detenido sino por
mandamiento judicial o, en flagrante delito por la policía, y el detenido
debe ser puesto a disposición del juez dentro de las veinticuatro horas o
en termino a la distancia, se entiende así que la detención administrativa
y policial puede extenderse hasta veinticuatro horas. Como excepción
para presuntos terroristas, espías, narcotraficantes, la detención puede
prolongarse hasta por quince días, poniéndose a conocimiento del
Ministerio Publico y al Juez, quien puede asumir su jurisdicción antes
3.2.2.- PRINCIPIOS DEL HÁBEAS CORPUS
• Principio de Celeridad: Se tramita y resuelve en el tiempo más corto
que sea posible.
• Principio de Preferencialidad: Se tramita y se resuelve antes de que
cualquier otro proceso judicial.
• Principio de Unilateralidad: No es necesario escuchar a la otra parte
para resolver la situación del y agraviado.
• Principio de Prosecución Oficiosa: Interpuesta la demanda, el proceso
no cae en abandono. No hay desistimiento de la pretensión ni de la
acción.
• Legitimación Activa Vicaria: La demanda puede ser interpuesta por el
afectado o por cualquier otra persona en su favor, sin necesidad de
contar con representación procesal.

I
de vencido dicho termino." • Principio de Informalidad: La demanda puede ser presentada en
forma escrita o verbal; directa o por correo, a través de los medios
,lllIlr 3.2.- RECURSO DE HABEAS CORPUS electrónicos de comunicación u otro idóneo, no hay más obligación
que detallar una relación sucinta de los hechos.
3.2.1.-CONCEPTO
Es una acción plurifuncional que garantiza la libertad e integridad 3.2.3.-CARACTERíSTICAS DEL HÁBEAS CORPUS.
personal contra los actos u omisiones que provengan de una autoridad • Imprescriptible: No tiene plazo de prescripción ni de caducidad.
1
I
de cualquier orden, incluso judicial, contra la amenaza a esa libertad • Inalienable: No puede transmitirse a terceros.
y perturbaciones o restricciones que respecto de ello establezcan • Irrenunciable: Por tratarse de un derecho humano no puede celebrarse
1IIIIIIn 1 indebidamente las autoridades, lo mismo que controlar restricciones un acto jurídico unilateral o bilateral, por medio del cual se renuncie a
ilegítimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro del territorio, y la acción específica del hábeas corpus.
de su libre permanencia salida e ingreso. 7 • Universal: Todo ser humano tiene derecho de hábeas corpus, sin
importar su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideología, orientación
sexual, capacidad civil, ni cualquier otra circunstancia.
• Eficaz: Es un recurso idóneo, en el sentido que debe ser capaz de
proteger de modo efectivo la libertad física y corpórea.
4 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, I edición, Diciembre
• Jurisdiccional: Es un proceso que se tramita y se decide por Órganos
Jurisdiccionales. 8
2006.p.226- 23 l.
5 Articulo 2 inciso 24 f de la Constitución Política del Perú.
6 Chirinos Soto Enrique "CONSTITUCION LECTURA y COMENTARIO" Editorial Rodhas, 5ta edición Mayo
2006 p. 56-57.
7Hemández Valle Rubén "DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCION CONSTITUCIONAL" jurista
editores, primera edición marzo 2006 p.103. 8 Mes;a Carlos "EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS" Gaceta jurídica, 1 edición marzo 2007, p. 17- 19.

I~I
I
11

164 _____ -..J 165

 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
3.2.4.- TIPOS DE HABEAS CORPUS
~ Habeas Corpus Reparador: Se utiliza cuando se producen
detenciones ilegales, es decir aquellas que se realizan sin cumplir
con una orden escrita de Juez o de una autoridad encargada de
orden pública y la existencia de indicios comprobados de que el
sospechoso ha cometido un hecho punible, salvo que se trate de
reos prófugos o in fraqanti."
I 1,11 ~ Habeas Corpus Restringido: Su finalidad es hacer cesar la afectación
continua de la limitación a la libertad personal, como las reiteradas
citaciones policial es infundadas, en tanto éstas guarden conexión
con la amenaza o vulneración a la libertad individual.
~ Habeas Corpus Correctivo: Busca el cese de los actos lesivos a la
integridad física, psíquica y moral de un detenido, preso o interno
de instituciones tales como centros educativos en calidad de
internados, entidades encargadas del tratamiento de toxicómanos,
enfermedades mentales.
~ Habeas Corpus Preventivo: Se otorga para proteger a los habitantes
contra la amenaza de eventuales detenciones, con esta modalidad
de Habeas Corpus se pretende tutela de las amenazas de restricción
a la libertad personal, libertad de tránsito o a la integridad personal,
a fin de evitar que se materialice eventualmente una privación de la
libertad ilegal o arbitraria.
~ Habeas corpus Traslativo: Es establecido para el caso en que se
produzca demora en el proceso judicial u otras violaciones al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual
continuará detenido un reo.
~ Habeas Corpus Innovativo: Se interpone pese a haber cesado la
amenaza o la violación de la libertad personal a fin de que el afectado
no vea restringido a futuro su libertad y derechos conexos.
Ililll ~ Habeas Corpus Instructivo: Está modalidad podrá ser utilizada
cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-
I desaparecida, en este caso y la afección de los derechos a la libertad,
a la comunicación, la vida y a la integridad personal, tiene por
finalidad identificar a los responsables de la violación constitucional
9 Hemández Valle Rubén "DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCION CONSTITUCIONAL"
editores E.l.R.L. primera edición, marzo 2006, p.103
166
para su posterior proceso y sanción penal en la vida ordinaria."
~ Habeas Corpus Conexo: Cabe utilizarse cuando se presentan
situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como el
derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido
desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a
prestare juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad
contra uno mismo, o contra él o la cónyuqa."
3.2.5.- PROCESO DE HABEAS CORPUS
3.2.5.1.- DERECHOS PROTEGIDOS POR EL HABEAS CORPUS
• La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos
inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.
• El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a
declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge
o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad.
• El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por
sentencia firme.
• El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia
sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.
• El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no
ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si
peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
• El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a
ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial
o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
• Derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del
Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
• El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,
conforme a la ley de la materia
• El derecho a no ser detenido por deudas.
• El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad
así como obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la
¿epública.
: ~ Valle Ri:stra Javier DHABEAS CORPUS O ediciones jurídicas, Lima- Perú 2005, p.329- 330.
jurista
WWw.artlculosya.com/ .../EL]ROCESO_DE_HABEAS_CORPUS_EN_EL_PERU.aspx
!7> ~ :J 67 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
• El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por
literal "g" inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
• El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido
desde que es dictado o detenido por la autoridad policial hubo otra sin
excepción.
• El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el
seguimiento policial cuando resulte árbitros o injustificados.
• El derecho a la excarcelación de un procesado condenado, cuya
libertad sido declarado por el juez.
• El derecho que se observa el trámite correspondiente cuando se trate
de un prócedimiento de detención de las personas.
• El derecho a no ser objeto de una desaparición forzosa. El derecho
del detenido como recluso no ser objeto de tratamiento carente de
razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones
en que cumple el mandato de detención o la pena."
3.2.5.2.- PRESUPUESTOS PROCESALES DEL HABEAS CORPUS
• ÓRGANO COMPETENTE.- El órgano competente para conocer de la
demanda es el Juez Penal sin observar los turnos. Si la violación de
la libertad se producirán a un lugar alejado o de difícil acceso, el
órgano judicial competente es el Juez de Paz bajo la orden de aquel
ante quien se interpuso la demanda (competencia por razón de grado).
• LA CAPACIDAD PROCESAL.- Es idoneidad de los integrantes de una
relación jurídica procesal para efectuar actos procesales jurídicamente
válidos, en nombre propio o de otro.
Es parte material en el proceso de habeas corpus: a) Quien ha
sufrido afectaciones de su libertad personal o de sus derechos conexos Y
plantea por sí mismo la demanda de hábeas corpus. b) El que interpone
la demanda favor de otro c) El defensor del Pueblo; d) el Procurador
del Estado que sale en representación del agente estatal autor del acto
lesivo (parte procesal pasiva).
ill'l\
12 Torres Caro Carlos Alberto "LEGISLACION NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS"
EIRL, I Edición, Julio 2004.p. 157.
1 68
M
• REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La demanda hábeas corpus debe
cumplir las exigencias de forma y fondo:
En cuanto a la forma: la demanda de hábeas corpus se presenta por
escrito o oral, basta su formulación oral en cuyo caso sólo se requiere
levantar acta ante el Juez o secretario, sin otra exigencia que la de
suministrar una sucinta relación de los hechos.
En cuanto al fondo: la demanda debe cumplir por lo menos con
los siguientes requisitos a) Individualización de la víctima; b)
Individualización del presunto agresor si es posible; c) descripción clara
y concisa de los hechos que materializan el acto lesivo; d) Invocación
de los derechos constitucionales que se hubiesen vulnerado. La
demanda según el artículo 27 del código procesal constitucional puede
ser presentada en forma directa o por correo, a través de medios
electrónicos de comunicación u otro idóneo.
3.2.5.3.- CONDICIONES DE LA ACCION EN EL HABEAS CORPUS
• EXISTENCIA DE DERECHO.- Para que el actor tenga una demanda
favorable deberá invocar la decisión de uno de los derechos contenidos
en ~I artículo 25 del Código Procesal Constitucional, ejemplo el hábeas
corpus es infundado cuando se invoca detención arbitraria frente a
una restricción de la libertad que tiene mandato escrito y motivado o
se ha producido en caso de flag rancia.
• INTERES PARA OBRAR (INTERES PROCESAL).- El agraviado debe
recurrir a cuanto medio este a su alcance para obtener la reparación
de su derecho.
• LEGITIMIDAD PARA OBRAR.- Consiste en la adecuación correcta
de los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal, a
tal punto que sólo ellos y nada más que ellos, puede interponer la
acción o contradecir, sin embargo el artículo 26 del Código Procesal
Constitucional establece que la demanda de hábeas corpus, puede ser
interpuesta por persona perjudicada o por cualquier otra en su favor
.sin necesidad de tener su representación, tampoco requerida firma
del letrado, tasa o otra alguna formalidad, también puede interponerla
la Defensoría del Pueblo.
Jurista editores
69 I
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

documentos en cualquier fase del iter procesal debe entenderse no

3.2.5.4.- NORMAS ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO
como un atributo a disposición del juzgador sino como un derecho
• No cabe la recusación, salvo que la interponga el propio afectado o
que le corresponde a las partes, si creen que la actuación de la
quien actúa en su nombre
prueba documental el Juez puede formarse una mejor convicción.
Bórea sostiene que en caso de producirse un recusación el juez
El Juez o la Sala designara un defensor de oficio al demandante sí lo
deberá aceptarla y pasar ese mismo día el expediente al juez •
pidiera.-En el caso del habeas Corpus no es necesaria la existencia
instructor que sea del turno más remoto; al juez encargado de los
letrada, el juez conoce el derecho y lo aplica de la mejor manera, los
asuntos civiles donde no existiese más de un instructor, o al de la
gastos del defensor de oficio corren a cargo del Estado.
capital de departamentos en el caso que no hubiese más que un
Las actuaciones procesales son improrrogables.- El código consagra
solo juzgado mixto. En caso de no estimarse fundada la recusación •
de modo absoluto el principio de precaución de las actuaciones
la absolverá en el mismo día y dentro de las 24 horas lo remitiera a
I1 procesales, no pudiendo ni siquiera el agraviado o enajenante
11
la Sala la misma que absolverá dentro de 24 horas de recibido con
solicitar su aplazamiento, porque estas podrían perjudicar la
sólo tener a la vista el expediente, debiendo ordenar que dentro de
las 24 horas se devuelva el expediente al juzgado de origen, y se finalidad del proceso. En el proceso de hábeas corpus no proceden
declare infundada la recusación, al que le corresponda resolver si las excepciones ni las defensas previas.

se estima fundada." •
3.2.5.5.- TRAMITE DEL HABES CORPUS
• No caben excusas de los jueces ni de los secretario.-EI apartamiento
~ Detención arbitraria:
del proceso motu proprio, tanto de él como del secretario pueden
En estos casos el Juez resolverá de inmediato, para ello podrá
producir demoras y dilaciones perjudiciales en detrimento de la
constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención
libertad física o de los derechos conexos que son objeto de su
indebida orden hará en el mismo lugar la libertad del agraviado,
protección.
dejando constancia en el acta correspondiente, sin que sea necesario
• Los jueces deben habilitar día y hora para la realización de las
notificrar previamente al responsable de la agresión para que cumpla
actuaciones procesales.-No puede ser de otro modo, ya que la
la resolución judicial. Por su propia naturaleza la detención arbitraria
urgencia del derecho invocado no permite supeditar su protección •
no requiere de probanza es un acto lesivo que afecta el modo directo
a íos días y las horas hábiles del despacho ordinario, el juez está
de la libertad personal, el juez sólo puede verificar si la detención no
obligado a adecuar las diligencias y las etapas del proceso al sentido
se ajusta al artículo dos inciso 24 parágrafo f de la constitución: se
de su oportunidad, el juez tiene la potestad permanente de habilitar
trata de una simple constatación: si la detención ha sido realizada
días y horas para la realización de las actuaciones procesales.
por mandamiento escrito y motivado el juez o es el resultado de
• No interviene el Ministerio Público> La finalidad de la norma consiste
un delito flagrante, para ello la ley faculta a constituirse en el lugar
en facilitar el carácter expeditivo del proceso, su intervención puede
de los hechos, a fin de verificar la legitimidad de la detención, si
restarle idoneidad y eficacia constitucionalmente, no es el órgano
no hay orden judicial escrita inmotivada de delito flagrante el juez
adecuado para la defensa de la libertad corpórea y los derechos
ordenará la libertad del agraviado dejándose constancia en el acta
conexos.
correspondiente.
• Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciara el juez
). Casos distintos a la detención arbitraria o de violación de integridad
en cualquier estado del proceso.- La posibilidad de presentar
personal.
13 Cit por Borea Alberto "EVOLUCION DE LAS GARANTIAS COSTITUCIONALES.HABEAS CORPUS,Y
OTROS, Fe de erratas,2000, Lima p.240.

170 4- 171 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
En este caso el juez si desea puede constituirse en el lugar de los
hechos o de ser el caso, citar a quién o quiénes ejecutaron el acto
lesivo para que expliquen los motivos de su conducta, la diferencia
de tramitación del hábeas corpus para la defensa de los demás
derechos estriba en la discrecionalidad del juez para presentarse en
lugar de los hechos o citar a los agresores a su despacho, así como
el plazo para expedir sentencia. La resolución podrá notificarse al
agraviado así se encontraré privado de su libertad y que también
puede notificarse indistintamente a la persona y que interpuso la
demanda así como su abogado si lo hubiera.
~ Desaparición Forzada
El Código Procesal Constitucional ordena que si la autoridad,
funcionario, o persona que es demandada no proporciona elementos
de juicio satisfactorios sobre el paradero o destino de la persona
desaparecida, el juez deberá adoptar todo las medidas necesarias
que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces
del distrito judicial donde se presuma que la persona puede estar
detenida para que las practiquen. Asimismo juez dará aviso de la
demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las
investiqacioneséorrespcndientes. Si la agresión se imputa a algún
miembro de la policía nacional o de las fuerzas armadas, el juez
solicitará además, a la autoridad superior del presunto agresor de
la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, quien informé dentro
del plazo de 24 horas si es cierta o no la vulneración de la libertad
y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o
ejecutado.
La desaparición forzada da lugar a la interposición del hábeas
corpus instructivo, el juez constitucional en este caso puede efectuar
las indagaciones que lo lleven a ubicar el paradero del detenido,
desaparecido e identificar a los responsables de este delito para su
correspondiente juzgamiento y castigo.
3.2.5.6.-AP~LACION.- En el proceso de hábeas corpus sólo es apelable
la resolución que pone fin a la instancia y que su interposición debe
llevarse a cabo en el plazo de dos días. No proceden la apelación de
172
,
los autos y los decretos.
~ TRAMITE DE LA APELACION.- Una vez interpuesta la apelación
el juez elevará en el día los autos al superior, quien resolverá el
proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. En este
lapso tiene lugar la vista de la causa en la que los abogados, si lo
creen oportuno y necesario hace uso de la palabra para ilustrar el
superior (podrán informar) se entiende que el trámite y los plazos
son los mismos para los casos mencionados líneas arriba.
~ RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL.- El recurso de
agravio constitucional tiene su fundamento en mencionar que es una
atribución del Tribunal Constitucional conocer en última instancia y
definitiva las resoluciones denegatorias del hábeas corpus y otras,
teniendo la delicada misión de administrar justicia no descartándose
la existencia de un error judicial.
El plazo para interponer el recurso es de 10 días contados desde
el día siguiente de notificada la resolución de segundo grado que
declare infundada o improcedente la demanda, una vez conseguido,
el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el respectivo
expediente dentro del plazo máximo de tres días más el término
de la distancia, el plazo para la actuación del recurso de agravio
constitucional es de 20 días en los procesos habeas corpus.
3.2.5.7.-CONTENIDO DE LA SENTENCIA
La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este
derecho.- Nos encontramos frente al hábeas corpus reparador
que opera frente a la violación de la libertad física, corporal o de
locomoción, el proceso tiene como objeto liberar a la persona
injustamente detenida porque se han contravenido las disposiciones
de la Constitución y la ley que señalan los únicos casos en que es
legítima la detención de una persona.
~ Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo
con las disposiCiones legales aplicables al caso, pero si el juez
lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones
de detención sea el mismo establecimiento o de otro, o bajo
la custodia de personas distintas de las que hasta entonces
"'--,
:~'t~ 73 1
~111,11

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

le ejercfan.- Estamos ante la presencia del hábeas corpus

'111II correctivo que tiene por objeto proteger el derecho a ser tratado IV.- MARCO LEGAL
11 111' con razonabilidad y proporcionalidad en relación con las formas CONCORDANCIA INTERNAS:
y condiciones en que se cumpla la detención o reclusión por • Constitución Política del Perú: Artículo 20; inc. 24, "f": "Nadie puede ser
111 111.1, mandato de pena, prevenir o reparar los traslados indebidos detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
,1 y las condiciones de salubridad o el clima del lugar en que se autoridades policial es en caso de flagrante delito .... "15
hay ubicado el centro penitenciario de destino, pueden ser • Código Procesal Constitucional: Desde el artículo 26 al 36. 16
perjudiciales a la salud o la vida del detenido, también cuando
se les impide de modo arbitrario la visita de sus familiares. CONCORDANCIAS EXTERNAS:
~ De la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente • Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 9: "Nadie podrá
a disposición del juez competente, si la agresión se produjo ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".
por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 9 inciso 1:
detención.- En este caso funciona el hábeas corpus traslativo "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal:
tiene lugar cuando las autoridades policiales, judiciales o nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie
penitenciarias prolongan la detención de la persona de modo podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la
indebido más allá del plazo legal, ejemplo cuando la autoridad ley (mandato judicial o flagrante delito) y con arreglo al procedimiento
policial no cumpla con poner al detenido a disposición del juez establecido en esta.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo rinciso 2:
illll~11 en un plazo de 24 horas en el caso de delitos comunes y 15 días
"Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas
cuando se trate de terrorismo, espionaje o narcotráfico; también
se verifica cuando las autoridades judiciales o penitenciarias y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
prolongan arbitrariamente la detención de los procesados en un Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
plazo no razonable o que habiendo cumplido su condena siga ellas"; Artículo T'. inciso 3. "Nadie puede ser sometido a detención o
sufriendo carcelería. encarcelamiento arbitrario".
li¡I~1 • Declaración Americana De Derechos y Deberes del Hombre: Articulo
~ Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas
necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.- En 9 "Derecho a no ser detenido arbitrariamente "17
este caso opera el habeas corpus innovativo que consiste en
la intervención jurisdiccional para dictar las medidas que sean
necesarias a fin de que no vuelvan a producirse por parte de
la autoridad funcionario persona la violación de los mismos
derechos de quien ha sido agraviado. Aun cuando el derecho
se ha convertido en irreparable, el Juez está en la obligación de
precisar los alcances de su sentencia disponiendo lo necesario 15 Gutiérrez Walter "CONSTlTUCION COMENTADA" editorial Gaceta Juridica, 1 Edición, Diciembre
2006.p.289-294.
para garantizar qué el demandado no volverá a cometer los 16 Torres Caro Carlos Alberto OLEGISLACION NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS O Jurista editores,
mismos actos delictivos que han sido motivo para interponer el primera edición,julio 2004, pag.157-160.
17 Ministerio de Justicia "GUlA PARA PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS" 2 Edición, Enero 200 l.
proceso constitucional." p29-41.

14 Mesía Carlos O PROCESO DE HABEAS CORPUS O Gaceta Jurídica, 1 edición, marzo deI2007.p.35-53

1
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174 75
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
V.- MARCO JURISPRUDENCIAL
~ HABEAS CORPUS REPARADOR
STC. EXP N° 6167-2005-PHC,FJ,34
Respecto del hábeas corpus reparador, es preciso señalar que dicha
modalidad representa la primera clásica inicial del hábeas corpus,
la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad
de una persona indebidamente detenida. Se presenta por ejemplo,
cuando se produce privación arbitraria o ilegal de la libertad física
como consecuencia de una orden policía; de un mandato judicial
en sentido la noche, de una negligencia penitenciaria con un
condenado continúa en reclusión pese haber cumplido la pena; por
sanciones disciplinarias privativas de libertad entre otros.
~ HABEAS CORPUS RESTRINGIDO
STC. EXP N° 10101-2005-PHC, FJ,6
Del objeto del habeas corpus restringido consiste en atender no aquellos
supuestos en los cuales el derecho a la libertad personal es afectado
totalmente, sino que proceden aquellos casos en los cuales existe una
restricción menor y la libertad física de la persona, se convierte en el
instrumento idóneo para tutelar el derecho fundamental a la libertad de
tránsito.
1111111/
~ HABEAS CORPUS CORRECTIVO
STC EXP. N° 0774 -2005-HC,FF.JJ.6 y 7
Es legítimo que ante la afectación de tales atributos, o ante la lesión
de aquellos derechos directamente conexos al de la libertad o ante
la lesión de derechps diferentes al de la libertad, cuya aceptación se
genere como consecuencia directa de una situación de privación o
restricción del derecho a la libertad individual puedan ser protegidos
a través del proceso de hábeas corpus, la tipología elaborada por la
doctrina ha denominado como correctivo.
176
~ HABEAS CORPUS TRASLATIVO
STC. EXP N° 2663-2003-HC,FJ,6
Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves
violaciones al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva, es
decir cuando se mantienen indebidamente la privación de la libertad de
un la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de
un detenido.
~. HABEAS CORPUS INSTRUCTIVO
STC. EXP N° 2663-2003-HC,FJ,6.
podrá ser utilizada esta modalidad cuando no se posible ubicar el
paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente la
finalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad de integridad
personal, sino adicionalmente, asegura el derecho a la vida, desterrar
las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los pulgares de
desaparición. 18
VI.- COMENTARIO
La Constitución en que se representa de forma suficiente el sentido
protector que detenta la institución del habeas corpus, permite entenderla
como el medio por excelencia a través de los cuales el ciudadano y la
institucionalidad concretan la función esencial del Estado Constitucional
de Derecho: la protección inmediata de la libertad. En último término, y
a efectos prácticos, la afinidad sustancial, teleológica y aún formal de
este medio, implica la posibilidad de que se conciba al habeas Corpus
como garantía continua y compatible.
En relación con la garantía de la libertad personal. En cuanto no
parece razonable entenderlas recíprocamente excluyentes, las formas y
rituales de esos dos instrumentos lógicamente no habrían de traducirse
en una carga ciudadana que desdibuje su esencia y función sino en
una forma de proteger a los ciudadanos de las detenciones arbitrarias e
ilegales que se pueden dar dentro de nuestra sociedad.
18 Caro John José Antonio "DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA PENAL" Editores Grijley, Lima- Perú
279-286.
!/ti",' .J 77 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
VII.- CONCLUSIONES
• El proceso de habeas corpus es pues una institución cuyo objetivo
consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la
denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto,
prisión, desaparición forzada, etc.).
• La Constitución de 1993 establece tres supuestos de restricción a
la libertad personal: a) detención de una persona por mandamiento
escrito y motivado del juez, b) detención de una persona por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito, y, e) en los casos
previstos por la ley.
• Lo que se tutela con el habeas corpus es la libertad física en toda
su amplitud. Ello en razón a que ésta no se ve afectada solamente
cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino
que también se produce dicha anomalía cuando encontrándose
legalmente justificada esta medida, es ejecutado con una gravedad
mayor que la establecida por la ley o por los jueces.
• La función que cumple el habeas corpus es esencial, pues actúa como
medio para controlar el respeto a la libertad e integridad de la persona,
para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de
detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.
178
EL DEBIDO PROCESO
PARAGRAFO N° 40°
No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni
la justicia.
1. INTRODUCCION
Se tiene que el debido proceso es un conjunto inacabado de factores
que tienden hacia un objetivo común: Garantizar el ejercicio pleno de
la justicia en el proceso penal. Tal conjunto inacabado está formado
por ingredientes de muy variada estirpe, que al tenor del artículo 29
de la Constitución comienzan con el postulado de la legalidad, de
contradicción, publicidad, lealtad procesal, juridicidad, transparencia,
imparcialidad, celeridad, hasta la idea de inmaculación de la prueba
obtenida en el proceso. Y es debido a esta multiplicidad de postulados
que el debido proceso se manifiesta en dos grandes facetas: por un
lado, la forma: al propugnar por el respeto a las formas propias de cada
juicio, lo cual se refiere al trámite, al procedimiento y las actuaciones que
se desarrollan en sede jurisdiccional; y por otra parte, el debido proceso
también se refiere al contenido, que se relaciona con el conjunto de
garantías que acompañan al encausado dentro del procedimiento·
11. MARCO TEORICO
11. El debido proceso legal
El proceso debido legal o general (o simplemente, debido proceso),
estatuído genéricamente como garantía, salió a la luz del mundo del
derecho, en primer lugar: en el common law inglés, en la Carta Magna
de Inglaterra del 15/06/1215 (Concesión Real o cédula del rey Juan
Sin Tierra inglés, por la cual se comprometió con los nobles ingleses, a
respetar sus fueros e inmunidades y a no disponer su muerte, prisión
y confiscación de sus bienes, mientras dichos nobles no fuesen
juzgados por sus iguales); y en segundo lugar: aparece expresamente
en la Quinta Enmienda de la Constitución Política de EE. UU. de 1787-
,<",." ", í ... 179 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS
Carta de Derechos- (la misma que prohfbe los juicios repetidos por
el mismo delito y los delitos sin el debido proceso legal, así como
también, el que una persona acusada no esté obligada a atestiguar
contra si misma).
Definición
Para Devis Echandfa, citado por Sagástegui Urteaqa', el concepto del
debido proceso puede estar integrado por las siguientes condiciones:
a)dotar al juez para que procure hacer efectiva la igualdad de las partes
en el proceso, protegiendo al débil que siempre es el más pobre.
b)inmediación del Juez sobre el material probatorio y sobre los sujetos
del proceso.
c)aceleración del proceso, en cuanto sea posible dentro del sistema
parcial de la escritura
d)carácter dispositivo del proceso en cuanto a su iniciación y a la
libertad para concluirlo por transacción o desistimiento, si las partes
son incapaces son incapaces mediante licencia previa.
e)carácter inquisitivo en materia de pruebas.
f) valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana critica
y mediante una adecuada motivación.
g)una combinación del impulso del juez de oficio y del secretario, una
vez iniciado el proceso con la perención por incumplimiento de la
carga de las partes de promover su trámite si aquello no cumplen
oficiosamente.
Formas
El debido proceso general posee dos formas:
a)"adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento
procesal debido, y
b)"sustantiva o material", como garante de una decisión judicial basada
o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir,
garantiza una sentencia justa.
Es necesario dejar constancia que el debido proceso general (formal y
material), conjuntamente con la tutela jurisdiccional efectiva, for-
man parte de la tutela procesal efectiva (Art. 4 del Código Procesal
1 SAGÁSTEGUI URTEAGA. Pedro. Exégesis y sistemática del código procesal civil. Volúmen 1. Editora Jurí-
dica Grijley, Lima, 2003.
180
LIBERA BIT"
Constitucional peruano: " Se entiende por tutela procesal efectiva
aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic-
cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial
en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley,
a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder
a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revi-
vir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del prin-
cipio de legalidad procesal penal").
Modalidades
Empero, así también, cabe dejar constancia que muy pocos han
orientado sus trabajos y esfuerzos conducentes a arribar a derrote-
ros que contribuyan específicamente a desentrañar los designios
y alcances del debido proceso general, más que en cada rama del
derecho adjetivo, en las tres modalidades precisamente del men-
cionado debido proceso. Es decir, nos referimos al incipiente (y en
apabullante mayoría, nulo) abordaje del:
a) Debido proceso jurisdiccional, verbigracia: debido proceso penal,
debido proceso tributario, debido proceso empresarial, debido
proceso laboral, debido proceso global, debido proceso ambien-
tal, debido proceso deportivo, debido proceso electrónico, debido
proceso militar, debido proceso comunal, debido proceso arbitral;
entre otros;
o desarrollo b) debido proceso administrativo, y
e) debido proceso corporativo particular. Lo cual resulta muy preocu-
pante, ya que en la actualidad, si bien es cierto que la Constitución
Política peruana reconoce al debido proceso legal (o general) e
implícitamente a los debidos procesos específicos, el Tribunal
Constitucional peruano, a la fecha, únicamente ha desarrollado los
debidos procesos (específicos)1 administrativo y constitucional.
d) El debido proceso civil
el Si bien es cierto que la llegada o reconocimiento legislativo del de-
:.:.. . >~, .. , -' ". I 81 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
bido proceso legal en el mundo del derecho (a nivel de casi todos
los Estados) no pudo ser más acertada y aplaudida, cabe resaltar
que la sola vigencia y posterior como paulatina aplicación del mis-
mo, no garantiza necesariamente que su ámbito aplicativo requeri-
do para que dicho proceso debido se efectivice en las tres modali-
dades. Así, consideramos imprescindible urgente e insoslayable,
la plasmación o aterrizaje del debido proceso general pero en las
canteras del derecho civil, es decir, que es muy necesario precisar
lo relacionado al debido proceso general, pero orientado al debido
o justo proceso civil: esto es, desarrollar la temática del debido
proceso civil, a efectos que hacerla palpable, aplicable y efectivo,
más allá de su mera denominación como tal.
f) Sostenemos lo acotado, en la distinta naturaleza que embarga a
los principios del derecho procesal, a la luz de un debido proceso
legal o general, en sus distintas modalidades. En tal sentido, ten-
emos a bien mostrar la distinta naturaleza de, por ejemplo, solo un
principio:
g) El principio in dubio pro reo, en el debido proceso penal,
h) El principio in dubio pro operario, en el debido proceso laboral,
i) El principio in dubio pro administrado, en el debido proceso admin-
istrativo,
j) El principio in dubio pro consumidor, en el debido proceso de la
libre competencia y defensa efectiva del consumidor,
k) El principio in dubio pro contribuyente, en el debido proceso tribu-
tario,
1) El principio in dubio pro legislatore, en el debido proceso constitu-
cional,
m) El principio in dubio pro libertate, en el debido proceso corporativo
particular"
n) El principio in dubio pro fisco, en el debido proceso aduanero,
o) El principio in dubio pro natura, en el debido proceso ambiental,
p) El principio in dubio pro signo priori, en el debido proceso de
'11
propiedad industrial,
1IIII q) El debido proceso penal
r) El debido proceso penal es aquel que se inicia, se desarrolla Y
182
concluye respetando las normas constitucionales, legales e inter-
nacionales aprobadas previamente, así como los principios gene-
rales que expongan el Derecho procesal penal, con la finalidad
de alcanzar, en cuanto sea posible, una justa administración de
justicia, de tal manera que provoque un efecto inmediato de pro-
tección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida
constitucionalmente como un derecho.
s) El proceso penal es el reflejo de un trozo de la realidad de un país;
es un conocer de justos e infractores, es el origen, para muchos,
de efectos dolorosos y traumatizantes pues es allí en donde se
puede notar la fase negativa de la sociedad.
111. MARCO LEGAL
1. Con el derecho constitucional
El debido derecho procesal penal tiene estrecha relación con el
derecho constitucional y la doctrina, explicando cada una de las in-
stituciones vinculantes, como los principios que rige el Derecho pro-
cesal penal, lo cual está debidamente desarrollado en el código re-
spectivo.
El artículo 10 de la Constitución de 1993, señala que toda persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
El artículo 20 de la constitución enumera los derechos fundamentales
de la persona, como: la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia
y de religión, la libertad de información, opinión, expresión y difusión
de pensamiento, etc. ; y el inciso 24 del mismo artículo se consagran
; derechos importantes para toda persona como: nadie está obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe; no existe prisión por deudas; el derecho a la presunción de
la inocencia, mientras no se haya declarado judicialmente la respon-
sabilidad; derecho a no ser víctima de la violencia moral, psíquica o
física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, care-
ciendo de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, en tanto
83 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
que quien la emplea incurre en responsabilidad.
La Constitución en el arttculo 990 y siguiente da facultades impor-
tantes al Congreso de la República, además de dar leyes y resolucio-
nes legislativas.
i"'¡'1
Con relación al Poder Ejecutivo, la Constitución establece lo siguien-
r te;' cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y
demás disposiciones legales; dirigir la política general del Gobierno;
cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos
jurisdiccionales, entre otros, etc.
Con relación al Poder Judicial, en los artículos 1380 y siguientes esta-
blece la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes; los principios y derechos de la función
jurisdiccional, haciendo especial énfasis. Al principio fundamental, la
:11,", observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccion
2. Con el derecho penal
Con relación a la explicación dada anteriormente, existe relación
indudable entre la Constitución, el Derecho penal y el derecho
procesal penal. Pues, la ley penal establece los delitos que tienen
relevancia penal y señala las sanciones a imponerse, pero lo cual no
puede cumplirse inmediatamente de materializada la infracción penal
o hecho delictuoso, sino que requiere de un procedimiento para ello.
En este sentido se distingue hasta tres etapas de jus puniendo:
a. determinación de la conducta considerada punible mediante la dación
In" 1,
de la ley;
b. determinación de la existencia del delito y la aplicación de la ley al
caso concreto por los órganos jurisdiccionales;
c. determinación sobre la ejecución de la condena, que algunos
casos corresponde a la autoridad jurisdiccional o a autoridades
administrativas, mediante la ley de ejecución penal.
3. Con el derecho civil y procesal civil
El derecho procesal Penal tiene relación con el derecho civil respecto
de instituciones que tienen directa o indirectamente son menciona-
dos en la ley procesal, respecto al estado civil de las personas, la
184
familia, los grados de parentesco, la patria potestad, los bienes patri-
moniales, las personas jurídicas, los actos jurídicos, por ejemplo: las
cuestiones prejudiciales o la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, debemos señalar que existe mayor y mas cercana re-
lación con el Derecho procesal Civil, ya que ambas pertenecen al
derecho público interno, porque la iniciación de un proceso da lugar
a relaciones jurídicas en las cuales interviene el estado, no como
simple sujeto de derechos que pertenecen también a los particulares
sino como titular de la soberanía.
Debemos señalar que existen instituciones comunes que cumplen un
papel importante como la jurisdicción, la competencia, la formalidad
de los actos procesales, los recursos impugnatorios; pero se obser-
vamos que existe mayor influencia civil en lo penal, máxime si este
nace de aquel; por ejemplo: llamado parte civil; al tercero civil respon-
sable; el embargo de bienes y las formas de sustitución; las formas
de hacer efectivo el pago de reparación civil, entre otros.
4. Con el derecho internacional
Se vincula con el derecho Internacional Público, debido a la existen-
cia de Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos
y normas que rigen la extradición, así se faculta el juzgamiento de
peruano que delinque en el exterior o cuando se trate de extranjero
que fuera del territorio sea culpable del delito contra la seguridad del
Estado.
V. MARCO JURISDICCIONAL
1.1. El debido proceso como derecho humano fundamental que fac-
ulta la exigencia al estado de un juzgamiento imparcial y justo
Casación W:
1517-2000/Lambayeque Órgano jurisdiccional:
Sala civil permanente (Corte Suprema de Justicia)
Referencia legal:
CÓdigo' Procesal Civil: Arts. IX del T.P. 155, 158,386 - inc. 3) y 396
ine. 2), 2.2)
Fuente:
.i<
185 1
 ~~MISTA JURIDICA"VOXVERITAS LI~ERA BIT"
Ola :. Oficial El Peruano. Sentencias de Casación, martes 30 de enero
de 2J01 pág. 6809
CASo W 1517 - 2000 LAMBAYAQUE 07 - 12 - 2000 LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha,
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata
del recurso de casación interpuesto por el ejecutado José Ernesto
Huimán (sic) Castro, COJ1trala resolución de vista de fajas ciento trein-
tiocho, su fecha dieciocho de mayo del dos mil, expedido por la Sala
Descentralizada Mixta Permanente de Jaén, que confirmando el auto
111 I~'
apelado de fajas ciento veintiuno, su fecha treintiuno de marzo del
mismo año, declara improcedente la contradicción formulada por el
recurrente y su conyugue doñaAnita Lucía Chasquibol Reategui y or-
dena sacar a remate los bienes dado en garantía. 2. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO. Esta sala, por Ejecutoria Suprema de fecha primero
de agosto del dos mil, ha estimado procedente el recurso de casa-
ción interpuesto por el ejecutado don José Ernesto Huimán (sic) Cas-
tro por el causal contenido en el inciso tercero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDO. Primero:
Que, el recuronte sustenta su agravio en el hecho que al interponer
su re¡'t;;;'O d" apelación varió de domicilio legal, no obstante lo cual
dicho f;!X'repl(. de -:IJ recurso no fue proveído debidamente, lo que
ha cc::·nlievé\c:) él que no se le notifique con la fecha de la vista de la
causa (1\ con la resolución que hoy impugna; contraviniéndose con
ellc lo~. Jrlículos ciento cincuenticinco y ciento cincuentiocho del Có-
digo P v'·, sal Civil. Segundo: Que, conforme lo define la doctrina, el
debico proceso es un derecho humano fundamental que tiene toda
persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial
y justo. Tercero: Que, en atención a ello, el artículo noveno del Tí-
tulo Prerirninar del Código Procesal Civil, consagra los principios de
vinculación y formalidad de los actos procesales. al señalar que las
normas contenidas en dicho cuerpo legal son de carácter imperativo;
resultando entonces que ante la violación de alguna de ellas debe
necesariamente declararse la nulidad del acto procesal y reponer
186
la causa al estado en que ésta se produjo. Cuarto: Que asimismo,
tenemos que el citado Código establece en sus artículos ciento cin-
cuenticinco y ciento cincuentiocho el contenido de la notificación, la
cual debe verificarse en el domicilio señalado por las partes para que
surtan plenamente sus efectos legales. Quinto: Que, fluye el expedi-
ente que a fajas ciento veintisiete el recurrente interpuso recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia, anotando en el
segundo otrosí digo el mencionado recurso la variación del domicilio
procesal del abogado defensor. Sexto: Que sin embargo, aparece de
la notificación practicada en la Corte Superior tanto para llevar a cabo
la vista de la causa así como para notificar la sentencia expedida
en dicha instancia corrientes a fajas ciento treintiséis vuelta y ciento
treintinueve respectivamente, que éstas se ha realizado en un lugar
distinto al señalado por el recurrente. Sétimo: Que siendo así, se
concluye que se ha incurrido en la causal denunciada, debiendo re-
ponerse el proceso al estado en que se cometió el vicio. 4. SENTEN-
CIA. Por tales razones y con la facultad que concede el apartado dos
puntos dos del inciso segundo del artIculo trescientos noventiséis del
Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por José Huimán (sic) Castro; en consecuencia declara-
ron NULA la resolución de vista de fajas ciento treintiocho su fecha
dieciocho de mayo del dos mil e INSUBSISTENTE el concesorio de
fajas ciento treinta, su fecha veintiséis de abril del mismo año; MAN-
DARON que el juez de la causa provea el citado recurso con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los siguientes por
el Banco Internacional del Perú con don José Ernesto Huárnán Cas-
tro, sobre ejecución de garantías; y los devolvieron. •
\..
VI. CONCLUSIONES
El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y público
que contiene un conjunto de garantías: principios procesales
y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El
cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantías, principios procesales
y derechos son númerus apertus, teniendo como parámetro a la
~j::.l!:;:~ I
1~f}jfJ~~!;¡:;Wf'~Ez:.$·~~'187
 valoración jurfdica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el
Peruano. Tomo 1. Fundamentos Constitucionales. Trujillo-
ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de
Perú; 2002; Universidad Privada San Pedro, Fondo editorial
un Estado de Derecho basado de una democracia sustancial como
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; 1° edición.
presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido proceso. Hace
5. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo: Estado de Derecho,
un tiempo este derecho humano perteneció a la Teoría General
Constitución y debido Proceso: Algunos comentarios a
del Proceso con otra denominación y a partir de la constitución de
propósito de la reforma constitucional. Justicia Viva
1979 ya pertenece al ámbito constitucional, y ello se plasma en la
6. CHICHIZOLA, Mario. El debido proceso como garantía
constitución vigente, en el artículo 139.3.
constitucional. En revista jurídica la ley, 1983, Buenos Aires
Debemos señalar que el debido proceso aparece en Inglaterra en
7. ESPARZA LEIBAR, lñaki. El Principio del Proceso Debido.
1215, como una garantía, para ser sancionado debe existir un juicio
Barcelona- España. 1995. Bosch editor; 1° edición.
previo, y en 1580, América Latina sufrió la "conquista" de parte
8. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción
de los españoles y con ello se produce una ola de violación a los
Constitucional Importación de Justicia y Debido Proceso. Ed.
derechos fundamentales, procesos sin garantía, allí se plasma la
ARA Editores 1ra. Edición Lima-Perú, 2003.
tesis que la jurisdicción es la expresión del poder; hoy en plena época
9. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los Fundamentos del
moderna donde existe muchos instrumentos internacionales sobre
Valor Normativo de la Constitución. La Constitución como
derechos humanos y convenios por doquier, en Irak y otros países
Norma Fundamental. En BLANCAS/LANDNRUBIO (comps.)
no democráticos, se violan los derechos fundamentales sin ningún
Derecho Constitucional General. Selección de lecturas de
reparo, por ello señalamos que es importante la democracia de un
Derecho Constitucional. Tomo 1. Lima- Perú. 1994 Fondo
país para que se cumpla eficazmente el debido proceso y además
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; 4°
es su base fáctica para su conceptualización, ello con respecto de la
edición.
democracia y como aspiración de sociedad.

VII. BIBLIOGRAFíA
/"" 1. BERNA LES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de
1993: Análisis Comparado. Lima- Perú. 1998. Rao editora;
4° edición.
2. BERTOLl J. Pedro. Acerca del Derecho al Proceso
Según su concreción en el Código Tipo Procesal Civil del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En revista
Inberoamerica de Derecho Procesal Civil Año 1. N° 2002
Argentina, 2002.
3. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires- Argentina. 1993; Ad - hoc.
4. BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal

188 __ .'._.1891
 LIBRE COMERCIO
Parágrafo N° 41°
Todos los mercaderes Sufrir entrar en Inglaterra y salir de el/a
sin sufrir dando y sin temor, y Sufrir permanecer en el reino y
viajar dentro del, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio del
comercio, y libres de toda sufrirán ilegal, con arreglo a los usos
antiguos y legftimos. Sin embargo, no se aplicara lo anterior en
sufrir de guerra a los mercaderes de un territorio que este en
guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio
hallados en nuestro reino al comenzar la guerra sufrir detenidos,
sin que sufran dando en su persona o en sus bienes, hasta que
Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata
a nuestros comerciantes en el territorio que este en guerra con
nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio,
tampoco losufrirán aquel/os.
1. INTRODUCCION
El Tratado de Libre Comercio, es un conjunto de reglas que
los países acuerdan para vender y comprar productos y servicios en
América del Norte.
Se llama "zona de libre comercio", porque las reqlas que se disponen
definen cómo y cuándo se eliminarán las barreras arancelarias para
conseguir el libre paso de los productos y servicios entre las naciones
participantes; esto es, cómo y cuándo se eliminarán los permisos, las
cuotas y las licencias, y particularmente las tarifas y los aranceles,
siendo éste uno de los principales objetivos del Tratado. Además el TLC
propugna la existencia de "condiciones de justa competencia" entre las
naciones participantes y ofrece no sólo proteger sino también velar por
el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual.
El TLC se basa en principios fundamentales de transparencia,
tratamiento nacional y de tratamiento como nación más favorecida, todo
ello representa un compromiso firme para la facilidad del movimiento
190
de los bienes Y servicios a través de las fronteras, ofrecer la protección
y vigilancia adec~adas ~ue garanticen el cumplimient.o efectivo de I?s
derechos de propiedad Intelectual; adoptar los procedimientos internos
efectivos que permitan la aplicación e implementación del Tratado,
establecer una regla de interpretación que exija la aplicación del TLC
entre sus miembros y según los principios del derecho internacional.
11. MARCO TEORICO
1. Razones económicas del comercio internacional
Las razones por las cuales es conveniente para los países involucrarse
en actividad comercial internacional son diversas. Tradicionalmente
se hablaba de que l.os países importaban los productos que ellos no
producían, pero ya hoy no se puede pensar en esa afirmación como
totatmente 'verdadera, ya que hoy en día los factores que impulsan a
las naciones a importar o exportar son muchos más. Citamos los más
destacadas por Francisco Mochón, catedrático de Teoría Económica:
)- Díversidad en las condiciones de producción entre las distintas
regiones y áreas: condiciones como clima, recursos naturales,
teenologfa, capitarfísico y capital humano varían mucho de un país a
otro. Én estas circunstancias, el comercio es el resultado lógico de la
diversidad en las posibilidades de producción de los distintos países.
)- Diferencias en los gustos y en los patrones de consumo de los
individuos: algunos gustos de los consumidores pueden justificar la
existencia de un comercio internacional, a pesar de que los países
tengan posibilidades de producción similares.
)- Existencia de economías de escala: en determinadas actividades
manufactureras existen economías de escala, esto es, los costes
medios decrecen conforme aumenta la producción. En estas
industrias el comercio internacional aparece como una vía para
permitir la producción en masa Y, de esta forma, lograr apreciables
reducciones en los costes'.
2. Tratado de libre comercio con los Estados Unidos de
!:!.orteamérica
1 Jiménez. "101 Razones paro Oponerse 01 Tratado de Libre Comercio entre Centroamértca y Estados Unidos ".
Escuela de Economía, Universidad Nacional. Septiembre de 2004.
,91 I
1 Para el Perú, la razón fundamental para negociar el TLC con los
Estados Unidos pasaba por la necesidad de garantizar y profundizar las
preferencias obtenidas al amparo de la Ley de Preferencias Arancelarias
Andinas y Erradicación de Drogas (ATPDEA, por sus siglas en inglés).
Como se recordará, este esquema ha venido siendo unilateralmente
extendido por los Estados Unidos a Colombia, Ecuador, el Perú
y Bolivia desde 1991,1 con el propósito de facilitar el desarrollo
alternativo y apuntalar los programas de erradicación de cultivos
ilícitos. Si bien la vigencia de este tratamiento preferencial
por plazos limitados, éstos se han ido extendiendo periódicamente,
no sin algunos baches y ocasionales sobresaltos.
La importancia de este esquema de tratamiento preferencial resulta
insoslayable, considerando la amplia cobertura e inclusión de productos
de interés para los exportadores peruanos (agroindustria, textiles y
confecciones). De hecho, la fuerte dinámica expansiva de las ventas
peruanas a los Estados Unidos durante los últimos años ha estado
condicionada en buena medida por la vigencia de las preferencias del
ATPDEA, por lo que el mantenimiento del esquema ha sido una de las
consideraciones fundamentales de la política comercial peruana de los
últimos años.
1) TLC: acceso a mercados de mercancías
El desarrollo de este capítulo incorpora disciplinas sobre trato na-
cional, eliminación arancelaria, regímenes especiales como exen-
ción de aranceles aduaneros y admisión temporal de mercancías,
eliminación de medidas no arancelarias que restrinjan el comercio,' .
entre otros. Asimismo, especifica medidas para el tratamiento de
mercancías agrícolas, un mecanismo de salvaguardias y la admin-
istración de las cuotas para un grupo de productos de alta sensibili-
dad. En función de los alcances obtenidos, puede considerarse que
los compromisos cumplen con creces las aspiraciones planteadas
por el Perú. En efecto, la totalidad de las importaciones que realizan
los Estados Unidos desde el Perú se encuentran liberadas desde el
primer día de vigencia del tratado. De esa manera, el TLC consolida
192
y amplía las condiciones favorables contenidas en el ATPDEA.
2) Comercio de servicios
El acuerdo cubre el "comercio transfronterizo de servicios" enten-
dido como aquel que se suministra fuera de las fronteras (el servicio
se desplaza, modo 1), se consume en el extranjero (el consumidor
se desplaza al lugar donde el servicio es ofrecido, modo 2) o es
provisto por personas naturales que se desplazan al lugar donde
demandan su servicio (modo 4). El capítulo correspondiente cubre
también parcialmente la inversión en servicios o presencia comer-
se fija cial (modo 3) mediante la aplicación de disciplinas de acceso a mer-
cados, reglamentación nacional y transparencia."
3) Inversiones
El capítulo de inversión otorga protección a los inversionistas y a las
inversiones realizadas por éstos respecto de medidas que adopte
cualquiera de los Estados, aunque no extiende tal protección a cu-
alesquiera actos o hechos que cesaron de existir o que ocurrieron
antes de la entrada en vigencia del tratado, sujeto a algunas dis-
posiciones particulares que especifica el propio capítulo.
De manera similar, se establece como principio rector la no discrimi-
nación. Las partes deben, como mínimo, otorgar a las inversiones y
los inversionistas del otro país el mismo trato que a los nacionales,
y en caso de que uno de los países otorgue un mejor trato a un
tercer país, inmediatamente tiene que extender el mismo nivel de
trato a las inversiones y los inversionistas del otro país miembro del
acuerdo (trato de nación más favorecida). Igualmente, las partes se
comprometen a no supeditar el establecimiento, la expansión, la ad-
ministración, la conducción, la operación, la venta u otra disposición
de una inversión al cumplimiento de requisitos de contenido nacio-
nal o requisitos similares.
De la misma forma que para los servicios, el artículo de medidas
disconformes establece el enfoque de liberalización. Así, se lista cu-
alquier medida inconsistente con los principios de no discriminación
o con los requisitos de desempeño, salvo las medidas del ámbito
local, que se pueden mantener sin necesidad de ser listadas. Toda
2 Bemard Hoekman y Michael Kostecki, The Political Economy of the World Trading System. From GATT lo
WTQ (Oxford: Oxford University Press, 1995), pp. 237-273 .
1""',
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
restricción vigente no listada se entenderá como liberalizada. Tam-
bién se listan las reservas a futuro.
3 Tratado comercial
I~I Es un acuerdo entre distintos países para concederse determinados
beneficios de forma mutua. Se pueden distinguir tres tipos de
tratados comerciales: zona de libre comercio, unión aduanera y
unión económica.
Entre los tipos de tratados comerciales más grandes se tienen:
• Zona de Libre Comercio
En una zona de libre comercio los países firmantes del tratado se
comprometen a anular entre sí los aranceles en frontera, es decir,
entre los países firmantes del tratado los precios de todos los
I il~, productos comerciados entre ellos serán los mismos para todos los
integrantes de la zona, de forma que un país no puede aumentar
11
(mediante aranceles a la importación) el precio de los bienes
producidos en otro país que forma parte de la zona de libre comercio.
como ejemplo de este tipo de acuerdos comerciales internacionales
pueden citarse la asociación europea de libre comercio (EFTA) y el
tratado de libre comercio norteamericano (TLC).3
.~,.,Ir
• Unión Aduanera
Una unión aduanera es una ampliación de los beneficios derivados
de una zona de libre comercio. en una unión aduanera, además de
eliminarse los aranceles internos para los países miembros de la
unión, se crea un arancel externo común (aec) para todos los paises,
es decir, cualquier país de la unión que importe bienes producidos
por otro país no perteneciente a I~ unión aplicará a estos bienes el
mismo arancel. las uniones aduaneras suelen también permitir la
libre circulación de personas y capitales por todos los territorios de
los países miembros, lo que permite la libre adquisición de bienes
de consumo y empresas de los ciudadanos de un país en el resto
194
=HUf-'=
de los países pertenecientes al acuerdo comercial. el ejemplo
más destacado de unión aduanera fue la comunidad económica
europea, germen de la unión europea (UE).
• Unión Económica
Representa el grado sumo de integración comercial entre distintos
países. Además de los beneficios derivados de la unión aduanera,
se produce una integración económica plena al eliminarse las
distintas monedas de los países integrantes de la unión, creándose
un único banco central para todos ellos. La UE constituye una unión
económica plena desde 1999, al finalizar el proceso de convergencia
entre los países miembros y crearse una moneda única, el euro."
11I. MARCO LEGAL
Con la finalidad de captar los recursos financieros y tecnológicos
requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrol-
lar las distintas potencialidades productivas existentes en el país,
el Perú ha establecido un marco legal estable y atractivo para la
inversión privada, tanto nacional como extranjera."
1.1. Normas constitucionales
La Constitución del Perú de 1993 contiene normas que consagran
principios esenciales para garantizar un marco jurídico favorable
para el desarrollo de la inversión privada en general y de la inver-
sión extranjera en particular, tales como:
• La libre iniciativa privada en un marco de economía social de
mercado y pluralismo económico.
., La libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
• La definición del rol subsidiario del Estado en la actividad económi-
ca.
.' La libre competencia y la prohibición del establecimiento de mo-
nopolios y el combate al abuso de la posición de dominio.
• La libertad de contratar.
• La facultad del Estado de establecer garantías y otorgar seguri-
dades mediante contratos ley.
~ La igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera
4 Alan Fairlie. Los países Andinos Frente al nc y la Comunidad Sudamerícana de Naciones. 2006. En: http://
WWw.fes.org.pe. .
95 1
 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"

que fue ratificado por el Presidente de la República por Decreto

• La posibilidad de someter las controversias en las que participa el
Supremo N° 057-2006-RE, publicado el 26 de agosto de 2006
Estado a tribunales arbitrales nacionales o internacionales.
en el diario oficial El Peruano, que fue enmendado mediante el
• La garantía de libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
Decreto Supremo N° 052-2008- RE, publicado el 21 de noviembre
La inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de causales
de 2008 en el diario oficial El Peruano, y que entró en vigencia a
excepcionales que facultan una expropiación previo pago
justipreciado; la aplicación del principio de igualdad en materia partir del 1 de marzo de 2009, mediante Decreto Supremo N° 10-
tributaria; y el reconocimiento que ningún tributo puede tener 2009- MINCETUR, expedido el 21 de febrero de 2009 y publicado
efectos confiscatorios.s en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2009.

11.ANTECEDENTES
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
4.1. Sentencia del Tribunal al pedido de inconstitucionalidad del Acu-
1. Demanda
erdo de Libre Comercio entre Perú y Chile
El 2 de marzo de 2009 (folio 1), 40 Congresistas de la República
EXP. N.o 00002-2009-PI/TC
interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el Poder
LIMA
Ejecutivo. La disposición que consideran inconstitucional es
40 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
República del Perú y el Gobierno de la República de Chile, que
En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2010, el Tribunal
modifica y sustituye el Acuerdo de Complementación Económica
Constitucional en sesión de
(ACE N.O 38), sus anexos, apéndices, protocolos y demás
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara
instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo; el mismo
Gotelli, Mesía Ramírez,
que entró en vigencia el 1 de marzo de 2009 mediante Decreto
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Álvarez Miranda,
Supremo N.O 010-2009-MINCETUR, publicado en el diario oficial
pronuncia la siguiente
El Peruano, el 22 de febrero de 2009.
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Eto Cruz que
Un primer argumento de los demandantes es que las materias
se adjunta.
contenidas en el ALC PERÚ- CHILE afectan la soberanía nacional.
Consideran que la definición de territorio previsto en el artículo 2.2
l. ASUNTO
del citado Acuerdo viola el artículo 54° de la Constitución porque
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Juvenal Ordóñez
no alude a las 200 millas, que la definición de territorio establecida
Salazar y otros congresistas, que en conjunto superan el 25% del
para el Gobierno de la República de Chile resulta más beneficiosa
número legal de congresistas, contra el
para este país, y que con ello también se afecta también el artículo
Acuerdo de Libre Comercio celebrado entre el Gobierno de
44° de la Constitución.
la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile,
En segundo lugar, para los demandantes, el Capítulo 16 del ALC
que modifica y sustituye el ACE N° 38, sus Anexos, Apéndices,
PERÚ-CHILE es inconstitucional porque si surgieran controversias
Protocolos y demás instrumentos que hayan sido suscritos a
entre las Partes no resueltas por las consultas recíprocas y
su amparo, ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PERÚ-CHILE,
negociaciones directas, deberán recurrir obligatoriamente a
6 www.spij.gob.pe

196 t4 • • 97 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
un arbitraje internacional ad hoc, eludiendo el hecho de que la
Constitución prevé la posibilidad de recurrir a los tribunales
nacionales o que se defina libremente la mejor vía a seguir;
más aún cuando en el capítulo mencionado se establece que
ningún particular tiene derecho de acción frente a la otra Parte,
sino a través de los respectivos Estados. Indican que con ello se
restringiría el derecho de los ciudadanos peruanos de recurrir a
los tribunales nacionales y solicitar tutela jurisdiccional, y que se
estaría renunciando a la jurisdicción nacional para someterse a
una nueva forma de solución de controversias. En ese sentido,
sostiene que el Acuerdo, al suprimir las instancias judiciales
internas de solución de controversias, viola el artículo 138° y 139°
inciso 1 de la Constitución.
En tercer lugar, los demandantes estiman inconstitucional el
artículo 20.5 (puntos 2 y 3) del ALC PERÚ-CHILE en atención a
que de él se derivarían obligaciones financieras para el Estado
peruano, al establecer que dentro de un año se incluirá en el
Acuerdo un Capítulo referido a los Servicios Financieros y a las
Zonas Francas, y que se requerirá una serie de modificaciones
o derogaciones legislativas, a fin de que la legislación nacional
se adecue a la ejecución del Acuerdo. Consideran pues que,
a la luz del artículo 56° de la Constitución, el Acuerdo resulta
inconstitucional.
2. Contestación de la demanda
El 25 de mayo de 2009, la Procuradora Pública Ad Hoc encargada
de la defensa del Poder Ejecutivo contesta la demanda,
contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, en base
a los siguientes fundamentos. En primer lugar, sostiene que la
facultad conferida al Presidente de la República por el artículo 118°
inciso 11 de la Constitución para celebrar tratados comprende no
111 [
solamente la capacidad para la suscripción de los mismos, sino
que también supone la capacidad para conducir la negociación,
adopción y autenticación del texto del tratado, sin la necesidad
de recibir instrucciones para ello por parte del Congreso de la
República. Que, asimismo, si se concuerda el mencionado artículo
198
con los artículos 56° y 57° de la Constitución, queda claramente en
evidencia que la ratificación de los tratados es también potestad del
Presidente de la República, con la particularidad de que en aquellos
casos referidos a (i) derechos humanos; (ii) soberanía, dominio
e integridad del Estado; (iii) defensa nacional; y (iv) obligaciones
financieras del Estado, se requerirá la previa aprobación del
Congreso; y que en aquellos casos en los que se requiera una
modificación constitucional, se deberá seguir el procedimiento
establecido para aprobar una reforma constitucional.
En segundo lugar, aduce que la definición de "territorio" recogida
en el Acuerdo de Libre
Comercio no supone una contravención de la definición establecida
en el artículo 54° de la
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad del
Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la
República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que
modifica y sustituye el ACE N° 38, sus Anexos, Apéndices,
Protocolos y demás instrumentos que hayan sido suscritos a su
amparo.
2. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 14, que
el artículo 2.2 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile sobre
la delimitación territorial para fines del acuerdo comercial no es
inconstitucional, siempre que se interprete el concepto de "territorio
. centinental, las islas, los espacios marítimos y el espacio aéreo
bajo su soberanía (... )" de conformidad con el artículo 54° de la
Constitución; es decir, que se asuma que la soberanía y jurisdicción
que le compete al Estado peruano abarca al dominio marítimo
que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus
costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicará
dicho Tratado.
99 I
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

3. INTERPRETAR, de conformidad con el fundamento 27, que el
literal (a) del artículo 11.10 del Acuerdo de Libre Comercio con Chile
no es inconstitucional, siempre que se incorpore a la seguridad
nacional como un supuesto jurídico más de expropiación dentro
de la causal de "propósito público", señalada en el artículo 70° de
la Constitución.
4. EXHORTAR al Poder Ejecutivo para que pueda someter a consulta
de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones
Exteriores del Congreso el texto de los tratados internacionales
ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los
estudien, sin que la opinión de las citadas comisiones condicione
al Poder Ejecutivo, como señala el artículo 89° del Reglamento del
Congreso.
5. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo
demás que contiene.'
privilegiada, engaño de precios, selección adversa, perjuicios
morales, y problemas de agentes exclusivos, los cuales pueden
llegar a justificar la intervención gubernamental para su solución.
Algunos creen que la noción de libre mercado es inherentemente
inalcanzable porque su operación depende de clases sociales,
artículos fetichistas, y sostienen que los gobiernos crean
derechos de propiedad y" están fundamentalmente involucrados
en los mercados para el cumplimiento de esos derechos. Otros
argumentan que el concepto de propiedad surge de la ley natural
y entonces es incorrecto vera los gobiernos como creadores de
mercados.

VI. CONCLUSIONES
Mientras que el libre mercado es una idealización abstracta,
es útil en entender los mercados reales aunque sean creados
artificialmente y regulados por gobiernos o agencias no
gubernamentales, o fenómenos sociales naturales como el
mercado negro o la economía subterránea, la cual puede
llegar a ser persistentemente robusta, a pesar de los intentos
de suprimirlos. Los impuestos y los canales gubernamentales
encausan puntos de equilibrio en las grandes economías de hoy
para que estas economías sean relativamente libres o no-libres.
Comúnmente se cita que los problemas potenciales que pueden
existir en una economía de libre mercado son las prácticas de
monopolio, carteles, aspectos externos (como la contaminación)
e información distribuida asimétricamente; más por otro lado suele
afirmarse que estos problemas potenciales emergen como reales
ante la intervención estatal, de cualquier tipo, en la economía.
Las líneas de información o conocimiento puede llevar a lo que
muchos ven como un demonio en la economía, como información
7 www.tc.gob.pe

11nn~~m 101 1
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
LIBERTAD DE TRÁNSITO
PARÁGRAFO N° 42°
"En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a él sin
sufrir danho y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su
vinculo de fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve
lapso y para el bien común del Reino Quedaran exceptuadas de esta
norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la
ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que estén
en guerra con Nos y los mercaderes - que seran tratados del modo
indicado anteriormente."
1. INTRODUCCiÓN:
A lo largo de la evolución humana, entiéndase social y
culturalmente hablando, se ha reconocido y desarrollado suficiente
documentación en materia de derechos humanos y de otros de
similar naturaleza, siendo entre ellas, el de la "libertad" en sentido
extenso, y específicamente hablando sobre la libertad locomotora
o el de la libertad de tránsito, el cual históricamente constituye una
de las manifestaciones más importantes para el derecho en general,
y que vió sus primeros visos con el mayor de los logros, esto es
con la puesta en vigencia de la Carta de 1215; obvio que no, por
una entrañable consideración de Juan Sin Tierra hacia el pueblo
oprimido, sino por el contrario, gracias a la presión ejercida de los
barones y la alta nobleza inglesa de ese entonces, seguido de una
grotesca derrota del que había sido parte en Bouvines en Francia,
presión y sugestión que lo obligó, habiéndose además quedado
sin partidarios, a firmar un pliego elaborado a partir de una serie
de derechos, cuyo documento fue llamado Carta Magna, en la cual
se enumera los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban
cometer, y en donde en ella el rey se compromete a no incurrir. en
.: lo sucesivo; lo que significó sin duda el inicio y un gran paso para el
desarrollo de innumerables instrumentos jurídicos, que humanizaron
~"
=
la relación poder y sociedad. Pues bien, la libertad de tránsito (como
una forma de desplazamiento del territorio nacional hacia el exterior
y viceversa) cuyo primer contenido se esbozó en el parágrafo 42°
de la Carta Magna de 1215, tiene la siguiente elaboración: "en lo
futuro será legal para cualquiera (salvo siempre aquellos que están
encarcelados o proscritos de acuerdo con la ley del reino, y nativos
de algún país en guerra con nosotros, y comerciantes, que serán
tratados en la forma prevista más arriba) dejar nuestro reino y
volver a él, salva y seguramente por tierra o por agua, excepto por
un breve lapso en tiempo de guerra, por razón de política pública,
conservando siempre la fidelidad que nos es debida", concordante
además, dentro de la misma carta, con los numerales treinta y tres
(sobre la eliminación de empalizadas en la frontera), así como el
numeral cuarenta y uno (sobre libertad comercial ejercida por el libre
tránsito), esto importa el punto de partida para el desarrollo de tal
derecho fundamental.
11. MARCO TEÓRICO:
La libertad locomotora, técnicamente implica una doble
dimensión, así pues, en primer lugar, es ejercerla haciendo uso del
reconocido derecho constitucional, que implica libertad de tránsito
dentro del territorio de la nación, y en segundo lugar, también
sugerida por la carta magna en su artículo dos, numeral once, el cual
implica libertad de tránsito de la persona facultándolo a salir fuera del
territorio nacional como a volver a él, limitaciones que taxativamente
se han señalado, y que más adelante las desarrollaremos (esto es,
por mandato judicial, por razones de sanidad, o en aplicación de la
ley de extranjería), siendo para este último caso, una restricción que
escapa a las facultades de decisión de la nación al cual se pertenece.
En cuanto a su contenido, explica BURGOA1: Cabe advertir que
la libertad de tránsito, que como garantía individual instituye el
precepto constitucional que comentamos, únicamente se refiere al
desplazamiento o movilización física del gobernado. Por ende, dicha
_ libertad no comprende la prestación de ningún servicio, ni excluye
.1Citado por: P.T.H David Nava G. Las garantías individuales - http,//wwwmonografias com/trabaios14/garantia-
I.Jllliytdual/garantia-individual.shtml#GARANT
1103 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
la potestad de las autoridades federales o locales; por su parte el
Tribunal Constitucional señala: "que la facultad de un libre tránsito
comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. y
esto ¿Qué quiere decir?, que las aspiraciones personales de un
individuo son las que motivan que ésta se desplace por el largo y
ancho del territorio de la República, como por ejemplo: Calles, Pistas,
Puentes, Avenidas, etc. Estas aspiraciones personales responden
a necesidades que forman parte de la vida del ser humano, entre
algunas tenemos: Trabajo, Salud, Alimentación, Descanso." 2
Así mismo el Tribunal Constitucional" ha establecido, que
el derecho a la libertad de tránsito, es un imprescindible derecho
individual y un elemento conformante de la libertad. Más aún,
deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de
la persona, toda vez que se presenta como "el derecho que tiene
toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente
del territorio nacional".
Respecto al titular de esta libertad, la doctrina es uniforme
en señalar que el sujeto activo de este derecho es una persona
natural o extranjera, y que el sujeto pasivo es el Estado o cualquier
persona natural o jurldica"; siendo que respecto al sujeto activo, es
necesario precisar que, en principio, la titularidad de la libertad de
tránsito recaería en los nacionales, pues son ellos los que estarían
en capacidad de moverse libremente a lo largo de su territorio, como
efecto directo de la soberanía estatal (artículo 54° de la Constttución").
Sin embargo, un análisis especial merece el caso de los extranjeros,
a quienes también el dispositivo constitucional les ha reconocido la
titularidad del.derecho.
Debe entenderse que, como todo derecho fundamental,
la libertad de tránsito no es un derecho absoluto, ya que puede y
2 Manuel Jesus Monroe Lima "Derecho a la Libertad de Transito", en: http://manuelmonroe.mibi\acora.cQm/
llllliLlli2
3 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente W 02876-2005-Habeas Corpus
4 En este punto, se coincide con lo señalado por la Defensoria del Pueblo, cuando declara que "( ...) el sujeto
activo de este derecho es cualquier persona natural, y el sujeto pasivo es el Estado o cualquier persona natural o
jurídica, por tratarse de un derecho fundamental" [Informe Defensorial N.O 81. Libertad de Tránsito y Seguridad
Ciudadana. Lima: 2004, p. 8].
5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Articulo 54° El territorio del Estado es inalienable e inviolable.
Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
(.. .)
1104
debe ser limitado por diversas razones. Así, la libertad de tránsito
se encuentra razonablemente restrinqida"; tal fundamento, parte
por mandato expreso de normas contenidas en el bloque de
constitucionalidad, la libertad de tránsito se encuentra sometida a
una serie de límites o restricciones en su ejercicio, con el fin de tutelar
otros bienes constitucionalmente protegidos. La aplicación de una
medida restrictiva a un caso concreto debe ajustarse al principio de
razonabilidad, ser adecuada para desempeñar su función protectora,
posibilitar ser el instrumento menos perturbador de los que permitan
conseguir el resultado deseado, y guardar proporción con el interés
que debe protegerse; en ese mismo sentido concluyó la Defensoría
del Pueblo cuando expresa que "( ...) cualquier acto o medida que
suponga una afectación del derecho al libre tránsito deberá evaluarse
dentro de los márgenes de los principios de legalidad y razonabilidad,
teniendo presente que dicho derecho, por su carácter fundamental,
constituye un parámetro de conformidad para la interpretación de
cualquier norma que intente regularlo o limitarlo'"
Entonces, si bien toda persona tiene derecho a transitar
libremente, nadie tiene la capacidad para impedir tal locomoción,
salvo que se incurra en alguno de los supuestos limitativos. Según
lo establece el artículo 2° inciso 11 de la Constitución, su ejercicio
está restringido por cuestiones de sanidad, mandato judicial o
aplicación de la ley de extranjería. Además, se deben admitir los
supuestos expresamente señalados por la Convención Americana
de Derechos Humanos, en el artículo 22° inciso 3, el cual incluye las
posibilidades de la prevención de infracciones penales, el resguardo
de la seguridad nacional o el orden público, así como la defensa de
la moral pública.
Cabe mencionar, además, que en la sentencia del Expediente
N.O 3482-2005-HC/TC, el Tribunal Constitucional, estableciendo
Jf
6 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha explicado que, como parte de la sentencia del Expediente N.O 1091-
2002-HCITC, la libertad de tránsito no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene sus limites. Entonces,
deberá tomarse en cuenta en el caso concreto si la Empresa Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano
Tours S.A. poseía O no la licencia de funcionamiento respectiva, pues ella es conditio sine qua non para ejercer el
derecho a la libertad de tránsito de los favorecidos.
7 Informe Defensorial N.° 8\. Libertad de Tránsito y Seguridad Ciudadana. Lima: 2004, p
$*~ .J 105 1
 :t:::l:'~.:
como doctrina [unspruoenctas, expresó que las restricciones a
la libertad de tránsito pueden ser calificadas como explícitas e
implícitas. Las explícitas son aquellas que se encuentran claramente
enumeradas en la Constitución o en la ley y pueden, a su vez, ser de
111~ill~11 carácter ordinario o extraordinario. De otro lado, las restricciones son
implícitas cuando no son expresamente detalladas en norma alguna.
A saber:
2.1. Las restricciones explícitas ordinarias:
Éstas se presentan cuando, en un estado de normalidad
constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros
derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que,
en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el
derecho a la libertad de tránsito.
Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de
las restricciones explícitas ordinarias:
• Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del
resguardo de la plenitud físico-psíquica de la población, la cual
puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y
otros eventos de similares características, limitación permitida
en el propio inciso 11 del artículo 2° de la Constitución.
• Razones jurisdiccionales: Son aquellas que surgen de la
existencia de una orden judicial de impedimento de salida del
territorio nacional, expatriación de nacionales o la expulsión de
extranjeros. La expatriación de un nacional (acción de sacar a
la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede
en los casos de comisión de atentados contra la seguridad
nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un
extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con
el país o la traición a la patria (casos previstos explícitamente
entre los artículos 325° y 332° del Código Penal)". La expulsión
8 Nuestro tribunal Constitucional se muestra partidario del neoconstitucionalismo, pues, Constitución en mano
nos ha venido diciendo qué es constitucional y que no lo es en el Perú; asimismo, escudado en su labor de supre-
mo intérprete de la Constitución ha encontrado en dicha atribución el pretexto para legislar, ya no sólo en sentido
negativo como le está reconocido en la Constitución, sino también en sentido positivo. En: lus Vocatio _ ~
de la Corte Superior de Justicia de Huánuco WIIl-2010; Jim L. Ramirez Figueroa, Estado Constitucional, poder
Judicial y Derechos Fundamentales.
9 CAPITULO 1- ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PA-
106
de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no
nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un
acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena
privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional.
• Razones de extranjería: Son aquellas que, basándose en el
inciso 11 del artículo 2° de la Constitución, derivan de la falta de
aptitud legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional
o para continuar residiendo dentro de él.
Razones políticas: Son aquellas que se derivan de la
•
discrecionalidad política que la Constitución otorga al Congreso
de la República en el caso del Presidente de la República.
Esto en razón, al Estado de derecho, en el que el poder actúa
conforme a Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas
jurídicas preconstituídas, y responden a la idea de gobierno sub
leges y per leges: el gobierno de la ley frente al gobierno de los
hombres, conforme expresa GARCíA FIGUERON°. En efecto,
el inciso 9 del artículo 102° de la Constitución señala que es
atribución del Congreso de la República autorizar al Presidente
de la República para salir del país. En ese sentido, mediante la
Ley N." 26656 se ha establecido la modalidad y plazo para las
autorizaciones sobre la materia.
• Razones de capacidad de ejercicio: Son aquellas que se
derivan de la restricción para poder realizar per se el ejercicio
de la facultad de libre tránsito.
• Razones administrativas: Pueden exigirse determinados
requisitos legales o administrativos para el ejercicio del derecho,
los cuales deben ser razonables a fin de no desnaturalizarlo;
en el caso del transporte público, es necesario contar con una
licencia de funcionamiento para transitar por las vías que se
TRIA
Artículo 325.- Atentado contra la integridad nacional
El que practica un acto dirigido a someter a la República, en todo o en parte, a la dominación extranjera o a hacer
Independiente una parte de la misma, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
Artículo 332.-Favorecimiento bélico a Estado extranjero-Favorecimiento agravado
El que entrega a un Estado extranjero bienes destinados a la defensa nacional o le favorece mediante servicios o
SOCorros que pueda debilitarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
SI el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será no menor de veinte años.
10 En: lus Vocatio _ I<evista de la Corte Superior de Justicia de Huánuco WlIPO 1O; Jim L. Ramirez Figueroa,
Estado Constitucional, Poder Judicial y Derechos Fundamentales, pág. 143
~ ~1107
 autoricen.
con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a
fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación,
2.2. Las restricciones explícitas extraordinarias cuál de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe
I~
I
Este tipo de restricción se deriva de situaciones
singulares, que ameritan una intervención rápida y concreta. Un
prevalecer. Cabe resaltar las siguientes:
Seguridad ciudadana: La seguridad ciudadana no debe ser
estado de anormalidad constitucional supone la posibilidad de
•
observada como un derecho fundamental sino como un bien
restringir la libertad de tránsito de las personas. jurídico protegido, habida cuenta que hace referencia a un
Al respecto son citables los casos siguientes: conjunto de acciones o medidas que están destinadas a
• Estado de Emergencia o de Sitio: De haberse determinado salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un
el Estado de Emergencia o el Estado de Siti011, en dicha contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración
eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de
de tránsito.
Policía.
• Asilo diplomático: Es la tutela que se otorga a una persona
• Seguridad nacional: Se puede recurrir a una restricción válida
perseguida por razón de sus ideas y/o actos de carácter político. y necesaria de la libertad de tránsito para la protección de la
• Extradición: Alude a un instituto jurídico que viabiliza la remisión seguridad nacional y el orden público.
compulsiva de un individuo, por parte de un Estado, a los
órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos de que 111.MARCO JURISPRUDENCIAL:
sea enjuiciado o cumpla con la condena señalada, según haya Un caso muy particular lo constituye la muy sonada "Rejas de
sido su situación de procesado o condenado en la comunidad la Molina", la cual tuvo en la mira a la aristocracia limeña, de quienes
política de destino.
se cuestionaba su gran afán por desvincular y separar su entorno,
con su aledaño distrito más pobre Atte Vitarte. Para mayor ilustración
2.3. Las restricciones implícitas veamos:
Se trata de aquellas situaciones en donde se hace EXP. N.o 2961-2002-HCITC
necesario vincular el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito LIMA
11 CAPÍTULO VII - RÉGIMEN DE EXCEPCiÓN
RENZOLERCARICARBONE
Artículo 137°. El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL12
determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Perma-
nente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circuns- Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados
tancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de
los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda,
libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2° y en el inciso pronuncia la siguiente sentencia.
24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de
(... )
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la Repú-
blica.
2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan,
con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente
no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La
prórroga requiere aprobación del Congreso. 12 http://WWw.tc.gob.pe/jurisprudenciaJ2004/0296l-2002-HC.html

1108 51" >;<1.- ......J _~ __ -,--- ---"11091

 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
FUNDAMENTOS:
1. Refiere el recurrente que la instalación de 3 rejas metálicas en
el distrito de La Molina (en la calle Arcos de la Frontera Norte,
esquina con la Av. Los Frutales; Arcos de la Frontera Sur, esquina
con la Av. Los Frutales; y en la calle Jacarandá), constituye una
afectación del derecho a la libertad de tránsito.
2. En la sentencia recaída en el Exp. N.o 0311-2002-HCITC, este
Colegiado ha establecido que es posible permitir la instalación
de dispositivos de seguridad, vigilancia y control en las vías
públicas, siempre que dicha medida tenga por propósito
resguardar la seguridad y tranquilidad de los ciudadanos, cuente
con la previa autorización de la autoridad competente, y resulte
razonable y proporcional con el fin que se pretende alcanzar.
3. En el caso de autos, previamente es pertinente determinar
si la instalación de las rejas obedecía al objetivo prioritario
de resguardar la seguridad de los vecinos de la urbanización
Camino Real del distrito de La Molina. El Tribunal Constitucional
considera que ello no es así.
En efecto, no sólo no obra en autos documento alguno que
permita acreditar algún problema de seguridad en la zona
donde han sido instaladas las rejas, sino que existen suficientes
elementos probatorios que permiten sostener que la instalación
tenía por finalidad la disminución del tránsito en las calles Arcos
de la Frontera y Jacarandá.
Así, en la carta de solicitud de instalación de las rejas dirigida
a la Municipalidad Distrital de La Molina, recepcionada el
25 de mayo de 1999, a fojas 37, la asociación refiere que:
"hace más de 2 años el tránsito ha aumentado hasta tornarse
imposible" (...) "todo el tránsito se ha canalizado por nuestra
urbanización". En la carta del 13 de marzo de 2000, dirigida
a la misma municipalidad, a fojas 44, la asociación menciona:
"Agradeceremos (...) impedir el tránsito de vehículos de servicio
público". Por otrolado, mediante carta de fecha 21 de marzo
de 2000, la asociación comunica a la Municipalidad Distrital
de La Molina que acatará sus disposiciones en caso de contar
1110
con el apoyo que solicitan, consistente, fundamentalmente, en
"orientar el tránsito, mediante la adecuada señalización (...)"
y "colocar señales de tránsito para prohibir que los vehículos
que circulan por la Av. Los Frutales (...) puedan voltear a la
derecha (...) Y se prohíba la circulación de vehículos de servicio
público". En la carta de fecha 2 de mayo de 2000, el presidente
de la asociación emplazada manifiesta que: "solicitamos que la
Municipalidad restrinja el tránsito de vehículos y personas por
las calles Arcos de la Frontera y Jacarandá sólo a residentes de
la Urbanización y las personas debidamente autorizadas por los
vecinos, ordenando que nuestra Urbanización sea considerada
como condominio". Finalmente, mediante carta de fecha 6 de
noviembre de 2001, dirigida a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, a fojas 91, la asociación manifiesta: "La situación anterior
nos ha obligado a colocar rejas, que no están cumpliendo su
objetivo de impedir el tránsito de carros particulares, vehículos
de servicio público, camiones, ómnibus, etc."
En tal orden de ideas, la instalación de 3 rejas metálicas
en el distrito de La Molina (en la calle Arcos de la Frontera
Norte, esquina con la Av. Los Frutales; Arcos de la Frontera
Sur, esquina con la Av. Los Frutales; y en la calle Jacarandá),
cuyo fin aparente era impedir el desplazamiento de vehículos
y peatones por las referidas calles y avenidas, constituye una
afectación irrazonable y desproporcionada del derecho a la
libertad de tránsito, reconocido en el inciso 11 del artículo 2° de
la Constitución, dado que no tiene por finalidad la protección de
bien constitucional alguno.
Ello, desde luego, no implica que no puedan ser de aplicación
otras medidas que, atendiendo a la ubicación de determinadas
.avenidas y calles, impidan el desplazamiento por ellas de
determinados tipos de vehículos, o que restrinjan el tránsito
vehicular en un solo sentido.
4. Aunque los criterios expuestos resultan suficientes para estimar
la demanda, .no puede soslayarse que, conforme refiere el
propio presidente de la asociación demandada, las rejas fueron
____________________________ 11111

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instaladas contando con la autorización "de palabra" de los
regidores de la Municipalidad Distrital de La Molina. Obviamente
a ella no puede otorgársele relevancia jurídica de ningún orden'
de lo que se colige que, en estricto, la asociación emplazada no
cuenta con autorización para instalar dispositivos de control de
paso en las vías públicas.
5. Tampoco resulta atendible el argumento de la asociación
emplazada según el cual, dado que no obtuvieron respuesta a
su solicitud de instalación de las rejas, se acogieron al silencio
administrativo positivo, toda vez que dicha ficción jurídica no se
encuentra prevista en nuestro ordenamiento para tal supuesto
6. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera que la
excesiva demora de la Municipalidad Distrital de La Molina en
brindar una respuesta definitiva a la asociación demandada y
la ausencia de una voluntad manifiesta y concreta para ordenar
a la asociación el retiro de las rejas, ha contribuido para que
la afectación del derecho a la libertad de tránsito subsista. En
efecto, si bien el apoderado de la municipalidad ha manifestado
que se solicitó el apoyo de la Fiscalía Descentralizada de Santa
Anita para constatar la existencia de las rejas y ordenar su retiro,
luego de lo cual se inició un proceso penal por el delito contra los
medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos
en agravio del Estado contra don Enrique Pajuelo Roldán y don
Francisco Pardo Sancarali, lo cierto es que el solo hecho de
que se haya constatado la instalación de las rejas sin la previa
autorización municipal supuso una falta administrativa, máxime
si la instalación responde a objetivos distintos a los del resguardo
de la seguridad ciudadana, razón por cual la municipalidad debió
ordenar su inmediato retiro, sin necesidad de la participación de
otra autoridad.
La responsabilidad de la Municipalidad Distrital de La Molina es
aún más evidente si se toma en cuenta que, mediante Oficio
N." 1191-01-MMLlDMTU-DGTO-DSZ, de fecha 11 de diciembre
de 2001, a fojas 115, la Municipalidad Metropolitana de Lima le
había recomendado el inmediato retiro de las rejas metálicas.
1112
:I~~..••
FALLO:
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que la Constitución Política le confiere
Ha resuelto
1. Declarar fundado el hábeas corpus.
2. Ordenar a la Asociación de Propietarios y Residentes de
la Urbanización Camino Real, retirar, en forma inmediata e
incondicional, las rejas metálicas ubicadas en la calle Arcos
de la Frontera Norte, esquina con la Av. Los Frutales; Arcos de
la Frontera Sur, esquina con la Av. Los Frutales; y en la calle
Jacarandá.
3. Ordenar a la Municipalidad Distrital de La Molina la supervisión
administrativa del retiro de las referidas rejas metálicas.
4. Encargar al juez ejecutor, bajo responsabilidad, el cumplimiento
efectivo de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese.
IV. CONCORDANCIA:
Expresamente se encuentra establecido "La Libertad de
Tránsito" en:
• Es en el propio contenido de la Carta Magna de 1215, que el
parágrafo 42, tiene concordancia con los numerales treinta y tres
(sobre la eliminación de empalizadas en la frontera), así como el
numeral cuarenta y uno (sobre libertad comercial ejercida por el libre
tránsito), esto importa el punto de partida para el desarrollo de tal
derecho fundamental.
• El artículo 2° inciso 11 de la Constitución, toda persona tiene derecho:
"a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y
a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad
o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería".
Al respecto, teniendo en cuenta de la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, tal norma debe ser interpretada
de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
• El artículo VIII de la Declaración Americana de los Derechos y
¡;;¿ ' •• ~ '1131
 REVISTAJURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Deberes del Hombre", donde se señala que, "Toda persona tiene
el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es
nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su
voluntad".
• El artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos" señala, entre múltiples supuestos del derecho a la
residencia y tránsito, que: "1. Toda persona que se halle legalmente
en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo
y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales (...); "3. El
ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino
en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger
la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o
la salud públicas o los derechos y libertades de los demás."; "4. El
ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo
ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de
interés público (...)".
• Al igual que en estos instrumentos internacionales, también el
derecho a la libertad de tránsito es reconocido por el artículo 13° de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y por el artículo
12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pollticos".
• El artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
señala expresamente que toda persona -sea nacional o extranjero-
que se halla legalmente en el territorio de un Estado, tendrá derecho
a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
Asimismo, estipula que tendrá derecho a salir de este por decisión
autodeterminativa. Las restricciones a su ejercicio están sujetas al
principio de legalidad.
• El Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N.o 27,
13 Este importante documento fue proclamado el 2 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional Ame-
ncana.
14 La Convención Americana fue aprobada en 1969, en una conferencia intergubernamental convocada por la
OEA, entró en vigor en 1978, luego de recibir las 11 ratificaciones requeridas.
15 La Asamblea General aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, ellO de diciembre de 1948
16 Adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaración Universal de
Derechos Humanos; el pacto entró en vigor en 1976 luego de reunir 35 ratificaciones que requerían. Este pacto fue
aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 del 28 de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente
por la XVI Disposición Transitoria del título VII de la Constitución de 1979.
1114.
'Artículo 12.- Libertad de circulación', ha señalado que todo extranjero
que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado o
a pesar que hubiese entrado ilegalmente pero que posteriormente
hubiese legalizado su situación, tiene derecho al ejercicio del libre
tránsito, con sujeción a las restricciones establecidas en la ley.
V. COMENTARIO:
No cabe duda que es el total de los instrumentos jurídicos
internacionales vigentes en la actualidad, los que constituyeron
históricamente la base y fundamento para el cese de manifiestas
violaciones a los derechos fundamentales, los cuales por años
restringían y suspendían el real desarrollo de las expresiones
humanas y propiamente el desarrollo de estados democráticos de
derecho. Particularmente, sobre el tema que nos ocupa, la doctrina
jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente W 02876-2005-HC, resulta ser
hasta la fecha la más completa y sofisticada elaboración sobre el
real contenido que envuelve al derecho de libertad de tránsito, esto
es, que pese al tecnicismo en su literatura -algunas v~ces compleja-,
ha prescindido en este caso de tal complejidad, para manifestar al
lector en general, los verdaderos alcances, su esencia y límites de
este derecho fundamental, y estableciendo con ello hermenéutica
para los demás operadores del derecho; siendo así, no cabe mayor
aclaración en cuanto a este extremo se refiere; no obstante, resulta
obligado comentar primordialmente sobre el modo y forma con la
que nosotros, los destinatarios de esa interpretación, debemos
conducirnos, no olvidemos que en la fecha una de las manifestaciones
de discriminación en el mundo, parte por la restricción de la libertad
de tránsito, una anomia social universalizada es precisamente la de
los inmigrantes o emigrantes, tal como explicaba el sociólogo Miguel
Carbonell, a modo de ejemplo, la vecindad entre México y Estados
Unidos nos obliga a reflexionar constantemente sobre el sentido
que tienen las fronteras en el mundo actual.( ... ) La construcción de
un muro entre ambos países nos suministra un elemento más para
_ 115 1
 pensar en la justificación que tienen las divisiones en los estados17. EXPROPIACIÓN DE TERRENO
Esa tendencia se dirige pues, contra ciudadanos latinoamericanos,
quienes azotados por los altos índices de pobreza a los que se ven
sometidos en sus respectivos países, buscan como mejor alternativa,
•
el trasladarse a otros, los cuales cuentan con mayor sostenibilidad
PÁRRAFO N° 43°
económica, y que eventualmente les permita una mejor calidad de
Si algún hombre poseyera tierras de "reversión" ("escheat"), tales como
vida; es muy cierto que tales fenómenos migratorios, a la luz de
el "honor" de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras
algunas legislaciones internacionales, resultan ilegales o restrictivas,
"reversiones" en nuestro poder que sean baronias, a la muerte de aquel
leyes con alto índice de discriminación a la libertad de tránsito, no
su heredero nos pagara únicamente el "derecho de sucesión" (relief) y
claro se trata de justificar aquellas conductas humanas en la cual
el servicio que habría tenido que pagar al barón en el caso de que la
se pretende ingresar al país ajeno, sin respetar las más elementales
baronia se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo
formalidades para que su tránsito se vuelva legal, sino que, de modo
"revertido" del mismo modo que lo tenia el barón.
manifiesto y sistemático, por no decirlo xenofóbico, se prohíba el
ingreso en general. Al respecto, fueron muchos los gobiernos que
1. INTRODUCCiÓN
expresaron su disconformidad con la denomina Ley Antiinmigrantes
Muchas veces se ha exagerado y otras se ha disminuido la
de Arizona - U.S.A., entiéndase que existen, cerca de 13 millones
importancia de la Carta Magna de 1215. Debe recordarse, ante todo
de personas que viven al margen de la ley en Estados Unidos por
que es un documento redactado en el siglo XI, esto es, en un tiempo en
no tener en orden su estatus migratorio, pues la falta de papeles
que las modernas ideas de libertad no habían sido aun formuladas. En
los confina a aceptar miserias por su fuerza de trabajo, o los obliga
el presente trabajo hay que tener presente que la Ley puede delimitar
a permanecer callados ante abusos que van, desde la explotación
el ejercicio de determinados derechos y libertades reconocidos en
laboral, hasta la violencia expresa; esperemos sin duda que tal
la Constitución, pero respetando siempre su contenido esencial. La
decisión política se vea neutralizada, y oportunamente se sostenga
especialidad del derecho de propiedad, a diferencia de otros derechos y
el tema con mayor tolerancia y aprobación.
libertades, es que cuando a través de la intervención legal se sobrepasa la
función delimitadora y se entra en el contenido esencial, la consecuencia
no es la inconstitucionalidad de la norma, sino que el derecho de
propiedad cede para convertirse en un equivalente que legitima la
expropiación, esto en razón de que la protección jurídica dispensada
al interés del propietario no ha de ser obstáculo para que pre\alezca el
interés público, siempre que esté debidamente comprobado y se ofrezca
la debida compensación al primero; se trata entonces de la extinción de
la propiedad por un acto de Derecho Público. La expropiación consiste
en la apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad
pública mediante el pago de una justa indemnización. Decimos de un
bien porque no solo las cosas, sino los derechos pueden expropiarse,
se trata entonces de hechos que comprometen intereses superiores, en
17 Libertad de Tránsito y Fronteras: La Gran Cuestión del Siglo XXI, Miguel Carbonell - Revista Electrónica.

11161 . ~ F _ ik;.;. El' 1117 1

 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
cuyo caso se marchita el carácter inviolable de la propiedad, es por ello
que en el presente trabajo haremos un análisis de la Institución Jurídica
de la Expropiación y veremos cuales son las razones y los limites que
tiene el Estado para extinguir la propiedad privada.
11. MARCO TEÓRICO.
2.1. LA EXPROPIACiÓN
El artículo 700 de la Constitución señala que a nadie puede
privarse de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio.'
En términos muy generales se ha definido la expropiación
forzosa como la privación del dominio privado, decidida por el poder
público en nombre de un interés colectivo. De manera más concreta la
expropiación se sustrae total o parcialmente una propiedad privada en
beneficio de una empresa especialmente protegida por la Ley, siempre
mediante previa indemnización."
Sin embargo, la supuesta justificación de la potestad
expropiatoria de la Administración se encuentra en la necesidad de que
se sacrifique la propiedad privada ante intereses públicos superiores,
que deben incorporar, por lo menos de manera indirecta, otros derechos
fundamentales. Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea
el mínimo posible, de forma tal que no acarree la pérdida del contenido
económico de la situación sacrificada, contenido que se sustituye por un
equivalente pecuniario, que es la indemnización justipreciada, la misma
que se debe entregar de manera previa."
1 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 289.
2 Francisco López-Nieto y Mallo. Manual de Expropiación Forzosa y otros supuestos indemnizatorios. Pág. 71
3 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. - Tomo 127 - LA EXPROPIACIÓN NO PUEDE SER CAUSAL
DE DENEGACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO. (Christian GUZMÁN NAPURÍ). Pág. 317
- 321
1118
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El origen de la institución es propiamente moderno si bien
algunOS juristas encuentran este instituto en la historia antigua. Así,
tomando como referencia la Biblia, se dice que en la época de David
era empleada.
En el derecho romano, no existen textos claros que dejen
constancia de su regulación, aun cuando las obras de gobierno como
acueductos, puentes ovías den pábulo para pensaren alguna legislación
que afectara la propiedad privada. Por lo demás, la voluntad soberana
del imperator (príncipe), de hecho puede haber limitado la misma.
En Roma, al igual que en la época bárbara y feudal o en los
primeros siglos de la Edad Moderna, fueron reconocidos los derechos
del Estado y de la realeza sobre los bienes privados. Pero precisamente
debido a que prevalecía y dominaba el concepto del Estado y de sus
necesidades sobre el espíritu del derecho privado, no pudo desenvolverse
una institución que representara el equilibrio y la conciliación de los dos
elementos. 4
El desarrollo legal de la solemne proclama de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano, aparece en la Ley del 8 de marzo de 1810,
de Napoleón, quien en términos de notable contraste con su política
de separación de la Administración y los Tribunales ordinarios, .¡:;onfió a
éstos la decisión de permitir la cesión forzosa de la propiedad, a través
de una Sentencia judicial recaída en un proceso civil. Esta fórmula
judicialista experimentó sensibles modificaciones, reduciendo el papel
del Juez civil, pero curiosamente reaparece con la Ordenanza del 28 de
octubre de 1958, aprobada bajo la presidencia del General De GAULLE,
que vuelve a regular la· expropiación forzosa sobre las bases sentadas
por la Ley de 1810, dando un salto garantista en el tiempo que supone
la vuelta a los orígenes napoleónicos."
Propiamente, su tratamiento orgánico recién se da a partir del
siglo XVIII. Su basamento teórico aparece con el Derecho Natural,
el cual buscó dicha fundamentación en el derecho de soberanía del
Estado y a causa de la inviolabilidad de la propiedad privada, exigió
justa causa e indemnización plena al expropiado.
-
4 RAMlREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales Pag. 377 - 378
5 Doctrina Jurídica Española, Derecho Constitucional, Pág. SIN
1191
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Estos principios fundamentales fueron admitidos en primer
lugar en Inglaterra, luego en la Constitución norteamericana y después
en la Revolución francesa de 1789. A partir de allí figura ya con su
actual carácter de garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad
(La propiedad es sagrada e inviolables) en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y en la Constitución de Francia
de 3 de setiembre de 1791. De allí pasó al Código de Napoleón del
cual se originó un verdadero auge de este instituto, explayándose a las
modernas legislaciones europeas. En Alemania, por ejemplo, desde el
siglo XIX aumentó su importancia, a consecuencia de la construcción
de ferrocarriles.
En adelante, todos las Constituciones del mundo han incluido
preceptos referentes a la expropiación, pero con un carácter de medida
excepcional o limitativa del derecho de propiedad privada; para nada
debe confundírsela con la expropiación generalizada de los medios de
producción que postulaba el rnarxisrno."
2.3. EL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN.1
Tiene dos momentos:
a) El acto administrativo
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla,
es decir, el Estado, para lo cual debe ser declarado por ley.
El procedimiento está regulado en el Código Procesal Civil. Ante la
autoridad judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia
de la expropiación; en el trámite solo puede objetarse la valorización, y la
Litis se circunscribiría a la determinación del quantum. Solo el Congreso
de la República y el Poder Ejecutivo podrían disponer expropiaciones;
tratándose de este último poder del Estado, se considerarán
expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del Estado,
entes autónomos, regionales y municipales y excepcionalmente en
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliación
de mejoramiento de servicios públicos.
b) La indemnización justipreciada
6 RAMlREZ CRUZ, Eugenio María. 6p. cit. Pago 377 - 378
7 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 289 - 290
1120
Comprende el valor del bien y la reparación cuando se acrediten
fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originada,
inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la
transferencia.
La reparación de los daños y perjuicios será fijada por el Poder
Judicial dentro del procedimiento judicial de expropiación sobre las
bases de las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen
las partes y de las reglas de la crítica.
La forma de pago se consigna necesariamente en dinero y en
moneda nacional.
La norma vigente que se ocupa de la materia es la Ley General de
Expropiación W 27117 de 20 de mayo de 1999.
2.1.1. SUJETOS.
2.1.1. SUJETO ACTIVO.
Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia
administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de
expropiación.
Así lo establece el artículo 10 de la Ley W 27117; norma que
agrega que es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación,
que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona
distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado; y que es
nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de Derecho
Privado; dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles
y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el
afectado. 8
BORDA, Guillermo A.9 al sujeto activo lo denomina el
expropiante, manifestando que la expropiación es un acto del poder
público. Originariamente sólo el Estado -nacional puede expropiar; en
nuestro régimen jurídico esta conclusión surge lógicamente del principio
constitucional de que la utilidad pública debe ser calificada por ley.
8 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 291
9 Citado por Ramirez Figueroa, Jim en su obra Derechos Reales.
~----~----------------~1 ,121
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

2.4.2 SUJETO PASIVO. expropiación de bienes pertenecientes a los particulares.

Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario
contra quien se dirige el proceso de expropiación, conforme lo señala 2.5. REQUISITOS DE LA EXPROPIACiÓN
el artículo 11 de la Ley N" 27117; agregando que también lo es el 2.5.1 QUE UNA LEY LA DECLARE
Que sea autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a
poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que tenga título
inscrito o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, Regiones o Gobiernos
o administrativa, " o que haya sido calificado como tal por autoridades Locales.
Cabe señalar que la expropiación es improcedente cuando
competentes, según las leyes especializadas.
se funda en causales distinta a las previstas en la Ley General de
De otro lado, en los casos en que exista duplicidad registral,
Expropiación; por ejemplo cuando tiene por objeto el incremento de las
se entenderá como sujeto pasivo de la expropiación a aquel que tenga
rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercer derechos
inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral
que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el reales temporales sobre el bien.
La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso
registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnización
de la República, se efectúa mediante la norma legal correspondiente,
justipreciada que incluye compensación, hasta que por proceso arbitral
la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60 días
o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación.
derecho de propiedad.
La norma a que se refiere el párrafo precedente será, en el caso
En caso que el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la
expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación del Poder Ejecutivo, una resolución suprema con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma
nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en
correspondiente de acuerdo con la legislación de la materia; y, en el
donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiación, con un
intervalo de 3 (tres) días. El referido aviso debe contener: el sujeto caso de los Gobiernos Locales, un acuerdo de consejo."
activo de la expropiación y su domicilio legal, la ubicación exacta del
2.5.2 QUE EXISTAN RAZONES DE NECESIDAD Y UTILIDAD
inmueble, el plazo que tendrá el afectado para presentarse que será de
10 (diez) días contados a partir de la última publicación. PÚBLICA.
La necesidad pública hay que entenderla como la falta de
El afectado o su representante legal deberá presentar documento
aquella cosa sin la cual no podrá atenderse las necesidades sociales.
público o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de
La utilidad pública será la que va a causar provecho a la
presentarse dos o más afectados, el proceso se entenderá con aquel
colectividad. Además, según nuestra Constitución, deben concurrir la
que presente documento público de fecha más antigua. Cuando no se
seguridad y la necesidad pública, declaradas conforme a ley y según la
presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de acuerdo
Ley General de Expropiación; igualmente deben concurrir la declaración
a lo dispuesto en el Artículo 912 del Código Civil; y cuando no exista
previa de las causales de necesidad y utilidad pública, las cuales han de
poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho
ser previamente declaradas, antes de la expropiación. Deberá entonces
de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario."
ser el Parlamento el que declare las razones de necesidad y utilidad
BORDA, Guillermo A.11 al sujeto pasivo lo denomina el
Pública y sobre la base de ellas, dispondrá la expropiación.
expropiado manifestando que el caso más frecuente y típico es la
10 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 291 12 Código Civil Comentado, óp. Cit.. Pág. 292.
11 Citado por Ramírez Figueroa, Jim en su obra Derechos Reales,

¡lo
1122 't. .: aire ysPÍmn&riéwwwet'i:ww,,_1Fiúíre9noc
¡:;;;;; ~> " 1123 1
 Para BORDA, Guillermo A.13señala que el concepto de utilidad
pública, base y fundamento de la expropiación, se ha ido ampliando a
medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter individualista.
Así, por ejemplo, las constituciones francesas de 1791 y 1793 hablaban
de expropiación por causa de necesidad pública, pero ya el CÓdigo
Napoleón aludía simplemente, la utilidad pública. De una manera
general: puede decirse que dentro del concepto de utilidad pública está
comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del país o
todo lo que procure la satisfacción de un bien común. 14
El código peruano de 1852 hacía precisamente alusión a la
utilidad pública en su artículo 462, afirmando que "no se puede obligar
a ninguno a ceder su propiedad, sino por utilidad pública, legalmente
declarada y previa indemnización de su justo valor". El código de 1936
no legislaba la expropiación, limitándose a establecer una norma de
remisión a la ley especial, en su artículo 853. Otro tanto hace el código
vigente, en su numeral 928. La Constitución de 1979 utilizó una fórmula
más amplia empleando la expresión "necesidad y utilidad públicas".
Doctrinariamente hay causa de necesidad pública, por ejemplo, cuando
se expropia una laguna insalubre para su saneamiento, o también un
terreno pantanoso con los mismos fines. Hay causa de utilidad pública,
en cambio, cuando se expropia determinadas viviendas colindantes a
una pista, con propósito de ensanchamiento de la calle o avenida. La
Constitución de 1993, incuestionablemente supone un paso atrás frente
a aquella doctrina, pues únicamente permite la necesidad púbtica."
2.5.3 QUE PREVIAMENTE SE PAGUE LA INDEMNIZACiÓN
JUSTIPRECIADA.
Este pago tiene además algunas condiciones; debe ser previo
a la expropiación, es decir a la toma de posesión del bien expropiado, y
según nuestra Constitución debe ser en dinero. También el artículo 19
de la Ley W 27117 dispone que la indemnización justipreciada se pague
en dinero y en moneda nacional. Quiere decir que la indemnización
debe ser previa a la privación de la propiedad.
13 Citado por Ramírez Figueroa, Jim en su obra Derechos Reales.
14 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 292.
15 RAMÍREZ CRUZ, Eugenia María. Tratado de Derechos Reales. Pág. 382 -383
1124
Debemos entender que la indemnización justipreciada no
constituye el precio del bien, sino es el valor de la cosa expropiada más
el pago de los perjuicios ocasionados por la expropiación (artículo 15 de
la Ley W 27117).
En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender
el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto
pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución."
La tasación del valor del bien será realizada exclusivamente
por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA), conforme establece
el artículo 16. "La consignación de la indemnización justipreciada,
debidamente actualizada, se efectuará necesariamente en dinero
y en moneda nacional". El pago por el valor de la tasación comercial
actualizada se efectuará con la interposición de la demanda."
11I. MARCO JURISPRUDENCIAL
EXP. W 00018-2007-PIITC-AREQUIPA SENTENCIA DEL PLENO
JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
(Ver Anexos) Del cual se desprende de su numeral 12 los requisitos
para la expropiación, en lo siguiente:
"12. Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de
la propiedad, la Constitución ha establecido lo siguiente:
Según el artículo 70, para el ejercicio de esta potestad expropiatoria se
debe tener en cuenta lo siguiente:
a) Debe estar sujeto a una reserva de ley, es decir, debe declararse
mediante una ley expedida por el Congreso de la República.
b) Debe obedecer a exigencias de "seguridad nacional" o
"necesidad pública".
e) El Estado está obligado a pagar en efectivo la indemnización
justipreciada que compensa el precio del bien materia de
expropiación. "
16 Código Civil Comentado, Tomo V Derechos Reales. Pág. 292.
17 RAMiREZ CRUZ, Eugenia María. Tratado de Derechos Reales. Pág. 382 -383
i:..;" .. qg: ¡¡¡ 11251
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

IV. CONCORDANCIAS. perjuicio". De esta forma, no basta para satisfacer el requisito del pago
• El derecho de propiedad se encuentra regulado en los artículos en la expropiación que el Estado pague "en efectivo la indemnización
2, inciso 16 y 70 de la Constitución: jUstipreciada" sino que deberá resarcir todo daño sobreviniente, con
Artículo 2.-Toda persona tiene derecho: una compensación. Y, también ha sido clara al señalar que el pago
Inciso 16: A la propiedad (...). indemnizatorio se haga antes de la exclusión de la propiedad.
Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado
lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio (...)".
• Por otro lado, la Ley General de Expropiaciones establece en
su artículo 2:
Artículo 2
La Expropiación consiste en la trasferencia forzada del derecho a
la propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del
Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la
indemnización justipreciada que incluya compensación por el'
eventual perjuicio.
• Ley que establece medidas para agilizar el procedimiento de
expropiación de los inmuebles afectados por la ejecución de
obras públicas de infraestructura de gran envergadura - LEY
N° 29171

V. COMENTARIO
Como aporte del presente trabajo es importante tener en
claro que el Tribunal constitucional al establecer los requisitos para la
expropiación, omite gravemente pronunciarse sobre dos elementos
importantes: a) no incluye la indemnización por los perjuicioS
ocasionados debido a la pérdida de la propiedad; y b) que este pago debe
hacerse de manera previa a la expropiación. La Constitución establece
claramente que la expropiación requiere "previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual

1126 - . 11271
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
DERECHO A UN JUEZ NATURAL
PARAGRAFO N° 44°
"Los hombres que vivan fuera del bosque no necesitaran en adelante
comparecer ante nuestros jueces de bosque, por razón de una intimación
general, excepto aquellos que son acusados o son fiadores de una
persona o personas detenidas por delitos cometidos en los bosques"
1. INTRODUCCiÓN
Toda sociedad que se precie de ser libre debe respetar
ciertos principios universalmente reconocidos en todo tiempo y todo
espacio; en materia de procedimiento penal, estos principios buscan
la protección del individuo porque constituyen verdaderas limitantes al
poder coercitivo y punitivo del Estado y son presupuestos básicos de la
función represiva del Estado. Los principios a los que nos referimos son:
debido proceso, juez natural e independiente, principio de legalidad,
principio de presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa.
En el presente trabajo nos ocuparemos específicamente sobre el
principio de Juez Natural. En "La lucha por el Derecho", nos dice Rudolf
von Ihering que la institución del juez natural se consolidó a lo largo del
tiempo. En un principio, los reyes juzgaban personalmente todos los
litigios del reino. Por ejemplo, tenemos al rey juzgador representado
por el rey Salomón (Reyes: 3.16-28). Pero es en Roma donde surge la
necesidad de tener jueces naturales en razón de su vasto territorio.
En esta instancia, nos queda preguntarnos: ¿A qué llamamos Juez
Natural? El Juez Natural es el administrador de justicia que tiene
competencia para conocer sobre una causa que se originó en su territorio
-jurisdicción por mandato de la ley-. Cada uno debe ser juzgado donde
vive o donde sucedió el hecho según las circunstancias. Esto es tan
obvio que transportar a una persona a otro lugar para ser juzgado viola
su derecho a la legítima defensa por encontrarse en un lugar extraño
1128
11. MARCO CONCEPTUAL
Jurisdiccion.- (del latín iurisdictio, «decir o declarar el derecho») es la
potestad, .derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho
en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una
controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de
jUsticia integrados por jueces autónomos e independientes."
Jurisdicción Penal.- Especie de la Jurisdicción por la que el Estado,
a través de los tribunales especialmente adscritos realiza su misión de
dirigir el proceso penal, manteniendo la integridad del ordenamiento
punitivo mediante la aplicación de sus normas, declarando en el caso
concreto la existencia de los delitos y/o faltas e imponiendo las Penas
y/o Medidas de Seguridad, siempre que se haya ejercitado la acción."
Juez.- es la autoridad pública que sirve en un tribunal de justicia y
que se encuentra investido de la potestad jurisdiccional. También se
caracteriza como la persona que resuelve una controversia o que decide
el destino de un imputado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas
presentadas en un juicio, administrando justicia.'
Competencia.- se define como aquel conjunto de reglas que determina
la atribución de un asunto concreto a los órganos jurisdiccionales,
particular y creados se les denomina judicialmente competencia."
Juez Competente.- El que tiene jurisdicción para conocer y fallar en
la causa que se plantee, ya sea por expresa disposición de la ley o
por tácita sumición dios litigantes. Estrictamente, el juez que entiende
en los asuntos que la ley atribuye entre las personas sometidas a su
jurisdicción."
l es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicción
2 Mlguel/bañez y Garcia- Velasco, citado por César San Martín Castro. Derecho Procesal Penal. Grijley 2"
EdIción. Pag
3 ,. us
es.thefreedictionary.com/juez
~ html.rincondelvago.com/jucz-competente-y-cooperacion-jurisdiccional
GUil/ermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. Editorial Heliasta. Pago /9.
~:.:c ;C'* " -., !~".¡{~i\iit)lr~I¡1.~, 11;" , 1291
 111.MARCO DOCTRINAL
JUEZ NATURAL O REGULAR
EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCiÓN JURíDICA DEL
JUEZ NATURAL
El 'juez natural' es una de esas instituciones jurídicas que penosos
esfuerzos, luchas constantes y sangre ha hecho correr a pueblos
íntegros, tal como lo advierte Rudolf Von Ihering en La lucha por el
Derecho, porque su reconocimiento y respeto es parte de un servicio
imparcial del Estado a los ciudadanos.
Al comienzo, los reyes juzgaban personalmente todos los litigios en
sus reinos, como lo hizo por ejemplo el rey Salornón." Luego el imperio
romano estableció una estructura administrativa para el manejo de su
extenso territorio, la cual incluía administradores de justicia distritales
como parte de la 'pax romana' y sólo se enviaban a Roma los asuntos
impugnados. Con la caída de ese imperio en el año 476 y el advenimiento
de diversos reinos se crearon órganos -cortes conformadas por acólitos
del rey- a los cuales los monarcas tenían por costumbre constituirlos
en 'comisiones', a fin de atender determinado caso jurídico o asignar
'atribuciones' extrañas a ciertos jueces para sustraer las causas de
otros juzgadores.
El constitucionalismo inglés se inaugura con la Carta Fundamental
expedida por el rey Juan sin Tierra el 15 de junio de 1215, en el que
s~ establece que los juicios no seguirán los itinerarios del rey, sino
que se efectuarán en un lugar determinado. Los estadounidenses
se separaron de los ingleses -entre varios motivos- por defender el
concepto del juez natural y establecieron ese precepto en su primera
Constitución, adoptada el 17 de septiembre de 1787, por la Convención
Constitucional de Filadelfia (Pensilvania).La expresión juez natural en
el constitucionalismo francés y español es concepto indeterminado
originado en el 'iusnaturalismo' racionalista. En Francia, el rey Juan
el Bueno, entre 1350 y 1356, pactó con su Parlamento el respeto al
juez natural; posteriormente, en plena Revolución Francesa, el 'decret
sur I'organisation judiciairie' (decreto para la organización judicial), del
6 Sagrada Biblia. Libro de Reyes Cap. 3, versículos del 16.28
1130
16-24 de agosto de 1790, establece a los 'jueces naturales', concepto
incorporado en la Constitución Francesa del 03/09/1791, pero con la
denominación de 'juez asignado por la ley', calificación con la cual se
mantiene, en contraposición a la voluntad absoluta del rey, que decidía
directamente mediante 'Iettres de cachet' (órdenes reales) sobre
cualquier asunto en el reino. En España se observa el mismo precepto en
la Constitución de Cádiz de 1812. También en la Constitución brasileña
de 1824 Y la de Colombia del mismo año, además de la boliviana de
1826, estas dos últimas redactadas por Simón Bolívar. Actualmente, el
juez natural está en todas las constituciones arnericanas.'
JUEZ NATURAL
Es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del
derecho en cuya virtud, deben ser juzgados por un órgano creado
conforme a lo prescrito por la Ley Orgánica correspondiente dentro
del ámbito de la jurisdicción ordinaria, respetando los principios
constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión
a la ley; constituyéndose además, con arreglo a las normas comunes de
competencia preestablecidos.
En virtud a esta garantía procesal, se determina que el juez y el
procedimiento deben preexistir al delito y al proceso, no siendo permitidos
los Tribunales post-tacto así como los juzgamientos por comisión o
por delegación, pues su existencia permite inferir que en ciertos casos
no actuarán con independencia, ecuanimidad y la imparcialidad que
exige el cargo, pudiendo por tales circunstancias asumirse una actitud
prejuiciada en torno al caso concreto.
Héctor Fix Zamudio afirma que el principio del derecho de los justiciables
al juez natural o competente tiene un doble significado: por una parte
indica la supresión de los tribunales de excepción y por otra, establece la
prohibición de que una persona sea sustraída del juez competente para
ser sometida a un tribunal diverso, generalmente militar; en este orden
de ideas, el numeral 1) del Artículo 80 de la Convención Americana de
Derechos Humanos sanciona como garantía judicial que toda persona
tiene derecho a ser oída por un tribunal competente, independiente e
7 Roque A. Camacho. www.eldeber.com
"""'-- I 1311
 "
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de
cualquier acusación penal formulada contra ella."
Por su parte, Julio Maier refiere que la idea del juez natural incluye tres
máximas fundamentales:
• La independencia judicial, interna y externa: evita que algún poder
público pueda influir en la consideración del caso.
• La imparcialidad frente al caso: procura la exclusión de la tarea de
juzgar un caso concreto y,
• El juez natural: pretende impedir toda manipulación de los poderes
públicos para asignar un caso a un tribunal determinado, de modo
que al elegirse a los jueces en dichas circunstancias, éstos serán
considerados como Ad-Hoc.
Según César Landa Arroyo el derecho al juez natural constituye una
garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás
poderes públicos e implica:
a. la unidad judicial que supone la incorporación del juez al Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional,
b. el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear
tribunales y juzgados de excepción ni para judiciales y;
c. La predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente
mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano
jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del
derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial.
Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús
González Pérez quien ha descrito al derecho al juez natural como
una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un
juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia.
El Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley contiene los
siguientes elementos:
1. La judicialidad, esto es, la incardinación del órgano jurisdiccional
que haya de conocer del caso en el seno del Poder Judicial.
2. El carácter ordinario del órgano, lo que trae como consecuencia
la prohibición de un órgano juzgador especial o excepcional.
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8 html.rincondelvago.com/juez-natural-o-regular
1132
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3. La Predeterminación del órgano, que a su vez tiene las
siguientes consecuencias:
~ La creación previa del órgano por la norma jurídica.
~ La investidura de ese mismo órgano jurisdiccional por la propia
norma de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho
que motive su intervención.
~ La determinación, igualmente por la norma, de la composición
el órgano jurisdiccional, por lo que a su vez exige que en cada
caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido
para la designación de sus miembros.
~ La predeterminación del órgano judicial se ha de llevar a cabo
por la ley.
La enervación del Derecho al Juez Natural se realizará
siempre que el enjuiciamiento se lleve a cabo por un órgano
jurisdiccional inadecuado, con independencia del contenido
material de las resoluciones que dicho órgano adopte.
Estrictamente ligado a este derecho se encuentra aquél otro
derecho fundamental a un juez imparcial. Ambas son garantías
fundamentales de la administración de justicia que no pueden
tenerse en cuenta separadamente de ahí el derecho a recusar
que tiene todo ciudadano que dude de la imparcialidad de sus
juzgadores.
IV. MARCO LEGAL
Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la Sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
1331 --

Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación d~
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de SUs
derechos u obligaciones de carácter civil.
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de
los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal.
Cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
Constitución Política del Perú
Artículo 139 inc. 3.
La observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviado de la jurisdicción predeterminada
por la ley, ni sometido a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgados por órganos jurisdiccionales de excepción
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
V. MARCO JURISPRUDENCIAL
EXP. N.o 8662-2006-PHCITC
PASCO
ALVINO MANDUJANO AMPUDIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de abril de 2007, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales
Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia.
". 11341 " '" & ¡¡¡¡ - •••
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Alvino Mandujano
Ampudia contra la resolución de la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Pasco, de fojas 168, su fecha 29 de agosto de 2006, que
declara infundada la demanda de de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 14 de agosto de 2006 Alvino Mandujano Ampudia interpone
demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Pasco, señores Juan Jesús Urdanegui
Basurto, Samuel Santos Espinoza y Ricardo Samuel Del Pozo Moreno,
por considerar que han violado sus derechos al debido proceso y al juez
natural.
Alega que los emplazados atendiendo la resolución de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 16 •
de noviembre de 2005 (fojas 3), que declaró nula la sentencia expedida
por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco
mediante la cual se le condena a nueve años de pena privativa de
libertad por la comisión del delito de terrorismo y ordenó que se lleve a
cabo un nuevo juicio oral, expidieron resolución señalando fecha para la
audiencia de juicio oral, diligencia en la que indicaron que "habiéndose
creado la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco y
habiéndose supuestamente perpetrado el delito de terrorismo, por la
jurisdicción territorial, todos los actuados fueron derivados a dicha Corte
de reciente creación", y que por ello considerando que se ha violado
su derecho constitucional al juez natural, solicita que se declare nulo
e insubsistente el nuevo juicio oral llevado a cabo por los emplazados.
Resolución de primera instancia
El juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Paseo,
con fecha 16 de agosto de 2006, considerando que la violación de los
derechos al debido proceso y al juez natural no se ha configurado, toda
vez que los emplazados son competentes para conocer el proceso
penal que se le ha seguido al demandante por la presunta comisión del
delito de terrorismo, declara infundada la demanda de hábeas corpus.
,1351
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Resolución de segunda instancia
La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, mediante
sentencia de fecha 29 de agosto de 2006, de fajas 168, confirma la
apelada por similares fundamentos.
§. Análisis del caso concreto
1. En el caso de autos, el argumento esgrimido para sustentar
la supuesta violación del derecho al juez predeterminado
queda desvirtuado si se considera que la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Paseo, órgano emplazado ante
el cual se ha procesado y sentenciado al accionante, es un
órgano jurisdiccional propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio
de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a
la iniciación del proceso penal aludido, toda vez que su fecha
de creación y funcionamiento data de diciembre de 2005, tal
como lo establece el ad quem en su sentencia a fajas 168,
cumpliéndose, en consecuencia, con las exigencias propias del
derecho al juez predeterminado por ley, como se señala en el
fundamento 4, supra.
2. Por otro lado el demandante ha cuestionado la competencia
de la Sala emplazada una vez emitida la sentencia, pese a que
pudo haberlo hecho desde el inicio del proceso. En ese sentido
se podría inferir que el recurrente al no estar de acuerdo una
vez más con el resultado obtenido, utiliza el proceso de hábeas
corpus como un recurso más para modificar la decisión emitida
por un órgano jurisdiccional competente que fue expedida a la
luz del debido proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda
EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL O REGULAR.
El derecho a ser juzgado por un juez natural o regular y pre-constituido
está expresamente consagrado en el Artículo 8.1 "Toda persona tiene
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REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley (... )", de la Convención Americana
de Derechos Humanos y el Artículo 14.1 "Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho
a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (... )" del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Tal garantía implica que, el órgano judicial ha de preexistir al acto
punible, ha de tener un carácter permanente, dependiente del Poder
Judicial, y creado mediante ley, con competencia exclusiva, indelegable
y universal para juzgar el hecho en cuestión.
Supone también, una implícita prohibición de crear organismos ad-hoc
o post-facto; tribunales o comisiones especiales para juzgar los actos
punibles, sin atender a la naturaleza del acto ni al tipo de persona que
lo cometa. Eljuez natural ha de tener un carácter previo y permanente.
Este principio funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad
y como una garantía frente a la posible arbitrariedad de la actuación de
los poderes del Estado en perjuicio de los ciudadanos.
Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
" ________ 11371
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
derechos u obligaciones de carácter civil.
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de
los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal.
Cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
JUEZ NATURAL
Es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del
derecho en cuya virtud, deben ser juzgados por un órgano creado
conforme a lo prescrito por la Ley Orgánica correspondiente dentro
del ámbito de la jurisdicción ordinaria, respetando los principios
constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión
a la ley; constituyéndose además, con arreglo a las normas comunes de
competencia preestablecidos.
En virtud a esta garantía procesal, se determina que el juez y el
procedimiento deben preexistir al delito y al proceso, no siendo permitidos
los Tribunales post-facto así como los juzgamientos por comisión o
por delegación, pues su existencia permite inferir que en ciertos casos
no actuarán con independencia, ecuanimidad y la imparcialidad que
exige el cargo, pudiendo por tales circunstancias asumirse una actitud
prejuiciada en torno al caso concreto.
Héctor Fix Zamudio afirma que el principio del derecho de los justiciables
al juez natural o competente tiene un doble significado: por una parte
indica la supresión de los tribunales de excepción y por otra, establece la
prohibición de que una persona sea sustraída del juez competente para
ser sometida a un tribunal diverso, generalmente militar; en este orden
de ideas, el numeral 1) del Artículo 8° de la Convención Americana de
Derechos Humanos sanciona como garantía judicial que toda persona
tiene derecho a ser oída por un tribunal competente, independiente e
'IÜIIII,!'
1138
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de
cualquier acusación penal formulada contra ella.
por su parte, Julio Maier refiere que la idea del juez natural incluye tres
máximas fundamentales:
• La independencia judicial, interna y externa: evita que algún
poder público pueda influir en la consideración del caso.
• La imparcialidad frente al caso: procura la exclusión de la tarea
de juzgar un caso concreto y,
• El juez natural: pretende impedir toda manipulación de los
poderes públicos para asignar un caso a un tribunal determinado,
de modo que al elegirse a los jueces en dichas circunstancias,
éstos serán considerados como Ad-Hoc.
De otro lado, también es necesario señalar que el principio de
inmediación procesal está referido a la relación entre el juez y el objeto
procesal, lo que significa que la actividad probatoria ha de transcurrir
ante la presencia o intervención del juez encargado de pronunciar la
sentencia; de este modo la sentencia se forma exclusivamente sobre el
material probatorio formado bajo su directa intervención en el juicio oral.
Por su parte, cabe precisar que la garantía del juez natural constituye
a decir de Luigi Ferrajoli una de las garantías orgánicas del debido
proceso, asimismo, en su calificación, son garantías de libertad y de
verdad.
Al respecto, es entendible la designación de jueces para determinadas
áreas a los que se les asigna una carga equitativa; sin embargo, no
debemos soslayar que lo más idóneo para una mejor administración
de justicia es que aquel juzgador que conoce y asume competencia
desde un inicio respecto a determinado proceso, el que ha valorado con
criterio de conciencia y objetividad los elementos probatorios sometidos
a su conocimiento, sea también aquel que emita fallo final.
En tal sentido, consideramos que las acotadas medidas responden
a una situación excepcional y devienen en medidas de urgencia;
no obstante, una vez que se logre estabilizar la situación, - y
mientras no entre en vigencia en su totalidad y a cabalidad el Código
Procesal Penal- el proceso judicial debe retomar su cauce inicial,
Pues lo contrario constituiría un real atentado a los fines y principios
o:;;... 1139 1
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
fundamentales del debido proceso, situación ésta última que podría
conducir inevitablemente, al resquebrajamiento del Estado de Derecho.
Y, retomando el tema en cuestión, consideramos que es cierto que
el problema de la reforma judicial es muy discutible y espinoso,
constituyendo una de las preocupaciones más saltantes de la
administración de justicia a nivel de América Latina, razón por la cual
incluso se han elaborado muchos estudios al respecto; sin embargo,
opinamos que resulta insuficiente el enfoque, si no comprende
alternativas de solución a mediano y largo plazo, lo cual es centralmente
objeto del presente ensayo.
JUEZ NATURAL EN ESPAÑA
Según César Landa Arroyo el derecho al juez natural constituye una
garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás
poderes públicos e implica:
a. la unidad judicial que supone la incorporación del juez al Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional,
b. el carácter judicial ordinario que significa la prohibición de crear
tribunales y juzgados de excepción ni para judiciales y;
c. la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente
mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano
jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del
derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial.
Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús
González Pérez quien ha descrito al derecho al juez natural como
una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un
juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia.
El Derecho al Juez Imparcial se deriva del Derecho al Juez Natural Y
se erige como una garantía del Debido Proceso que tiene el objetivo de
lograr una tutela jurisdiccional efectiva y su naturaleza es diferente al
Derecho al Juez Predeterminado por ley.
1140
REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
EL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA
PARAGRAFO 45°
"No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailíos sino a
hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de
guardarlas cabalmente".
1.-INTRODUCCION
La Carta Magna en su artículo 450 - dice "No nombraremos jueces,
regímenes1 políticoscapitanes, corregidores ni bailíos sino a hombres
que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas
cabalmente", lo cual constituye un antecedente de los modernos en
los cuales el poder del monarca o presidente se ve acotado o limitado
por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea, e inclusive
se destaca la importancia que tiene para cualquier comunidad que los
agentes públicos desempeñen con probidad y eficacia las tareas a su
cargo. Es que si ello no sucede, los más diversos servicios y cometidos
esenciales que deben ser atendidos por el Estado se resienten
inexorablemente (1).
Las facultades atribuidas a dichos funcionarios o servidores publicos
constituyen la variedad de funciones públicas que deben ser
desarrolladas por los personas vinculadas mediante una relación de
servicio, dado que según la Constitución o Ley Fundamental de cada
país democrático, están al servicio de la comunidad y ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Para que el Estado pueda desempeñar a cabalidad las funciones que
la Constitución y las leyes le encomiendan, necesita contratar personas
que ejecuten las labores adscritas a los distintos servicios que presta;
para poder realizar esto tiene que convertirse en empleador, y contratar
trabajadores de la misma manera como lo hacen los empresarios
l. http://www.monografias.com/trabajos 7 3/j usridi ccion-con tenci osa-adm i n istr at iva-del itos-
fllncionariosljllsridiccion-contenciosa-administrativa-delitos-funcionarios2.shtml
l 1411
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
particulares, así como señala la Constitución Política del Perú en sus
artículos 400 y 410 del año 1993 en el acá pite de Función Pública y el
Decreto Supremo N° 005-90-PCM.
11MARCO CONCEPTUAL
2.1. Juez.- Es la máxima autoridad de un tribunal de justicia, cuya
principal función es precisamente ésta, la de administrar justicia,
en caso que se presente ante el una situación controvertida entre
dos personas, por ejemplo y que requiera de la decisión ecuánime
y objetiva de un hombre que conozca exhaustiva mente las leyes
como el. También entre sus responsabilidades se observa la de
definir el futuro de un acusado por determinado crimen o delito y
en esta situación lo mismo, deberá someter a juicio las pruebas
o evidencias reunidas, para declararlo culpable o inocente, según
corresponda (2).
2.2. Capitán.- Militar del cuerpo de oficiales de los ejércitos de Tierra y
Aire que tiene categoría inmediatamente superior a la de teniente e
inmediatamente inferior a la de comandante; está al mando de una
compañía, un escuadrón, una batería o una unidad similar (3).
2.3. Corregidor.- Alcalde que libremente nombraba el rey en algunas
poblaciones importantes para presidir el ayuntamiento y ejercer
varias funciones gubernativas (4).
2.4.8ailío.- Era un agente de la administración señorial. Más
precisamente, era un oficial de espada o de "robe" que administraba
justicia en nombre del rey o de un señor. Durante el Antiguo Régimen
francés, era el representante de la autoridad del rey o del príncipe,
encargado de hacer aplicar la justicia y controlar la administración
en su nombre (5).
2.5. La Ley.- Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada
por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos
y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social
hacia el bien común (6).
2.6. Funcionario y Servidor Público.
Son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los
1142
cargoS y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y
que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración
pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un
ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal.
LOS que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel,
de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos,
gobernadores, etc. (7)
2.1. La Carrera Administrativa.- Pretende el desarrollo personal y
profesional, limitando las presiones políticas, que buscan incluir en
las nóminas de las entidades del Estado, las cuotas burocráticas.
Este sistema ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso, cerrando
la brecha entre capacitación y promoción, garantizando la permanencia
de los individuos, incentivando la creatividad lo mismo que la iniciativa,
2utilizando criterios de eficiencia, neutralidad y brindando las condiciones
de equidad y justicia (8)3
11IMARCO DOCTRINARIO
El decreto No. 276 de 1984 establece los artículos que regulan la
Carrera Administrativa (9). La Carrera Administrativa está definida como
el conjunto de normas que por mandato de ley, regulan el ingreso del
ciudadano a la administración pública, así como, los derechos, deberes
y obligaciones que tienen que cumplir al obtener la condición de estables
y permanentes, en la prestación de sus servicios; lo cual garantiza su
desarrollo y evolución en el desempeño de sus funciones.
2http://www.definicionabc.com/general/juez.php ••Definición ABC », La definici6n de Juez se ha publicado el
Octubre 6, 2008 por Florencia en General.
3.- Contenido gratuito de la página - Herramientas del administrador del sitio. http://es.thefreedictionary.com/
caplt%C3%Aln
~.- Significado-de.com 2008-20 l O, http://www.significado-de.com/corregidor_30524.html
·-. Esta página fue modificada por última vez el 27 sep 2010, a las 16:49, http://es.wikipedia.org/wiki!
B a1l%C3%ADo
~.: httP:"www.mitecnologico.comlMain/ConceptoLeyCaracteristicas
. http.llwww.eumed.netlllbrosI2005/dfch-fun/f9.htm
~dFlor~s Vinces, Guillennina. Carrera Administrativa y Sistemas de Personal: Experiencias Latinoamericanas.
m'nlstraci6n de Personal y Carrera Administrativa en Perú. Clad Caracas Volumen 3 No. 2 de diciembre de
1986, p. 87, citado por http"i!wwweumed.netllibros/2005/dfch-fun/f9 htm
L. 1143 1
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Se estructura en base a niveles, que permite la ubicación de un servidor
en uno de ellos, según su calificación o méritos en el desempeño de su
labor.
Se rige por los principios de igualdad, estabilidad, garantía, retribución
justa, y equitativa, regulada por un sistema único de remuneraciones (lO)
111.1El artículo 40 de la Constitución Política del Perú con relación
al artículo 425 numeral 3 del Código Penal.
En esta posición se establece que el artículo 40 de la Constitución
Política del Estado, rige únicamente para fines laborales derivados de
la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad
penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario
sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales
que a diario se cometen en el manejo de fondos públicos, a través
de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de
su gestión económica ... ". La interpretación de las normas jurídicas
no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino sobre todo en
consideraciones teleológicas y concordadas, de manera que el intérprete
pueda obtener el cabal mensaje comunicativo de las normas jurídicas,
de tal modo que se proteja los propósitos de honradez y eficacia en la
administración y gestión económica empresarial del Estado, protegiendo
de este modo los fondos estatales o mejor aún los fondos públicos, en
consecuencia realizando una interpretación teleológica - sistemática, a
las normas existentes en nuestro ordenamiento jurídico, no se excluyen
a estos agentes de la calidad de funcionarios o servidores públicos.
Asimismo, el legislador ha establecido legalmente a quienes se les
debe considerar Funcionarios Públicos, así el artículo 4250 establece
a quienes se le considera Funcionarios y Servidores Públicos, de esta
manera se ha delimitado legalmente el concepto de Funcionario Público
elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito
penal. (11).
IV MARCO LEGAL
La Constitución Política del Perú:
Artículo 40°. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No
están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público
puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos
que, 4por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros
servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
Artículo 41°. Los funcionarios y servidores públicos que señala la
ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas
al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la
forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores
públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra
el patrimonio del Estado (13).
Decreto Supremo N° 005-90-PCM Reglamento de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de remuneraciones, en sus artículos 4°, 5, 6,
12,13 Y 14 (14).
IO.-http://www.bpaprocorp.comlbpalinfonnes-y-comentarios/3-ordenamiento-institllcional
11.http://www.articuloz.coml1eyes-articlllos/la-responsabilidad-penal-de-los-fllncionarios-pllblicos-a-la-llIz-de-
la-interpretacion-teleologica-del-articlllo-40-de-la-constitllcion-politica-del-perll-666457,html
____ ~ ,_.c_,~J1451
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BII"
MARCO JURISPRUDENCIAL
Jurisprudencia del TC sobre el Proceso
Adiministrativo Disciplinario
EXP. N.o 1003-98-AAITC
LIMA
JORGE MIGUEL ALARCÓN MENÉNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los seis días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia
de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García
Toma, con el fundamento de voto, adjunto, del Magistrado Bardelli
Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcón
Menéndez contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la acción de
amparo de autos.
Planteamiento del problema de fondo de la controversia constitucional
El demandante, con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y
uno, solicitó a la Sala Plena que se le concediera el uso de la palabra
ante dicho órgano, conforme consta a fojas ciento sesenta y cuatro,
petición que, según dice el referido escrito, reiteró otra anterior, con
idéntica pretensión, de fecha veintiocho de febrero del mismo año. Es,
I
111•
entonces, materia de análisis determinar si la omisión a una solicitud de
informe oral o palabra, ante un pedido en ese sentido, lesiona o no el
derecho a la defensa.
El demandante, con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa Y
uno, dos días antes de emitirse la resolución sancionatoria, además de
i" 1146
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
reiterar el pedido de uso de palabra, solicitó también que se le hiciera
entrega de una copia del informe recaído en los procesos disciplinarios
instaurados en su contra. Corresponde, así, analizar si la omisión de
la e'ntrega de los citados informes lesiona o no el derecho de defensa.
Umites de la potestad administrativa disciplinaria
La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación
del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como
toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho
(artículo 3.0, Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales
y, en particular, de la observancia de los derechos fundamentales. Al
respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en
la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al
irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia,
de los derechos fundamentales procesales y de los principios
constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.
FALLA:
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró
improcedente la acción de amparo; y, reformándola, la declara FU N DADA;
en consecuencia, declara inaplicable la resolución administrativa de
fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida
por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República; y prescrito el proceso administrativo que originó la medida
disciplinaria; ordena la reposición del demandante en el cargo de Vocal
Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, computándose
los años de servicios solo para efectos pensionables; dispone, que
la presente sentencia se ponga en conocimiento del Congreso de la
República a fin de que inicie el procedimiento de antejuicio, así como
a la Fiscalía de la Nación, a efectos de que proceda de conformidad
con el artículo 11.0 de la Ley N." 23506. Dispone la notificación a las
partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de
los actuados.15).
Le,: .~ 1147 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Comentarios:
*Que siendo un deber del estado, dignificar y moralizar la labor de los
servidores públicos, con el fin de obtener la mayor eficiencia y eficacia
de sus acciones en los funciones que a ellos se le encomiendan, que
garanticen el cumplimiento de objetivos y metas de los programas de
gobierno; y sirvan a su vez de desarrollo y evolución de los mismos en
los cargos que desempeñan.
*En el Perú hemos ingresado al Siglo XXI dejando atrás a una dictadura;
pero ocho años después, tres sucesivos gobiernos constitucionales
y democráticos no han podido aprobar una nueva "Ley General del
Trabajo", ni implementar la "Carrera Administrativa" contemplada
en las Constituciones de 1979 y 1993. Dicha Carrera está vigente;
pero sufre, durante las dos últimas décadas, sucesivas y reiteradas
I II~I "congelaciones" y "postergaciones". Esto es, evidentemente, una de las
causales principales del deterioro del empleo público, que alcanza hoy
niveles más graves que los oficialmente diagnosticados y reconocidos
por el gobierno.
5 altos cargos. También autorizaban la vigencia de las bulas y otros
15.- RICARDO AYALA GORDILLO, ABOGADO, asesoriadefeosa@yahooes,
wordpress. com/200910 2/21 Ij uri sprudeoci a-del-te-sobre-el-proeeso-adi
1148
http://ricardoayalagordillo.
m ioi strat ivo-di sei pl inari 01
,
DERECHO DE PATRONATO
Parágrafo N° 46°
Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas
patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de
ellos podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes
(when there is not abbot), como en derecho les corresponde.
1. INTRODUCCION
El derecho de patronato consiste en una serie de privilegios
que la Iglesia concede a los fundadores de un lugar sagrado y a sus
sucesores, estos privilegios son el derecho de presentación, el de
preferencia honorífica y en caso de indigencia el de alimentación.
En América, como en España, la Iglesia estuvo vinculada al
papado y a la monarquía. Los unía el Derecho a Patronato, según el
cual los reyes proponían a Roma a los eclesiásticos que debían ocupar
documentos papales exequatur, y el recurso de fuerza que permitía
a los religiosos recurrir en ciertos casos a los tribunales civiles para
resolver materias de disciplina interna.
En un plano práctico, sólo el Rey podía autorizar la erección de
iglesias, capillas y conventos. A su vez, proporcionaba los fondos para
todos los gastos, cobrando por su cuenta el derecho al diezmo.
El papel fundamental de la Iglesia en América estaba centrado
en la evangelización de los naturales. Se trataba así no sólo de
cristianizar al natural, sino también de defenderlo frente al abuso,
crueldad y prepotencia de españoles y criollos. En el ámbito americano,
fray Bartolomé de Las Casas representaba uno de los más ilustres
defensores de los indios, y en Chile en el siglo XVII, el jesuita Luís de
Valdivia fue un fiel seguidor del padre De Las Casas.
En América hispánica colonial el derecho a patronato lo ejercía
el Consejo de Indias, que era un organismo autónomo que sólo daba
~. !jI¡ ••¡bi;!&)il 11491
 REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
cuenta de sus actos al Rey.
Entre sus facultades se contaban la de proponer a la Corona los
nombramientos de Virreyes, Capitanes Generales, Obispos, Oidores
de Audiencia y en general todos los funcionarios administrativos del
sistema colonial.
Los virreyes en América ejercían el derecho de patronato
eclesiástico, autorizados por el Rey, y bajo el título de vicepatronato de
la Iglesia, intervenían en el nombramiento de los párrocos.
11. MARCO CONCEPTUAL
2.1.- BARON 1
Barón o Baronesa es uno de los títulos nobiliarios europeos con que los
monarcas muestran su gratitud a ciertas personas. Su posición puede
variar en función de cada país.
En tiempo de los merovingios se emplea para significar vagamente
hombre poderoso y alguna vez marido. En la época feudal, el título
de barón designa a un señor ilustre gozando de todos los derechos
feudales en perfecta plenitud'
2.2.- BARON 2
Título honorífico, nobiliario y señorial, con mayor o menor preeminencias
según los países. Hoy suele constituir el peldaño inferior de la nobleza.
No obstante, khelian considera al barón como hombre insigne y valeroso
que sobrepujaba a los demás nobles en poder y riquezas, con mero y
mixto imperio, por concesión del príncipe, en alguna población.
2.3.-ABAD 3
El superior o prelado de una comunidad de monjes encargado de su
régimen espiritual y temporal.
En derecho canónico es denominación honorífica del lego a quien, por
sucesión, corresponde una abadía con frutos secularizados.
l http://es.wikipedia.org/wiki/Bar%C3%B3n
2 CABANELLAS, Guillcrmo Diccionario
SRL.
Enciclopédico de derecho Usual
Buenos AIres. Tomo l pág. 460
3 CABANELLAS, Guillenno. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual. 20° Edición. Editorial HelIasta
SRL.
Buenos Aires. Tomo l pág 13
,l' 1150,
=.~~.•.
2.4.- ABADIA 4
Una abadía (del latín batía, la cual deriva del sirfaco abba, "padre") es
un monasterio o convento cristiano bajo las órdenes de un abad o una
abadesa, que son el padre o la madre espiritual de la comunidad. Un
priorato sólo difiere de la abadía en que el monje superior lleva el título de
prior en lugar de abad. Los prioratos eran originariamente ramificaciones
de las abadías, y los priores continuaban siendo subordinados a los
abades; sin embargo, la distinción actual entre abadías y prioratos se
perdió en el Renacimiento. Una abadía de monjas es un convento.
2.5.- PRIORATO 5
Aunque su significado religioso ha ido cambiando a lo largo de su
historia, en la Edad Media se refería a un establecimiento monástico,
generalmente poco importante, que estaba bajo la dependencia de una
abadía. Los monjes estaban destinados allí provisionalmente por la Casa
Madre y se encargaban de gestionar y.enviar las rentas a su abadía.
A su vez, los prioratos disponían de iglesias que eran construidas y
mantenidas por la Abadía Madre.
No obstante, cuando un priorato alcanzaba una cierta autonomía, tanto
de personal (por el número de monjes y novicios), como económico, el
priorato podía ser elevado a abadía. La iglesia se hacía entonces iglesia
abacial y en lugar de un prior, la comunidad de monjes nombraba un
abad. En la edad media, los habitantes de la comarca, de un priorato,
debían pagar impuestos a estos, por instalar un hogar para la familia,
los tenderos en los días de feria también debían pagar un arancel y los
habitantes tenían prohibido tener un molino propio, estos debían usar
el molino del priorato y también pagar impuestos. La ley les obligaba a •
esto y podían ser penados desde una multa económica hasta la horca.
2.6.- CARTA PATENTE 6
Una carta patente es un documento solemne conteniendo el
nombramiento de un funcionario consular con expresión, en general, de
20" Edición Editorial Heliasta
-
su nombre completo, su clase y categoría, así como las circunscripción
4 http://es.wikipedia.org/wiki/Abad%C3%ADa
5 http://es.Wikipedia.org/wiki/Priorato_(religi%C3%B3n)
6 http://es.wikilingue.com/ca/Cartayatente.
" -- 1
1511
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
y sede de la oficina consular para la cual es designado.
Tradicionalmente las cartas patentes, para surtir efectos de
reconocimiento del Sido receptor, exigían el llamado exequátur, acto
por el cual el sido receptor acepta una carta patente determinada.
Actualmente se ha extendido la costumbre de sustituir la carta patente
por una simple notificación del nombramiento que pueda hacerse por
cualquier procedimiento fidedigno.
Las cartas patentes ejercen en el ámbito consular el mismo papel que
tienen las cartas credenciales al ejercicio de la función diplomática.
2.7.- DERECHO DE PATRONATO 7
Atribución que el patrono de una fundación corresponde para, de
acuerdo con los estatutos, presentar personas hábiles para los
beneficios y capellanías que queden vacantes, y para usar de los
privilegios inherentes a tal calidad.
111.MARCO DOCTRINAL
3.1.- ABADIA
Es un monasterio canónicamente erigido y autónomo, con una
comunidad de no menos que doce religiosos o monjes, bajo el gobierno
de un abad; o bien religiosas o monjas bajo el de una abadesa. Un
priorato autónomo hoy en día es gobernado por un superior que haya
llevado anteriormente el título de prior en vez del de abad; aunque
esta distinción era desconocida en los primeros siglos de la historia
monástica. Así fueron los doce grandes prioratos de la Catedral de
Inglaterra, gobernados eficazmente por un prior, el diocesano que era
considerado el abad.
Otros prioriatos fueron fundados como "celdas", o sucesores
de las grandes abadías, y se mantuvieron independientes de la casa
paterna, por aquellos abades que señaló el prior, y fueron removidos a
voluntad. Originalmente el vocablo monasterio designaba, tanto en el
Este como en el Oeste, la vivienda de un anacoreta o de una comunidad;
mientras que caenobium, congregatio, fraternitas, asceterion, etc. fueron
7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual. 200 Edición. Editorial Heliast.
SRL.
Buenos Aires. Tomo 111. pág. 124
11' II~I\II 1152
referidos solamente a las casas de comunidades. Los monasterios
tomaron sus nombres de su ubicación, de sus fundadores, o de algún
monje cuya vida destacó en ellos; y más adelante, de algún santo cuyas
reliquias fueron preservadas allí, o quien era en ese lugar objeto de una
especial veneración.
Los primeros monjes se asentaban generalmente en lugares
solitarios, lejos de la población, aunque también fueron encontrados
a veces en ciudades como Alejandría, Roma, Cartago, e Hippo. Los
monasterios, fundados en distintos lugares del país, se reunían
normalmente alrededor de los asentamientos que, con el tiempo,
se desarrollaron como grandes centros de población e industria,
especialmente en Inglaterra y Alemania,.
En la Edad Media, la más triste y salvaje época en que
aparecieron estos sitios, la mayor parte aparecían bajo el temperamento
severo de los Cistercienses. No obstante, la preferencia, de parte al
menos de la mayoría de los monjes del Oeste, era hacia las tierras
fértiles, más idóneas para el cultivo y la agricultura. B
3.2.- CONGREGACIONES RELIGIOSAS EN EL CONO SUR DE
AMERICA
Benedictinos en el Cono Sur de América Latina
La primera fundación benedictina en hispanoamérica tuvo lugar
al finalizar el s. XIX: la Abadía del Niño Dios (Entre Ríos, Argentina),
fundada en 1899 por la Abadía de Belloc (Francia), de la Congregación
Sublacense. A lo largo del s. XX se realizaron las demás fundaciones
benedictinas en hispanoamérica, especialmente en los países del
Caribe y en el Cono Sur. Estas fundaciones provenían en su mayoría de
monasterios pertenecientes a Congregaciones Benedictinas europeas
(Sublacense, Solesmense, Beuronense, Helvetica), y desde los
monasterios fundados anteriormente en los EEUU. En el año 1976, los
monasterios de Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay se unieron en
la Congregación Benedictina de la Santa Cruz del Cono Sur, la más
reciente dentro de la Confederación. El primer monasterio benedictino
8 BIRT NORBERT, Henry. En: http'Uec ac¡mensa comlalabadia htm
i~ .' c~' A: '" !1II1:;;t%¡';;\;iH;tí;:.J~¡¡1tjsJi1;iii;:iii'Fii_ 153 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
femenino del Cono Sur fue la Abadía de Santa Escolástica (Prov. Bs.
As., Argentina), fundado en 1941 por la Abadía de Santa María (Sao
Paulo, Brasil). Esta es la lista de los monasterios benedictinos del Cono
Sur, con indicación del país y el año de su fundación: 9
3.3.- EL DERECHO DE PATRONATO
~ DERECHO DE PATRONATO
Derecho de patronato es el conjunto de prerrogativas que corresponden
a los que han fundado o dotado iglesias o beneficios, y se llama
patronos a los poseedores de estos derechos. Los derechos son
útiles, honoríficos y onerosos, aunque a estos más bien se les debería
llamar obligaciones. El principal de los derechos del patrono es el de
presentación, que consiste en presentar al obispo un sujeto idóneo
para que le confiriera un beneficio vacante; al acto del obispo de dar
la colación al presentado se llama institución. El derecho de patronato
es un derecho espiritual, del cual no son incapaces los legos, y puede
existir sin el de presentación, como sucedió al principio; por eso no
comprenden la naturaleza del derecho de patronato los que sólo miran
a esta prerrogativa, sin tener en cuenta las demás.
~ Fundamentos del derecho de patronato.
·EI derecho de patronato no puede considerarse como una consecuencia
del derecho de propiedad según falsamente suponen algunos autores.
El fundador tampoco puede reclamar ningún derecho, ni el hecho
por consiguiente de la fundación lleva consigo respecto de la Iglesia
obligación alguna. Se trata únicamente de una obra meritoria que la
Iglesia reconoce y acepta como tal, viniendo en su virtud a contar al
fundador en el número de sus bienhechores. En rigor, así hubieran
podido continuar las cosas constantemente; pero la Iglesia creyó
que debía conceder algunas prerrogativas a los fundadores, ya para
recompensar su generosidad, ya también para excitar la piedad de los
fieles a hacer iguales fundaciones cuando hubiese necesidad en los
siglos posteriores.
Del patronato real y personal.
Patronato real es el que va unido a alguna cosa, título o derecho, y para
9 http://www.sbenito.org.ar/osb/osb.htm
¡I'
siempre el que es poseedor de la cosa, de que el patronato se considera
como accesorio. Personal es el que corresponde a alguna persona sin
consideración a cosa alguna. El patronato eclesiástico siempre es real,
porque va unido a alguna dignidad u oficio eclesiástico. En caso de
duda el patronato se presume personal.
>" De la fundación.
El derecho de patronato se adquiere de cuatro maneras, a saber: por
fundación, por reedificación o aumento de dote, por prescripción y
por privilegio. En la fundación se ha de distinguir si es fundación de
iglesia o fundación de beneficio. Si es fundación de beneficio basta el
acto del fundador de destinar los bienes que sean necesarios para el
sostenimiento de un clérigo que ha de desempeñar cierto oficio en la
iglesia. Si es fundación de iglesia son necesarias tres cosas, a saber: la
donación de un fundo en el que se edifique la construcción del templo y
la dotación. Si no hace más que una de estas cosas, sería únicamente
bienhechor, y lo más que podrá concedérsele por el obispo, si lo pide
en el acto de la donación, es algún derecho análogo al acto, como el de
sepultura, v. gr., al que dio el fundo; poner su nombre o sus armas al que
edificó y los alimentos al que dio la dote si llegase a pobreza. Si para
las tres cosas han concurrido tres personas, entre las tres adquieren el
derecho de patronato, como si fuesen un solo sujeto.
);- Del privilegio.
Antes del siglo XV, no sólo los romanos pontífices, sino, también los
obispos, concedían el derecho de patronato por privilegio, sobre todo
por pequeños aumentos de dotación en las iglesias o beneficios. Se
arregló la legislación canónica en esta parte, como hemos dicho en el
párrafo citado como fundación, y además el concilio de Trento quitó
después todos los privilegios, excepto los concedidos sobre iglesias
catedrales y los pertenecientes a emperadores, reyes y príncipes con
derechos majestáticos en sus dominios. Los obispos no pueden, por
tanto, conceder privilegios después del decreto tridentino mencionado;
y por lo que hace al romano pontífice, tendrá que atenerse, para derogar
las leyes eclesiásticas, a la regla del Derecho Canónico de hacerla por
necesidad o utilidad de la Iglesia.
__ ~ 155 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
}> Modos de transferirse el derecho de patronato.
El derecho de patronato se transfiere de varias maneras: 1.a, si es laical
personal, se transfiere con la herencia a los herederos testamentarios
o legítimos, y como es indivisible, pasa a todos in solidum; aunque
las partes de la herencia sean desiguales, la sucesión, no obstante,
se verifica in stirpes, no in capita; 2.a, si es real el patronato laica¡
se transfiere a aquél a quien ha pasado el fundo, derecho o título a
que va anejo; 3.a, si es eclesiástico, pasa al sucesor en la dignidad,
oficio o cargo eclesiástico; 4.a, por la permuta con otra cosa espiritual;
5.a, por la donación, y 6.a, por la venta, no del derecho de patronato
separadamente, sino de la cosa a que va anejo.
}> Del derecho de presentación.
El más importante de los derechos del patrono es el de presentación. Se
entiende por presentación el nombramiento, que hace el patrono de un
sujeto para el beneficio vacante. Si el sujeto es idóneo, no puede menos
el obispo de conferirle el beneficio y de darle la institución canónica. El
nombramiento, según la práctica, se ha de hacer por escrito y ponerse en
manos del obispo; de lo contrario, no se entiende hecha la presentación,
porque, según la frase vulgar, es necesario pulsare aures Ordinarii. Por
eso, si nombrado no acepta, o aceptando renuncia luego, o muere antes
de presentar las letras al obispo, el acto queda incompleto, y hay lugar
a la devolución.
1I
}> De los alimentos debidos al patrono.
Otro de los derechos del patrono, anterior al de presentar, es el
1I1III de alimentos si llega a pobreza, y esto aunque en la fundación se
hubiese reservado alguna pensión con consentimiento del obispo.
Los alimentos se han de señalar según el prudente juicio del obispo,
teniendo en cuenta por un lado la condición del patrono, y por otro los
bienes de la iglesia o del beneficiado. Cuando llegue el caso de tener
que hacer uso de su derecho, el patrono ha de probar tres cosas, a
saber: que es pobre; que su pobreza no ha sido por culpa suya, y que
la iglesia o el beneficiado tienen algún sobrante después de atender a
sus necesidades. El derecho a los alimentos no tiene lugar cuando el
patronato lo ejerce alguna universidad o corporación; la iglesia en tal
caso no podría atender a la pobreza de todos sus individuos, si bien por
1156
equidad sería recomendable que contribuyese a sostener sus cargas
con alguna prestación señalada por el obispo. 10
3.4.- ORGANIZACIONES RELIGIOSAS EN EL PERU
En el Perú, a diferencia de otros países sudamericanos no se desarrollo
las fundaciones benedictinas, abadías, prioratos y comunidades
religiosas, como surgió en Chile, Argentina, Paraguay, Bolivia, y
Uruguay, todos ellos en el cono sur de América latina.
En el ámbito religioso en el Perú se desarrollo, instituciones religiosas
conocidas con diversas denominaciones como son: Congregaciones
Religiosas, Organizaciones Religiosas, Comunidad Religiosa,
Parroquias, Movimientos Religiosos, Seminarios, Iglesias Diócesis,
Conventos, Hogar De Cristo, Asociaciones Religiosas etc. 11
IV. MARCO LEGAL
Constitución Política del Perú 1993
Art. 2° derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene
derecho:
3-A La libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada.
No hay persecución por razones de ideas o creencias. No hay delito de
opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre
que no ofenda la moral ni altere el orden público.
Art. 50°._ Estado, Iglesia católica y otras confesiones
Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el estado reconoce
a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica,
cultural y moral del Perú y le presta su colaboración.
El estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de
colaboración con ellas.
Comentario al presente articulo.
No obstante, el deber de colaboración estatal a favor de la Iglesia
Católica como reconocimiento del importantísimo papel que tuvo en la
formación histórica, cultural y moral del país no supone que se permita
10 b.t¡¡¡;Uwww profesorenlinea cJlchjlehistoria/DerechoPatronato btm
11 http;//www.universidadperu.com/empresaslactivorganizaciones- religiosas-categoría
1571
 REViSTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
la invasión de la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues
de ser así no tendría sentido que la propia Constitución proclame una
libertad que luego se esforzaría en neutralizar 12
Enrique Bernales Ballesteros, en su obra "la constitución de 1993
- Análisis Contemporáneo", también hace un análisis respecto a
la segunda parte del articulo 50° - El Estado respeta a las otras
confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.
No es sencillo determinar qué es una confesión. El diccionario de la
Lengua Española dice que significa para estos efectos: "credo religioso
y conjunto de personas que lo profesan". Esto significa que debe ser
un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades
de fe. Se supone, así, que tiene una cierta estructura y un fundamento
espiritual de trascendencia. 13
Tratados Internacionales 14
~ La Declaración Universal de Derechos Humanos: artículos 2,7 y
18 sobre igualdad ante la ley; prohibición de discriminación por
razones de religión y a la libertad de conciencia y de religión;
);> El Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2,3
Y 26, sobre la discriminación por motivos de religión y protección
del derecho a igual protección de la ley y, el artículo 18 libertad
de pensamiento y de conciencia;
~ La Cohvención Americana sobre Derechos Humanos: artículos
1 y 26 que prohíben la discriminación por motivos de religión y
establecen igualdad ante la ley;
~ El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos:
artículo 18, inciso 2: "Nadie será objeto de medidas coercitivas
que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección";
~ El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: el
artículo 18, inciso 4: "Los Estados Partes en el presente Pacto
___ ..;;,s..;;,e....;c;.;;o;.;..m;.;.¡;prometen
a respetar la libertad de los padres y, en
12 SAR Ornar A, Constitución Politica Del Perú, Editorial Nomas &Thesis, Lima, 2006. Pág. 260 261
13 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993 Análisis Comparado. Cuarta Ediclon
Editora
Rao Juridica SRL. Lima. 1998. Pág. 306.
14 htrp.z.www.monografias.com.trabaj os5 81 concordato-peru -v aticano/concordato-pem-vatican02
,,,
1158
caso de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones;
ACUERDO SUSCRITO POR SANTA SEDE Y EL ESTADO 15
DECRETO LEY N° 23211
CONCORDANCIA: D.S. N° 140-86-EF D:S N° 042-92-PCM
Acuerdo entre la Santa Sede y La Republica del Perú
(algunos artículos concordados con el tema)
Artículo 1°._ La Iglesia Católica en el Perú goza de plena independencia y
autonomía. Además, en reconocimiento a la importante función ejercida
en la formación histórica, cultural y moral del país, la misma Iglesia
recibe del Estado la colaboración conveniente para la mejor realización
de su servicio a la comunidad nacional.
Los arzobispos y Obispos residenciales serán ciudadanos peruanos.
Articulo 8°._ El Sistema se subvenciones para las personas, obras
y servicios de la Iglesia Católica seguirá como hasta ahora. Las
asignaciones personales no tienen el carácter de sueldo ni de honorarios,
por tanto no constituyen renta sujeta a tributación.
Artículo 10°.- La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades
religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y
beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas
legales vigentes.
Artículo 19 0._ La Iglesia tiene plena libertad para establecer centros
educacionales de todo nivel, de conformidad con la legislación nacional.
En el ámbito de la educación particular. Los eclesiásticos que prestan
servicio en la educación pública tiene, sin que sea exigible el requisito
de nacionalidad, al amparo del Artículo 65 del decreto Ley N° 22875,
los mismos derechos que los demás maestros. Para el nombramiento
civil de los profesores de religión católica de los centros educacionales
SU públicos, en los que continuará impartiéndose, como materia ordinaria,
la enseñanza religiosa, se requiere presentación del Obispo respectivo.
El Profesor de religión podrá ser mantenido en su cargo mientras goce
~ la aprobación del Obispo.
shtm 1
15 http://jescd.wordpress com/2 008/09/0 8/se-aprueba-acuerdo-suscn to-por-santa-sede-y -el-estado/
1591
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Análisis
El 19 de julio de 1980, se suscribió el Acuerdo entre la Santa Sede y
la República del Perú, ratificado posteriormente por el Decreto Ley N°
23211 del 24 de julio de 1980, es decir mientras se encontraba vigente
aún la Constitución Política del Perú de 1933, la cual reconocía cierta
protección a la Iglesia Católica y a solo unos días para que entre en
vigencia la Constitución Política de 1979.
El Tribunal Fiscal, mediante Resolución W 2400-4-96 del12 de noviembre
de 1996, al analizar los alcances del convenio entre la República del
Perú y la Santa Sede, concluye que el Acuerdo establece un régimen de
permanencia de los beneficios, exoneraciones tributarias y franquicias
que estuviera gozando la Iglesia Católica en la fecha de suscripción del
Tratado, pero no garantizaba la inalterabilidad del Régimen Tributario
vigente entonces, por lo que no incluye la creación de nuevos tributos ni
el cambio de alicatas o formas de cálculo de la base imponible.
La Constitución vigente establece en su artículo 55° que "los tratados
celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional". Si
bien la actual Constitución no contiene una disposición que señale
expresamente la primacía del tratado sobre la ley nacional, es indiscutible
la inderogabilidad de los Tratados por normas de derecho interno.
Al respecto, el doctor Jorge Danós Ordoñez, en su artículo "La incidencia
de la Nueva Constitución en las Fuentes del Derecho Tributario"
señala igual parecer, añadiendo que "para la Doctrina Internacional las
contradicciones entre un Tratado y las leyes deben resolverse dando
primacía a la aplicación de los Tratados, tal es el espíritu del artículo
27" de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que
aunque no ha sido suscrito por el Perú constituye prueba indiscutible de
un criterio aceptado por la comunidad internacional".
1160~~
!1~
• 161
V. MARCO JURISPRUDENCIAL
• SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCINAL (España)
Impartir religión exige idoneidad y conducta ética.
mhtml:file//F:\SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL _
religión.mht
• El sacerdote casado despedido como profesor de Religión pide
que le anulen la sentencia por ser católicos los jueces del TC.
mhtml:file//F:\EI sacerdote casado despedido como profesor de religión
pide que anulen la sentencia por ser católicos los jueces del TC _
religión.mht.
EL COMENTARIO
.2S Una de las raíces de la ausencia de igualdad de cultos en el Perú
es el concordato establecido en 1980. Este tratado implica también
una sutil acción contra la libertad religiosa expresada en el artículo
2do de la Constitución peruana, incisos 2 y 3, Y se constituye en un
insulto a la democracia, al derecho internacional y a los preceptos
contenidos en los tratados multilaterales relativos a derechos
humanos.
El Vaticano aprovechó régimen dictatorial ..
En el marco de un régimen dictatorial, el 19 de Julio de 1980 se celebró
el concordato entre el Perú y el Vaticano. Esto se hizo siendo presidente
Morales Bermúdez y a pocos días de iniciarse un gobierno democrático
al asumir la presidencia el arquitecto Belaunde Terry.
No se observó artículo 234° de la Constitución vigente (1933) ...
En esa fecha, la constitución vigente era la de 1933, cuyo artículo 234
establecía que las relaciones entre el Estado y la iglesia católica debían
regirse por un concordato celebrado con arreglo a las instrucciones
dadas por el Congreso. Puesto que en ninguna manera intervino el
Congreso, el concordato mencionado es INCONSTITUCIONAL.
1
 ..,
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD Y LOS BIENES DE 11. MARCO TEÓRICO

DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
~.. - <. - ~
ROSA ELENA SANTA MARIA· ALIAGA
PARAGRAFO N° 47°
"Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado
serán talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de los ríos
que hayan sido cercadas durante nuestro reinado."
1. INTRODUCCION
La Carta Magna de Juan sin Tierra del 15 de junio de 1215, es
una serie de concesiones involuntarias del Rey Juan a sus rebeldes
barones, en la que se comprometía a respetar los fueros e inmunidades
de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la
confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por
sus iguales.
El rey tenía poderes especiales y de jurisdicción, siguiendo una antigua
tendencia real a extender los límites del bosque, al detrimento de los
poseedores de las tierras afectadas.
Es decir, que el rey hacía abuso del poder que tenía y podía privar
de sus tierras a los particulares, no había el mínimo respeto por la
propiedad privada, la cláusula 47 de la Carta Magna de 1215, limitaba
este poder real.
Constituyendo un antecedente remoto de la inviolabilidad de la propiedad
y los bienes de dominio público, recogidos en nuestra Constitución.
Por lo que el presente trabajo ilustra los temas referentes al Derecho de
Propiedad, la inviolabilidad de la propiedad, expropiación y asimismo
los bienes de Dominio Público del Estado.
~"...~ son solo aspectos parciales del señorío total que este es.
'l -
r
1. EL DERECHO DE PROPIEDAD
El artículo 923° del Código Civil establece que: " La propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar disponer y reivindicar un bien,
debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley"
La propiedad es un derecho real por excelencia que comprende todas
las facultades del hombre sobre el bien, la cual atribuye al propietario
el derecho de usar o servirse del bien según su naturaleza, ius utendi.
Asimismo consiste en el goce disfrute o explotación del bien percibiendo
sus frutos, ius fruendi. Asimismo el propietario puede disponer del bien
cediendo temporalmente el bien y poder recuperarlo, y tiene el derecho
de reivindicar el bien; ius vindicate.
La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la
enumeración de las principales facultades que integran su contenido.
Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida en Bizancio
DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS
RATIO PATITUR. Esta forma de definir la propiedad paso al Código
Francés e 1804 que en su artículo 544 señala que "la propiedad es el
derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto con
tal que no haga de ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos" y
luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre nosotros,
como vimos anteriormente, una norma de este tipo (arncutosza del
Código Civil).
Esta clase de definición de por si, ya señalan la casi imposibilidad de
definir la propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades
que la voluntad del dueño tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna
considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo),
como el poder unitario mas amplio sobre la cosa, como un señorío
global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son
una serie de surnandos cuya adición constituya la propiedad, sino que
Manuel Albaladejo define a la propiedad como "el máximo poder
jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, esta - en principio

l.N"' ..•..•. - queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos

1162 163 1
 :ve
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"

y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo" De es.

igual manera Wolf dice que "la propiedad es el mas amplio derecho de "la propiedad es el derecho real por excelencia. Como expone Lafaille,
señorío que puede tenerse sobre una cosa"; y en el rumbo de estas en el dominio concurren con mayor excelencia que en cualquier otro
ideas Jorge Eugenio Castañeda define la propiedad como "El poder o caso los caracteres que distinguen el derecho real, no podría ser de
señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo exclusivamente otro modo, por que en el se condensan todos los de ese género y ha
y exclusivo". sido siempre considerado como el prototipo de la categoría, al agrupar
Debemos señalar a modo de explicación que, al referirnos al poder el máximun de las facultades posibles para el sujeto sobre la cosa, de
pleno, no queremos decir ilimitado ya que es la misma Ley que le acuerdo con cada legislación.
pone limites al derecho de propiedad; por esos compartimos la idea de Del Artículo 923 del Código Civil, se desprende que los atributos y
Albaladejo cuando dice que: " el poder pleno es poder total, dentro de facultades del dueño son:
los limites en los que la Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, a. El derecho de usar o IUS UTENDI, en virtud del cual
dentro de los limites máximos que la Ley admite que alcance el señorío el propietario utiliza el bien de conformidad con su
sobre las cosas" o como dice Pugliatti, quien comentando el articulo naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde
832 del Código Civil Italiano indica que la propiedad no tiene limites y luego el derecho a poseer o ius utendi pues la manera
tiende a absorber totalmente toas las posibilidades de utilización de la como el' propietario ejercita los demás atributos y sin
cosa, lo cual nos lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde ellos no puede beneficiarse del bien.
su carácter de poder total, aunque las facultades del propietario estén b. El derecho de gozar o disfrutar, por el cual el dueño
reducidas, al tener otra persona algún otro derecho sobre el m1smo bien. obtiene para sí el aprovechamiento del bien, se trata de
Lo que ex~stiría es una limitación por recaer sobre la cosa el derecho sus frutos como de sus productos e incluye su consumo,
de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el cual se recuperaría cuando es consumible.
apenas se extinga ese derecho.' c. El derecho de disponer o IUS ABUTENDI, que es el más
caracterizado y típico de los atributos del dominio dado
Según Chanamé Orbe, la propiedad es el poder jurídico que permite que el uso y el goce son actos de administración por
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien excluyendo del arbitrio cuya virtud el dueño tiene la libertad de disponer tanto
ajeno. Es un derecho económico de primer orden. material como jurídica, consumiéndolo, afectándolo,
El derecho de propiedad es inviolable. Este derecho tiene plena validez desmembrándolo o desprendiéndose de ellos a título
desde la "declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" de oneroso o gratuito.
1789. Nadie puede atentar válidamente contra ella, sino, exclusivamente,
por causas de seguridad nacional o necesidad pública mediante
expropiación, legalmente justificada y con el pago del justiprecio. EL DERECHO DE REINVINDICAR EL BIEN O IUS VINDICANDI,
La doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como todo mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto
derecho subjetivo), como el poder unitario más amplio sobre la cosa, de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno a derecho."
como un señorío global, donde las llamadas facultades o derechos del
propietario no son una serie de sumandos cuya adición constituye la 2.2 Características del Derecho de Propiedad.
propiedad sino son sólo aspectos parciales del señorío total que ésta
1 ALBERTO V ASQUEZ RIOS. "DERECHOS REALES". TOMO 11. 2da Edición. Pág. 45 Y 46. 2 RAÚL CHANAMÉ ORBE "COMENTARIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA". Jurista Editores. Pág.
170.

1164 1...... J 1651

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
• La propiedad es un derecho real; La propiedad es lo
primordial y fundamental de los Derechos Reales, ya que
los demás parten de ella.
• La propiedad es un derecho autónomo; ya que es oponible
(erga omnes) los demás están obligado a respetar el
dominio del propietario.
• El derecho de propiedad es perpetuo; la propiedad no
se extingue, no tiene limitación temporal, es un derecho
perpetuo.
• Es un derecho exclusivo; La propiedad es exclusiva por que
solo le concede al propietario la facultad de usar, gozar y
disponer un bien con exclusión de los demás.
• Es un derecho inviolable; Lo garantiza la Constitución en
su artículo 700 cuando dice que; el derecho de propiedad es
inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del
bien común y dentro de los limites de la ley.
• Es un derecho elástico; La propiedad es pura y se encuentra
al margen de toda carga o gravamen, sin alterarse su unidad
esencial.
• Es un derecho autónomo; No depende de ningún otro
derecho, es un derecho principal e independiente."
2. INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD
La inviolabilidad del derecho de propiedad, deriva de la concepción
clásica del mismo. En el Derecho romano, la propiedad privada tenía un
carácter absoluto que no tenía limitaciones para el dueño. El titular tenía
sobre la cosa (entendiendo por cosa incluso el esclavo) un derecho
absoluto e inviolable, que le permitía la realización de todo tipo de actos:
uso, disfrute, cesión, abandono, destrucción de la cosa, etc., hasta el
punto que pudiera degenerar en un abuso del derecho de propiedad.
Esta concepción clásica se traspasó a los códigos civiles inspirados en
el napoleónico, donde los principios de la Revolución francesa elevaban
el derecho de propiedad a unas cotas elevadísimas. Sin embargo, la
evolución histórica posterior y las condiciones socio culturales fueron
3http://www.articllloz.com/leyes-articlllos/el-derecho-de-propiedad-1054815.htm
1166~k2f~
••.
~'~~
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
matizando este criterio, concretando las facultades dominicales con
respeto a las limitaciones impuestas por la ley, y perfilándose la llamada
función social de la propiedad.
Queda claro pues que la propiedad privada está garantizada
constitucionalmente, pero que no se trata ya de un derecho absoluto
e ilimitado, puesto que se declara igualmente su sujeción a la ley, y
su función social, que permite la privación del derecho por causa
justificada previa indemnización, clara referencia a los procedimientos
de expropiación forzosa.'
Las constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable
quiere decir que el propietario no puede ser privado de su derecho,
salvo que sea por una decisión judicial. No puede violar la propiedad un
particular ni tampoco el Estado. Este por el contrario, la "garantiza", es
decir asegura que respetará la propiedad y la hará respetar.
Hay pues una evidente entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito
el Estado garantiza o asegura, y su inclusión como derecho fundamental
en el artículo 2, inciso 16 de la Constitución. Por cierto, es perfectamente
coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido
pueda ser defendido a través de la acción de amparo.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional esta más
referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo
que sea a través de la expropiación. Esto es así en la doctrina y se
infiere también del hecho de que a continuación de la inviolabilidad está
consignada, casi de inmediato, la expropiación.
En la constitución de 1979 esto era más notorio por que la expropiación
venía inmediatamente después de la declaración de inviolabilidad. En la
constitución actual se ha intercalado el tema de ejercicio y sus límites.
Pero inmediatamente después viene la regulación de la expropiación.
Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad
privada. No puede tocarla, menos aún apropiársela.
4 http://www.iberfinanzas.com/index.php/Ilinviolabilidad-de-la-propiedad.htm 1
1
- 167 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
3. LIMITES AL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD
El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos:
el bien común y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armonía del
) bien común y dentro de los límites de la ley.
El concepto de bien común tiene su origen en encíclicas papales de
inicios del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello
que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del interés
social que responde a la conveniencia de un determinado sector social.
Por esto el concepto del interés social se incluyó para los efectos de la
reforma agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran
propietarios de tierras.
El concepto de interés social para regular el ejercicio del derechote
propiedad está en la Constitución de otros países. A diferencia de
ello, en ninguna Constitución hemos encontrado la referencia al bien
común. La supresión del interés social puede originar, por ejemplo, que
no se puede limitar el ejercicio de la propiedad atendiendo al interés
de los pobladores de asentamientos humanos o al de los mineros o
industriales.
Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe de ejercerse
dentro de los límites de la Ley. La Constitución. La Constitución admite
expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes que limiten o
restrinjan la manera como el propietario ejercita su derecho.
Parecería entonces que la propiedad no es como antaño, un derecho
absoluto como afirma la abrumadora mayoría de la doctrina, pero en
verdad no es así. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a
pesar de que puede ser recortado. Es absoluto por que a diferencia de
los demás derechos reales, confiere a su titular todas las facultades
sobre el bien.
Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia
de propiedad predial, el código civil contiene todo un sub-capitulo (Art.
959 al 964) que establece limitaciones por razón de vecindad; y el articulo
957 dice que la propiedad predial esta sujeto a la zonificación, a los
procesos de habilitación y subdivisión que determinan las disposiciones
respectivas, por ejemplo el reglamento de construcciones. Como
consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno ubicado
1168
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
en zona residencial no puede destinarlo a actividad industrial.
Es preciso señalar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la
propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizar. ¿Como lo haría?
Si en determinado tipo de propiedad la ley restringiera algún atributo del'
propietario al extremo de hacerlo desaparecer. No se trataría de una
limitación sino de una desnaturalización de la propiedad."
4. LA FUNCiÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad
privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común
y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función
social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido
esencial.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad
y determina que, además del compromiso del Estado de proteger
la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se
deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones
concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de
la Nación.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad
no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses
particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse
en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión
de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a
cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son
concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se
justifican en la obligación de atender el bien común, que' es la función
social de la propiedad en sí misma.
Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70 de la
Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la
5 JORGE AVENDAÑO VALDEZ "LA CONSTITUCIÓN COMENTADA". l' Edición. Gaceta Jurídica S.A.
Pág. 942, 943, 944.
169 1
 ...,
REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad
de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función
social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que
las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés
general para el logro del bien común.
El bien común y el interés qeneral son principios componentes de la
función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión
de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta
manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional,
en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la
población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución
de la riqueza.
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada,
tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública.
Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra
Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto,
el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el
derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo
se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también
de la propiedad pública."
S.EXPROPIACIÓN DE LA PROPIEDAD
Acción y efecto de desposeer a un apersona de un bien que le
pertenece, generalmente un inmueble. Paqándole una indemnización
que se llama "justiprecio". Esta facultad de expropiar le corresponde al
Estado en ejercicio de su poder del imperio y debe justificarse, según
esta generalmente aceptado, por razones de utilidad o interés público.
GIOVANNI SARTORI, en su célebre ensayo "Ingeniería Constitucional
Comparada", planteo que el problema de fondo de las sociedades en
desarrollo, no estaba en cuantos Derechos otorgaba sus Constituciones,
sino cuantos instrumentos efectivos poseía la Carta Magna para hacer
respetar estos. El Derecho a la Propiedad existe en todos los países
del mundo -incluso en los Estados socialistas- no obstante en pocos
6 SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JUDICIAL (SPIJ). Actualizado al 29 de Enero de 2010
1170.
REVISTAJURIDICA "VOX VERITASLIBERA BIT"
lugares es inviolable esta libertad. Peor aún, en nuestro caso mediante
dudosas medidas cautelares o antojadizas resoluciones administrativas
o judiciales se legaliza el despojo de la propiedad.
La Carta Magna inglesa, garantizó esta libertad frente al estado
medieval, como un derecho sagrado. La Constitución de Filadelfia, la
extrajo del HILL O RIGHTS, haciéndola un derecho natural. En tanto,
"Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" (1789), la
hizo un Derecho Fundamental equiparados a la libertad e igualdad. Así
la propiedad quedó como un dogma de la libertad.'
La 'única vía para que el estado prive a una persona de su derecho
de propiedad es la expropiación, dice la norma bajo comentario la
expropiación es una institución del Derecho Administrativo, aún cuando
sin duda tiene efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce la
extinción del derecho de propiedad (artículo 968 del Código Civil)"
El núcleo o contenido esencial constituye, como expresa Vicente Montes.
"la barrera o frontera de las expropiaciones". De suerte que si bien
garantiza la libertad de la propiedad, la violación de las "obligaciones",
que tiene el dominus (antes, la función social, ahora el ambiguo bien
común) pede desembocar, en último término en la expropiación, es
decir se produce como consecuencia de la privación de la propiedad,
una alteración en el ya referido contenido esencial del dominio.
El numeral 70 prescribe que nadie puede ser privado de su propiedad
excepto "por causa de seguridad nacional o seguridad pública",
declarada conforme a ley y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada. Del texto del mencionado artículo se desprenden los
siguientes elementos:
a. Debe ser por causa de seguridad nacional o necesidad pública.
La constitución derogada, establecía junto a la necesidad y
utilidad pública la causa de interés social. En lo que respecta
la primer elemento (necesidad y utilidad pública hacia regencia
a "exigencias de funcionamiento de la Administración (obras
públicas, servicios públicos) o de su concesionarios"; en tanto
que por interés social hay que entender "cualquier forma de
7 RAÚL CHANAMÉ ORBE "COMENTARIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLíTICA". Jurista Editores. Pág.
l~ .
8 IDEM Pág. 944.
171 1
 •••••
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

interés prevalerte al individual del propietario".

La constitución vigente reitera la noción de necesidad pública, pero
prescinde de la utilidad pública y, lo que es más importante del interés
social. El segundo factor recogido es el de la seguridad nacional, que
hace alusión más bien a casos extremos de emergencia, no muy
comunes por lo demás.
b. Calificación conforme a ley. Esto implica que la medida
expropiatoria debe ser legalmente tipificada; una ley, así debe
disponerlo.
c. Previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada.
Este aspecto si es criticable. En la Constitución del 1933,
en su artículo 29° se hablaba simplemente "previo pago de
indemnización justipreciada", mientras que la del 79, exigía
que dicho pago fuera "en dinero", esto es, en efectivo. Lo cual
fue incluido, a dicho de Alberto Ruiz Eldredge, "como sentido
propietarista" .
La Constitución de 1993, aprobada en referéndum, continúa la
orientación de la última utilizando la expresión en efectivo, vale decir en
dinero contante y sonante.
Cuando se exige que el pago previo se haga en efectivo, se impide que
el Estado; pueda hacerlo mediante otras formas. Con esta disposición la
Constitución va más allá en sus alcances (en su espíritu conservador),
que otras. Máxime si en la doctrina se discute, hoy, si el Estado puede
expropiar sin pagar dicha exposición, en efectivo. Al respecto, un buen
sector de la doctrina se inclina por su procedencia, especialmente en
caso de extrema gravedad. No es que no se pague, si no que se opta
por otras formas de pago.
El texto vigente en su espíritu netamente liberal, no estipula estas
formas. La expropiación resulta así de casi imposible aplicación."
6. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
7.1 Concepto
Existe una serie de planteamientos doctrinarios y esquemas
conceptuales que nos hace recomendable limitamos a establecer un
entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesión al régimen
jurídico nacional de los bienes de dominio público.
El derecho público, en su régimen de exorbitancias frente al Derecho
Privado, nos presenta el régimen de prerrogativas en las relaciones
reales, específicamente, el del dominio público. En consecuencia,
el dominio público también proyecta atribuciones y prerrogativas. El
dominio público, sin duda alguna, presenta un régimen exorbitante
frente al derecho común.'?
Siendo el concepto de dominio público esencialmente de construcción
doctrinal, una de las definiciones que pueden darse del mismo, sería el
de aquellas propiedades administrativas afectadas a la utilidad pública
y que, por consecuencia, de esta afectación resultan sometidas a un
régimen especial de utilización y protección, la demanialidad de tales
bienes actúa como mecanismo de intervención administrativas sobre
las actividades de los particulares.
La anterior definición descriptiva del demanio subraya, primero, el
hecho de que tos bienes de dominio público son de titularidad de las
administraciones públicas, aunque tal titularidad no empiece para
que aquellas otras administraciones públicas no titulares ejerzan
sobre tales bienes sus respectivas competencias; segundo, que los
bienes demaniales se encuentran afectos al uso, servicio público, o el
fomento de la riqueza nacional -en los términos del viejo Código Civil-,
afectación que debe entenderse de un modo amplio al incorporar hoy
nuevos intereses públicos, como, por ejemplo, la protección ambiental;
y, tercero, que la determinación de su carácter demanial les atribuye
un régimen jurídico exorbitante, es decir, ajeno al de la propiedad de
derecho común, basado esencialmente en su extracomercialidad
(inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) y su especial

10 ROBERTO JIMÉNES MURILLO "LA CONSTITUCIÓN COMENTADA". TOMO I. 1° Edición. Gaceta

9 EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ "TRATADO DE DERECHOS REALES". Tomo n. Editorial ROD- Jurídica S.A.
HAS. Pág. 73, 74. Pág. 959.

1172 , d173 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
protección a través del sistema de inventarios y catálogos, la presunción
posesoria, la acción administrativa de investigación, la facultad de
deslinde, la recuperación de oficio, potestad sancionadora, etc. Sin
perjuicio de lo cual, corresponde a la administración titular del bien
de dominio público cuidar de su adecuado estado de conservación,
y consiguientemente responder de las consecuencias de su falta de
mantenimiento."
7.2 Características del Régimen del Dominio Público
Las principales características del régimen del dominio público son:
A) La Inalienabilidad: Es aquella restricción de derecho que
inhibe a la Administración de ingresar al trafico patrimonial
los bienes de dominio público y (los bienes de uso público
también). Los bienes de dominio público son inalienables
mientras continué en el dominio público, más no cuando se
produce su desafectación. Pero mientras tanto, cualquier
decisión administrativa en contrario debe reputarse nula
de pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente
ilícito. El Estado puede desvincular del uso público un
terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio
privado, como es el caso de un camino antiguo. Una vez
desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del
Derecho Privado"
B) La Imprescriptibilidad:
Claramente estipula el texto político fundamental que los
bienes de dominio público son extracomerciales, entonces
ellos son imprescriptibles para los particulares.
Se dice que este principio tiene por objeto conservar el
1ft
I dominio público en su inteqridad."
11 http://www.encicJopedia-juridica.bizI4.com/dlbienes-de-dominio-publico/bienes-de-dominio-publico.htm
12 ROBERTO JIMÉNES MURILLO "LA CONSTITUCIÓN COMENTADA"
Juridica S.A.
Pág. 960.
13 EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ "TRATADO DE DERECHOS REALES"
HAS. Pág. 230.
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1174bH'¡ -7' iín_nww&_t.n : ¡, n'
REVISTAJURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
111.JURISPRUDENCIA
EXPEDIENTE N° 9924 - 2005 - PA/TC.FJ.56
"5. El Derecho de la propiedad se encuentra reconocido en el artículo
70° de la Constitución (... )
Conforme a lo anterior, la Constitución, solo excepcionalmente autoriza
la expropiación para los supuestos de salvaguarda de la seguridad
nacional o de necesidad pública lo cual no solo debe estar plenamente
acreditado si no que además debe ser declarado por ley. Adicionalmente
debe establecerse y pagarse el justiprecio correspondiente.
6. No obstante ello en el presente caso no sólo no existe ley alguna que
establezca el supuesto de necesidad pública que autorice o declare la
expropiación, sino que además se pretende afectar la propiedad del
demandante sin pagar dinero alguno, lo cual contraviene el artículo 70
de la Constitución y se configura como un mecanismo que pretende
despojar arbitrariamente al demandante de su derecho de propiedad,
por lo que su nulidad es manifiesta."
IV. CONCORDANCIAS
Legislación Nacional
• Constitución Política:
Artículo 2° Derechos fundamentales de la persona
Inciso 16. A la propiedad y a la herencia.
Artículo 70° Inviolabilidad del derecho de propiedad
• Código Civil:
Artículo 923° Derecho de propiedad
• Ley 27117 Ley General de Expropiaciones
Legislación Internacional
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Artículo 23°
• Convención Americana sobre Derechos Humanos:
TOMO 1. l' Edición Gaceta
Artículo 21 ° (Derecho a la Propiedad Privada)
• Declaración Universal de Derechos Humanos:
Tomo 11.Editorial ROD-
Artículo 17°
('ti - ••..•• 1175 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
v. COMENTARIO
La Carta Magna de 1215, posee el valor de ser el primer texto en el
que se limita el poder real, y constituye el primer antecedente de las
posteriores declaraciones de derechos, aunque solo se trató de una
limitación del monarca mediante el reconocimiento de ciertos derechos
y privilegios. Fue el primer instrumento constitucional que sirvió de
inspiración para las posteriores constituciones a nivel mundial de allí su
gran valor histórico.
De ello podemos destacar el respeto que ha de tener el Estado hacia la
propiedad privada, el Estado no puede privar de ella a los particulares,
salvo a través de la expropiación.
Esto nos indica que se ha regularizado el poder del Estado, es el Estado
entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad privada no
puede tocaría menos aún apropiársela.
La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la
propiedad, y en la que se autoriza la privación forzosa del derecho aunque
ello solo proceda cuando se den ciertas garantías de racionabilidad
del Estado, con lo cual se impide fundamentalmente la arbitrariedad o
discrecionalidad.
11761 ~-
LA TUTELA
DE LOS RECURSOS NATURALES
131».*;'_, a.a S."!E ;S_OS' 42&'
I.i..
PARAGRAFO N° 48°
"Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (warren),
guardabosques, guardacotos, corregidores y sus bailios, o de orillas de
ríos por guardianes de estas, deberán ser inmediatamente objeto de
investigación en cada condado por doce caballeros juramentados del
propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta días de la investigación
esos malos usos deberán ser abolidos total e irrevocablemente, si bien
Nos, y de no estar Nos en Inglaterra Nuestro Justicia Mayor, deberemos
ser informados primero."
1. INTRODUCCION
La Carta Magna de 1215, es una cédula que el Rey Juan sin
Tierra de Inglaterra, otorgó a los nobles ingleses, en el cual se enumera
los abusos que el rey y sus agentes tenían costumbre de cometer, y en
ella el rey se compromete a no incurrir en lo sucesivo; también, promete
no imponer tributo alguno, =r= después de haber reunido a todos sus
vasallos y haber obtenido su consentimiento y prometía que ningún
hombre libre sería detenido, encerrado en prisiones o desterrado, sino
con arreglo a las formas habituales de la justicia.
El presente trabajo, constituye un análisis del parágrafo 48° la misma que
ésta referida a la Tutela de los recursos naturales, que están constituidos
por elementos proporcionados por la naturaleza sin intervención del
hombre y que pueden ser aprovechados por el hombre para satisfacer
sus necesidades, limitándose los malos usos que pudieran darse
de ellos. Pues si bien los recursos naturales representan fuentes de
riqueza económica, pero el uso intensivo de algunos puede llevar a su
agotamiento, por lo que corresponde al Estado dictar la normatividad
respecto a dicha materia, hecho que como un antecedente histórico ha
sido contemplado en la Carta Magna de 1215, lo que ha sido acogido
por muchos países, así como el nuestro, e incluso existen tratados
internacionales al respecto. Por consiguiente considerando lo expuesto,
-, d 1771
REVISTA JURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
en el presente trabajo enfocaremos los principales conceptos referidos
al tema, doctrinas, la legislación nacional, tratados internacionales y
citaremos además algunas jurisprudencias.
11. MARCO CONCEPTUAL:
11.1 BOSQUE.- (Proviene de la palabra germanlca busch:
arbusto y por extensión monte de árboles). Es un área
con una alta densidad de árboles. En realidad, existen
muchas definiciones de bosqueaEstas comunidades
de plantas cubren grandes áreas del globo terráqueo y
funcionan como hábitats animales, moduladores de flujos
hidrológicos y conservadores del suelo, constituyendo uno
de los aspectos más importantes de la biosfera de la Tierra.
11.2 COTOS DE CAZA.- Son áreas de manejo de fauna
silvestre con fines cinegéticos (caza deportiva) en tierras
de dominio público y privado. 2
11.3 BAILlO.- era un agente de la administración señorial. Más
precisamente, era un oficial de espada o de "robe" que
administraba justicia en nombre del rey o de un señor
Durante el Antiguo Régimen francés, era el representante
de la autoridad del rey o del príncipe, encargado de
hacer aplicar la justicia y controlar la administración en
su nombre. Las tierras bajo la jurisdicción de un bailía se
llaman bailiaje. Los bailiajes fueron establecidos en el s.
XIII en el dominio real, principalmente por Felipe Auqusto'
11.4 CORREGIDOR: Era un funcionario real, instituido en
Castilla por Enrique III en torno a 1393, cuya misión era
representar a la Corona Española en el ámbito municipal.
Sus funciones eran varias: representara la monarqu ía a nivel
local, gestionar el desarrollo económico y administrativo de
los municipios, presidir los ayuntamientos, dando validez a
sus decisiones, ser juez en primera o segunda instancia,
etc."
I http:es.wikipedia.org/wiki/Bosque
2http://www.welcomeperutravel.com/.
3 http://es.wikipedia.org/wiki/Bail . ZAMUDIO
41 dem.
11781 ----~~~---~~ ..
~ 179_
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
111. MARCO DOCTRINAL:
111.1Los Recursos Naturales y su Relación con las Comunidades
Indígenas: Los pueblos indígenas, viven en armonía con los
bosques, selvas, prados, animales y plantas; manteniendo
el orden de la naturaleza, la pureza del agua y del aire
sin contaminar ni causar erosión. Resulta obvio que saben
usar la naturaleza, sin destruirla, sin producir basura.
Estos pueblos originarios, donde se les permite continuar
viviendo según su modo, según la forma de vida a la que
están acostumbrados, continúan usando la naturaleza
de un modo sostenible. Este cuidado de la diversidad
biológica lo realizan con toda intención, es decir utilizan la
naturaleza con sabiduría. Y no simplemente "porque son
pocos". Las razones por Ias cuales los pueblos indígenas
cuidan la naturaleza y no la convierten en desiertos son
varias; por una parte, ellos perciben a las plantas, los
animales, el paisaje, la naturaleza toda - incluyendo al
humano, como una totalidad material y espiritual, so solo
como" recursos naturales" para usar. En su cultura, no
existe separación entre la naturaleza y lo sagrado; por
eso, la usan con referencia y respeto. Es que perciben que
lo espiritual está unido a la razón práctica; como pueden
conseguir de la naturaleza alimento, madera, medicinas,
cuero, piedras, etc, les interesa poder seguir usando la
naturaleza; saben cómo cuidarla; porque la conocen, la
tratan con inteligencia y bondad, Otra razón es que a
pesar de que los indígenas se dedican a cultivar plantas
para darle varios usos, lo hacen en áreas chicas y aunque
si bien cortan árboles, cortan solo lo necesario para hacer
herramientas y muebles para su grupo, no para vender;
y aunque cazan, lo hacen solamente por la necesidad de
comida de las familias. También consiguen de la naturaleza
arcilla para sus ollas, jarros y esculturas de cerámica. 5
Teodora, Derecho de los Pueblos Indígenas
 111.2El Dr. MARIO VALLS: Considera que los recursos
naturales son "los elementos que el hombre puede utilizar
para su beneficio. Son los que les brinda la naturaleza.
Constituyen la materia básica del desarrollo económico
y social, y muchos de ellos son indispensables para la
subsistencia de la especie humana". Es decir, que son
los elementos que la naturaleza le brinda al hombre para
beneficiario ya sea para su forma de vida social o para su
crecimiento económico, quedan comprendidos: el suelo,
el subsuelo, el agua, los recursos minerales, los parques
nacionales, recursos vivqs(flora y fauna), etc. 6
111.3El Dr. PIEGRETTI; Conceptual iza a los recursos
naturales como " bienes de la naturaleza que no han
sido transformado por el hombre y pueden serie útiles; la
exigencia que preste beneficio es un requisito esencial,
pues de lo contrario el requisito es considerado indiferente
( en la práctica ello no sucede los recursos naturales son
bienes de la naturaleza que no han sido transformado por
el hombre y pueden serie útiles; la exigencia que preste
beneficio es un requisito esencial , pues de lo contrario
el requisito es considerado indiferente ( en la práctica
ello no sucede, las aplicaciones aprovechan todo tipo de
elemento). Según el Consejo Federal de Inversiones de la
Argentina son recursos naturales: el suelo, los yacimientos
minerales, los recursos hidráulicos, la flora silvestre, la
fauna silvestre, el espacio aéreo, los recursos panorámicos
o escénicos y la enerqla.'
La evolución del bien jurídico "ambiente".-
111.4 Como bien
jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que
se trata de un bien jurídico de especial trascendencia
cuya protección resulta esencial para la propia existencia
de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo
6 http:www.indigenas.bioetica.orglinves24.htm
7ldem.
1'180f 1 • .-
seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de
los medios de control social informal como extrapenales
(fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos
establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia
ambiental, situación que es globalizado en casi todo el
Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de
incorporación normativa en materia penal del ambiente,
desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista."
111.5
POSTIGLlONE, citado por JAQUENOD DE ZSOGON,
en su Tratado de derecho ambiental, define al Derecho
Penal Ambiental: " Hecho jurídico previsto en el derecho
positivo, lesivo del derecho al ambiente, o sea al aspecto
esencial de la personalidad humana, individual y social, en
relación vital con la integridad y el equilibrio del ambiente,
determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el
territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o físicas
o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo indirecto,
o en uno o más componentes naturales o culturales y las
condiciones de vida de los seres vivientes. La ley penal
contempla a la protección del ambiente tipificará las
conductas que atenten contra la conservación, la defensa y
el mejoramiento ambiental. El sistema punitivo se integrará
con un conjunto de disposiciones jurídicas sustancial mente
ambientales, que se referían a todas aquellas conductas';
que en mayor o menor grado, lesionan el orden social con
el menosprecio de los diferentes recursos naturales.
1II.6ARIAS TORRES, BRAMONT : sostiene en su obra
Derecho Penal - Parte Especial que" Bajo esta rúbrica de
conesctas delictivas que como punto en común presentan
un mismo bien jurídico protegido, esto es el medio ambiente
natural. Estas figuras preceden no obstante, sistematizarse
- entre grandes grupos: aquellas conductas que afectan en
8 REATEGUI SANCHEZ, James. Consideraciones sobre el Bien Jurídico tutelado en los Delitos Ambientales.
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1181 1
11111

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

general a cualquier elemento del medio ambiente - flora, de la referida ley."

fauna, agua, aire; aquellos otras que suponen una lesión e) Ley N° W 28611 Ley General del Medio ambiente,
directa a especies protegidas, tano en la fauna como en la Art. 3)
flora; y por último, aquellas que implican una urbanización f) Ley W 27972 Ley Orgánica de Municipalidades.
irregular o una utilización abusiva del suelo.'? Del27 de mayo del 2003. Respecto a los municipios,
el Art. 73 acápite 3.

IV. MARCO LEGAL: g) Decreto Legislativo W 757 Ley marco para el

EN NUESTRA LEGISLACION, La Tutela de los Recursos Crecimiento de la Inversión Privada.
Naturales se encuentra contemplada en:
IV.1 LA CONSTITUCION POLlTICA DE 1993: Artículos: 2°, TRATADOS INTERNACIONALES: Entre los tratados
Internacionales tenemos:
66°, ery 68°.
IV.2 EL CODIGO CIVIL~Artículos 881°,885° Y 954°. ~ PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
IV.3EL CODIGO PROCESAL CIVIL: Artículo 82°, Patrocinio POLlTICOS
de intereses difusos. ~ PACTO INTERNACIONAL. DE DERECHOS
IV.4 EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL~ Artículos ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
sr y 40 (tercer párrafo).
0 ~ CONVENIO N° 169 DE LA ORGANIZACiÓN
IV.S EL CODIGO PENAL: INTERNACIONAL DEL TRABAJO SOBRE
DELITOS DE CONTAMINACION:Artículos 304°,305°,306° PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES
INDEPENDIENTES.
Y 30r
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES: ~ DECLARACION DE LA CONFERENCIA DE LAS
Artículos: 308°, 308°-A, 308-B,308-C, 308-0, 309°, 310°, NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO HUMANO.
310-A, 310-B, 310-C, 311°, 312°, 313°, 314°, 314-A, 314- ~ CONVENIO MARCO SOBRE EL CAMBIO CLlMATICO.
B, 314-C y 314-0. ~ CONVENIO DE VIENA PARA LA PROTECCION DE LA
IV.6 LEYES y DECRETOS LEGISLATIVOS: CAPA DE OZONO.
a) Ley W 26410 Ley del Consejo Nacional del ~ PROTOCOLO DE MONTREAL DE 1987.
Ambiente del 22-12-1994 ~ CONVENCION DE PROTECCION DE LA DIVERSIDAD
b) Ley W26834 Ley de Áreas Naturales Protegidas. BIOLOGICA
Art. 1 a14, 13,17,22,27,29,31. ~ CONVENIO DE BASILEA SOBRE EL CONTROL DE
e) Ley W26839 Ley sobre la conservación Y LOS MOVIMIENTOS - TRANSFONTERIZOS DE LOS
aprovechamiento sostenible de la diversidad DESECHOS PELIGROSOS Y SU ELlMINACION
biológica. Art. 1, 3, 13,16 al 29 ~ DECLARACION DE RIO SOBRE EL MEDIOAMBIENTE
d) Ley W 27308 Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Y DESARROLLO -1992
De conformidad con el Art. 2 de la Ley 29376
publicada el 11 de Junio del 2009, se da fuerza de
ley, y se dispone que se restituya el texto expreso
11 Sistema Peruano de Información Jurídica - Ministerio de Justicia Ley N° 27308

-
t.o.:.. ~,~"'-,----------------~----- (183 1
1182

V. MARCO JURISPRUDENCIAL: En cuanto a la tutela de los
recursos naturales se tiene la siguiente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional:
V.1" El artículo 1° de la Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales N° 26821, establece las condiciones Y las
modalidades de otorgamiento a particulares, en
cumplimiento del mandato contenido en los artículos
660 y 6r de la Constitución. Asimismo, el artículo 19°
dispone que los derechos para el aprovechamiento de
los recursos naturales se otorgan a los particulares
mediante las modalidades que se establecen en las
leyes especiales para cada recurso natural. .. Las áreas
naturales protegidas son los espacios continentales
y/o marinos del territorio nacional que se encuentran
reconocidos, establecidos Y protegidos legalmente por
el Estado. Dicha condición surge por su importancia
para la conservación de la diversidad biológica Y demás
valores asociados con el interés cultural, paisajístico
y científico, amén a su contribución al desarrollo
sostenible del país. La declaración de área natural
protegida implica su constitución como patrimonio
de la nación y que sea objeto de dominio público, lo
que genera que la propiedad no puede ser transferida
a particulares ... " (ExpedIente N° 0769 -2002-AAlTC
Fundamentos Jurídicos 4 Y 7)12
V.2 "En ese sentido, cabe afirmar que de la Constitución
se deriva un mandato especial impuesto al Estado y a
todas sus dependencias, incluyendo gobiernos locales
y regionales, orientados a exigir, como ha sostenido la
Corte Constitucional de Colombia, el cumplimiento de
los deberes destinados a la protección de la diversidad
e integridad del ambiente, la conservación de las áreas
de especial importancia ecológica y el fomentd~e la
------
11
:t:::ll~I.!..:
educación para obtener esos fines, que comportan
igualmente una planificación del manejo y del
aprovechamiento de los recursos naturales de manera
que se garantice su desarrollo sostenible, conservación,
restauración o sustitución, así como la prevención y
control de los factores de deterioro ambiental, que se
traducen en las acciones más importantes' para que
el Estado cumpla con los propósitos especialmente
definidos respecto de la existencia de un medio
ambiente sano y equilibrado, las cuales vienen
acompañadas para su eficacia con la correlativa
posibilidad de imponer sanciones legales y exigir las
reparación de los daños causados, junto con el deber
de cooperación con otras naciones para la protección
de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas ... "
" Las cláusulas de protección del medio ambiente y
los recursos naturales. Prescritas básicamente en los
artículo 66°,67°,68° Y 69° de la Constitución, establecen
el marco de actuación del Tribunal y la responsabilidad
de los actores económicos en la preservación de los
recursos y medios indispensables para nuestra propia
subsistencia como especie. En efecto, la actividad de
las empresas mineras, por el mismo hecho de estar
vinculada a la explotación de recursos naturales,
comparte una responsabilidad de primer orden en la
implementación de políticas públicas orientadas. a la
preservación del medio ambiente, debido a los riesgos
que supone su actuación en el ámbito de la exploración
y la explotación minera misma." (Expediente N° 0048-
2004-AIITC, Fundamentos Jurídicos 25 , 26 Y 34 )13
V.3 Política Nacional de medio ambiente. "El artículo 67°
de la Constitución establece la obligación perentoria
del Estado de instituir la política nacional del ambiente.
Ello implica un conjunto de acciones que el Estado
------
13 idem.
185
* "' 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
se compromete a desarrollar o promover, con el fin de
preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional
- entendida como el conjunto de directivas para la
acción orgánica del Estado a favor de la defensa y
conservación del ambiente - debe permitir el desarrollo
integral de todas las generaciones de peruanos que
tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado
para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad
estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo
2° inciso 22) de la Constitución, que reconoce el
derecho fundamental de toda persona " gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida" . Dicha política debe promover el uso sostenible
de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce
de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico
entre el desarrollo socioeconómico de la nación y la
protección y conservación de un disfrute permanente.
El uso sostenible obliga la tarea de rehabilitar aquellas
zonas que hubieren resultado afectadas por actividades
humanas destructoras del ambiente y específica mente,
de sus recursos naturales. Por ende, el Estrado se
encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la
utilización de tecnologías que garanticen la continuidad
y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no
sostenido los extinga o deprede. Es dentro de ese
contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar
la conservación de la diversidad biológica y de las áreas
naturales objeto de protección. En consecuencia, de una
interpretación sistemática del artículo 2° inciso 22) y de
los artículos 66° y 67° de la Constitución , se concluye
que una manifestación concreta del derecho .de toda
persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo
para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento
de que los recursos naturales - especialmente los no
1186
renovables - en tanto patrimonio de la Nación deben ser
objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible,
y los beneficios resultantes- de tal aprovechamiento
deben ser a favor de la colectividad en general,
correspondiente al Estado el deber de promover las
políticas adecuadas a tal efecto. (Expediente N°
0048-2004-AIITC, Fundamentos Jurídicos 31, 32 Y 33 .
)14
VI. COMENTARIO:
Conforme a nuestra legislación nacional, la Constitución del
Estado establece un régimen donde los recursos naturales
pertenecen al Estado, siendo la ley la encargada de fijar las
condiciones de su utilización ya sea por el propio Estado, o de
su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares,
así también se promueve el uso de los recursos naturales de
acuerdo a las normas vigentes, con el propósito de preservar su
existencia.
El Estado como organización política de la sociedad, es éll
encargado de establecer y tutelar en su cumplimiento los fines
esenciales del hombre sobre la base del interés colectivo y el
bien común. Para el logro de esos objetivos, el Estado diseña
estrategias que se conocen con el nombre de políticas. Toda
esta actividad implica una valoración y se implementa con
instrumentos jurídicos, que según el grado de valoración de ra
situación, será de naturaleza diversa, y conforme a la calidad
de la situación, serán reguladas por la materia del derecho que
corresponda. Así la preservación del medio ambiente, su defensa
y la consecuente obligación del Estado de adoptar los medios
necesarios para que la vida humana pueda desenvolverse en un
medio ambiente adecuado. Si bien es cierto que corresponde al
Estado promover la preservación y conservación de los recursos
naturales, ello también atañe a cada uno de nosotros, en procura
de mejorar condiciones de vida y un ambiente saludable.
14 idem.
• • :. ·é ,;';';:.'-
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 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
PROHICION DE LA RESTRICCION
DE LA LIBERTAD PERSONAL
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PARAGRAFO N° 49°
Nos dejaremos libres inmediatamente todos los rehenes y prendas
que nos han dado nuestros súbditos ingleses como seguridades
para mantener la paz y prestarnos fiel servicio.
1. INTRODUCCION
En este parágrafo de la Carta Magna inglesa de 1215
se observa que el monarca, Juan sin Tierra, acepta claramente la
prohibición de la restricción de la libertad personal, es decir, que
reconoce que no puede retener contra su voluntad a ninguna
persona, por lo que accede a dejar libres a los rehenes de los
súbditos ingleses. Aunque el parágrafo pareciera ser puramente
circunstancial, por hacer referencia a los rehenes tomados por
el monarca a señores ingleses, el referir que los deja libres es el
indicio de acatamiento del respeto por la aludida libertad personal.
Este documento, que ha sido llamado Carta Magna, enumera los
abusos que el rey y sus agentes tenían costumbre de cometer, y
en ella el monarca se compromete a no incurrir en lo sucesivo; por
eso promete que ningún hombre libre seria retenido, encerrado en
~lr"M. prisiones o desterrado, sino con arreglo a alas formas habituales
de la justicia. Podríamos estar ante un indicio de derecho del
individuo a no ser atacado por el Estado en su derecho a la
libertad ambulatoria, de desplazamiento, transito o de locomoción.
Señalado lo anterior, hay que equipararlo con alguna
norma constitucional contemporánea nación al(aun cuando lo que
se denomina "Carta Magna" de 1215 no rige actualmente a la
normatividad inglesa, que carece de una Constitución escrita),lo
cual es posible a través de lo que dispone el articulo 2, inciso
24, literal b)de la Constitución peruana de 1993, cuyo precepto
consagra la prohición de cualquier forma de restricción de la libertad
11.88, ~ _
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
personal, salvo para los casos previstos por la ley, proscribiendo
a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas. Entonces, hay restricción
ilegitima de esta libertad.
legítima e
11. MARCO DOCTRINAL
El articulo 2°, inciso 24, literal b)de la Constitución de 1993
dice que "No se permite forma alguna de restricción de la nbertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas
la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas". La redacción de este texto es defectuosa
por lo que, para evitar problemas de expresión y de interpretación,
es preferible que el legislador no utilice las dobles negaciones
porque ellas equivalen a una afirmación. En este caso, la mejor
manera de expresarlo era señalando que las únicas restricciones
a la libertad personal son las que conste, pero en positivo. De
todos modos, es un articulo que tiene un contenido prohibitivo en
el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad
personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de
manera expresa. Es claro el vinculo de la libertad personal abarca
a todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de
conciencia, de religión, de pensamiento de información, de opinión,
de expresión, de difusión del pensamiento; asimismo, incluye a la
libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica; y desde
luego a la libertad de locomoción.
Elementos Históricos Fundamentales. Desde el ideal
libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a
nivel internacional se encuentra en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (ONU,1948), siendo ulteriormente incluida en
todos los tratados y declaraciones internacionales supranacionales
de derechos humanos consecuentes. De este modo se han ido
desarrollando los distintos alcances de la noción de libertad
•••• -u," 11891
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
personal, desde la prohibición de servidumbre y esclavitud, la
protección contra la detención arbitraria y su garantra, el habeas
corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el habeas
data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos.
En el Perú el tema de la libertad personal fue tratado en
relación con el problema de la esclavitud en la Constitución de 1923,
señalado que "Nadie nace esclavo en el Perú, ni de nuevo puede
entrar en él alguno de esta condición. Queda abolido el comercio
de negro" (art. 11°) que "El peruano que fuera convencido de este
11
1 tráfico, pierde los derechos de naturaleza" (art. 12°); y que "El
¡III extranjero que se ocupare en él, no puede naturaleza en el Perú"
(art. 13°). La Constitución de 1828 dice "Nadie nace esclavo en
I¡:
la Republica; tampoco entra de fuera ningún que no quede libre"
(art 152°). La Constitución de 1839 dice "Nadie nace esclavo en la
Republica" (art. 155°). La Carta de 1856 dice "Nadie es esclavo en la
República" (art. 1r). La Carta de 1860 dice "No hay ni puede haber
esclavos en la República" (art. 1r). La Constitución de 1920 dice "La
'1 ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad
1I
individual" (art. 22°). La Constitución de 1979 ofrece un tratamiento
similar a la actual Constitución.
Este derecho tiene como punto de partida a las "Cartas" que
en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a
una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción de
la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia
inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la
afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno,
60nde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de
~utela.
Existen tres diversos modos de abordaje de la problemática
be la libertad. AsI, la aproximación historicista privilegia las libertades
Fiviles llamadas "negativas", que se traducen en la capacidad de actuar
. I
Ir 90 ('%'"'''' '. 'd' '"'Z''' .'wh'·'·eit·ffy53~Nrr.·'o/·íf·g 'M &!in..
sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada
y autónoma, fundamentalmente en el confronte del poder político.
Luego el modelo individualistico se diferencia del historiscista en el
mode de entender la relación con el pasado ubicando la relación entre
medioevo y época moderna en términos de antagonismo y fractura
total. Se sostiene que la modernidad es la edad de los derechos
individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del
Medioevo y el orden feudal. El individualismo construye la doctrina
de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella
del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea.
Llamada contractualista. A su vez, el enfoque estatista prescinde
de cualquier referencia a un orden natural. No hay "sociedad" antes
de la formación del Estado. La societas de la individuos titulares de
derechos nace con el Estado y sólo a través de él.
La esclavitud. La esclavitud es una de las formas de exploración
del hombre por el hombre, la más antigua definida por la ley y las
costumbres.
En el Perú, los dueños de esclavos se opusieron a que
les concediera la libertad. El derecho también sirvió para esas
estratagemas. La esclavitud, formalmente, a partir de las primeras
constituciones, fue abolida en el país, pero sólo durante el mandato
de Castilla fue posible la libertad de los esclavos indemnizando a
cada uno de los propietarios; sin embargo, negro y chinos fueron
usados en la Guerra del Pacifico por el enemigo, para "Iiberarlos"
y lanzarlos contra nuestro país. Hay otras formas más sutiles de
sujeción unos hombres por otros que tiene en la mamo el monopolio
de la máquina, de la información, de la técnica. A pesar de estar
"oficialmente prohibido" en casi todos los países, la esclavitud sigue
existiendo en gran escala en África, Centroamérica, Sudamérica y
Asia; y los "esclavos modernos" ,en su mayor parte son mujeres y
niños.
Servidumbre. Aparece en la Edad Media con el caso de
las personas "libres" que gozaban de un serie de derechos, pero
....•
--------- __ 1i....' _] 1911
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
que estaban atados por compromiso de trabajo a la tierra y al señor
feudal. La sertidumbre es diferente a la esclavitud porque el sometido
tiene relativa libertad pero por razones de trabajo u otra forma que
con lleva una explotación, está ligado de por vida al patrón. Junto
con la denominada sertidumbre de la gleba y servidumbre por
deudas, se de la existencia de una servidumbre por contratación
coercitiva en zonas rurales en que el mecanismo básico que sirve
eternizar esta forma de trabajo prácticamente no remunerado con
la obligación de prestar servicios consiste en proporcionar medios
de subsistencia a los trabajadores mediante una deuda que debe
saldarse con la producción de bienes y la prestación de servicios,
pero que por razones de analfabetismo ignorancia nunca llega a
saldarse, perpetuando esta forma de sevidumbre. Los trabajadores
indígenas no calificados son más vulnerables a esta practica.
La trata de personal. Es una actividad comercial ilícita, que consiste
en el traslado de una persona a un lugar diferente, especialmente a
mujeres y niños, con un fin lucrativo para el tratante. Es una forma de
colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades.
La trata puede darse dentro de las fronteras de un mismo país, por
ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos,
o bien nivel internacional. La actividad de la trata de personas incluye
formas de captación, desplazamiento Y recepción de las victimas.
La captación de la victimas es realizada a través de diferentes
formas de engaño. Si bien las más comunes son las relaciones con
ofertas de empleo o practicas de estudios, también se da a través
de la seducción, creando o provechándose de lazos afectivos para
convencer a la victima. Luego de la capitación viene el desplazamiento.
La victima se desplaza de su lugar de origen o residencia (distrito,
departamento o país) a otro lugar difEmrente que normalmente no
conoc y en el que no se desenvuelve adecuadamente. Puede ocurrir
dentro del país y hasta dentro de la misma ciudad. Entre los medios
que utiliza la trata de personas para incidir en la supresión de la
voluntad de la victima y en la privación de su libertad con el fin de
explotarla tenemos: la amenaza, la fuerza, el fraude, la coacción,
el engaño y el abuso. La explotación es el objetivo final de la trata:
puede tener diferentes manifestaciones vinculados a la exploración
1 192
sexual y laboral, a la compra y venta de niños, y al-matrimonio servil,
entre otras modalidades. Una modalidad relacionada con la trata de
personas es el trafico de migrantes o facilitación de la entrada ilegal
de una persona es un Estado del cual dicha persona no sea nacional
o residente permanente con el fin de que el traficante obtenga,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de
orden material.
Son esenciales, para prevenir y combatir la trata de personas, la
promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que
se aplique adecuadamente; la asignación de recursos financieros
y humanos, así como la presentación de servicios de protección y
apoyo a las victimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse
de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas,
garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. Esto
porque existe la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con
fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones
adecuadas.
Restricciones legitimas a la libertad personal. Como
todo otro derecho, esta libertad no puede ser absoluto,
por lo que es pasible de ser objeto de restricción cuando
la ley así lo establezca. Las restricciones que la ley
establece, son: detención, condena penal y sanidad,
así como en el régimen de excepción, en el estado de
emergencia. La detención se puede dar en dos casos:
por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre
al momento de su comisión. La restricción de la libertad
de locomoción por razones de salud debe evitar en lo
posible perjudicar el principio de libre circulación de las
personas.
193 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

Constitución, Y, precisamente, la detención en flagrancia delictiva es

111.MARCO LEGAL
uno de los supuestos de limitación previsto por la Constitución (EXP.
N° 05696-2009-PHCITC CALLAO, 11 de enero del 2010).
3.1. LEGISLACiÓN NACIONAL

• Constitución política del Perú de 1993: Articulo 2°, Sumilla La restricción de la libertad practicada por la
autoridad policial contra el afectado, constituye una mera detención
inciso 2, liberta b.
• Código Civil peruano de 1984: Articulo 5°. por sospecha, resultando por ella arbitraria y excluida del canor
• Código Penal peruano de 1991: Artículos 151 0, 152°, constitucional de la detención, toda vez que el Juzgado Pen~1
153°, 153°-A, 303°-A, 303°-8. cumpliendo las normas de procedimiento penal le abrió instrucciór
• Código Procesal Constitución del 2004: Articulo 25°. al reclamante y dictó en su contra mandato de detención, medid~
restrictiva personal que solo puede ser enervada mediante tos
medios de impugnación penal pertinentes (EXP. W 828-97-HClTq,
3.2. LEGISLACiÓN INTERNACIONAL
15 de abril de 1998),
• Declaración Universal de los Derechos Humanos
V. COMENTARIO
(1948): Articulo 4°.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos
Dentro de una comunidad humana, la libertad personal np
(1966): Articulos 8° Y 9°.
• Convención Americano sobre Derecho Humanos es un derecho fundamental absoluto, sino que puede ser objeto d~
(1969): Articulos 6° y YO. restricciones en determinados supuestos establecimientos en I~s
rr • Convención sobre la Esclavitud (1926): Articulos 1 0,
normas internacionales sobre derecho humanos, en la Constituciór
\1
Politica y otras normas legales. Estos es así tratándose de I~
2°,4°,
• Convención suplementaria sobre la abolición de la posibilidad de restricción de la libertad personal en forma lícita
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones Y y legítima porque tal restricción sirve para combatir el delito o p~r
prácticas análogas a la esclavitud (1956): Artículo 10. otras razones de orden público, Pero cuando la libertad personal
• Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Tra- es restringida por causa de esclavitud, servidumbre o trata die
ta de Personas, Especialmente Mujeres y Niños que personas, estamos ante una restricción ilícita e ilegitima de es~e
completamente la Convención de las Naciones Uni- derecho fundamental, que merece el castigo más ejemplar. Aunq~e
das contra la Delincuencia Organizada Trasnacional se ha recorrido evolutiva mente mucho camino desde la Carta Magrla
(2000): Artículos 3°, 5°, 6°, 9°. inglesa de 1215, aún hoy, a diez años de empezar el siglo XXI, no ~e
ha logrado erradicar las restricciones ilegales a la libertad personal,
I
como que la trata de personas y otras formas de explotación de seres
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
humanos ha aumentado en el mundo, ni tampoco las restriccionés
Su milla: El derecho a la libertad personal, como todo derecho abusivas a la libertad personal que algunas malas autoridades
fundamentalmente, no es un derecho absoluto, pues puede ser realizan contra ciertos ciudadanos.
restringido o limitado por la Constitución o por la ley autorizada por la

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REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
PROSCRIPCIÓN DEL NEPOTISMO
PARÁGRAFO N° 50°
"Removeremos enteramente de nuestros alguacilazgos a los:
parientes de Gerardo de Athyes (de modo que en lo futuro ellos no
tengan ningún alguacilazgo en Inglaterra), a saber, Engelardo de
I11111
Cygony, Pedro y Gyon de Canceles, Gyon de Gygony, Godofredo de
Martyn y sus hermanos, Felipe Mark y sus hermanos, y su sobrino
Godofredo, y a toda su progenie".
1. INTRODUCCiÓN
El texto de este parágrafo de la Carta Magna inglesa de 1215
proscribe claramente al nepotismo al disponer la remoción de los
cargos reales de parientes de Gerardo de Athyes, persona allegada
al rey Juan sin Tierra y a su Corte, que quizá fue un solado objeto de
~!
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grandes beneficios por su lealtad a la corona, o tal vez pertenecía a
la nobleza o quizá era un caballero a las órdenes de la corona, pero
que, como otros, tenía parientes en cargos públicos. Lo que refiere
este parágrafo es el compromiso del monarca a no incurrir en lo
sucesivo en la práctica del nepotismo, lo cual sella determinando la
remoción de las personas señaladas en el texto aludido. Es posible
que el contenido del parágrafo 50 haya sido el punto de partida para
la proscripción del nepotismo de la esfera pública, aunque fuese
como mera sanción administrativa. Y es que en el caso peruano es
así, porque aquí se considera al nepotismo como una infracción de
carácter administrativo, cuando también podría tener connotaciones
penales por su carácter doloso. De ahí que, cuando buscamos una
disposición equivalente en la legislación peruana, la encontramos en
la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad
de nombramiento y contratación de personal en el sector público,
en casos de parentesco, por parte del personal de dirección y de ..
trabajadores que actúan como funcionarios de confianza, porque
su actuar se encuentra ligado a la función estatal, es decir, al
servicio público. Dada la importancia del tema, desarrollaremos
1196, ." --
a continuación una exposición breve sobre el nepotismo desde la
perspectiva legal peruana.
11. MARCO DOCTRINAL
Antecedentes Históricos del Nepotismo. Durante la República
Romana, Pompeyo legó a su yerno Metelo Escipión dos legiones
aunque Escipión mostraba una gran ineptitud en ámbitos militares, lo
cual fue denunciado en el Senado por el tribuno Marco Antonio, pero
no se pudo hacer nada debido a que el Senado en esos momentos
estaba dominado por los boni, u "hombres buenos", y que fue
activamente utilizado por varios líderes políticos en la época final de
la República Romana. Después, en la Edad Media, algunos Papas y
obispos católicos criaban sus hijos ilegítimos como "sobrinos" y les
daban preferencia. Varios Papas son conocidos por haber elevado
a sus' parientes a ser cardenales de la iglesia. Tales técnicas se
usaban a menudo como una forma de continuar una dinastía papa!.
Por ejemplo, el Papa Calixto 111, de la familia Borgia, convirtió a dos
de sus sobrinos en cardenales; uno de los cuales, Rodrigo, usó esta
posición para finalmente llegar a ser Pontífice (Alejandro VI), etc. El
Papa Inocencio XII prohibió en 1692 esta práctica, con la excepción
de que el pariente esté calificado para ser hecho cardenal, como
máximo.
Naturaleza Jurídica del Nepotismo. En la legislación
peruana, esta práctica constituye una infracción administrativa
por el cumplimiento deficiente de una obligación contractual de no
incorporar al aparato estatal a parientes y allegados de índole laboral,
infracción cometida por un funcionario de dirección o confianza con
potestad de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una
responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Por eso,
en nuestro contexto jurídico, la sanción del nepotismo constituye un
I
medio administrativo autónomo que suele terminar con la destitución
del mal funcionario y la remoción de los parientes implicados. Si bien
es cierto que el Código Penal peruano no considera al nepotismo,
como un delito; eso no quiere decir que no sea una infracción punible
penalmente y que, por el contrario, la normatividad penal necesita
197 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
una reforma respecto de este rubro. Esto debiera ser así por cuanto la
materialización del nepotismo implica un proceder doloso o culpable
respecto del manejo de los fondos públicos; el cual se ejerce en
todos los niveles del Estado, sea Central, Regional y/o Local.
Sujetos Activos del Nepotismo. En principio, lo son
todos aquellos funcionarios públicos con potestad para nombrar
y contratar personal, y que incurren en nepotismo. El artículo
1° de la Ley N° 26771 dice que los funcionarios de dirección y/o
personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas que
integran el Sector Público Nacional, así como de las empresas del
Estado, que gozan de la facultad de nombrar y contratar personal,
o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección,
se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad
respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y por razón de matrimonio. La Ley alude los
términos "personal de dirección" y "trabajadores de Confianza" en
tanto el actuar de ellos se encuentre ligado a la función estatal, es
decir, al servicio público. El Reglamento de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, Decreto Supremo N° 005-90-PCM, define al
servidor público como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato
de autoridad competente, con las formalidades de Ley, señalando
también que funcionario público es el ciudadano que es elegido por
sufragio popular o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en
los poderes Públicos Y los organismos con autonomía. Según la Ley
del Empleo Público, empleado de confianza es el que desempeña
cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario
público y se encuentra en el entorno de quien fa designa o remueve
libremente. Luego, servidor público puede ser el directivo superior, el
ejecutivo, el especialista y el de apoyo. Con esta noción de quienes
trabajan para el Estado, podemos decir que incurre en nepotismo
quien nombre o contrate parientes teniendo siendo servidor público
tenga potestad para nombrar y contratar personal.
Del Parentesco Y la Afinidad. A este respecto, el artículo
- J
1 198
2360 del Código Civil hace referencia del parentesco consanguíneo
y señala que este parentesco consanguíneo es la relación familiar
existente entre las personas que descienden una de otra o de un
tronco común. Asimismo, dice que el grado de ese parentesco se
determina por el número de generaciones. Así, en la línea colateral,
el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco
común y bajando después hasta el otro. Y refiere que este parentesco
produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.
La construcción del parentesco, conforme a dicha norma
legal, se basa en las nociones de tronco, línea y grado. Entonces,
tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente común
las personas de cuyo parentesco se trata (los padres constituyen el
tronco común de los hijos). La línea, sigue, es la sucesión ordenada y
completa de personas que proceden de un mismo tronco; y, el grado,
concluye, es la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes.
Sobre la base de esta estructura la familia consanguínea se configura,
en principio, en dos líneas: la línea recta y la línea colateral. La
de carácter vertical tiene dos direcciones o ramas: hacia arriba la
línea recta ascendente (digamos de la persona cuyo parentesco se
quiere establecer se asciende hacia su padre, abuelo, bisabuelo,
tatarabuelo, etc.); y hacia abajo la línea recta descendente (o sea
de la persona cuyo parentesco se desea establecer se desciende
hacia su hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, etc.). En la línea colateral,
el parentesco no tiene direcciones o ramas opuestas, sino que se
trata de uno de carácter horizontal; de tal manera que el grado de
parentesco entre dos personas se determina subiendo de una hacia
el tronco común que tiene con la otra y bajando luego hacia ésta,
contándose cada estadio como un grado; así, una persona será
pariente consanguíneo de su hermano dentro del segundo grado en
la línea colateral, puesto que para establecer dicho parentesco se
sube hasta el padre de ambos y luego se baja hacia el hermano.
Por otro lado, el Código sustantivo establece en su artículo
2370 el parentesco por afinidad, diciendo que el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los
parientes consanguíneos del otro. Así, cada cónyuge se halla
199 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución
del matrimonio que la produce, subsistiendo la afinidad en el segundo
grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-
cónyuge. Tratándose del caso de la unión de hecho, reconocida en
nuestro ordenamiento por el artículo 5 de la Constitución y por el
artículo 326 del Código Civil, como se sabe, la misma no tiene la
potencialidad de crear parentesco por afinidad entre el concubina
respecto de los parientes del otro, limitándose a la constitución de
«una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de
gananciales», en cuanto le fuese aplicable; esta situación motiva
un vacío porque no se puede evitar el nombramiento o contratación
indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos
dentro del concubinato, situación que debe ser corregida cuanto
antes. En cambio, el parentesco por adopción, establecido por el
a'rtículo 238° del Código, es fuente de parentesco dentro de los
alcances de esta institución, por lo que, si se concuerda esta norma
con el artículo 377° del acotado Código de 1984, se tiene que por
la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consanguínea, lo que a su turno
significa que el parentesco adoptivo produce efectos en las líneas y
dentro de los grados señalados para la consanguinidad y la afinidad.
Entonces, se configura un acto de nepotismo cuando los funcionarios
de dirección y/o personal de confianza de la Entidad pública de que
.11 se trate, ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a
favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos,
bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge,
suegros, cuñados, abuelos del cónyuge, entre otros. Asimismo, se
configuraría nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o
personal de confianza de la Entidad ejerzan injerencia directa o
indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
Sanciones por Nepotismo. La Ley N° 36771 establece que los
Órganos de Control Interno de las entidades quedarán encargados
de velar por-su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular
del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio
1200b
de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la
República. Esto nos manda a observar los alcances tanto del T.U.O.
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Labora, y su Reglamento, que rige el ámbito laboral privado; así
como los alcances del Decreto Legislativo N° 276 Y su Reglamento,
que regula el Régimen Laboral Público. Mencionamos únicamente
estas 'dos normativas toda vez que el Decreto Legislativo N0 1057
regula el régimen de los contratados administrativos de servicios,
régimen bajo el cual comúnmente NO se contrata funcionanos d~..'
Dirección o de confianza que ostenten la prerrogativa de nombrar o
contratar. Las sanciones determinadas por los regímenes afectos,
son: Destitución, cese, suspensión, Y amonestación. r
Caso de Nepotismo. Un caso emblemático de nepotismo
fue descrito por Patricia Vásquez Salinas en el Portal Jurídico
Peruano, el 28 de marzo del 2007, informando que las planillas de
remuneraciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) le
cuestan anualmente al país, 1120 millones de nuevos soles, que son
repartidos entre 1,027 trabajadores, de los cuales cerca de 800 son
familiares. Vásquez Salinas citó nombres y cargos estratégicos de
algunos trabajadores que estarían en este evidente y escandaloso
caso de nepotismo.
111. MARCO LEGAL
3.1. Legislación Nacional
• Ley N° 26771, artículos 1°, 2°, 3°, 40 Y 50.
• Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, artículos 10, 20, 30, 40,
4°-A, 5°, 6°, 7° Y 8°.
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
Sumilla: Si bien el recurrente ingresó en ESSALUD el 15 de
julio de 1998 hasta que suscribió contrato a plazo indeterminado con
fecha 14 de junio de 2002, siempre con el Gerente del Seguro Social
de Salud Huánuco, con quien el demandante mantiene relación de
-'
- •• >< , ] 2011
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
v. COMENTARIO
parentesco en segundo grado de afinidad, por lo que se incurrió en Siendo el nepotismo un comportamiento doloso que
vicio de nepotismo, dicha falta debió ser determinada como tal en la perjudica al Estado, pues impide que cumpla con sus elevados fines
fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible al permitir la incorporación de parientes de funcionarios y servidores
y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, al sector público sin merecerlo, debe ser pasible de castigo penal y
la entidad demandada pretenda responsabilizar al recurrente por no sólo de sanción administrativa, porque comporta una forma de
hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en corrupción que vulnera el derecho del Estado a no sufrir dilapidación
el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la de sus recursos y a contar con personal idóneo para el cumplimiento
demandada ha pretendido con la nulidad del contrato de trabajo es eficiente y eficaz de sus funciones en la sociedad. Por eso, debemos
eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo exigir el cumplimiento de las leyes contra el nepotismo, al tiempo
al hoy demandante por vicio de nepotismo, lo que de ningún modo de demandar igualdad de oportunidades para trabajar en el sector
puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme a derecho público a favor de los más capaces para ello.
(EXP. N° 2458-2003-AA-TC. Lima, 26 de noviembre del 2004).
Su milla: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones adoptó
para los casos de nepotismo un criterio con calidad de jurisprudencia
vinculante, de acuerdo al cual, y de conformidad con el principio
fundamental de coherencia del derecho, una interpretación que
excluya a los regidores del ámbito de la Ley de Nepotismo llevaría al
absurdo de fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad
por la cual fue emitida dicha norma, lo que a su vez generaría
desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción
en la población en sus demandas sociales y de justicia, más aun
si bajo los mismos supuestos un alcalde puede ser vacado y aun
cuando la persona de la que se trate no se encuentre ya laborando
en la entidad estatal respectiva (Resolución N" 1246- 2006 - JNE).
Sumilla: Al no encontrarse el concubinato dentro las
prohibiciones establecidas en la ley de nepotismo, no resulta
procedente extender los alcances de la misma para incorporarlo al
caso de un alcalde que convive con una servidora pública municipal
de carrera, por cuanto ello, implicaría transgredir el principio de
legalidad que rige al derecho sancionador, el cual limita el poder
punitivo a aquellos hechos o supuestos previamente establecidos de
manera expresa en una ley.

1
~~~~~--~--~--~----~~ J 203
1202
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REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
LA PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD
Parágrafo N° 51°
"Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a
todos los caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los
mercenarios que hayan entrado con danho para el reino, con sus
caballos y sus armas"
1. INTRODUCCiÓN:
El presente parágrafo, cuyo origen se encuentra establecido
en la Carta Magna del quince de junio del año mil doscientos quince,
suscrita por el Rey Juan Sin Tierras de Inglaterra a favor de los
nobles ingleses, mediante la cual se comprometía a respetar los
fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la
prisión de los nobles, a la no confiscación de sus bienes, mientras
que los mismos no fuesen juzgados por sus iguales.
Esta Carta Magna es una fuente escrita de gran valor socio-jurídico;
pues, a partir de su suscripción y entrada en vigencia, ha sido
valorada para la promulgación de otras Cartas Magnas y que en la
actualidad rigen como base legal en la actual legislación británica
y en la Declaración de Derechos (Sill Of Rights) de mil setecientos
noventa y uno, la cual se. convirtió en la basa de las Leyes de los
Estados Unidos; es preciso resaltar que la Carta Magna del quince de
junio de mil doscientos quince otorgo amplios derechos, al principio
a la nobleza y más tarde se extendió a los ciudadanos ingleses.
Por la cual se confirma que tanto par el pueblo y sus herederos a
perpetuidad que la iglesia inglesa sea libre y conserve sus derechos'.
11. MARCO CONCEPTUAL:
1.- DEPORTACION.- Es la acción de destierro del que son victimas
individuos o grupos de personas usualmente por razones políticas,
I WIKIPEDIA, la enciclopedia libre.
1204
también se denomina deportación a la acción de expulsión de -un
país a extranjeros que se encuentren en estado de inmigración ilegal.
2.- EXPATRIACION.- Dícese de la renuncia o abandono que una
persona realiza de su nacionalidad y obediencia al Estado, o bien
de la adopción de ciudadanía en otro país, incompatible con el
país original. En el Derecho consuetudinario la expatriación sólo
era posible con el permiso del soberano. El Derecho escrito o de
estatutos británico hace en la actualidad posible la expatriación
mediante una declaración formal de renuncia a la nacionalidad. No
obstante, es muy raro que se utilice.
3.- EXPULSIÓN.- Dícese de la persona que es expulsada de un
sitio. En el derecho se entiende a la persona que se expulsa del país
luego de haber cumplido su pena privativa de libertad. Es la acción
de hacer salir a un no nacional del territorio patrio 2
4.- PENA.- Sanción prevista por la Ley para los delitos graves.
5.- RESTRICCION DE LA LlSERTAD.- La restricción de la libertad, es
una pena que se encuentra tipificada en el Código Penal, mediante la
cual se le restringe el derecho a la libertad a la persona que comete
un delito sancionado.
6.- SENTENCIA.- Del latín Sentiendo, por expresar lo que opina,
es aquella resolución que se pronuncia sobre la litis del proceso
poniendo fin a la instancia.! Parte última de proceso judicial, por
la cual el juez debe resolver con relevancia jurídica el conflicto de
intereses, aplicando con criterio lógico el derecho que corresponde a
cada caso concreto para la resolución de la controversia.
111.MARCO TEORICO:
LA PENA DE EXPATRIACION y LA DE EXPULSION:
2.1.- En la Época Antigua:
En la Época Antigua, el individuo que no cumplía las normas
señaladas por el jefe de la Aldea y/o Can, era deportado, sin tener
derecho a reclamos, el jefe de la Aldea ejercía poder absoluto, era
quien representaba a todas las personas que se encontraban bajo su
mando, su decisión era incuestionable, la persona que era deportada
no tenia derecho a llevar consigo alimentos que le pudieran ayudar
2 Diccionario de Jurisprudencia Penal, José Antonio Caro Jhon, pago 250
L. ,...r, .
TI. 12051
 [illl
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
por más de un día para su subsistencia, tan solo le era permitido
llevar alimentos para su camino, llegando de ésta manera a que él
pueda sobrevivir sin la ayuda de los suyos, hasta poder encontrar un
lugar donde pueda quedarse y retuqiarse".
2.2.-A partir de la Carta Magna de 1215:
2.2.1.- Antecedentes:
Los antecedentes están en la sociedad feudal, los barones
del rey tenían sus tierras "en feudo" que es un contrato por el cual
los soberanos y los grandes señores concedían en la Edad Media
tierras o rentas en usufructo, obligándose quien las recibía a guardar
fidelidad de vasallo al donante, prestarle el servicio militar y acudir y
acudir a las asambleas políticas y judiciales que el señor convocaba
del rey, por un juramento de lealtad y obediencia, y con la obligación
para proporcionarle un número fijo de caballeros siempre que éstos
se requirieran para el servicio del ejército.
Los fracasos militares de Juan en Francia, los elevados
impuestos y el abuso que hizo de sus privilegios reales y feudales
provocaron la rebelión de los barones.Alqunas de sus reclamaciones
eran de índole personal, pero otras se basaban en el deseo de
protegerse de los abusos de la autoridad del rey. Los impuestos eran
extorsivos; las represalias contra los que no pagaban eran crueles,
y la administración de justicia de Juan se volvió considerablemente
arbitraria.
En enero de 1215 tras una considerable discusión un grupo
de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra
la conducta abusiva del Rey. Los barones redactaron un documento
(Artículos de los Barones) que enviaron al monarca para que lo
sancionara con el sello real. Cuando Juan rehusó hacerlo, los nobles
se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas contra
Juan y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo
del 1215.
El Rey, comprendiendo que debía llegar a un acuerdo se
encontró con sus contrincantes en Runnymede Prado del Río
Támesis, el 10 de junio y se reunieron el 15 de junio para negociar.
,lO 1206
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Las concesiones hechas por el Rey Juan se pulieron en el
documento que había enviando los nobles, Artículos de los Barones,
el cual fue estampado con el gran Sello del Rey Juan. El 19 de junio
los barones renovaron sus juramentos de obediencia al Rey.
2:2.2.- La Carta Magna de Juan Sin Tierras:
La Carta Magna ("Gran Carta" en latín), también conocida
como Magna Carta Libertatum, es un documento inglés aceptado
por el rey Juan I de Inglaterra (Juan sin Tierra) ante el acoso de los
problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior.
Fue elaborada después de tensas y complicadas reuniones en
Runnymede (Surrey). Después de muchas luchas y discusiones,
entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente
sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215. Los
nobles normandos oprimían a los anglosajones y éstos se rebelaron
en contra de ellos.
La Carta Magna es el antecedente de los regímenes políticos
modernos en los cuales el poder del monarca o presidente se ve
acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o
asamblea. Lo que pide la carta magna es una limitación de poder por
parte de los normandos. Entre otras cosas exigidas, se pedía el favor
de no prevertir el derecho; y se formó, en otras palabras, el derecho
al debido proceso; también se separó la iglesia del estado.
Frecuentemente es comparada con la Bula de Oro de 1222
sancionada por el rey Andrés 11 de Hungría. Similares circunstancias
obligaron al monarca húngaro a elaborar un cuerpo legal donde
otorgaba privilegios a la nobleza y reducía los del rey, convirtiéndose
así, la Carta Magna y la Bula de Oro de 1222, en los dos documentos
más antiguos que fungieron como antecedentes para los sistemas
políticos modernos y contemporáneos.
2.3.- En la Época Colonial:
La posibilidad de expulsar del territorio de un Estado a los
"sujetos indeseables" estuvo prevista como medida penal para el
caso de nacionales. El surgimiento histórico de la pena de expulsión
de nacionales -transportación o deportación- está vinculada a la
colonización: sólo fue posible la expulsión de los criminales cuando
207 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
los Estados dispusieron de unos territorios donde desterrarlos.
Por ello con la progresiva descolonización durante el siglo XX, va
desapareciendo de los códigos también la aludida medida penal.
En España a partir de la conquista de América se enviaron
numerosos delincuentes a aquellas tierras, teniendo la pena de
deportación una trascendente importancia durante los siglos XVI Y
XVII para el mantenimiento de las colonias en América. En España
fue acogida en el ordenamiento codificado con el nombre exacto de
extrañamiento." Pero en los tiempos modernos CUELLO CALÓ N
afirma que la deportación no se ha practicado entre nosotros
(1964:800-804). Sin embargo en el Código Penal de 1822 figuran
tanto la pena de deportación como la de destierro o extrañamiento
perpetuo del territorio español; y en Códigos posteriores encontramos
la pena de extrañamiento como pena restrictiva de la libertad,
consistente en la expulsión del condenado del territorio español por
el tiempo de la condena.
En este sentido la expulsión de una persona del territorio de
un Estado sería una medida destinada a ser aplicada a los extraños,
a los extranjeros. Con los nacionales hay que recurrir a la ficción
de considerarlos "extraños" para poder expulsarlos. En cambio,
respecto a los extranjeros, el Estado dispondría de una capacidad
de expulsar a los extraños que considere indeseables."
Esta posibilidad de expulsar a los extranjeros "indeseables"
ha existido históricamente y pervive en distintos países bien como
medida penal (como pena o como medida de seguridad), bien como
medida administrativa (medida de policía).
2.4.- Expulsión Judicial:
La expulsión del territorio nacional del extranjero no
residente, legalmente en diferentes países se da luego de cumplida
la pena de prisión, o en su defecto de ser el caso de que se acceda
al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas
4 Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, Tomo 11,4' Edición, pago 1078
5 Luis Jiménez de Azúa dice" Por eso en la actualidad sólo se habla, aparte de la pena de extrañamiento, tal
como se acaba de recordar, de la expulsion de extranjeros. Más así como el destierro de la patria es siempre
una pena, la expulsión del extranjero puede encararse como simple procedimiento administrativo o como
medida de seguridad jurisdiccionalizada. Tratado de Derecho Penal, Tomo 11, Filosofia y la Ley Penal, 4'
Edición Actualizada, Pago 1078.
1208
las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente
y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento de la condena en un centro penitenciario.
Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la
tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya
sido condenado dentro o fuera de un país, por una conducta dolosa
que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a un año salvo que los antecedentes penales
hubieran sido cancelados.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios
procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos
hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión,
la autoridad instará de todos ellos la autorización. Procede como
consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una
condena con pena privativa de la libertad impartida por un tribunal
nacional."
Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido
condenados por conductas tipificadas como delitos en el Código
Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena
privativa de libertad.'
2.4.1.- Requisitos Que Deben Cumplirse:
1.° Un primer requisito básico es que el extranjero residente ilegal
esté implicado criminalmente en la comisión de un hecho delictivo
ya sea delito o falta. Se excluirán de este ámbito de actuación a los
extranjeros víctimas de delitos o faltas y a los testigos.
2.° Que la pena privativa de libertad que se le pueda imponer al
extranjero supere el mínimo legal del delito imputado.
3.0 El tercer requisito es que el extranjero haya prestado declaración
en calidad de imputado y haya adquirido esta condición válidamente
4.° El cuarto requisito es que haya indicios racionales de criminalidad
contra el extranjero.
5.° La existencia del procedimiento administrativo sancionador.
2.5.- En el Contexto Actual, de conformidad a la Ley N° 29460, del
diecinueve de noviembre del año dos mil nueve:
6 Diccionario de Jurisprudencia Penal, José Antonio Caro Jhon, pago 251.
7 Código de Ejecución Penal Peruano, Articulo N' 118 .Expulsión del País
_
ao
,2091
III,I'!II

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

En la historia humana, la pena ha constituido una sanción Estado extranjero, revelación de secretos nacionales y espionaje
de diverso grado de dureza y con diversas manifestaciones; dentro (conductas delictivas a la cual el Código Penal preveía la aplicación
de un sistema penal, la ley estipula las penas aplicables por la
de la pena de expatriación)".
comisión de determinados hechos criminales. Nuestro Código Penal En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional prevé
ha sistematizado en cuatro clases de penas," así tenemos la pena la protección del derecho «a no ser expatriado ni separado del lugar
privativa de la libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de
y la multa. Dentro de la clase de pena «restrictiva de la libertad», el
Extranjería»'" ello a través de un proceso de Hábeas Corpus que
código sustantivo ha subdividido en la «expatriación», aplicable a busca defender al ciudadano de aquella conducta (acción u omisión)
todos los nacionales (peruanos) y «expulsión», la cual se impone que amenazara o vulnere este derecho. Por otro lado, es importante
a extranjeros. Ambas penas se destinaban después de cumplida referir que no existen antecedentes en nuestro país, respecto a que
la pena privativa de la libertad impuesta. Sin embargo, con fecha un ciudadano peruano haya sido obligado a salir de su país, pues
27 de noviembre de 2009, se ha publicado en el Diario Oficial "El
también es cierto que si bien existía una norma que preveía la pena
Peruano" la Ley 29460, norma que en síntesis suprime la pena de
de expatriación, ésta no se encontraba reglamentada en su forma de
"expatriación", y todas aquellas disposiciones que se relacionan con
implementación.
la aplicabilidad de la misma.
Se entiende por expatriación a una clase de pena, restrictiva
IV.- MARCO LEGAL:
de la libertad, aplicable sólo a ciudadanos nacionales, quienes son
COMPARACION EN EL DERECHO INTERNO:
obligados a salir del país en el cual nacieron. Sin embargo, este
- CODIGO PENAL PERUANO DE 1991:
tipo de pena no correspondía a los tiempos actuales, pues si bien
"Artículo 30.- Pena restrictiva de libertad
ésta figura era acogida en el artículo 2° numeral 9) de Constitución
Artículo 346.- Rebelión
Política de 1979, ello transgredía instrumentos internacionales como - CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PERUANO DE 1940:
lo dispuesto en el artículo 15° de la Declaración Universal de los
"Artículos 330 y 331
Derechos Humanos y artículo 22.5 de la Convención Americana
- CODIGO DE EJECICION PENALÑ PERUANO DE 1991:
sobre Derechos Humanos, el cual contempla que nadie puede ser
"Artículo 118.- Expulsión del país
expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado
- LEY DE EXTRANJERíA DECRETO LEGISLATIVO 703:
del derecho de ingresar en el mismo".
Artículos 60, 61, 62, 63, 64, 65 Y 66
Así también nuestra vigente Carta Magna, establece en el
COMPARACION EN EL DERECHO EXTERNO:
artículo 2° numeral 21), el «derecho a la nacionalidad y que nadie
1.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
puede ser despojado de ella». En ese sentido, nadie puede ser
Artículo 13°
expulsado del territorio del Estado en el cual uno nació o pertenece,
11.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
aún cuando éste haya recibido una condena por haber cometido un
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
delito como el de rebelión, traición a la patria, inteligencia desleal con
General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
8 Código Penal Peruano de 1991. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el
9 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS [PACTO DE SAN JOSE DE COSTA
,1'11 RICA]: Suscrita en San José de Costa Rica el22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
10 Código Penal Peruano, Articulo 30Pena restrictiva de la Libertad.
Interamericana sobre Derechos Humanos. ENTRADA EN VIGOR: 18 de julio de 1978 de conformidad
11 Ley de Extranjería, Decreto Legislativo 703, dada el ano mil novecientos noventa y lino
con el artículo 74 inciso 2.

1210, .• -- L'" ! 2111

 artículo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto.
Artículo 12° y 13°
111.- CARTA ANDINA PARA LA PROMOCiÓN Y PROTECCiÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Artículo 8°.
IV.- CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
[PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA]:
ARTICULO 22:
v.- MARCO JURISPRUDENICAL:
EXP. W 2876-2005-PHOTC
«12. La titularidad del derecho fundamental a la libertad de tránsito"
La doctrina es uniforme en señalar que el sujeto activo de este
derecho es una persona natural o extranjera, y que el sujeto
pasivo es el Estado o cualquier persona natural o jurídica"],
reconociéndose así la eficacia no.sólo vertical del derecho
fundamental, sino también horizontal, elemento este último
destacable para la resolución de la presente controversia
constitucional.
Respecto al sujeto 'activo, es necesario precisar que, en
principio, la titularidad de la libertad de tránsito recaería en
los nacionales, pues son ellos los que estarían en capa-
cidad de moverse libremente a lo largo de su territorio,
como efecto directo de la soberanía estatal (artículo 54° de
la Constitución). Sin embargo, un análisis especial merece
el caso de los extranjeros, a quienes también el dispositivo
constitucional les ha reconocido la titularidad del derecho.
El artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos señala expresamente que toda persona -sea
nacional o extranjero- que se halla legalmente en el territo-
rio de un Estado, tendrá derecho a circular libremente por
él y a escoger libremente en él su residencia. Asimismo,
estipula que tendrá derecho a salir de este por decisión,
autodeterminativa. Las restricciones a su ejercicio están
sujetas al principio de legalidad. De otro lado, el artículo 22°
1212,
de la Convención Americana de Derechos Humanos estipula
que toda persona -sin distinción de nacionalidad-, que se
halle legalmente en el territorio de un Estado, tiene derecho
a circular por el mismo, con sujeción a las disposiciones
legales allí imperantes.
Es más, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación
General W 27, 'Artículo 12.- Libertad de circulación', ha
señalado que todo extranjero que se encuentre legalmente
dentro del territorio de un Estado o a pesar que hubiese entrado
ilegalmente pero que posteriormente hubiese legalizado
su situación, tiene derecho al ejercicio del libre tránsito, con
sujeción a las restricciones establecidas en la ley.
En atención a lo expuesto, el Estado está facultado total o
parcialmente para reglar, controlar y condicionar la entrada y
admisión de extranjeros. Igualmente, el cuerpo político goza
del atributo de la expulsión, que también es un límite a la
libertad de tránsito, según se explicará más adelante, siempre
que se cumplan algunas condiciones: el Estado puede imponer
a través de la ley requisitos para autorizar el ingreso y la
salida del territorio nacional (v.g. presentación del pasaporte,
visas, pago de tasas, certificaciones sanitarias, entre otros);
las restricciones legales están sujetas a su fundamentación
en resguardo de la prevención de infracciones penales de
la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral
pública o los derechos y libertades de terceros; la expulsión
de un extranjero no debe fundarse en su mera condición de
tal, sino en el hecho de haber ingresado o permanecer en el
territorio nacional con violación de la ley. Dicha disposición
debe emanar de autoridad administrativa o judicial compe-
tente, según sea la naturaleza del caso que la rnotiva.»
VI.- CONCLUSIONES:
De conformidad a los Tratados Internacionales, se debe tener
siempre presente para la correcta aplicación de las normas, más aún
en aquellas en las que se relacionan a los derechos fundamentales
)~ L m ,
2131
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

de las personas, sin poder de esta manera trasgredir los derechos
que la Constitución Política de nuestro país les otorga.
Es recientemente que nuestro país adopto, mediante la Ley
29460, que el termino "EXPATRIACÓN" en la legislación vigente se
tiene como no puesta, es decir que nunca existió dicho termino, pues
se estaba vulnerando los principios fundamentales de la personas
de conformidad a los Tratados Internacionales, dejando a criterio del
Poder Judicial la paliación de aquella norma, mediante la cual se
podía EXPATRIAR los nacionales.
"'[
IUI
i[
DERECHO DE PROPIEDAD
PARÁGRAFO W 52°
"Aquien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades
o derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en
el acto. En casos Iitigiosos el asunto será resuelto por el juicio de
los veinticinco barones a que se refiere más adelante la cláusula
de garantía de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algún
hombre haya sido privado o desposeído de algo que esté fuera del
ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre
el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca
en nuestras manos o esté en posesión de terceros por concesión
nuestra, tendremos una moratoria por el período generalmente
concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un
litigio judicial o que se hubiese entablado una indagación por orden
nuestra, antes de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados.
A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos
inmediatamente justicia por entero".

1. INTRODUCCION
En la Edad Media, después de la caída del Imperio, la
l., autoridad de los grandes propietarios se convierte en más de hecho
I1I
que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en
un dueño todo poderoso y hace de su propiedad una "dominación".
11111
El número de pequeños propietarios libres disminuye quedan sujetos
a la Ley "Potens" o bien a solicitar la protección de un establecimiento
eclesiástico.
Un carácter esencial de la época es la confusión entre los vínculos
personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son
relaciones de fuerza: "Tener" una cosa no significa ser su propietario,
es muy difícil hablar de propiedad y propietario, sería mejor poner
de relieve el hecho de que sobre una misma tierra se superponen
distintos derechos reales.
12141
1
¡

L, ""1215

La aparición de los señoríos marca la aparición de una especie de
"Jefes Rurales" que gozan de casi total autonomía, lIevándolos a
confundir soberanía y propiedad.
Los "Potens" convierten los tributos del poder público en el objeto
de su propiedad privada, adquieren derechos señoriales que son
un signo de su poder, la propiedad se convierte en objeto de su
soberanía
El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de
hombre a hombre, creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo
debe ser "fiel" a su señor y éste debe prestarle el "Auxilium" y el
"Ccnsilium" (Consejo). Es así que el régimen de los feudos interesa
más al derecho privado que al público. Se convierte así en un
régimen concreto de propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en
que la Revolución Francesa pondría fin radicalmente al feudalismo,
como afirma TOCQUEVILLE1 "Terminando de abatir el feudalismo
fue que se hizo notar la revolución". Fue la Revolución, que a través
de varia leyes, suprimió los títulos nobiliarios, las deudas contraídas
con los nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra
ellos, pero quizás la Ley mas importante fue la de exigir a los nobles
la presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder
conservarla o rescatarla, lo que en la práctica fue una abrogación
pura y simple, a favor de los burgueses. Es la declaración de 1789
la que daría a la propiedad un carácter inviolable y sagrado que se
reflejaría en el Código Civil Francés de 1804.
11. MARCO CONCEPTUAL
2.1.- Concepto de Propiedad
En relación al concepto de propiedad el autor Juan Vallette de
Goytizolos señala lo siguiente: "la propiedad es un concepto
primordialmente jurídico que se refiere a la potestad de gestión
y disposición de los bienes, y que determina la atribución de
It,
1 TOCQUEVILLE, Alexis (1856) l.tancicn réglllle el la Révolutton, Ha sido recientemente reeditado en
español: (2005) El Antiguo Régimen y /a Revo/llc,,;I/, Madrid, Alianza Editorial. ISBN 8420658618 peru2.
shtml
2 Vallette de Goytizolo, Juan En : http://html.rincondelvago.com/copropiedad-en-paraguay.html
1216,
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
las pertinentes facultades a cada titular de ellas reconocidas y
protegidas por el ordenamiento positivo. Es una forma jurídica
adecuada para el mejor aprovechamiento económico de los
bienes y para la mayor paz y el mejor orden social".
2.2.- Desposeído.- Del verbo desposeer. (conjurar) desposeído
es: el participio. Desposeer, privar a uno lo que posee."
2.3.- Litigio.- un litigio es una controversia jurídica que surge entre
dos o mas personas. el termino se utiliza habitualmente como
sinónimo de juicio, pero su significado es algo mas amplio. Su
uso está mas extendido en controversias jurídicas de carácter
civil, mercantil, o administrativo y no tanto en juicios de carácter
penal".
2.4.- Embargo.- Es la declaración judicial por la que se afectan
(reservan) determinados bienes o derechos de contenido
o valor económico, para hacer cumplir sobre ellos una
obligación pecuniaria ya declarada (embargo ejecutivo) o
que previsiblemente se va a declarar en una sentencia futura
(embargo preventivo) 5.
2.5.- Moratoria.- aplazamiento del pago de una deuda vencida.
Es un estado de vencimiento del plazo original pactado de
un acuerdo. Moratoria también se utiliza para describir una
situación en la que el procedimiento regular o las acciones
previstas son objeto de interrupción, o aplazamiento. 6
,,1. MARCO DOCTRINAL
3.1.- Evolución Histórica de la Propiedad 7
Se cree que el concepto de propiedad es muy antiguo. Las
sociedades primitivas solían compartir ciertos derechos de
propiedad, como el derecho a cazar o pescar en un determinado
lugar. Aunque existía cierta propiedad personal, como las armas
3 ALBERTO GARRONE, José. Diccionario manual Jurídico. Editorial Abeledo. Perrot. Buenos Aires-
Argentina. 1989. segunda edición.
4 http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio
5http://es.wikipedia.org/wikilEmbargo_(Derecho)
6http://es.wikipedia.org/wiki/Moratoria
7 http://es.wikipedia.org/wikilPropiedad-,,rivada
~ _~
L •• ,2171
 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA
o los utensilios de cocina, parece ser que la propiedad real era
común. La tierra no empezó a considerarse como "propiedad
privada" de personas hasta después de la Edad Media. Bajo
el sistema feudal, la tierra podía ocuparse pero no se tenía la
propiedad. Esta ocupación implicaba muchas obligaciones. En
el sentido moderno de propiedad, tan sólo los monarcas y la
Iglesia poseían la tierra.
El ascenso de la burguesía a finales de la época feudal fue
afectando paulatinamente a la importancia relativa de la
propiedad real y personal. Históricamente, la propiedad
personal no tenía importancia en comparación con la
propiedad de la tierra. Por ello, casi no existía una regulación
sobre la propiedad, transmisión y herencia de las propiedades
personales. La creciente clase media que acumulaba riqueza
podía transmitirla fácilmente mediante un testamento. Con
la Revolución Industrial, el consiguiente abandono de la
agricultura y la aparición de acciones y bonos, la propiedad
personal alcanzó la misma importancia que la propiedad
real. La tierra se convirtió en un bien que podía comprarse y
venderse, como cualquier otro bien.
3.2.- Derecho de Propiedad
La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en
la enumeración de las principales facultades que integran su
contenido.
Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida
en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI
RE SUA OUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de
definir la propiedad paso al Código Francés e 1804 que en su
artículo 544 señala que "la propiedad es el derecho de gozar
y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no
haga de ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos" y
luego a todos los Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre
nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo
(artículosza del Código Civil).
I218_'==...........••.••••.•. ........-. .............¡
BIT"
3.3.- Diferencia Conceptual entre Dominio y Propiedad
Al desarrollar en el primer punto, la evolución de la propiedad
nos encontramos con el hecho de que en Roma no existió una
única forma de propiedad, sino varias (Propiedad Ouiritaria,
Pretoria, Provincial, etc.), asimismo señalamos el error que se
comete al equiparar la palabra "Propiedad" con "Dominium", ya
que cada una de ellas tiene su propia significancia en Roma.
Después, con los juristas de la Edad Media, se confunden estos
términos, confusión que en muchos de los casos aún subsiste.
Para Puig Brutau8 el término propiedad indicaba toda relación
de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por
ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el
dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal.
Propiedad =
Cuestión Económica
Dominio =
Cuestión Jurídica
En esta misma línea Jorge Eugenio Castañeda 9 textualmente
dice: " El termino "Propiedad" toma una significación mas
amplia, comprende también los derechos no solo las cosas. En
cambio el vocablo "dominio" se reserva para las cosas muebles
o inrnuebles".
En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando
la opinión de algunos autores reseña: "La palabra propiedad
es más genérica, pues se la puede emplear para referirse a
todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria.
Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre
las cosas".
Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo
propiedad, es posible hablar de propiedad literaria, científica,
artística o industrial, para aludir situaciones completamente
ajenas al dominio que, inclusive, en cierto aspecto desborda
el ámbito patrimonial, como ocurre por ejemplo con el derecho
moral del autor. Navega en esta misma dirección Roca Sartre
al señalar que el Dominio es el Derecho Real, que atribuye a
8 PUIG BRUTAU, José. Fundamento de Derecho Civil. T.1. Vol.ll. Bosch. Barcelona. 1976
9 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos reales. T.1. 3° Edición.
Fondo Editorial de la Facultad de derecho y de la UNMSM. LIMA.
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v- I 2191
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
su titular el poder o señorío posible sobre una cosa corporal,
dentro de los límites institucionales con carácter plenamente
autónomo, perpetuo (en principio), elástico y en parte de
contenido discrimínable.
De igual manera Puig Brutau1 O indica que "La propiedad es un
concepto económico-Jurídico, mientras que la palabra dominio
se utiliza generalmente en sentido técnico, para designar
el señorío sobre las cosas corporales. Se refiere a cosas y
derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas
corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los
derechos reales, mientras que el dominio se hablaría solamente
con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales".
Sin embargo de estas opiniones Lafaille señala "que estos dos
conceptos se vienen utilizando como sinónimos desde la época
romana".
Vélez Sarsfield también tiene esta misma opinión al usar la
palabra dominio en el sentido de "propiedad", señalando que
ese es el criterio que se extrae de la Jurisprudencia Española.
Nuestro Derecho Civil no es ajeno a esta discusión, pero al
haber utilizado en su técnica legislativa el concepto "Propiedad"
esta encerrado en ella, como señala Jorge Eugenio Castañeda,
no solo las cosas, sino también los derechos "Así no se podrá
decir que se tiene el dominio sobre un crédito al portador, sino
la propiedad de dicho crédito".
3.3.- La Multipropiedad
Es un derecho real nuevo, distinto de la copropiedad y de la
propiedad horizontal, que se caracteriza porque varias personas
(multipropietarios o tiempo-compartidores) son dueños del
mismo bien (generalmente, inmueble, aunque también mueble)
pero es distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso
o goce del bien escalonadamente, de ahí que se diferencia
netamente con la copropiedad.
El propósito de la MULTIPROPIEDAD es favorecer e impulsar
10 PUIG BRUTAU, Jose. Fundamento de Derecho Civil T.1. Vol.lI Bosch Barcelona.
1220,
el turismo, el esparcimiento y el descanso vacacional reparador
de las energías.
La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles,
también se aplica en el régimen a bienes muebles como "yates,
veleros, equipos, sistemas y programas de computación, diseños
industriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales,
civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos, notariales,
contables y de auditoria y todas aquellas cosas o bienes cuyo
uso y goce se susceptible de partición convencional" .
La multipropiedad es un derecho real distinto, el cual debe
ser regulado como un derecho real autónomo, distinto de la
propiedad horizontal como del condominio, así como también
de los iura in re aliena (uso, habitación, usufructo, superficie).
3.4.- La Copropiedad
Los ponentes del código de 1984 decían que la copropiedad
es el derecho real de propiedad que varias personas tienen
simultáneamente según las cuotas partes sobre un bien mueble
o inmueble que no está materialmente dividido.
Este concepto es acorde a la que señalan George Riper y Jean
Boulanger11 "la cosa permanece entera en su materialidad,
es el derecho que se fracciona Las partes de cada uno en
la propiedad común pueden ser iguales o desiguales. Si hay
desigualdad puede ser todo lo grande que se quiera". En esta
misma línea de pensamiento Planiol-Ripert y Picard12 señalan
"Cuando una cosa pertenece a varios co-propietarios se halla
en indivisión si el derecho de cada propietario se refiere al total,
no a una porción determinada de la cosa común. La parte de
cada uno no será, por tanto, una parte material sino una cuota-
parte O; una parte alícuota proporcional, que no sufre más
limitaciones que las impuestas por el estado de copropiedad,
11 RIPER, Georgc y BOULANGER, lean. En hup.vhunl nncondelvago.com 'copropiedad-en-paraguay
trn]
12 PLANIOL Marcel y RIPERT Jorge Compendio de Derecho Civil, Tomo 111Edicrones lberoamcncanas,
México 1999.
1976
-- 221 1
111,\\
l'
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
confiriendo a los interesados derecho a los frutos, rendimientos
de la cosa común y obligándolos a los gastos de conservación
de ella en proporción a la cuota ideal de cada uno".
Para algunos autores la co-propiedad debe ser pasajera y
transitoria, porque riñe con el carácter exclusivo y excluyente
del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es
un individuo, sino dos o más, que lo ejercen simultáneamente;
sin embargo, cada co-propietario es el señor de una cuota ideal
de la cosa.
3.5.- La Expropiación.
Aquí se señala que nadie puede ser privado de su propiedad,
sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o
necesidad publica, declarada por ley y previo pago en efectivo
de la indemnización justiprecisa que constituye o que incluya
compensación por el eventual perjuicio.
Acto Administrativo.- En el sentido que solo la autoridad
competente puede realizarla. El procedimiento esta regulado
por el Código Civil ante la autoridad judicial no tiene posibilidad
de discutir la improcedencia de la expropiación en el tramite
solo puede objetarse la valorización y la Iitis circunstancia a la
determinación del cuantun.
La indemnización Justiprecisa.-Comprende el valor del bien
y la reparación cuando se acredite fehacientemente daños y
perjuicios para el sujeto pasivo, originada inmediata, directa y
exclusivamente por naturaleza forzosa de la transferencia. La
valorización objetiva se fijara de acuerdo al reglamento general
de tasaciones a la fecha en que se dispone la ejecución de la
expropiación.
La reparación de daños y perjuicios será fijada por el poder
judicial dentro del procedimiento judicial de expropiación.
Abandono del bien por 20 años en cuyo caso pasa el Predio al
Dominio del Estado.-
Esta es la forma de extinción de la propiedad bastante discutible,
la regla es que no hay, si los bienes muebles o inmuebles no
1222
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
son de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien
de propiedad de un particular y a su muerte no aparece nadie
con votación hereditaria, como en nuestro País no existe la
figura de la herencia vacante, obviamente este será del Estado.
3.6.- Derecho a Emprender la Explotación
Este derecho está consagrado en el artículo 973 del Código Civil.
Si no está establecida la administración convencional o judicial
y mientras no sea solicitada por alguno de ellos, "cualquiera de
los ea-propietarios puede asumir la administración y emprender
los trabajos para la explotación normal del bien".
Para justificar este derecho en favor de cualquier co-propietario
debe tratarse de un bien o bienes susceptibles de una
explotación económica continuada. El maestro Jorge Eugenio
Castañeda, al tratar este punto señala que podría tratarse
de "un fundo, nave o negocio industrial". Se debe señalar
que estos bienes valen sólo como ejemplo porque la norma
es clara y genérica: se refiere a toda clase de bienes cuya
paralización empresarial podría dañar patrimonial mente a los
ea-propietarios en cuyo supuesto el sujeto que asume esta
función no es un simple gestor de negocios, sino como dice el
Código, "un Administrador Judicial", con obligación inherentes a
esta función y, por lo tanto, asumir el patrimonio que administra
depositar los ingresos que genere en una entidad financiera
para mantenerla transparencia que exige la importancia de la
Administración, razón por la cual sus servicios serán retribuidos
siempre y cuando esto devenga rentable porque así lo exige la
Ley: "Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad
fijada por el Juez siguiendo el trámite del proceso sumarísimo,
contrario sensu, sino hubiera utilidades se difiere el pago, lo
que también es razonable para no debilitar el patrimonio de la
co-propiedad o empobrecer a los co-propietarios bajo pretexto
de una explotación económica no justificable.
% . 1223 1
un¡

REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

bien o bienes.
3.7.- Administración Judicial 8. Destrucción total o pérdida del bien: En cualquiera de los
El artículo 972 del C. Civil señala "La Administración Judicial de dos supuestos habría desaparecido física y jurídicamente el
los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil". bien o bienes.
El cargo de administrador puede proveerse por todos los 9. Enajenación del bien a tercero.
copropietarios de común acuerdo. Si aquellos no se pusieran Supone que los co-propietarios unánimemente han transferido el
de acuerdo el Código Procesal Civil ha previsto la figura de la bien a un tercero y se han repartido el precio.
"Administración Judicial de Bienes". El último inciso "Pérdida del derecho de propiedad de los
En el artículo 769 y siguientes del Código Procesal Civil se regula copropietarios". Supone la existencia de una resolución judicial,
la procedencia del petitorio, objeto, nombramiento, atribuciones que ha privado a los co-propietarios de la titularidad del bien,
y remuneración, resultando en esta línea trascendente para los extinguiéndose el derecho de aquellos en favor de un tercero; o
efectos de esta institución civil el artículo 780 del Código Procesal revertido el derecho en favor de un ente público."
Civil, por cuanto en él se faculta al "administrador judicial" vender
los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes IV. MARCO LEGAL
que administra, que no importe su enajenación, lo que quiere
decir, por ejemplo, que este administrador podría arrendar, ciar La regulación constitucional de la propiedad
en comodato los bienes y en un supuesto de emergencia hasta El Sistema Constitucional de 1933:
disponer del bien si el juez lo autoriza, pudiendo conceder de La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933,
plano este derecho o con audiencia de los interesados. Lo que en materia dominal, era bastante deficiente. Incluía la propiedad
importa incorporar normas complementarias a las decisiones dentro de las Garantías Constitucionales - nacionales y sociales.
sobre el bien común contenidas en el artículo 971 del Código La Constitución del 1933, siguiendo la corriente de sus
Civil. contemporáneos ya establecía por otra parte, la subordinación
o condicionamiento de la propiedad al cumplimiento de la función
3.8.- Extinción de la Copropiedad social.
El artículo 992 del Código Civil señala los actos causales: "La De una forma muy sintética, podemos resumir sus notas más
copropiedad se extingue por: características.
1. División y partición del bien común. a. Defendía, en vía de principio, la propiedad privada, siempre
2. Reunión de todas las cuotas partes de un solo propietario. y cuando contribuyera a la realización de las necesidades de
3. Destrucción total o pérdida del bien. la nación y del bien común, esto es en el entendido de que
4. Enajenación del bien a un tercero. se subordine al cumplimiento de la función social.
5. Pérdida del derecho de propiedad de los co- propietarios". b. Aunque disponía la inviolabilidad de la propiedad, admitía
6. El caso del inc. 14 ha sido comentado al hablarse de la la privación de la misma, cuando se tratase de un caso de
partición. utilidad pública y que viniere precedida de la indemnización
7. El caso del inc. 2° supone que un co-propietario adquiere justipreciada.
las porciones de los demás. convirtiéndose en propietario del
13http://\v\\wI110Ilografias COI11trabajos l5cderecho-propledad-peru/derecho-propledad_

1224 225 1
mil
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
La Constitución de 1979:
La Constitución anterior reconocía también en vía de principio, con
meridiana claridad, el derecho a la Propiedad Privada. A pesar de
las normas atenuadoras que contenía, bien puede afirmarse que su
espíritu era liberal.
En los debates parlamentarios pudo observarse la presencia de
temas tales como: el respeto a la Propiedad privada inviolable,
articulándola con la función social de la misma; el mecanismo de la
expropiación como técnica de sanción (privación de la propiedad),
en cuyo caso debía darse una indemnización previa en dinero.
La Constitución Política de 1993
Articulo 70°.- Inviolabilidad del Derecho de Propiedad.
El derecho de propiedad es inviolable. El estado garantiza. Se ejerce
en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente por
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por la
Ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el
poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado
111111
haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
Enrique Bernales Ballesteros, al comentar el articulo 70° de la
constitución, sostiene: "la necesidad pública es un concepto que
tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su
conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejemplo, es
de indiscutible necesidad pública la construcción de carreteras de
trazo lo más recto que sea posible para ello, muchas veces hay que
expropiar propiedades ajenas, ya están en el trazo de la nueva vía
de comunicación"14
v. MARCO JURISPRUDENCIAL
Sumilla: "... En los Derechos Reales rige el principio de que la
posesión ilegítima es de buena fe cuándo el poseedor cree en su
legitimidad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
14 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, Análisis Comparado. Editorial Rao.
4ta edición. 1998. pág. 383.
1226 6 --
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
vicio que invalida su título; en consecuencia, la buena fe se presume
y la mala fe debe probarse ... "
"... ha quedado establecido el derecho de propiedad d,e don Alfredo
Ricardo respecto de los bienes materia de reivindicación ... "
"... en el caso de autos, una vez efectuado el procedimiento de
calificación e inscrito el derecho real de propiedad del accioriante,
el contenido de la inscripción registral se presume cierto y produce
todos sus efectos legales mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez (artículo 2013 del citado Código), toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por
lo tanto, los demandados no reúnen el requisito de la buena fe al
poseer los bienes materia de la acción reivindicatoria, debiendo
devolver los frutos indebidamente percibidos ... "
"... Ia buena fe en la posesión -invocada por los demandados- ha
cesado cuándo éstos fueron citados con la demanda de acción
reivindicatoria que se declaró fundada; encontrándose obligados a
pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados con la
demanda hasta la fecha en que se produzca la entrega del bien ... ".
CASo N° 820-00 ICA 15
Lima, 14 de diciembre del 2001.
La Sala Civil Permanente de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la República: vistos; con los
acompañados, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha,
integrada por los señores vocales Silva Vallejo, Ortiz Bernardini,
Palacios Villar, Walde Jauregui y Gazzolo Villata; luego de verificada
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Interpuesto a fojas 1102 por don Lino Rolando Nieto Suarez y otro,
contra la sentencia de vista de fajas 1096 del 31 de enero del 2000,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ica, que confirma la
sentencia apelada de fojas 1000, su fecha 18 de noviembre de 1999
en cuanto declara fundada la demanda y ordena que los demandados
restituyan al actor los lotes materia -litis: revocaron la referida
sentencia en el extremo que dispone la entrega del Pozo tubular
15 Caso N° 820-00 lea. En: http://wwwjurisprudenciacivil.com/resolu/820_00.htm
* ,¡ ", 1227 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
signado con el número 2 y con registro IRHS-45, el que reformándolo
declararon improcedente; la confirmaron en lo demás que contiene;
.en los seguidos por don Alfredo Ricardo Ferrand Budge contra don
Lino Rolando Nieto Suárez y otro, sobre reivindicación y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha 22 de febrero
del 2001, ha declarado procedente el Recurso de Casación por las
causales contenidas en los incisos 2° y 3° del Art. 386 del C.P.C: a)
inaplicación de los artículos 908 y 1016 del Código Civil, al haberse
ordenado que abonen al accionante el pago de frutos percibidos, lo
que consideran injusto ya que han demostrado tener la calidad de
usufructuarios, y como poseedores de buena fe tienen derecho a
hacer suyos los frutos y, b) contravención de normas que garantizan
el derecho al debido proceso, precisando que se ha contravenido el
Inc. 4° del articulo 122 del C.P.C porque en los considerandos de la
sentencia de vista no se pronuncia sobre el extremo de la apelación
consistente en la entrega del taller de mecánica y de la casa vivienda
que son otras pretensiones de la demanda.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, atendiendo a sus efectos, es necesario examinar en
primer término la causal invocada de error "in procedendo" prevista
en el Inc. 3° del Art. 386 del C.P.C, porque de existir contravención
a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, ya no
cabe pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida.
Segundo.- Que, los recurrentes precisan que se ha contravenido
el Inc. 4° del Art. 122 del C.P.C porque en los considerándos
de la recurrida no se pronuncia sobre el extremo de la apelación
consistente en la entrega del taller de mecánica y de la casa vivienda
que constituyen otras pretensiones de la demanda.
Tercero.- Que, sin embargo, en el tercer considerando de la sentencia
de vista se indica que también es materia de acción reivindicatoria
las construcciones existentes en el taller de mecánica así como la
construcción en el predio que corresponde a una casa habitación
(vivienda) y en el cuarto considerando de la recurrida se señala
que el derecho de propiedad del accionante respecto de los bienes
1228
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
materia de reivindicación se acredita con el Testimonio de fajas 4 a
15 y 474 a 483.
Cuarto.- Que, en consecuencia, al haberse considerado la entrega
del taller de mecánica y la casa vivienda en la sentencia de vista
que confirma la apelada, no existe contravención al debido proceso,
ya que la recurrida contiene la expresión clara y precisa de lo que
se decide sobre todos los puntos controvertidos en observancia de
lo establecido en el Inc. 4° del Art. 1° de la Ley W27524, debiendo
desestimarse esta causal.
Quinto.- Que, en cuanto respecta al cargo de error "in iudicando"
se denuncia la inaplicación de los Art. 908 Y 1016 del Código Civil,
al haberse ordenado a los recurrentes que abonen al accionante
el pago de frutos percibidos, lo que consideran injusto ya que han
demostrado tener la calidad de usufructuarios, y como poseedores
de buena fe tienen derecho a hacer suyos los frutos.
Sexto.- Que, la buena fe es un estado del espíritu consistente en
creer o estar convencido -por error- que se obra conforme a Ley, y que
jurídicamente se toma en consideración para proteger al interesado
contra las consecuencias de la irregularidad de su acto. En los
Derechos Reales rige el principio de que la posesión ilegítima es de
buena fe cuándo el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título, en
aplicación del Art. 906 del Código Civil; en consecuencia, la buena fe
se presume y la mala fe debe probarse.
Sétimo.- Que, en la sentencia recurrida ha quedado establecido
el derecho de propiedad de don Alfredo Ricardo Ferrand Budge
I
respecto de los bienes materia de reivindicación, derecho que se
encuentra garantizado por el Art. 70 de la Constitución y regulado en
el Art. 928 del Código Civil.
Octavo.- Que, la Acción Reivindicatoria, es la acción real por
excelencia ya que protege el derecho real mas completo que es la
propiedad y puede ser interpuesta por el propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario - como es el presente caso -
procediendo aún, en los casos en que el demandado ostenta título
de dominio siempre y cuándo el título del demandante se encuentre
2291
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
inscrito anteladamente en los Registros Públicos, en virtud del
principio de prioridad "primero en el tiempo, primero en el derecho"
consagrado en el artículo 2016 del Código Civil.
Noveno.- Que, en el caso de autos, una vez efectuado el
procedimiento de calificación e inscrito el derecho real de propiedad
del accionante, el contenido de la inscripción registral se presume
cierto y produce todos sus efectos legales mientras no se rectifique o
se declare judicialmente su invalidez (artículo 2013 del citado Código)
presumiéndose "iuris et de iure" (sin admitir prueba en contrario), que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones
(artículo 2012 del Código anotado); por lo tanto, los demandados no
reúnen el requisito de la buena fe al poseer los bienes materia de la
acción reivindicatoria, debiendo devolver los frutos indebidamente
percibid os.
Décimo.- Que, en todo caso, la buena fe en la posesión -invocada
por los demandados- ha cesado cuándo éstos fueron citados con la
demanda de acción reivindicatoria que se declaró fundada, conforme
a lo establecido por el Art. 907 del Código Civil; encontrándose
obliqados a pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados
con la demanda hasta la fecha en que se produzca la entrega del
bien como ha sido resuelto en la recurrida.
Décimo Primero.- Que, en consecuencia, al no haber buena fe en la
posesión de los demandados, no resultan de aplicación al presente
caso los artículos 908 y 1016 del Código Civil.
Décimo Segundo.- Que, por estas consideraciones debe aplicarse
lo establecido en el Art. 397 del C.P.C.
DECLARARON: INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto
a fojas 1102, por don Lino Rolando Nieto Suárez y otro, contra la
sentencia de vista de fojas 1096, su fecha 31 de enero del 2000.
CONDENARON a los recurrentes al pago de la multa de 02 URP,
así como al pago de costas y costos originados del recurso;
ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por don Alfredo Ricardo Ferrand Budge
contra Lino Rolando Nieto Suárez y otro, sobre Reivindicación y
otros; y los devolvieron.
1230, '" ....m '"'
ss. SILVA, ORTIZ, PALACIOS, WALDE, GAZZOLO
C-31754
Fecha de Publicación: 02-05-02
VI. COMENTARIO
La Constitución Peruana reconoce el Derecho a la Propiedad Privada,
entre los derechos del ciudadano. Estas leyes no podrán disminuir
su contenido correrá a cargo de las leyes ordinarias. El contenido
esencial de la propiedad constituye de una parte el criterio que nos
ha de permitir la distinción entre la configuración de los derechos y
privación o ablación de los mismos.
El concepto de núcleo o contenido esencia protege la propiedad
privada.
El texto constitucional traía ciertos elementos que hacían de
la propiedad un concepto ligero pero no totalmente liberal o
individualista. No obstante advertimos ahí una contradicción, pues
mientras una parte se establecía la función social de la propiedad
y se la ubicaba no solo como un derecho sino fundamentalmente
como una obligación, de otra parte cuando, por excepción se
sancionan por incumplir tales exigencias, se exigía que era previo
pago en dinero de la indemnización con lo que indudablemente, la
expropiación prácticamente se tornaba muy difícil de aplicar.
Pues bien, la Constitución de 1933 supera esa contradicción con una
salida individualista, que exige la misma indemnización en efectivo
pero ya no la considera social. Se puede decir que es coherente
I
liberal.
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 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
RESPETO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD
PARÁGRAFO N° 53°
"Asimismo tendremos el mismo plazo para, de la misma
manera, hacer justicia en cuanto al desbosque a retención de
los bosques de nuestro padre, Enrique, y nuestro hermano,
Ricardo, han plantado; y para la guarda de las tierras que
están en feudo de otro (a saber, aquellas guardas que hasta
aqui hemos tenido por razón del feudo dependiente de Nos por
servicio de caballero), y para las abadías fundadas en feudo que
no sea nuestro, a las cuales el señor del feudo pretende tener
derecho; y cuando hayamos regresado de nuestra expedición,
o si desistimos de ella, inmediatamente haremos plena justicia
""1 a todos los que reclaman en estas materias".
11
1. INTRODUCCiÓN
En este parágrafo de la llamada Carta Magna de Inglaterra,
de 1215, se observa una práctica común por aquellos días: que la
institución de la propiedad privada se había establecido en forma
rígida sobre todo durante la Edad Media europea. Por eso, los
bosques eran propiedad privada y los dueños se vieron obligados
a la conservación en aras de sus propios intereses. Con todo, en
esos tiempos ya había preocupación por la invasión por una persona
del derecho de propiedad de otra. De ahí que Juan sin Tierra se
compromete a hacer justicia a quienes hayan sentido conculcado su
derecho a la propiedad. Si bien, no hay una norma peruana vigente,
expresa e idéntica a este compromiso escrito del monarca medieval
inglés, de todos modos contamos con normas como la Constitución
Política, el Código Civil, el Código Penal y el Código Procesal
Constitucional que hacen referencia al derecho a la propiedad. El
derecho a la propiedad es un derecho muy importante porque es
una expresión del derecho a la libertad personal que el Estado y
las leyes deben proteger. Por eso, será indispensable un marco
1·232.r.....-. ~
doctrinario acerca de tal derecho, así como el marco legal que lo
regula actualmente en nuestro medio; y el marco jurisprudencial que
sienta precedentes sobre la materia.
11. MARCO DOCTRINAL
Noción Previa. El artículo 2°, inciso de la Constitución
consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad. La
propiedad es aquel poder jurídico que permite a una persona el usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien; comprende todos los intereses
apreciables que una persona puede tener fuera de sí misma, de su
vida y su libertad. El concepto constitucional de la propiedad difiere,
y es mucho más amplio, que el concepto recogido por la legislación
civil. Para el derecho civil, el objeto de la propiedad son las cosas,
los objetos materiales susceptibles de tener un valor. En cambio,
para la Constitución, el derecho de propiedad supera el marco
del dominio y de los derechos reales, abarcando todos los bienes
materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona
física o jurídica y que, por ende, son susceptibles de apreciación
económica para su titular. Si bien la acción de amparo protege el
derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier
autoridad, funcionario o persona (Constitución, artículo 20QO), no
cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares
se discute sobre la propiedad, posesión u otros derechos reales en
un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como
la reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre. otras.
Antecedentes Constitucionales del Derecho a la Propiedad.
Los artículos correspondientes de las constituciones anteriores a
la actual que hacen referencia explícita al derecho a la propiedad,
mencionándola. Así ocurrió con la Constitución de 1823, artículo
1930; con la Constitución de 1826, artículo 142°; con la Constitución
de 1834, artículo 161°; con la Constitución de 1856, artículo 25°;
con el artículo 26° de la Constitución de 1860 y el artículo 25° de la
Constitución de 1867; con la Constitución de 1920, artículo 38°; con
el artículo 29° de la Constitución de 1933 y el artículo 2°, inciso 14,
de la Constitución de 1979.
~ ~ ~------~J2331

Aspecto Jurídico de la Propiedad. Según Avendaño que:
"La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista:
económico, sociológico, histórico, político y también jurídico. En
sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que
recae sobre bienes singulares. En el artículo 2° de la Constitución,
la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona";
por eso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la
interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200° de
la Constitución. La propiedad es el derecho real más completo e
importante. La propiedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artículo 9230).
Según Rubio Correa, la propiedad ha sido descrita en el artículo
923° del Código Civil como un poder que permite cuatro efectos:
uso del bien, disfrutar del bien y percibir sus frutos, disponer del bien
y reivindicarlo de quienes lo tengan sin derecho. Desde luego, las
disposiciones del Código Civil son las reglas generales aplicables
a la propiedad privada que se añaden a las que la Constitución
establece a partir del artículo 70° El Código Civil francés de 1804
definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar
y disponer de un bien "del modo más absoluto". Hoy, sin embargo,
se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el
bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil
peruano vigente admite la posibilidad de que por ley se le impongan
limitaciones o restricciones.
Dimensión Subjetiva y Objetiva del Contenido Constitucional
del Derecho a la Propiedad. La Dimensión Subjetiva o de Libertad:
Como todo derecho fundamental, puede también descubrirse en
el contenido constitucional del derecho de propiedad tanto una
dimensión de libertad o subjetiva como prestacional u objetiva. En
virtud de la primera de las mencionadas dimensiones, se ha de
reconocer como contenido constitucional de un derecho fundamental
todo un conjunto de facultades de acción y de disposición a favor de
su titular, a través de cuyo ejercicio se conseguirá lograr la finalidad
del reconocimiento del derecho de propiedad. La Dimensión
Objetiva: El contenido constitucional de un derecho fundamental
1234
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
no se agota con su dimensión de libertad o subjetiva, sino que
abarca igualmente una dimensión objetiva, prestacional o. social.
A través de esta dimensión, y dado el especial significado de los
derechos fundamentales, el poder político se vincula a los derechos
fundamentales comprometiéndose a garantizar y favorecer su plena
vigencia, adquiriendo con ello una serie de obligaciones, no sólo
negativas de no acción, sino especialmente positivas de acción. En
lo que respecta al derecho a la propiedad, es innegable la existencia
de esta dimensión y de los correspondientes deberes que de ahí se
generan para el poder político. Todos estos deberes -de acción y de
no actuación-, como no podía ser de otra manera, van en la línea de
promover la plena vigencia de un contenido constitucional que viene
bastante afectado por la función social que constitucionalmente se ha
atribuido al ejercicio del derecho de propiedad. La obligación estatal
de brindar las garantías que permitan institucionalizar el derecho de
propiedad es fruto del reconocimiento de su dimensión objetiva o
prestacional.
Propiedad y Función Social. Justificación de la Función
Social: El Tribunal Constitucional considera que la función social
que constitucionalmente se ha atribuido a la propiedad, es
precisamente fruto de configurar este derecho fundamental una
garantía institucional. Así se concluye de declaraciones del Tribunal
Constitucional como aquélla en la que afirmó que el derecho de.
propiedad es "una garantía institucional (reconocimiento de su
función social). El ejercicio de los derechos fundamentales no puede:
desarrollarse de tal forma que resulte atentatorio al bien común. Las
decisiones que sobre la propiedad haya podido adoptar el constituyente
dependerá mucho de la concepción que éste tenga de lo que es el
bien común y, en particular, por la caracterización que haya hecho de
la economía. La concepción de la propiedad variará de modo notorio
entre una economía liberal y una economía socialista, y entre estas dos
con una economía social de mercado. Definición de la Función Social:
La función social de la propiedad no depende del reconocimiento de
este derecho como garantía institucional, entre otras cosas porque
no es una garantía que se predique de los derechos fundamentales.
L... ==' 235 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
El derecho de propiedad viene recogido en el artículo 2°, literal 16.
Lo escueto de la fórmula de esta disposición constitucional, viene
debidamente complementado por otras disposiciones, como aquélla
en la que se establece que la economía peruana se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad (art. 60°); o aquélla
otra en la que el constituyente ha establecido el deber de ejercer
el derecho de propiedad en armonía con el bien común (art. 70°).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse
acerca de la función social que cumple la propiedad, recordando que
el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable
connotación económica que depende de que los bienes sean
destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza
exige. En la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza
que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado
el bien común. Dentro del Estado democrático y social de derecho,
la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe
ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien
común.
Límites del Derecho a la Propiedad. Criterios Delimitadores:
la Función Social y los Derechos Fundamentales: Esta función
social se convierte en uno de los principales elementos que se ha de
tener en cuenta al momento de delimitar el contenido constitucional
del derecho fundamental a la propiedad. Dependiendo de las
circunstancias de cada caso concreto, el contenido constitucional del
derecho de propiedad tendrá un contenido u otro. La función social
de la propiedad, en estricto, el bien común, ayuda a determinar
en cada caso concreto si una concreta pretensión forma o no
parte del contenido constitucional del derecho de propiedad. Sin
embargo, este no es el único criterio delimitador que se deberá
tener en cuenta. Existe también otro criterio igualmente importante:
los derechos fundamentales. Se ha de reconocer que el ejercicio
del derecho de propiedad importa limitaciones legales que tienen
por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el
12361....o...;... ~~_----:;....,¡~_~_---.....;:_-"""
ejercicio del mismo por parte de los demás individuos. El Principio
de No Confiscatoriedad: Es un elemento delimitador del contenido
constitucional del derecho de propiedad en la medida que a través
de la aplicación del mencionado principio se busca evitar que con
el cobro de un determinado tributo se afecte indebidamente el
derecho de propiedad. En palabras del Tribunal Constitucional,
"teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado
democrático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general,
que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos
cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente se
admite para no vulnerar el derecho a la propiedad". La Expropiación:
Es una excepción que se plantea al hecho de que la propiedad es
inviolable. Esta salvedad consiste en que la propiedad podrá ser
privada de su titular cuando así lo requiera la seguridad nacional o la
necesidad pública. Así, el poder político tiene la facultad de privar de
su propiedad a un particular, si es que han concurrido los siguientes
dos elementos. Primero, que la situación de seguridad nacional o de
necesidad pública, así como la conveniencia de la expropiación haya
sido declarada por ley; y segundo, que la expropiación se llegue a
ejecutar sólo después de pagada la indemnización justipreciada
(art. 70°, Constitución Política). Puede ocurrir que en determinadas
circunstancias, el propietario de un. bien está constitucionalmente
obligado a admitir el cambio del bien por otro de equivalente valor
económico, es decir, está obligado a admitir ventas forzosas o
actos expropiatorios, siempre que estos se lleven a cabo según
el procedimiento establecido constitucionalmente. Esto ocurre
en el caso del ordenamiento constitucional peruano en el cual se
ha reconocido que a nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, según las garantías establecidas en el artículo 70°.
", ' 237 1
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111. MARCO LEGAL los supuestos y mecanismos que la ley establece a través de los
procesos ordinarios.
3.1. Legislación Nacional
V. COMENTARIO
• Constitución Política: Artículo 2°, inciso 16; artículo 70°.
• Código Civil: Artículos 923°, 924°, 947°, 949°, 968°. Los derechos de propiedad se desarrollaron a partir de la
• Código Penal: Artículos 185°, 186°, 188°, 189°. costumbre y la tradición mucho antes de que existieran las naciones
• Código Procesal Constitucional: Artículo 137°. y sólo más tarde llegó a regularizarse la propiedad, con la aparición
del Estado. El derecho de propiedad es el más completo que se
3.2. Legislación Internacional puede tener sobre una cosa: la cosa se halla sometida a la voluntad,
• Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los
Artículo 17°. que marca la Ley o los provocados por la concurrencia de varios
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio. La protección
(1948): Artículo XXIII. más importante que la ley brinda al individuo es la de su derecho
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): de propiedad. Esa propiedad otorga a los individuos un dominio
Artículo 21°. protegido contra el poder del Estado. La propiedad como derecho
proporciona la clave para la aparición de instituciones políticas y
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL jurídicas que garantizan la libertad personal del ser humano en sus
Sumilla: El derecho de propiedad garantizado por el artículo 2, diversos matices.
inciso 16, de la Constitución. Este derecho garantiza el poder jurídico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades
en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos
por la ley. Por su parte, el artículo 70° de la Constitución garantiza la
inviolabilidad de la propiedad.
Sumilla: Si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento
y protección constitucional de conformidad con lo establecido en.
nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos
de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia
constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la
posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos
que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido
esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede
constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a

12381 . % m -
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EL DERECHO A LA IGUALDAD
PARÁGRAFO N° 54°
"Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por
motivo de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aquella".
J. INTRODUCCIÓN
El derecho a la igualdad fue una de las mayores dificultades del
desarrollo histórico, y al otorgarse la Carta Magna del 15 de junio
de 1215, por el Rey Juan Sin tierra', a la mujer se le excluía o se le
ignoraba cuando denunciaba la muerte de cualquier persona, esto
quiere decir que la palabra de la mujer no tenia validez, y para que
puede ser atendida, tenía que ser respaldada por un hombre, siendo
la excepción en la denuncia de la muerte de su marido. Al pasar
2
los años con la Declaración Universal de los Derechos Humanos ,
donde se reafirma los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos
de hombres y mujeres Y en el Perú, el derecho a la igualdad, se
encuentra plasmado en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución
Política de 1993, que a la letra dice: "Toda persona tiene derecho:( ... )
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole".
1/. MARCO CONCEPTUAL
Antes de abarcar el tema sobre el derecho a la igualdad, iniciaremos
con establecer algunas definiciones que nos servirán de base:
1 Juan Sin Tierra (1167 -1216) Rey de Inglaterra.
2 EllO de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declara-
ción Universal de Derechos Ilumanos,
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2.3. Igualdad
BOBBI03 ha manifestado "... decir que dos entes son iguales,
sin otra determinación, nada significa en el lenguaje político,
sino se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa
son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder
a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quiénes?, y b) ¿Igualdad
en que'?..
2.4. Igualdad ante la ley
La propia generalidad de de la ley lleva a equiparar a todos los
ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un país, ... 4
2.5. Igualdad jurídica
Gregorio BADENI5, consiste "la ley debe ser igual para todos
los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se pueden
establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a
otros bajo las mismas circunstancias. Así, la igualdad supone la
distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma
condición, porque lo contrario sería legalizar la desigualdad".
I/J. MARCO DOCTRINAL
3.1 Igualdad
La igualdad, como concepto, proviene del pensamiento de
Platón y Aristóteles, considerando a la justicia como la igualdad,
pero no para todos sino para los iguales.
Por otra parte, John Locke, el padre del iusnaturalismo,
entendió que la igualdad era un estado natural del hombre. La
afirmación de los derechos naturales de los iusnaturalistas paso
de ser una teoría filosófica a plasmarse en las constituciones
modernas y así pasar de ser abstracta a ser concreta pero
individual de cada Estado que los receptaba, finalmente, desde
la Declaración Universal de Derechos Humanos, la teoría de
3 BOBBIO, Norbcno, Igualdad y Libertad, Ediciones Paidós Ibérica, España, 1993, Pág. 53-54
4 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial I-Ieliasta, 29° edición,
Argentina, 2008, Torno IV, Pág 336.
5 BADENI, Gregario. Tratado de Derecho Constitucional, editorial La Ley, 2da. edición, Argentina, 2006,
Tomo 1, Pág., 482.
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Locke toma su originaria universalidad pero se torna operativa

de hecho. En síntesis, quienes están en una misma situación de
no solo en el Estado que la reconoce, sino en el mundo entero;
hecho deben ser tratados de igual forma por el derecho.
este camino recorren todos los derechos y en consecuencia lo
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser
ejecuto también la iqualdad."
concebidos como atributos que corresponden a las personas
y que se encuentran reconocidos y garantizados por las
3.2 Igualdad como Principio
Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de
Iniciaremos sobre lo que sostiene Robert ALEXy7 de los
igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias
principios: "son mandatos de optimización, que están históricasv
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
3.4 Ámbito de Aplicación del Principio-Derecho de Igualdad
sólo depende de las posibilidades reales sino también de las 3.4.1. Igualdad en el contenido de la ley
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado
La igualdad en el contenido de la ley se refiere a que
por los principios y reglas opuestas".
el legislador no puede dar un trato distinto a personas
La igualdad como principio se constituye en la pauta rectora
que se hallan en la misma situación, a no ser que medie
de la organización y actuación del Estado. Por ende, deviene
una diferenciación normativa (llámese discriminación)
en la regla básica que el cuerpo político debe garantizar,
legítima. En otras palabras, debe tratar se igual a
preservar y dar contenido a través de la dación de leyes y actos
quienes se encuentran en las mismas circunstancias
administrativos. Dicho principio debe ser asumido como un
y de manera desigual a quienes están en situación
mandato de optimización que apunta a su verificación jurídica
distinta, a no ser que exista una excepción en la misma
y social."
ley que para que sea legítima debe ser razonable y
La igualdad es uno de los principios más importantes de los
objetiva. La razonabilidad se refiere simplemente a que
derechos fundamentales, luego de la libertad, como afirma el
no sea absurda, distinto al principio de proporcionalidad,
artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
del que hablábamos arriba, que se refiere a una
minimización de la inteNención.
3.3 Igualdad como Derecho
Es el reconocimiento de un derecho subjetivo, implica la 3.4.2. Igualdad en la aplicación de la ley
obligación de dar trato igual a todos los seres humanos; esto
Ella se refiere a la eficacia de las normas. Por ende,
es, tratar igual a quienes en realidad son diferentes entre sí.
opera como un límite a la actuación del aplicador de la
Por ello, la igualdad tiene un presupuesto básico que es el
ley, el cual no puede modificar arbitrariamente el sentido
reconocimiento de la diversidad. Los seres humanos somos
de sus decisiones en casos sustancialmente.
diferentes entre sí, pero debemos ser tratados de la misma
forma' el único requisito es que se trate de una misma situación
6 BOBBIO, Norberto, "El tiempo de los derechos", Traducción de Rafael de Asís Roig, Editorial Sistema, Ello supone la obligación de aplicar la ley de manera
Madrid, 1991, Págs. 37/52. efectivamente semejante a todas las personas que se
7 ALEXY, Robert, Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, Pág. 86. encuentran en la misma condición o circunstancia, o que
8 REVISTA INSTITUCIONAL N° 8, Victor Garcia Toma, Artículos y ensayos en tomo a la Reforma del Sis-
tema Procesal Penal y apuntes sobre la Justicia Constitucional-, AMAG. Ira. edición, Perú, 2008, Pág. 109 9 LA CONSTITUCIÓN COMENTADA, Gaceta Jurídica, Ira. edición, Tomo 1, Perú, 2005, Pág. 52.

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111
en caso de inexistencia de homología, esta careciese y libertades fundamentales.
de relevancia para fijar una regla de diferenciación.10 Quizás pueda observarse ahora con mayor claridad que los
tratados sobre derechos humanos prohíben tratar a la mujer de
3.5. La Discriminación inversa o positiva un modo desigual.
1111
Dentro de estos conceptos, queda inserta la llamada La igualdad jurídica, de alcance integral, implica la igualdad de
discriminación inversa, o si se quiere, discriminación positiva. todos los hombres ante el Estado, ante el derecho, ante la ley,
Mientras que las discriminaciones arbitrarias o negativas son ante la administración pública y ante los órganos jurisdiccionales.
las que precisamente constituyen la negación de la igualdad y
por ello los tratados sobre derechos humanos le otorgan este IV. MARCO LEGAL
carácter de arbitrariedad, ya que actualmente se favorece no 4.1. Concordancia Nacional
1111
solo la igualdad, sino también el pluralismo, el derecho a la - Constitución Política del Perú, Artículo 2, inciso 2
identidad ya las diferencias. "Toda persona tiene derecho:( ... ) A la igualdad ante la ley.
Respecto de la discriminación inversa o positiva Bidart Campos Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
explica que "en algunas circunstancias resulta jurídicamente sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
válido, favorecer a determinadas personas de ciertos grupos cualquiera otra índole".
sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa - Código Civil. Artículo 4: "El varón y la mujer tienen igual
discriminación, inversa o positiva, se procura compensar y capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles".
equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que - Código de los Niños y Adolescentes. Artículo V del
recaen sobre algunas personas, que con la discriminación Titulo Preliminar: "El presente Código se aplicará a todos
inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación los niños y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna
inversa o positiva porque tiende a superar la desigualdad distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión,
discriminatoria del sector perjudicado, a raíz del mencionado opinión política, nacionalidad, origen social, posición
relegamiento" . económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier
Es decir que las medidas de acción positiva a la que se refieren otra condición, sea propia o de sus padres o responsables".
los tratados sobre derechos humanos, prevén la aplicación de
la discriminación inversa o positiva para favorecer a aquellos ~.2. Instrumento Internacionales
grupos que se encuentran en desigualdad de condiciones, - Declaración Universal de los Derechos Humanos:
como ocurre con las mujeres. Artículo 1. 'Todos los seres humanos nacen libres e iguales
Estas normas internacionales, cuando utilizan la palabra en dignidad y derechos y, dotados como están de razón
discriminación, de manera explícita, están haciendo referencia y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
a la discriminación negativa o arbitraria de manera específica, con los otros".
lo que significa concretamente, toda distinción, exclusión o - Convención Americana sobre Derechos Humanos
restricción que sufra una persona o un grupo humano, que (Pacto de San José): Artículo 1 "Los Estados Partes
produzca el efecto o tenga el propósito de impedir o anular el en esta Convención se comprometen a respetar los
reconocimiento, el goce o el ejercicio de sus derechos humanos derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
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N" 8, Víctor García Toma, Pág. 115

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EXP. N° 00606-2004-ANTC.F.J.20.
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
"El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
legislador para que éste no realice diferencias injustificadas;
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
pero también a la administración pública y aun a los órganos de
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en
_Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 2 "1.
forma desigual frente a supuestos semejantes (Igualdad en la
Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados
aplicación de la ley).
en la presente Convención y asegurarán su aplicación a
En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos
independientemente de la raza, el color, el sexo, el
discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia
origen nacional, étnico o social, la posición económica,
de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a
condición del niño, de sus padres o de sus representantes
los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce
legales (... )".
en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independen-
cia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si
EXP. N° 3360-2004-ANTC.F.J.14
es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por
"El Tribunal Constitucional tiene dicho que la cláusula de
tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son
igualdad, del inciso 2) del articulo 2° de la Constitución, no
constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse
contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las
en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y
circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de
proporcionalidad. "
trato igualitario si se encuentra en una situación análoga, y de
trato desigualitario si no se está en igualdad de condiciones.
EXP. N° 0649-2002-ANTC.F.J. 3.
Detrás de esta última exigencia - también se ha dicho-, para
La igualdad ante la leyes un principio constitucional a la vez
que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de la
que un derecho subjetivo que garantiza el trata igual de los
igualdad es preciso que éste se sustente en razones objetivas y
iguales y el desigual de las desiguales. En ese sentido, y con
razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento
el objeto de determinar cuándo se esta frente a una medida
diferenciado que sólo se sustente en razones subjetivas, como
que implica un trata desigual no válido a la luz de clausula de
el sexo de una persona, su raza, opción política, religiosa,
la igualdad, la medida diferenciadora no sólo debe sustentarse
idioma, origen, opinión, condición económica o de cualquier
en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme
otra índole (... )"
can el test de razonabilidad. Mediante este test se controla si
el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación.
En segunda lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad

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perseguida existe relación. Y, finalmente, determinar si se trata DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el
principio de proporcionalidad."11

V. COMENTARIO Parágrafo N° 55°

La igualdad significa que todos tengamos los mismos derechos
(hombres o mujeres), ya que el ordenamiento jurídico
peruano concede legítimamente estos derechos, para no
ser discriminados. La Constitución Política del Perú no solo
consagra la igualdad de las personas sino existen normas que
abarcan el nivel internacional, y que todos deben cumplirlo y
respetarlo.
VI. BIBLIOGRAFíA
• ALEXY, Robert, "Teoría de los Derechos Fundamentales",
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
• BADENI, Gregorio. "Tratado de Derecho Constitucional",
editorial La Ley, 2da. edición, Argentina, 2006, Tomo 1.
• BOBBIO, Norberto, "El tiempo de los derechos", Traducción
de Rafael de Asís Roig, Editorial SistemQ, Madrid, 1991.
• BOBBIO, Norberto, "Igualdad y Libertad", Ediciones Paidós
Ibérica, España, 1993, Pág. 53-54
• CABANELLAS, Guillermo, "Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual", Editorial Heliasta, 29° edición, Argentina,
2008, Tomo IV.
• LA CONSTITUCiÓN COMENTADA,
edición, Tomo 1, Perú, 2005.
• REVISTA INSTITUCIONAL N° 8, "Artículos y ensayos en
torno a la Reforma del Sistema Procesal Penal y apuntes
sobre la Justicia Constitucional- ", AMAG. 1ra. edición, Perú,
2008.
• RIOJA BERMUDEZ, Alexander. "Constitución
Perú de 1993", Jurista Editores, Perú, 2009.
11 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. L Constitución Politica del Perú de 1993[ ,Jurista Editores, Perú, 2009,
Pág. 18/23
Gaceta Jurídica,
Política del
"Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra
la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razón,
quedan totalmente remitidas o bien serán resueltas por sentencia
mayoritaria de los veinticinco varones a que se refiere mas adelante
la cláusula de salvaguardia de la paz, 'así como de Esteban,
arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera
el traer consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuaran las
actuaciones sin él, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones
fuere parte en el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá
y tomara juramento a otro en su lugar, como suplente para la materia
en cuestión, por el resto de los veinticinco"
1. Introducción:
El presente parágrafo, cuyo origen se encuentra establecido
en la Carta Magna del quince de junio del año mil doscientos quince,
suscrita por el Rey Juan Sin Tierras de Inglaterra a favor de los
nobles ingleses, ante el acoso de los problemas sociales y las graves
dificultades en la política exterior, mediante la cual se comprometía
a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la
muerte ni la prisión de los nobles, a la no confiscación de sus bienes,
1ra. mientras que los mismos no fuesen juzgados por sus iguales. La
Carta Magna es el antecedente de los regimenes políticos modernos
en los cuales el poder del monarca o presidente se ve acotado o
limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea.
Lo que pide la carta magna es una limitación de poder por parte de
los normandos.
Esta Carta Magna es una fuente escrita de gran valor socio-jurídico;
pues, a partir de su suscripción y entrada en vigencia, ha sido
valorada para la promulgación de otras Cartas Magnas y que en la

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actualidad rigen como base legal en la actual legislación británica
y en la Declaración de Derechos (Bill Of Rights) de mil setecientos
noventa y uno, la cual se convirtió en la basa de las Leyes de los
Estados Unidos; es preciso resaltar que la Carta Magna del quince de
junio de mil doscientos quince otorgo amplios derechos, al principio
a la nobleza y más tarde se extendió a los ciudadanos ingleses.
Por la cual se confirma que tanto par el pueblo y sus herederos a
perpetuidad que la iglesia inglesa sea libre y conserve sus derechos.
11. MARCO CONCEPTUAL:
Coacción.- Es la fuerza compulsiva de un individuo o del Estado
para hacer cumplir un mandato. /Fuerza o violencia empleada contra
una persona para obligarla a hacer o decir algo.
Multa.- (Derecho Penal y DerechoAdministrativo) Sanción pecuniaria
que se impone a los responsables de infracciones. Aplicación de
sanciones por infracciones de las normas legales
Prestación.-Objetoo contenido de la obligación, esel comportamiento
que debe tener el deudor, consiste en un dar, un hacer o en un no
hacer.! Dícese del objeto de una obligación.! Contenido de un deber
jurídico.
Moratoria.- (Derecho Civil) Prórroga que se brinda al deudor para
cancelar su deuda. Durante este plazo adicional se suspende todo
cobro por parte del acreedor.
Usura.- (Derecho Penal) Delito que consiste en la contratación de
préstamo a intereses excesivos, con respecto a los establecidos
legalmente, o en la explotación, encubierta, bajo cualquier otra
forma contractual, computada de modo general por regulaciones
desmedidas y abusivas.
111.MARCO TEORICO:
2.1.- En,el Derecho Romano:
Uno de los monumentos culturales más extraordinarios de Roma al
mundo lo constituye, sin duda alguna, su Derecho. Este hecho es de
1250
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
destacar si tomamos en cuenta los significativos aportes romanos
en las artes, arquitectura y pintura y tecnología. En casi todas las
facultades de Derecho del mundo se estudia aún como una cantera
viva de conocimientos y reflexión. La gloria de Roma permanece
aún en su Derecho que, en una parte sustantiva, tiene un alto
contenido pretoriano o de ius honorarium por el cual el magistrado
(por lo general el Pretor, Edil o Gobernador en las Provincias) crean
derecho no limitándose simplemente a aplicar el lus Civile.
Así como Grecia produjo grandes filósofos como Platón, Sócrates
y Aristóteles, por citar solamente algunos, Roma cobijó excelentes
jurisconsultos. Así como en las ágoras griegas se debatían
intensamente los grandes problemas humanos y divinos, en el
foro de Roma se disputaban grandes cuestiones jurídicas. Julio
César, en sus años mozos, solía acudir a observar estos arduos y
aleccionadores debates jurídicos donde se exhibían y destacaban
por su excelente oratoria los grandes abogados romanos.
El Derecho Romano sostuvo una serie de grandes jurisprudentes
que se desempeñaban como maestros de. derecho, escritores
de prolíficas obras jurídicas, así como destacados profesores en
la ciencia del Derecho. Dividían sus actividades jurídicas en el
respondere, cavere, agere y scribere que significaba dar consultas
verbales sobre casos prácticos, redactar documentos legales, asistir
a las partes en juicio y elaborar obras de derecho, respectivamente
Muchas de las obras jurídicas han naufragado en el tiempo
y otras se recuerdan por algunas citas o fragmentos debidos
fundamentalmente a la compilación efectuada por Justiniano en el
Digesto y Las Instituciones que conjuntamente con El Código y Las
Novelas forman lo que se denomina el Corpus luris Civilis cuya obra
se encargó a Triboniano. Los más renombrados fueron Cicer6n,
U/piano, Gayo, Ce/so, Papiano, Servio Sulpicio Rufo, Ce/so, Pr6culo,
Lucio Craso, Publio Muscio Scévola, Bruto, Mario Manilio, estos tres
últimos considerados los fundadores del Derecho Civil.
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 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
La presencia de destacados jurisconsultos, unida al profundo
sentimiento romano en favor de la libertad, entendida ésta para los
romanos que contaban con el privilegiado Status Civitatis (ciudadanía)
y no siempre para extranjeros como era el caso de Jesús de Nazaret
(hebreo), fomentó que se expidiesen leyes consagrando ciertas
garantías o contrapesos a los sometidos a procesos judiciales, ya
sean civiles o penales, a fin de que no sean victimas del uso abusivo
de poder. Bastaba invocar la nacionalidad romana para gozar de la
protección de la ley romana que permitía, por ejemplo, la posibilidad
de una apellatio (Recurso de Apelación) ante el propio Emperador
que se denomina Provocatium ad Populo
El sistema de control o contrapesos del poder de las máximas
autoridades permaneció durante la república. Así se elegían a las
1
máximas autoridades por parejas, dos cónsules, y se limitaba su
111' poder a sólo un año.
2.2.- A partir de la Carta Magna de 1215:
2.2.1.- Antecedentes:
Los antecedentes están en la sociedad feudal, los barones
del rey tenían sus tierras "en feudo" que es un contrato por el cual
los soberanos y los grandes señores concedían en la Edad Media
tierras o rentas en usufructo, obligándose quien las recibía a guardar
fidelidad de vasallo al donante, prestarle el servicio militar y acudir y
acudir a las asambleas políticas y judiciales que el señor convocaba
del rey, por un juramento de lealtad y obediencia, y con la obligación
para proporcionarle un número fijo de caballeros siempre que éstos
se requirieran para el servicio del ejército.
Los fracasos militares de Juan en Francia, los elevados
impuestos y el abuso que hizo de sus privilegios reales y feudales
provocaron la rebelión de los barones. Algunas de sus reclamaciones
eran de índole personal, pero otras se basaban en el deseo de
protegerse de los abusos de la autoridad del rey. Los impuestos eran
extorsivos; las represalias contra los que no pagaban eran crueles,
y la administración de justicia de Juan se volvió considerablemente
arbitraria.
1252
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
En enero de 1215 tras una considerable discusión un grupo
de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra
la conducta abusiva del Rey. Los barones redactaron un documento
(Artículos de los Barones) que enviaron al monarca para que lo
sancionara con el sello real. Cuando Juan rehusó hacerlo, los nobles
se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas contra
Juan y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo
del 1215.
El Rey, comprendiendo que debía llegar a un acuerdo se
encontró con sus contrincantes en Runnymede Prado del Río
Támesis, el 10 de junio y se reunieron el 15 de junio para negociar.
Las concesiones hechas por el Rey Juan se pulieron en el
documento que había enviando los nobles, Artículos de los Barones,
el cual fue estampado con el gran Sello del Rey Juan. El 19 de junio
los barones renovaron sus juramentos de obediencia al Rey.
2.2.- En la Época Colonial:
2.5.- En el Contexto Actual, Por su Naturaleza y los Tipos de
tributos:
Los tributos son ingresos públicos de Derecho público que consisten
en prestaciones pecuniarias obligatorias, impuestas unilateral mente,
exigidas por ,una Administración pública como consecuencia de la
realización del hecho imponible al que la Ley vincula el deber de
contribuir.
Su fin primordial es el de obtener los ingresos necesarios para
. el sostenimiento del gasto público, sin perjuicio de su posible
vinculación a otros fines.
Naturaleza y Características:
Un tributo es una modalidad de ingreso público o prestación
patrimonial de carácter público, exigida a los particulares, que
presenta los siguientes rasgos identificatorios:
_ (,253
t
1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Carácter Coactivo:
El carácter coactivo de los tributos está presente en su naturaleza
desde los orígenes de esta figura. Supone que el tributo se impone
unilateralmente por los entes públicos, de acuerdo con los principios
constitucionales y reg lasjurídicasaplicables, sin queconcu rra lavolu ntad
del obligado tributario, al que cabe impeler coactivamente al pago.
Debido a este carácter coactivo, y para garantizar la autoimposición,
principio que se remonta a las reivindicaciones frente a los monarcas
medievales y que está en el origen de los Estados constitucionales,
en Derecho tributario rige el principio de legalidad. En virtud del
mismo, se reserva a la ley la determinación de los componentes de
'la obligación tributaria o al menos de sus elementos esenciales.
Carácter Pecuniario:
Si bien en sistemas premodernos existían tributos consistentes
en pagos en especie o prestaciones personales, en los sistemas
tributarios capitalistas la obligación tributaria tiene carácter dinerario.
Pueden, no obstante, mantenerse algunas prestaciones personales
obligatorias para colaborar a la realización de las funciones del
Estado, de las que la más destacada es el servicio militar obligatorio.
En ocasiones se permite el pago en especie: ello no implica la
pérdida del carácter pecuniario de la obligación, que se habría
fijado en dinero, sino que se produce una dación en pago para su
cumplimiento; las mismas consideraciones son aplicables a aquellos
casos en los que la Administración, en caso de impago, proceda al
embargo de bienes del deudor.
11.,
Carácter Contributivo:
El carácter contributivo del tributo significa que es un ingreso
destinado a la financiación del gasto público y por tanto a la cobertura
______________________
1 254
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
de las necesidades sociales. A través de la figura del tributo se
hace efectivo el deber de los ciudadanos de contribuir a las cargas
del Estado, dado que éste precisa de recursos financieros para
la realización de sus fines. El Federalista justificaba la atribución
de la potestad impositiva a los poderes públicos afirmando que:
El dinero ha sido considerado, con razón, como el principio vital del
cuerpo político, como aquello que sostiene su vida y movimiento y le
permite ejecutar sus funciones más vitales. El carácter contributivo
permite diferenciar a los tributos de otras prestaciones patrimoniales
exigidas por el Estado y cuya finalidad es sancionadora, como las
multas.
Pese a que el principal objetivo de los tributos sea la financiación
de las cargas del Estado, pueden concurrir objetivos de política
económica o cualesquiera otros fines, que en. casos concretos
pueden prevalecer sobre los contributivos.
Tipos de Tributos:
En la mayoría de los sistemas impositivos estatales se distinguen al
menos tres figuras tributarias: el impuesto, la tasa y la contribución
especial. Aunque, en general, existe coincidencia en cuanto a los
aspectos básicos de la clasificación tributaria, cada país presenta
determinadas particularidades, destacando Alemania, donde el
Derechotributarioselimitaalaregulacióndelosimpuestos(Steuerrecht).
Las contribuciones sociales a la Seguridad Social y otras similares son
consideradas tributos por algunos Estados, como México o Brasil. Por
el contrario, Bolivia, Ecuador, España o Italia se encuentran entre los
países que no las consideran como tales. En Argentina, la mayor parte
de la doctrina adhiere a la consideración de su naturaleza tributaria,
aunque no es una cuestión pacífica. (Véase Contribución especial)
En otros sistemas tributarios pueden existir categorías adicionales,
como la figura del préstamo obligatorio (empréstimo compulsório)
reconocido por el artículo 148 de la Constitución de Brasil de 1988
y que el Supremo Tribunal Federal declaró de naturaleza tributaria.
~ J2551
 ~

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Impuestos: tasas por prestaciones públicas y los derechos habilitantes, una

Los impuestos son tributos cuyo hecho imponible se define sin
referencia a servicios prestados o actividades desarrolladas por la
Administración Pública. En ocasiones, se definen como aquellos
que no implican contraprestación, lo que se ha criticado porque da a
entender que existe contraprestación en otros tipos de tributo, cuando
el término "contra prestación" es propio de relaciones sinalagmáticas
y no unilaterales y coactivas como las tributarias. Una definición más
estricta señala que los impuestos son aquellos tributos que no tienen
una vinculación directa con la prestación de un servicio público o la
realización de una obra pública.
En los impuestos, el hecho imponible está constituido por negocios,
actos o hechos que ponen de manifiesto la capacidad contributiva
del contribuyente. Son los más importantes por el porcentaje que
suponen del total de la recaudación pública.
construcción doctrinal que hace referencia a los casos en el pago del
tributo faculta al contribuyente para la realización de una actividad
que de otro modo estaría prohibida. Finalmente, el Código Tributario
del Perú, tras recoger el concepto de tasa, las clasifica en arbitrios
(por la prestación de un servicio público), derechos (por la prestación
de un servicio administrativo o el uso de un bien público) y licencias,
equivalentes a los derechos habilitantes chilenos.
Contribuciones Especiales:
Las contribuciones especiales o contribuciones de mejora son
tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención por el
obligado tributario de un beneficio o de un aumento de valor de sus
bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del
establecimiento o ampliación de servicios públicos.

Tasas: IV. MARCO LEGAL:

Generalmente se denominan tasas a los tributos que gravan la COMPARACION EN EL DERECHO INTERNO:
realización de alguno de los siguientes hechos imponibles:
La utilización privativa o el aprovechamiento especial del - CONSTITUCiÓN POlÍTICA DEL PERÚ DE 1993:
dominio público. "Artículo 2, Inc. 5
La prestación de los diversos servicios públicos. Artículo 32, 77, 78, 79, 97 Y 118
La realización de actividades en régimen de Derecho - CODIGO TRIBUTARIO:
público. "Artículos 11Ial VII, X.
COMPARACION EN EL DERECHO EXTERNO:
Otros Estados dan un nombre diferente a estos tributos en función 1.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
11'1 del hecho imponible concreto, de entre los arriba expuestos, que Artículo 07°
gravan. El Código Tributario boliviano de 2003 distingue entre la
patente municipal, que grava el uso o aprovechamiento de bienes de V. MARCO JURISPRUDENICAL:
dominio público y la obtención de autorizaciones para la realización
.1'
de actividades económicas; y la tasa, que grava los suspuestos en EXP. W 0041-200-AI/TC
11 los que la Administración presta un servicio o. realiza actividades
sujetas a normas de Derecho Público. Chile diferencia entre las «. Marco constitucional de los tributos municipales: el caso
de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza

1256 ¡ 2 ..... °/12571

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Pública, Parques y Jardines"
El artículo 74° de la Constitución establece que los gobiernos
regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de
su jurisdicción, y con los limites que señala la Ley. Asimismo,
señala que el estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la Ley, y de los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio
que puedan perjudicar de manera directa al contribuyente y hacer
efectiva de una manera coactiva sin arreglo a Ley .
Es preciso determinar que nuestra legislación nacional
se encuentra enmarcada a fin de poder limitar los abusos de los
Gobiernos en el cobro indebido de impuestos.
VII. BIBLlOGRAFIA:
CONSTITUCION POLlTICA DEL PERÚ DE 1993,

El artículo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos

CODIGO TRIBUTARIO PERUANO,
locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre
que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) con los limites que CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984,
establece la Ley.

Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer

su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho
reconocimiento constitucional estará legitimado siempre
que se encuentre dentro del marco legal que la Constitución
consagra. Será, entonces, mediante la Ley de la materia
como se regule el instrumento idóneo para ejercer la
potestad tributaria, así como el procedimiento para su
validez y vigencia.

De este modo, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de

Tributación Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el
parámetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de
la potestad municipal.»

VI. CONCLUSIONES:

De conformidad a nuestra legislación vigente, ningún

Gobierno, ya sea Local, Regional o Nacional, pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de
su jurisdicción, y con los limites que señala la Ley, pero ninguno
de ellos puede realizar actos que puedan vulnerar los principios .
fundamentales de la Ley de Tributación, es decir, crear contribuciones

1258 '.0//. " °'12591

 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA
~
PARÁGRAFO N° 56°
"En caso de que hayamos privado o desposeido a algún gales
de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en
Gales, sin legitima sentencia de sus pares, aquellas le serán
devueltas sin demora. Todo litigio en la materia será dirimido
en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares
de la parte. Se aplicara la ley inglesa a las tierras que se posean
en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales y la de
las Marcas a las que se posean en las Marcas. Los galeses nos
trataran a Nos y a los nuestros de la misma manera.".
1. INTRODUCCIÓN
El derecho al debido proceso, en nuestra legislación
Peruana, se encuentra plasmado en la Constitución Política del Perú
en el artículo 139 inc 3. "Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación.", además, el presente
artículo se refiere a las garantías de la función jurisdiccional ejercida
por el Poder Judicial, El Tribunal Constitucional en sus diversas
jurisprudencias han establecido que el debido proceso se aplica a los
entes privados como públicos, que llevan procesos o procedimientos
para ventilar la situación jurídica de los particulares. Se han establecido
dos dimensiones, tanto la objetiva, que se refiere a las garantías que
todo proceso debe observar en su desarrollo y la subjetiva que se
basa en los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que debe
observar cada decisión emitida por cualquier órgano de poder.
La Tutela Jurisdiccional Efectiva es cuando toda ciudadano, puede
acceder ante los órganos jurisdiccionales para la defensa de sus
derechos, con la intención de obtener un proceso con garantías
1260
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
11.- MARCO CONCEPTUAL
Para poder conocer el tema a profundidad iniciaremos conceptuando
algunos términos.
2.1. Proceso
Proceso significa "conjunto de las fases sucesivas de un
fenómeno natural o de una operación artificial"
2.2. Debido Proceso
El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo
según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías
mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo
dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y
a hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez."
2.3. Tutela Jurisdiccional Efectiva
El derecho a la tutela judicial efectiva es la posibilidad de
reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso
para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una
petición amparada por la ley.3
11. MARCO DOCTRINAL
3.1. Debido Proceso
3.1.1. Origen del Debido Proceso
El debido proceso consagrado como una garantía, se
originó del mundo del derecho, en la "Magna Carta
Libertatum" del 15 de junio de 1215 otorgado por Juan
Sin Tierra', por la cual se comprometió con los nobles
ingleses, a respetar sus fueros e inmunidades y a
1 Diccionario de la Lengua Española-Real Academia Española, 21 ava. Edición, Madrid, 1992
2 http://es.wikipedia.org/wiki/DebidoJ)roceso (
3 http://www.definicionlegal.com/definicionde(futelajudicialefectiva.htm
4 Juan Sin Tierra (1167 -1216) Rey de Inglaterra.
____________ ~~ ..
~~,2611
 il
1III
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
no disponer su muerte, prisión y confiscación de sus
bienes, mientras dichos nobles no fuesen juzgados por
sus iguales; y luego aparece señalado en la Quinta
Enmienda de la Constitución Política de los Estados
Unidos de 1787, la misma que prohíbe los juicios
repetidos por el mismo delito y los delitos sin el debido
proceso legal, así como también, el que una persona
acusada no esté obligada a atestiguar contra si misma.
3.1.2. Definición del Debido Proceso
TICONN nos dice que: "el debido proceso legal,
proceso justo o simplemente debido proceso es un
derecho humano o fundamental que tiene toda persona
y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento
imparcial y justo, ante un juez responsable, competente
e independiente, pues, el Estado no solo está obligado
a proveer la prestación jurisdiccional sino a proveerla
bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren
tal juzgamiento imparcial y justo"
3.1.3. Teorías del Debido proceso
Dentro de esta teoría se ha distinguido dos dimensiones
que son:
./ Debido Proceso Sustantivo o Sustancial
La dimensión sustancial se vincula directamente
con el principio de razonabilidad y proporcionalidad
de los actos de poder, los que determinan la
prohibición. de cualquier decisión arbitraria, sin
importar si ésta fue emitida dentro o fuera de un
proceso.
El maestro Anibal Quiroga León señala que el
"Debido Proceso Sustantivo es una institución
algo más compleja de apreciar, conocer y, sobre
5 TlCONA POSTIGO, Victor, "~Análisis y Comentarios al Código Procesal
Tomo 1, Pág. 8
1262
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
todo de juzgar. La doctrina española nos ha
facilitado el análisis de este elemental derecho
de todo ciudadano al atribuirle una denominación
mucho más sencilla de entender: "principio de
razonabilidad'".
El debido proceso sustantivo o sustancial exige
que todos los actos de poder, como normas
jurídicas, actos administrativos o resoluciones
judiciales inclusive, sean justos, es decir, que
sean razonables y respetuosos de los valores
superiores, de los derechos fundamentales y de
los demás bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos, a tal punto que su inobservancia debe
ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o
con su invalidez.'
./ Debido Proceso Adjetivo o Procesal
La dimensión procesal engloba las instituciones
jurídicas necesarias para obtener un proceso
formalmente válido como, el derecho al juez
natural, derecho de defensa, cosa juzgada,
derecho a probar, la prohibición de la reforma en
peor, etc.
El debido proceso formal o procesal está
conformado por un conjunto de derechos esenciales
que impiden que la libertad y los derechos de
los individuos sucumban ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se
vean afectados por cualquier sujeto de derecho
- incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso
abusivo de éstos."
6 QUIROGA LEÓN, Anibal "El Debido Proceso Legal en el Perú y. el Sistema Interamericano de Protec-
ción de Derechos Humanos", Jurista Editores, Perú, 2003, Pág. 129. t
7 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. "Derechos Fundamentales y Proceso Justo", ARA editores,
lera. Edición, Perú, 2001, Pág. 205.
CivilD, Era. edición, Perú, 8 www.teleley.com/articulos: CANO LÓPEZ Miluska Giovanna, "El Proceso Justo O Debido Proceso".
m '. ,263 1
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

3.1.4. Modalidades del Debido proceso

una resolución conforme a derecho y siempre que se cumplan los
./ Debido Proceso Jurisdiccional: debido proceso
requisitos procesales mínimos para ello; es decir, este derecho
penal, debido proceso tributario, debido proceso
supone obtener una decisión judicial sobre las pretensiones
empresarial, debido proceso laboral, debido proceso
deducidas por el actor ante el órgano jurisdiccional respectivo,
global, debido proceso ambiental, debido proceso
siempre que se utilicen las vías procesales adecuadas, pero no
deportivo, debido proceso electrónico, debido
necesariamente tal decisión es la solicitada por el actor; ya que
proceso militar, debido proceso comunal, debido
la misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones
proceso arbitral; entre otros.
ejercidas.'?
./ Debido Proceso Administrativo .
./ Debido Proceso Corporativo Particular. Lo cual
111. MARCO LEGAL
resulta muy preocupante, ya que en la actualidad,
4.1. Concordancia Nacional
si bien es cierto que la Constitución Política de
Debido Proceso
1993 reconoce al debido proceso legal (o general)
- Constitución Política del Perú, Artículo 139, inciso 3
e implícitamente a los debidos procesos específicos,
"Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
el Tribunal Constitucional peruano, a la fecha,
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
únicamente ha desarrollado los debidos procesos
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
(específicos) administrativo y constitucional."
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
3.2. Tutela Jurisdiccional efectiva
denominación.",
El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, es uno de los
- Código Procesal Constitucional - Ley N' 28237. Artículo
derechos fundamentales y/o constitucionales que tiene todo
4: "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
sujeto de derecho (persona natural, persona jurídica, concebido,
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
patrimonio autónomo, entes no personales, etc., teniendo estos
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
la situación jurídica de demandante o demandado según el
proceso".
caso) al momento de recurrir al órgano jurisdiccional (juez en
representación del Estado) a fin de que se le imparta justicia,
Tutela Jurisdiccional Efectiva
existiendo garantías mínimas para todos los sujetos de derecho
- Código Procesal Civil, Artículo I del Titulo Preliminar
que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para
"Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional _
la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica;
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
utilizando para ello el proceso como instrumento de tutela del
intereses, con sujeción a un debido proceso".
derecho sustancial de los mismos.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende
necesariamente obtener una decisión judicial acorde con las
4.2. Instrumentos Internacionales
pretensiones formuladas por el sujeto de derecho que lo solicita
- Declaración Universal de los Derechos Humanos:
o peticiona, sino más bien la atribución que tiene el juez a dictar
9 http://www.monografias.com/trabajos81/ debido-proceso-ci vi 1I debido-proceso-ci vi l. shtm 1 10 http://historico.pj.gob.pe/%20 .%5C..%5Ccortesuperior%5CPiura%5Cdocumentos%5CART_CSJ]IU-
RA _TUTELA _120907 .pdf

1264 , 7FW.WY •.•"c •. ¡ w ..•..p ,2651

 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Artículo 1. "Toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal" -.
- Declaración Americana de los Derechos y' Deberes
del Hombre: Artículo XXVI. "Derecho a Proceso Regular:
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída
en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles,
infamantes o inusitadas".
- Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José): Artículo 8, apartado 1. "Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter".
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
EXP. N.o 2007-PHCITC
Luis Federico Salas Guevara Schultz - Lima
"El Tribunal Constitucional controla desde un cánon de
interpretación constitucional si en el ejercicio de la función
jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental.
Considerando que no toda afectación al debido proceso es
susceptible de ser sometida a control constitucional, es decir
que las afectaciones al debido proceso constitucional son
susceptibles de ser controlados por parte del Juez Constitucional,
no ocurriendo así con el debido proceso legal (FJ 4)."11
11 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencial2007/IOI4-2006-HCrrC.html
1266
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
El Tribunal Constitucional, ha reconocido la dimensión sustantiva
del debido proceso en las siguientes:
EXP. N.° 1223-2003-AAlTC12
Carlos Guffanti Medina - Lima
"... aunque este Tribunal no se está pronunciando respecto
de la procedencia del recurso de casación interpuesto, ya
que tal merituación sólo ha de corresponder a las autoridades
jurisdiccionales competentes, considera que una decisión
sancionatoria, como la aplicada inobjetablemente, desnaturaliza
la idea de un debido proceso, entendido ya no sólo en términos
formales, sino también sustantivos, por lo que, dentro de las
particularidades que impone el presente caso, debe estimarse
favorablemente la pretensión reclamada ..."
EXP. N.o 613-2003-AAlTC13
Pedro Miranda Vásquez y otra - Lima
"f) finalmente, este Tribunal enfatiza que, en el presente
caso, se deja a salvo la facultad de las autoridades judiciales
ordinarias para resolver el proceso cuestionado de acuerdo a
su propia naturaleza y con los elementos probatorios de los que
se disponga, siempre que los mismos sean adecuadamente
tramitados y a su vez merituadas conforme a las reglas y .
principios del debido proceso."
V. CONCLUSiÓN
El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y público
que contiene un conjunto de garantías: principios procesales
y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El
cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantías, principios procesales
y derechos, tienen como parámetro a la valoración jurídica Je la
justicia y la dignidad humana,
12 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01223-2003-AA.htm 1
13 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00613-2003-AA.hnnl
br tt lo r
, 2671
 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA COMO DEFENSA DEL
DERECHO A LA PROPIEDAD
. - RA VILLACORT
PARÁGRAFO N° 57°
Además, en lo concerniente a todas aquellas cosas de que
cualquier habitante de Gales haya sido despojado o privado,
sin el juicio legal de sus pares, por el rey Enrique, nuestro
padre, o por nuestro hermano, el rey Ricardo, y que se hallan
en nuestras manos (o son poseídas por otros, con la obligación
por nuestra parte de saneárselas), tendremos un plazo por
el tiempo generalmente concedido a los cruzados; excepto
aquellas cosas acerca de las cuales hay un pleito entablado o
una investigación realizada por nuestra orden antes de que
emprendamos la cruzada; pero tan pronto como regresemos (o
si por acaso desistimos de nuestra expedición), inmediatamente
haremos plena justicia en conformidad con las leyes de Gales y
en relación con las regiones antedichas.
1. INTRODUCCiÓN
En principio, de lo que refiere el parágrafo N° 57 de la Carta
Magna inglesa de 1215 es del compromiso del rey Juan 'sin Tierra
a que su reinado devuelva cosas a quienes fueron despojados de
ellas "sin juicio legal" de sus pares o de los reyes Enrique o Ricardo,
salvo aquellas cosas acerca de las cuales haya "un pleito entablado",
que se entiende ha de ser de carácter judicial. En suma, estaríamos
ante la simple promesa de restitución. Pero al aludir a la existencia
de pleito entablado, cuando se busca equiparar la situación medieval
con la actual, se observa que necesariamente recuerda a la acción
reivindicatoria, por lo que en aquel momento quizá es entablada la
acción porque había desconfianza en la promesa de restitución
ofrecida por la realeza, pero que es un ejemplo lejano de lo que ha
venido a ser hoy la acción de reivindicación, que es legislada en
nuestro Código Civil, a partir del hecho de que la Constitución Política
vigente protege el derecho de toda persona a la propiedad, lo cual
1268
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
también ha quedado consagrado en la legislación civil. Esto debe
ser así por cuanto la acción reivindicatoria es el principal medio de
defensa y protección del derecho de propiedad, que no tendría razón
de ser si el tenedor de la cosa la devuelve a su legítimo propietario.
11. MARCO DOCTRINAL
El Derecho a la Propiedad. La Constitución del Estado
establece que toda persona tiene derecho a la propiedad, en el
artículo 2°, inciso 16. Esto ha de ser entendido en su acepción
amplia, es decir, vinculado a la noción de patrimonio, el cual es en
realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos,
créditos) y pasivos (deudas). La propiedad no es, en estricto, el único
derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada
la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse
también en la protección que confiere la Carta, otros derechos
de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así,
el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticios,
los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial,
los que re caen sobre títulos valores, etc. Esto porque la propiedad
puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histórico,
sociológico, económico, antropológico, político, etc. La propiedad
es un poder jurídico, un poder que nace del Derecho y que recae
sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales
(cosas) o incorporales (derechos). La propiedad es descrita en el
artículo 923 del Código Civil como un poder de cuatro efectos: El
primero consiste en usar esto es servirse del bien directamente; el
segundo es disfrutar y consiste en percibir sus frutos y productos; el
tercero consiste en disponer, es decir, dar destino al bien: donarlo,
darlo en comodato, alquilarlo a terceros, etc.; y, el cuarto consiste
en reivindicar, esto es, recuperar el bien de quienes lo tienen sin
derecho, para lo cual se utiliza la acción reivindicatoria considerada
en el artículo 927 del Código Civil. Los atributos clásicos de la
propiedad son el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación
no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad,
que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real.
269 1
 ~

REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"

El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden es indiscutiblemente real, pero no reivindicatoria (a diferencia del
perseguir el bien sobre el cual recae su derecho.
acreedor prendado y del anticresista). Cualquier copropietario puede
La Acción Reivindicatoria. Desde el Derecho Romano, que reivindicar el bien común (art. 979°). Se considera que hay dos
inspiró al Derecho español y consecuentemente al Derecho peruano
hipótesis, no sólo hay reivindicación del bien contra terceros, sino
a través de la Conquista, esta acción tomaba el nombre de «rei
también entre copropietarios. Indudablemente que el copropietario
vindicatio» cuyo fundamento y base de la misma subsisten hasta
puede reivindicar la totalidad del bien contra terceros, lo cual es una
nuestros días, señalando así que la acción reivindicatoria ampara
consecuencia lógica de lo que establece el artículo 969°, pues en
al propietario civil -dominus ex iure quiritium- que no posee la cosa,
la copropiedad el bien pertenece por cuotas Ideales a dos o más
contra el tercero que la posee ilícitamente o contra el poseedor no
personas. En la acción reivindicatoria, el emplazado será quien tenga
propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante el bien en su poder, sea poseedor o incluso un simple tenedor, como
una resolución judicial, que ampare o reconozca su derecho y,
sería el caso del servidor de la posesión (art. 897°); sin embargo, si
consecuentemente, se le restituya la cosa a su dominio o se haga
este tenedor da el nombre y domicilio de la persona por cuenta de
efectivo el pago equivalente de la misma. Según Díez Picazo y Gullón,
quien posee, la acción debe dirigirse contra ésta.
es una acción de condena y de carácter restitutorio, dado de que con
El objeto de la acción reivindicatoria es la recuperación
ella se trata de imponer al demandado la condena a un determinado
de cosas muebles o inmuebles. Debe referirse siempre a cosas
comportamiento: dar, restituir la cosa. Puig Brutau dice que la acción
particulares, es decir, a cosas físicamente determinadas, sean
reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no
muebles o inmuebles. No procede la acción reivindicatoria respecto
posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar
de las universalidades de bienes porque se trata de un conjunto
un título jurídico que justifique su posesión. La acción reivindicatoria
patrimonial de bienes de composición indeterminada, de modo que,
tiene estas características: Es una acción de naturaleza real,
para que proceda la acción los bienes deben ser determinados,
porque recae sobre un bien; ella puede dirigirse contra el poseedor
aunque las universalidades de hecho sí pueden reivindicarse.
o incluso contra el tenedor; es una acción recuperatoria, puesto Tratándose de bienes inmuebles no inscritos, se observarán las reglas
que frente al despojo de que ha sido víctima el propietario, tiene del. derecho común, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las
por fin la reintegración o restitución del bien (específicamente de su
reglas del registro. Pero deben tenerse presentes los dispositivos
posesión); es una acción de condena, pues el fallo, en la hipótesis
sobre la usucapión. No todos los bienes son reivindicables: Los
de ser favorable, impone al poseedor vencido "un determinado •
bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero aunque no
comportamiento de restitución"; y es una acción imprescriptible, ya
fuere el verdadero propietario el enajenante; los bienes muebles
que ella no se extingue por el transcurso del tiempo.
comprados en una tienda o almacén, aun cuando hubiesen sido
La rei vindicatio alcanza el ámbito de todos los derechos
robados o se tratase de perdidos, pero con la debida factura o póliza;
reales que se ejercen por la posesión y que en el derecho positivo los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapión; los
nacional son: la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la inmuebles adquiridos de buena fe y a título oneroso de quien en el
habitación, la prenda y la anticresis. Sobre esto hay acuerdo en
registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando
la doctrina mayoritaria. De ahí se concluye que no ampara a los haya inscrito su derecho; los valores que se negocien en rueda de
derechos que no se ejercen por la posesión como la hipoteca y bolsa y, en general, en los mecanismos centralizados de negociación
las servidumbres. La acción que protege al acreedor hipotecario regidos por la Ley del Mercado de Valores.

1270 271 1
 REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA
Para que prospere la acción reivindicatoria, el demandante
(o reivindicante) debe probar tres requisitos o hechos: la propiedad
de la cosa (generalmente, bien inmueble) que reclama; la posesión
o detentación injusta del bien por el demandado (esto supone
probar que éste carece del derecho para poseer); y, finalmente, la
identificación o identidad corporal del bien.
Existen hipótesis en que claramente no es idónea la acción
reivindicatoria: Cuando hay abandono del bien, no debe ser intentada,
o bien porque el Estado se ha convertido en propietario, o bien porque
el bien se encuentra todavía sin dueño, por lo que el antiguo dueño
la recuperará sin necesidad de proceder judicialmente; en los casos
en que el dueño se encuentre en conflicto con un poseedor actual
que no supere el año en la posesión del inmueble, podrá recuperar
la posesión recurriendo simplemente a un interdicto; cuando el
propietario haya transferido la posesión de un bien a un tercero a
través de un contrato no debe incoar una acción reivindicatoria contra
el poseedor, sino sólo una acción derivada o nacida del contrato. De
acuerdo con el artículo 9270 del Código Civil, la acción reivindicatoria
es imprescriptible, ello porque el dominio es perpetuo y, por ende, no
se pierde por el no uso.
La reivindicación de bienes muebles e inmuebles es un
asunto contencioso que no tiene una vía procedimental propia y
que reviste cierto grado de complejidad, por lo que, en atención a
lo dispuesto en el inciso 1), del artículo 4750 del Código Procesal
Civil, debe sustanciarse en vía de proceso de conocimiento, vía
procedimental ésta cuyo trámite, en líneas generales, es como
sigue: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para
interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos;
dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las
tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante
puede absolver dichas cuestiones probatorias; dentro de los diez
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BIT"
REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado
o el demandante, según el caso, puede interponer excepciones o
defensas previas; dentro de los diez días de notificada la resolución
que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas
por el demandado o por el demandante, puede la parte procesal
de que se trate absolver dicho traslado; dentro de los treinta días
de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y
reconvenir; se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios
si en la contestación de la demanda o de la reconvención se invocan
hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según
el caso; la audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta
días de fijados los puntos controvertidos por el Juez; se cuenta con
diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas,
para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial y
complementaria; la sentencia se expide dentro de los cincuenta días
posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas; la apelación
de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada
dicha resolución judicial.
111. MARCO LEGAL
3.1. Legislación Nacional
• Constitución Política del Perú de 1993: Artículo 2, inciso 16.
Artículo 70.
• Código Civil peruano de 1984: Artículos 923, 924, 927, 979.
3.2. Legislación Internacional
• Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789): Artículo 17.
• Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948):
Artículo 17.
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948): Artículo XXIII.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969):
Artículo 21.
;;;¡;¡¡¿¡¡g;ga' ____________ ....•
' 273 1
111\
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
IV. MARCO JURISPRUDENCIAL
Sumilla: "[ ...] En los Derechos Reales rige el principio de que
la posesión ilegítima es de buena fe cuándo el poseedor cree en su
legitimidad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su título; en consecuencia, la buena fe se presume
y la mala fe debe probarse [...]".
"[...] ha quedado establecido el derecho de propiedad de don
Alfredo Ricardo respecto de los bienes materia de reivindicación [... J".
"[...] en el caso de autos, una vez efectuado el procedimiento
de calificación e inscrito el derecho real de propiedad del accionante,
el contenido de la inscripción registral se presume cierto y produce
todos sus efectos legales mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez (artículo 2013 del citado Código), toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por
lo tanto, los demandados no reúnen el requisito de la buena fe al
poseer los bienes materia de la acción reivindicatoria, debiendo
devolver los frutos indebidamente percibidos [...]".
"[ ...]Ia buena fe en la posesión -invocada por los demandados-
ha cesado cuándo éstos fueron citados con la demanda de acción
reivindicatoria que se declaró fundada; encontrándose obligados a
pagar los frutos desde la fecha en que fueron emplazados con la
demanda hasta la fecha en que se produzca la entrega del bien [...J".
Sumilla: "[ ...] se concluye que la acción de reivindicación
prevista en la ley, es distinta a la acción de desalojo, y
consecuentemente, para el caso de autos el proceso de desalojo
por ocupación precaria expediente número 151-2000 declarado en
abandono, es distinto al presente proceso de reivindicación, por lo
que no resulta aplicable la restricción legal prevista en el artículo 351
del Código Procesal Civil, consecuentemente, lo ordenado en las
sentencias de mérito responden a la finalidad y consecuencia de la
pretensión demandada, no configurándose la infracción de las formas
esenciales para la eficacia y validez de la sentencia impugnada, que
denuncia la recurrente en su escrito de casación, razón por la que el
recurso debe ser declarado infundado [... J".
"[...] la acción de reivindicación, debe entenderse como la
1274
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
potestad inherente del propietario para restituir a su dominio un bien
de su propiedad; la acción reivindicatoria reclama con justo derecho
la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona
que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para
poseerlo o para tener justo derecho sobre él, consecuentemente, por
esta acción se protege el derecho real más completo y perfecto que
el dominio, por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la
posesión. Por tanto, es consecuencia de la reivindicación de un bien
inmueble el que se le haga entrega del mismo, para lo cual deben
los vencidos hacer la desocupación y entrega del predio. Por su lado,
el Desalojo, es aquél que tiene por objeto una pretensión tendiente
a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra
ocupado por quién carece de título para ello, ya sea por tener una
obligación exigible de restituir o por revestir el carácter de simple
intruso; sólo implica la invocación por parte del actor, de un derecho
personal a exigir la restitución del bien, de manera que no puede
discutirse controversia o decisión respecto al derecho de propiedad
o de posesión que puedan arrogarse las partes [... J".
V. COMENTARIO
La acción reivindicatoria reclama con justo derecho la
restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona
que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para
poseerlo o para tener justo derecho sobre él. Por esta acción se
protege, consecuentemente, el derecho real más completo y
perfecto que es el dominio, en tanto que por ella se reclama no sólo
la propiedad sino también la posesión. Por tanto, es consecuencia
de la reivindicación de un bien el que se le haga entrega del mismo,
para lo cual deben los vencidos en el juicio reivindicatorio hacer la
entrega de dicho bien. La acción reivindicatoria es así el principal
medio de defensa y protección del derecho de propiedad.
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REVISTA JURIDICA -vox VERITAS LIBERA BIT"
DERECHO A LA PAZ: GARANTIA DEL DERECHO HUMANO
PARAGRAFO N° 58°
"Devolveremos en seguida al hijo de Llyvelyn, a todas los rehenes ga-
leses y las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la paz".
1. INTRODUCCION
La paz constituye uno de los valores fundamentales del
ser humano que se refleja no sólo en el ámbito individual, como
la garantía de convivir pacíficamente a lo interno de su país con
sus conciudadanos, sino también a nivel colectivo, por medio de
relaciones pacíficas y respetuosas con las demás naciones.
A lo largo de la historia, el concepto de paz fue evolucionando; primero
se concibió únicamente como la ausencia de guerra; no obstante
después, de las atrocidades cometidas contra la humanidad en las
dos guerras mundiales y en conflictos aislados, surge la necesidad
de ampliar el concepto y concebir la paz no solo como ausencia de
guerra sino también como repudio a cualquier tipo de violencia. Esta
concepción fue superada y evolucionó hasta convertirse en lo que se
conoce en la actualidad como un derecho de síntesis; es decir, la paz
se concibe como un derecho base para la existencia de los demás y;
por ende, sin paz la existencia de los otros derechos fundamentales
resulta ilusoria.
El Derecho a la Paz como un derecho fundamental en la Constitución
Política, ya que, en este momento, la paz se entiende como ausencia
de guerra, y ese estado solo se podría asegurar con la proscripción
del ejército.
1276
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11. MARCO CONCEPTUAL
• DERECHOS HUMANOS.-EI conjunto de facultades, prer-
rogativas y libertades fundamentales que atienden al conjunto de
necesidades básicas de las personas, permitiendo una vida más li-
bre, racional y justa.
• DERECHO A LA PAZ.- Es aquel derecho que, perteneci-
endo a la familia de derechos de la tercera generación, pretende
concretar los valores de paz y solidaridad en las relaciones sociales,
de tal manera que la vida humana queda garantizada mediante un
sistema social en el que los conflictos no se resuelven mediante la
fuerza, sino mediante el diálogo y otras formas de acción social no
violentas. 1
11I.-MARCO DOCTRINAL
3.1.- GÉNESIS E HISTORIA DEL DERECHO A LA PAZ
A lo largo de toda la historia se ha venido produciendo un fenómeno
inacabado de guerras, cada vez más crueles y destructivas, y la
consiguiente necesidad de su erradicación. El movimiento antibelicista
se empieza a consolidar de forma decisiva, sobre todo, a partir de
la segunda guerra mundial. En relación al reconocimiento de este
derecho se pueden señalar a partir de ese momento dos fases de
evolución:
En un primer momento aparece la paz como un valor social
fundamental, condición de la vida libre y democrática y susceptible de
ser realizado a través del reconocimiento y garantía de los derechos
humanos. En la Carta de San Francisco aparece, así entendida
la paz, como uno de los objetivos que debe guiar la acción de
Naciones Unidas: preservar la paz a través de la previa protección
de los derechos humanos. En los grandes textos internacionales
de derechos humanos (Declaración Universal, etc.) no aparece el
derecho a la paz, como tal derecho, sino como el resultado de la
I Chaname Orbe Raúl "DICCIONARIO JURÍDICO MODERNO" Editorial San Marcos, Perú, p. 101.
L. m ! 2771
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
protección de los derechos humanos.
En un segundo momento, que es en el que nos encontramos,
ya no es sólo un valor social básico, la paz es también el objeto
de protección de un nuevo derecho humano: el derecho a la paz.
Ahora ya no es la paz el resultado de reconocer y garantizar los
demás derechos humanos, sino antes bien, invirtiendo los términos,
es ella el derecho humano básico que asegurará el reconocimiento y
garantía de los demás.
Así lo reconoce explícitamente la Declaración de la Asamblea
General de la ONU de 12 de Noviembre de 1984 que habla
explícitamente del: derecho de los pueblos a la paz, y como deber
fundamental correlativo señala la misma Declaración que: la
preservación del derecho de los pueblos a la paz y la promoción
de su realidad constituyen una obligación fundamental de cualquier
Estado.
3.2 GENERALIDADES DEL CONCEPTO DE PAZ
En sus inicios, el concepto de paz fue definido como ausencia
de guerra, lo que en la actualidad se denomina concepto de paz
en sentido negativo o clásico. Esta definición fue sustentada por
numerosas escuelas o corrientes que han elaborado esquemas
conceptuales acerca de ella. Entre las más reconocidas encontramos
la minimalista, la intermedia y la maximalista. Todas ellas llegan a
la conclusión coincidente de que la paz debe ser entendida como
"ausencia de guerra"2
3.3.- ETAPAS DEL CONCEPTO DE PAZ
a) paz en sentido negativo, "estrictu sensu"
Como se expuso con anterioridad, la concepción clásica define la
paz únicamente como la ausencia de guerra o conflicto, en el ámbito
internacional y a lo interno de los Estados como "ley y orden interno".
Es por ello que los esfuerzos se centraron en abolir y evitar los
2 Galtung, Johan. Citado por del Arenal Celestina. Investigación sobre la paz: pasado, presente y futuro,
Congreso Internacional sobre la paz, México, Universidad Autónoma de México, Instituto Investigaciones
Jurídicas 1987,P ..571.
1278
REVISTA JURIDlCA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
enfrentamientos armados interestatales.
La concepción expuesta imperó de manera casi absoluta después
de que el mundo fue testigo de las terribles consecuencias que tuvo
para el ser humano la segunda guerra mundial, sobre todo, por la
utilización de las armas nucleares en ella, razón por la cual se luchó
por que la prevención de la guerra se convirtiera en una condición
esencial para que la raza humana lograra sobrevivir.
En consecuencia, el desarme se convierte en una de las mayores
preocupaciones para la humanidad, lo que conlleva que la abolición
de la guerra sea el fin último, dejando de lado el cuestiona miento del
sistema.
b) La teoría de la violencia estructural
La transformación de la concepción de paz, que hasta ese momento
se tenía, se produjo a partir de que se tomó conciencia de que la vida
humana y el derecho a vivir en paz se violentan de formas diversas
y no solo por medio de la guerra, sino también mediante el hambre,
la miseria, la injusticia y otros. La concepción moderna de paz
debe comprender la realización plena del ser humano en todos los
aspectos que le son esenciales, y no únicamente en cuanto a lo que
se relacione con el pacifismo relativo; puesto que los conflictos que
enfrenta la humanidad, en su mayoría, llevan, de manera implícita
o expllcita, la comisión de injusticias. Juan Pablo 11,en uno dE:?,sus
pronunciamientos, expresó: "aunque no exista un verdadero conflicto
armado como tal, donde se da la injusticia existe una causa y el factor
potencial del
conflicto"3
e) La dimensión positiva de paz
Una paz duradera exige que todas las personas gocen de una libertad
verdadera, sin ningún tipo de represión, sin hambre, sin ignorancia,
sin injusticias, de forma tal que el ser humano pueda desarrollar todas
3 Paniagua Acuña Luis Alberto. Persona, Derechos Humanos y Paz en el Pensamiento de Juan Pablo 11,San
José: Tesis para Optar por el Título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 1986, P..91
b _ 2791
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
sus capacidades. Ese tipo de paz requiere de la existencia de una
igualdad que otorgue las mismas posibilidades a todos, para que
los pueblos puedan desarrollarse en forma colectiva, respetando la
individualidad de cada ser humano.
Esta nueva concepción de paz se encuentra inmersa dentro de
unagrancorrientequealudedirectamentealacooperaciónysolidaridad
entre las naciones miembros de la comunidad internacional. Esto
implica necesariamente la asociación activa, la cooperación mutua y
planificada, así como un esfuerzo inteligente y conjunto que persiga
como fin la prevención y resolución de los conflictos. De esta manera
se logra la convivencia pacífica entre los seres humanos, condición
sine qua non de la satisfacción integral de las necesidades humanas
y la realización del hombre. La depuración del orden internacional
vigente hasta ese momento producirá efectos inmediatos, no solo
en las estructuras internacionales, sino también en las nacionales y
logrará mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos a lo interno
de cada país. Esta premisa, concebida de manera extrema, permite
afirmar que el estado de interdependencia existente, en el ámbito
internacional, tendrá gran influencia para determinar el destino de las
naciones que conforman las organizaciones internacionales.
La nueva definición de paz implica no solo la conservación
de la vida, sino el derecho a una calidad de vida, mediante fórmulas
positivas que busquen la obtención de la igualdad, la libertad, el
acceso real y efectivo a la toma de decisiones en el ámbito político,
económico y social. Asimismo, una distribución justa de la riqueza y
el respeto por los derechos humanos y fundamentales en general.
La concepción amplia de la paz es consecuencia de la
noción que la caracteriza en su segunda etapa de evolución "De
afirmar que la vida humana es destruida cotidianamente por la.
pobreza, el hambre, la enfermedad, la represión y las privaciones:
socioeconómicas a afirmar que la paz supone necesariamente .Ia
solución de esos problemas y la satisfacción de necesidades de los
hombres y de los pueblos no había más que un pequeño paso. Si la
paz es, en principio, la ausencia de todo tipo de violencia, sea real o
virtual, directa o indirecta, incluida por supuesto la guerra, es evidente
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REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
que la paz exige también que la sociedad, interna e internacional, sea
restaurada con el fin de conciliar los derechos e intereses a todos los
niveles y evitar las causas de la violencia"
SUJETOS DEL DERECHO A LA PAZ
3.2.1 Sujeto activo es ante todo, la humanidad, por dos razones
Fundamentales:
La propia supervivencia de la humanidad está en juego. Existe el
peligro de destrucción total y no sólo por la potencia destructora de
la bomba atómica, sino también de otras muchas armas (bomba de
neutrones, guerra de las galaxias, armas químicas y bacteriológicas ...)
Sólo a partir del reconocimiento efectivo del derecho a la paz pueden
ser reconocidos otros derechos humanos básicos, hoy prioritarios,
como el derecho al desarrollo, el derecho a la autodeterminación de
los pueblos o el derecho a un medio ambiente sano. Sujeto activo
del derecho a la paz es, en segundo lugar, el Estado, en cuanto que
éste puede reclamar el derecho a no ser agredido. También es sujeto
activo los grupos sociales en cuanto que detentadores de derechos
que son violados por el fenómeno bélico, como es el caso de las
minorías raciales. Son sujeto activo las personas individuales, en
cuanto que las guerras suponen la negación del derecho a la vida,
de las libertades individuales, de la igualdad, de su bienestar y de su
propiedad. 5
Son sujeto activo, en fin, los pueblos. Asó lo reconoce la Declaración
de la Asamblea general de la ONU de 12 de Noviembre de 1984 que
habla explícitamente del: derecho de los pueblos a la paz.
3.2.2 Sujeto pasivo son los Estados tanto individualmente
considerados (como señala la Declaración, antes citada, de 12
de Noviembre de 1984), como considerados en su totalidad como
unidad, a partir del compromiso adquirido de preservar la paz, en
4 Del Arenal Celestina. paz y Derechos Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos, quinta Edición. Enero a Junio, 1987, P. 19
5 PEREZ LUÑO, A. E.: La evolución ...citado ...en OLIVAS, E. (Editor): Obra
citada ..., pp. 97-98.
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
virtud de la firma de la Carta de San Francisco.
3.3.-0BJETO DEL DERECHO A LA PAZ
El objeto del derecho a la paz es la paz misma. Pero la paz como
bien de la personalidad tiene una doble perspectiva, negativa
una, positiva, otra. Ambas dimensiones corresponden a las dos
concepciones fundamentales acerca del derecho a la paz.
a) La concepción tradicional, que heredada del concepto de paz
romana, domina en el mundo occidental. Paz es la ausencia de
conflictos bélicos entre Estados. Las características de la paz, en
esta acepción son":
La paz es, esencialmente, un concepto negativo, al ser definido como
ausencia de conflicto bélico o como estado de no-guerra.
Predominio de la concepción occidental de paz, heredada
principalmente del imperialismo romano, estando influenciada en
gran manera en el mundo moderno por el nacimiento de los Estados
- Nación.
b) El concepto actual de paz tiene características totalmente opuestas
al concepto tradicional"
La idea de la paz es un fenómeno amplio: no solamente referido a
la existencia de períodos de tiempo no bélicos, y no solamente está
vinculada con la idea de conflicto, sino también y fundamentalmente,
con la idea de desarrollo.
La idea de paz comprende un significado amplio de violencia, que
transciende el estricto concepto de violencia militar. Ese concepto
amplio de violencia hace referencia a todo aquello que impide a
las personas autorrealizarse como seres humanos, bien como
consecuencia de violencias directas o bien a través de violencias
estructurales. En este sentido, la idea de la paz es comprensible sólo
si se pone en relación con la teoría del poder, tal y como expusimos
6 L~ profundización y ensanchamiento del abismo económico y productivo abierto entre el "Norte" tercio-
industrializado -Ias metrópolis del capitalismo- y el "Sur" infra dotado, el conjunto de poblaciones pene-
tradas por relaciones capitalistas de producción, suministradoras de energía, materias primas y alimentos
al "Norte", crecientemente empobrecidas". Cfr.: CAPELLA, lR.: La crisis del "Estado de Bienestar" en la
crisis de civilización en OLIVAS, E. (Editor): Obra citada ..., p.181.
7 MARlN CASTAN, M" L.: Actualizaciones a la obra de CASTAN TOBAÑAS; J : Los derechos del Hom-
bre, Reus, Madrid, 4' Edición, 1992, p. 46.
1282
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
en la parte general.
La paz afecta a todas las dimensiones de la vida: interpersonal,
intergrupal, nacional, internacional; y exige la igualdad y reciprocidad
en las relaciones e interacciones. No puede haber paz positiva,
aunque no haya conflicto abierto, si las relaciones sociales, en todos
sus niveles están caracterizadas por el dominio, la desigualdad y la
falta de reciprocidad.
La solidaridad es un valor especialmente unido a la paz positiva
por cuanto que ésta no es sólo la ausencia de circunstancias y
condiciones no deseadas, sino también la presencia de condiciones
y circunstancias deseadas.
La paz, en definitiva, no es una mera referencia estática e inmóvil.
Muy por el contrario, es un proceso dinámico que conjuga tres
conceptos estrechamente interrelacionados: conflicto, desarrollo y
derechos humanos.
3.4. FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA PAZ
Es la dignidad de la persona humana, y consiguientemente, de
los pueblos. El fundamento inmediato del derecho a la paz es la
seguridad frente a la violencia e irracionalidad, bien sea la violencia e
irracionalidad de la guerra, con la destrucción a manos de los ejércitos
de la vida humana, del medio ambiente, del patrimonio cultural, bien
sea la violencia e irracionalidad del terrorismo, bien sea la violencia
e irracionalidad del terrorismo de Estado.
3.5.- CONTENIDO DEL DERECHO A LA PAZ
El derecho a no ser agredido violentamente por otro Estado. Derecho
que está comprendido dentro del derecho a la soberanía nacional.
En cuanto que el derecho a la paz es determinante de los demás de-
rechos es evidente que al protegerse este derecho se protegen todos
los demás. Especialmente relevante es la conexión del derecho a la
paz con los siguientes derechos:
El derecho a la vida.
El derecho a la seguridad personal.
El derecho a la objeción de conciencia al servicio militar y al pago de
I.mw)p·":.',, >...., 'HY" •.• ,·"',·.· ••,··.· ... ""1!iilll¡"e ..wmr"Tp7?w·!'C ,C',.,c '--d 2831
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

impuestos destinados a gastos militares.
El derecho a la libertad religiosa.
El derecho al medio ambiente sano.
El derecho al desarrollo.
El derecho a la libre autodeterminación de los pueblos.
Existe, sin embargo, una relación también de dependencia del de-
recho a la paz respecto a estos derechos, especialmente respecto
al derecho al medio ambiente sano. Así lo refleja el párrafo 22 del
Preámbulo del Convenio de las Naciones Unidas sobre la diversidad
biológica, firmado en Río de Janeiro el 5 de Junio de 1992, cuando
afirma: Tomando nota de que, en definitiva, la conservación y la utili-
zación sostenible de la diversidad biológica fortalecen las relaciones
de amistad entre los Estados y contribuirán a la paz de la humanidad.
8
IV.- MARCO LEGAL
CONCORDANCIA INTERNAS:
• Constitución Política del Perú: Artículo 20; inc. 22,: " A la paz, a la
tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida 9
CONCORDANCIAS EXTERNAS:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 12: "derecho
a la paz y tranquilidad"
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 10 :
"Todo individuo tiene derecho a
La paz y el goce de su tranquilidad pública.'?
V.- MARCO JURISPRUDENCIAL
• Sentencia TC-047/01
"al ser la convivencia pacífica, esto es la paz, la resultante de la
8 MONZON ARAZO, Abel " Derechos humanos y diálogo intercultural en BALLESTEROS,
Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 122
9 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, 1 Edición, Diciembre
2006.p.289-294.
10 Ministerio de Justicia "GUlA PARA PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS" 2 Edición, Enero
200Lp29-41
vigencia de un .Además, la norma impugnada viola el derecho fun-
damental al libre .... Lo anterior es congruente con lo que la jurispru-
dencia constitucional
• Sentencia TC-626/98
ha reiterado a lo largo de su jurisprudencia que la opción por la lib-
ertad .... Valor de la justicia, así como el derecho a la paz, de paso
desconoce los ... 11
,/
VI.- COMENTARIO
La relación que existe entre los derechos humanos y la paz ha condu-
cido en los últimos años a una reclamación de la paz como derecho
humano de gran importancia colectiva. Desde un concepto de paz
que no se limita a definirla como la mera ausencia de guerra, los de-
rechos humanos ocupan un lugar esencial en el concepto actual de
paz entendida como paz positiva. En virtud de esta nueva compren-
sión de la paz, desde diferentes instancias, entre las que destaca la
UNESCO, asimismo, como otra manifestación de este nexo creciente
entre paz y derechos humanos, el Consejo de Seguridad, una vez
acabada la Guerra Fría, durante la que su actuación quedó atena-
zada por la rivalidad bipolar, ha considerado en determinadas crisis
humanitarias las violaciones graves y sistemáticas de los derechos
humanos como una "amenaza para la paz", por lo que se ha senti-
do legitimado a autorizar intervenciones armadas haciendo uso de
las facultades contenidas en el capítulo VII de la Carta de Naciones
Unidas Otra aportación importante a la vinculación entre los concep-
tos de paz y derechos humanos ha venido dada por la subdisciplina
científica conocida como Investigación para la Paz. En este sentido
hay que destacar la labor llevada a cabo por uno de sus iniciadores,
Johan Galtung (1994), quien desde los años 60 ha venido elaborando
un marco teórico innovador sobre el concepto de paz.
El derecho a la paz ha experimentado un proceso de evolución y
enriquecimiento, pasando a englobar aspectos como la resolución
de conflictos y el desarme, así como también el desarrollo
J.(Editor): socioeconómico, los derechos humanos e incluso, en los últimos
años, los problemas medioambientales.
11 www.elabedu1.netIDocumentoslLeyesl .. ./C-626-98.pdr.

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APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL- PRINCIPIO DE

VII.- CONCLUSIONES TERRITORIALIDAD

• La consolidación de la Paz sólo es lograda cuando el conteni-

do de la Paz alcanzada significa la plena vigencia, normativa
y sociológica, de los OO.HH. PARAGRAFO N° 59°
"Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de Alejandro,
• La educación para la Paz se nutre de contenidos de OO.HH, rey de Escocia, y de los derechos y libertades de éste, le trataremos
de la relación de interdependencia que existe entre Paz y del mismo modo que nuestros demás barones de Inglaterra, a menos
DO. HH. surge la necesidad de concretizar el concepto y con- que resulte de las cartas que nos concedió su padre Guillermo,
tenido de OO.HH. a la Paz con miras a encaminarse a su po-
anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo.
sitivización en una convención internacional que lo consagre
Esta materia será dirimida por el juicio de sus pares en nuestro
expresamente.
Tribuna/".
• La relación entre paz y derechos humanos, no lo está tanto ni
que haya surgido ya un derecho a la paz considerado como 1. INTRODUCCION
derecho humano, ni, sobre todo, su utilidad y pertinencia. La territorialidad es el principio que le otorga jurisdicción a
Para extraer todas las consecuencias posibles de la fructí- las autoridades nacionales para investigar o juzgar cualquier delito
fera relación entre paz y derechos humanos es preciso, por
cometido que tenga efectos dentro del territorio del Estado. Como se
tanto, profundizar mucho más en la definición del derecho a
la paz. desprende de su mismo nombre, el territorio es el elemento que sirve
• El derecho a la Paz ha tenido una evolución muy significa- como conexión? vínculo entre la conducta delictiva y la jurisdicción
tiva, no solo para nuestro país sino también para el mundo, del Estado.
puesto que, finalmente, la humanidad llegó al convencimien- El Estado manifiesta su soberanía, entre otros aspectos, en la fuerza
to de que sin paz resulta imposible la realización de cualquier con que impone sus normas punitivas y ejerce la jurisdicción de sus
otro derecho.
tribunales sobre los delitos cometidos, con la exclusión de las leyes
extranjeras
El carácter obligatorio de la ley penal implica que todo delito acaecido
dentro del territorio, perpetrado por peruanos o extranjeros, es
tratado conforme la ley penal nacional, pues la ley penal extranjera
se aplica excepcionalmente según supuestos.

11.MARCO TEÓRICO
APLICACiÓN DE LA LEY PENAL

1286 I ,2871
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Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta, diversos principios.
como atributo de su propia soberanía. No hay tratados que regulen
b limiten esta potestad, de modo que internacionalmente no hay PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
posibilidad de reclamar frente a otro país que aplica sus leyes al Todas las legislaciones regulan el juzgamiento de delitos cometidos
autor de un delito cometido fuera de su territorio, en la medida en que fuera del territorio.
lo haga conforme a lo previsto en ellas. El principio de territorialidad que consiste en aplicarla ley del Estado con
relación a los delitos cometidos en su territorio, independientemente
Es importante poder determinar la ley penal -sentido y alcances- de la nacionalidad de los sujetos. Ajuicio de ANTOLlSEI este principio
aplicables a un sujeto cuando el comportamiento de éste constituye "es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal, la cual
delito. Con tal fin se deben de tener en cuenta el criterio espacial, exige que reconozca la validez a las prescripciones del estado con
temporal y personal. exclusión de cualquier otro ordenamiento jurídico" y de GIUSEPPE
Así mismo la aplicación de la ley penal supone establecer cuál es el BETTIOL, "es un criterio muy rígido, expresión de la conciencia de la
Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo propia soberanía de un consecuente agudo sentido de celos hacia
en función del lugar en que éste se ha ejecutado. Se precisan dos los ordenamientos penales extranjeros?
marcos sobre los que se estudia la validez de la Ley penal en el
espacio: principio de territorialidad y los casos de extraterritorialidad Fundado en el criterio de la soberanía e independencia del Estado,
(principio real, principio de personalidad, principio de universalidad). la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la república,
Así, existen reglas de solución ante el conflicto de distintas sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar
legislaciones aplicables a un hecho delictivo. Son principios que se la nacionalidad del autor y los partícipes, ni menos contra quienes
refieren a la aplicación del Derecho Penal del estado en casos en se ha dirigido (artículo 1o del Código Penal). La formulación básica
que los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto de este principio nos lleva a determinar que un hecho delictivo se
personal del autor o de la víctima, se podría dar la posibilidad de halla regida por la ley penal del lugar donde se haya cometido: locus
aplicar el derecho Penal de Otro Estado.' regit actum. Esta es una garantía frente a una intervención punitiva
Los principios que regulan lo concerniente al ámbito de validez abusiva y, por ende es un principio siempre presente en todo estado
espacial de la ley penal son: territorialidad, del pabellón, real o de democrático y social de Derecho.
defensa, de personalidad, de universalidad, de representación y de
ubicuidad." El fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal e<;
En nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación espacial está el mantenimiento del orden público y el fortalecimiento del orden
regulada entre los artículos 1 y 0
50 del Código Penal, el cual contiene jurídico, dentro del territorio donde el Estado ejerce su soberanía.

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL". 2' Reimpresión.

Grijley. Pág. 186.
2 VILLA STEIN, Javier. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL". l' Edición. Grijley. Pág. 141.
. ,
3 MEJIAAVENDAÑO,
Pág. 331 .
Regulo. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL" 2' Edición

1288 ,. ==' 2891

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El principio de territorialidad es el que mejor se puede ajustar a la más amplio que su concepto geográfico o del léxico. El territorio
justicia en el caso concreto y al principio de economía procesal, comprende los espacios geográficos donde la soberanía del estado
debido a que la práctica de la prueba, en el lugar de los hechos, es se puede extender, es decir abarca al suelo, subsuelo, dominio
el que promete alcanzar los resultados más sequros.' marítimo y espacio aéreo que los cubre (articulo 54, Constitución).
El fundamento de este principio es político pues se trata de una
expresión de la soberanía o ius imperium del Estado sobre su Según el artículo 54 de la Constitución se entiende por territorio el
territorio. El artículo 1° del Código Penal, en su primer párrafo, dice suelo, subsuelo, el mar territorial (200 millas)y todo el espacio aéreo
que: "la ley peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible que lo cubre."
en el territorio de la república"." El suelo comprende toda el área geográfica superficial comprendida
La territorialidad de la ley penal es independiente de la nacionalidad dentro del perímetro establecido por los tratados internacionales de
del autor, y de su domicilio, pero el Art. 1° del Código Penal no límites fronterizos, celebrados con los países limítrofes.
distingue entre nacionales y extranjeros o domiciliados o transeúntes
establece la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la El subsuelo comprende toda el área geométrica existente debajo del
república. Tampoco tiene influencia la nacionalidad, del ofendido por área geográfica superficial del suelo.
el delito." El dominio marítimo comprende, según el segundo parágrafo
constitucional del citado articulo 54°, "el mar adyacente a sus costas,
Es claro que lo que limita la aplicación territorial de la leyes el así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
concepto jurídico de territorio, que no coincide necesariamente con marinas, medidas desde las líneas de base que establece la ley"."
su extensión física, ya que aquél se extiende a todos los lugares
sobre los que el estado ejerce "jurisdicción" legislativa y judicial: lasa El Perú fue pionero en la tesis del mar territorial, como se conoció
tierras comprendidas dentro de los límites que internacional mente le desde 1947, la de las 200 millas de mar peruano adyacente a su
son recónocidos, el mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos, las costa, pues por decreto supremo N° 781 del 1 de agosto de 1947,
naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional que se se la proclamo.
encuentre en alta mar (mar libre)o en su espacio aéreo y los lugares
donde, por convenio internacional. Ejerce dicha juríscñccíón.' La tesis se la debemos a Bustamante y Rivero quien la defendió
ampliamente de sus detractores principalmente extranjeros. El
Entendemos jurídicamente por territorio, a todo lugar donde se fundamento geográfico de la tesis peruana lo tenemos en I~ amplitud
ejerce I~soberanía del estado. El concepto jurídico de territorio es del océano al que da frente al Perú a la par de su plataforma

4 VILLAVICENCIO TERREROS. OP. CIT. Pág. 142. 8 BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. "MANUAL DEDERECHO PENAL PARTE GENERAL".
5 VILLA STEIN. OP.CIT. Pág. 142. Editorial Santa Rosa. Pág. 88
6 MEJIAAVENDAÑO. OP.CIT. Pág. 335. 9 Línea base es aquella demarcación entre mar y tierra. Esta demarcación está dada por la Iinea de baja marea
7 CREUS, Carlos. OP.CIT. Pág. I 09. costera indicada en una carta oficial a gran escala de un Estado.

1290 L 1291 1
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continental reducida. Otro fundamento lo tenemos en la corriente

algunos toques interpretativos a partir de la aprobación del estatuto
peruana de Humboldt.
de roma el 17 de julio de 1998, vigente desde julio del año 2002,
Se discute sin embargo, la idoneidad o no, que la expresión "mar
cuando por subsidiaridad el estado peruano no juzga.
territorial" se haya sustituido por la de "dominio marítimo" desde la
constitución de 1979 (articulo 98°) hasta la fecha, conformemente
Con respecto a los edificios y los locales de representación diplomática
el articulo 54° de la nueva carta magna, ya que la tesis primigenia
o consular del Perú en el extranjero, si se les incluyen como parte del
era territorialista. Ocurre que hubo que compatibilizar la expresión
territorio peruano, pero no por los recintos diplomáticos extranjeros
constitucional, con la empleada por la conferencia del mar de la que
que se hallan dentro del territorio peruano.
el Perú es adherente.
El dominio marítimo sobre el mar adyacente a sus costas hasta
También forman parte del territorio los espacios acogidos por el
200 millas, faculta al estado ribereño peruano a ejercer soberanía
principio del pabellón. El principio del pabellón o de bandera
y jurisdicción pero conforme y respecto el IUS COMUNICATIONIS,
(territoire flottant) es una ampliación del principio de territorialidad
con arreglo al cual el aludido ejercicio se practica "sin perjuicio de la
por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos
libertad de comunicación internacional y de acuerdo con la ley y con
punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales en donde se
los tratados ratificados por el estado".
encuentren

Significa esto, que la ley penal peruana, en principio, se aplica

En relación a las aeronaves civiles peruanas, fuera del territorio
en la zona del dominio marítimo -por soberanía- a los actos
de la república, los hechos ocurridos, los actos realizados y los
delictivos que en esa zona ocurran. Sin embargo, el respecto al
delitos cometidos a bordo se someten ala ley peruana (articulo 6,
IUS COMUNICATIONIS, pudiera plantear regímenes de excepción
ley 27261), de igual forma, cuando se encuentren sobre territorio
a esta noma para el supuesto de que en un buque privado de
extranjero, excepto cuando los efectos de tales actos o delitos
bandera extranjera, se perpetre un delito mientras transiten en aguas
afecten la seguridad o el orden publico del estado subyacente o
pertenecientes al dominio marítimo del Perú, supuesto que no esta
causen daño a personas o bienes dentro del territorio. Los delitos
comprendido por el inciso 2 del articulo 1° del código penal, aunque
cometidos a bordo de aeronaves civiles extranjeras en vuelo sobre.
si lo este en el enunciado principal por tratarse de una ocurrencia
territorio peruano se rigen por las leyes del estado de matricula de la
acaecida en el territorio nacional.
aeronave, excepto cuando efectúen la seguridad o el orden publico
Respecto del espacio aéreo, basta decir que comprende a todo el
de la república peruana y cuando causen daño a personas o bienes
volumen aéreo que se levanta verticalmente sobre el plano superficial
en territorio peruano (articulo 7, ley 27261).
terrestre y marítimo del territorio nacional, de manera ilimitada, con la
Las aeronaves del estado (utilizadas en servicio militares, de policía
misma exigencia de respetar ellUS COMUNICATIONIS.
y aduana, articulo 38.2, ley 27261) , se someten necesariamente a
El principio madre de la territorialidad de la ley penal necesita de
las leyes peruanas (articulo 2 , ley 27261).

1292 1 .•
L.... ! 2931
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IV. CONCORDANCIAS
111. JURISPRUDENCIA Legislación Nacional
• Constitución Política:
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-1189/00 (BOGOTA Artículos 24,44, 54, 56, 99, 103, 138, 149, 186
COLOMBIA) • Código Civil:
( ... ) Artículos 591,596,1136
Nota Re/atoría 24.1) El principio de territorialidad, fundamento • Código Procesal Civil:
esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual cada Estado puede Artículos 837 al 840
prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser • Código Penal:
éste su "natural" ámbito espacial de validez. Forman parte integral de Artículos 2 al 10
este principio, las reglas de "territorialidad subjetiva" (según la cual • Código de Procedimientos Penales:
el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en Artículos6, 7, 8,19,193
su territorio pero culminaron en el de otro Estado) y "territorialidad • Código de ejecución Penal:
objetiva" (en virtud de la cual cada Estado puede aplicar sus normas Artículos VII, 193
a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o • Código de Justicia Militar Policial:
tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él; la aceptación de Artículos 1, 195 al 199
este sub-principio en particular ha sido objeto de alguna controversia, • Ley N° 27261:
en especial por el debate reciente en torno a la ley "Helms-Burton"). Artículos 7 y 39.
Por su solidez e importancia, se puede considerar al principio de • Ley N° 24710:
territorialidad como la regla general a aplicar, y a los demás principios Artículo 1 y ss.
como sus excepciones, puesto que legitiman el ejercicio extraterritorial Decreto Legislativo N° 957:
de la jurisdicción. Estos últimos operan en un doble sentido: por Artículos del17 a123, 193, 30411
una parte, permiten que un Estado determinado imponga sus leyes
a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de V.COMENTARIO
su territorio; y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que, en Cada país establece en su ley penal el ámbito de aplicación de ésta,
ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones como atributo de su propia soberanía. No hay tratados que regulen
extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u o limiten esta potestad, de modo que internacional mente no hay
ocurren dentro de su territorio. 10 posibilidad de reclamar frente a otro país que aplica sus leyes al
autor de un delito cometido fuera de su territorio, en la medida en que

o
1 http://www.procuraduria.sj.gov.col/relatoria/suarezlC-1189/00.html
lo haga conforme a lo previsto en ellas.
11 SISTEMA DE INFORMACiÓN JUDICIAL (SPIJ). Actualizado a mayo del 2010

1294, .....J 2951

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Por ello el fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal
es el mantenimiento del orden público y el fortalecimiento
jurídico, dentro del territorio donde el Estado ejerce su soberanía.
Así mismo el principio de territorialidad es el que mejor se puede
ajustar a la justicia en el caso concreto y al principio de economía
procesal, debido a que la práctica de la prueba, en el lugar de los
hechos, es el que promete alcanzar los resultados más seguros.
LIBERTAD E IGUALDAD DE DERECHO
del orden
PARAGRAFO N° 60°
"Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado se-
rán observadas en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras re-
laciones con nuestros súbditos. Que todas los hombres de nuestro
reino, sean clérigos o legos, las observen de modo semejante en sus
relaciones con sus propios vasallos". .

1. INTRODUCCION
Un presupuesto básico de la retórica política conservadora
actual es que las dos grandes virtudes .de la ilustración: libertad
e igualdad, son aliadas, y que por consiguiente, los amantes
de la libertad deben proteger cualquier proyecto igualitario. Los
conservadores acusan de tiranas a las medidas comúnmente
adoptadas para disminuir la desigualdad y la pobreza, tales como la
aplicación de impuestos redistributivos, y las leyes de salario mínimo.
Sostienen que los impuestos son especialmente detestables porque
toman la propiedad de los individuos por la fuerza y la utilizan para
fines que ellos no han elegido y quizá no aceptarían.
Muchos políticos, activistas, y estudiantes del país sostienen que la
verdadera libertad se logrará solo si persiguen los objetivos de la
igualdad económica: aluden a los comunistas que, hasta hace poco,
los tiranizaron en nombre de la igualdad. Por lo tanto trasciende el
interés puramente filosófico académico, determinar si es correcto el
supuesto generalizado de que la sociedad debe elegir conllevar los
dos grandes ideales

11. MARCO CONCEPTUAL

./ DERECHO A LA LlBERTAD.- facultad natural que posee el ser

humano de poder obrar según su propia voluntad. También es
posible comprender la libertad como aquel estado en el que el

1296 !'" .. ,,',,< zt"' "e ''xi> ,t d •• 'zttP%y ~CY _' l ]2971
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
hombre no está siendo esclavizado ni preso por otro. Se trata de
un concepto que hace alusión a aquellos aspectos relacionados
con. la independencia. con la licencia para realizar aquello que se
estime adecuado o conveniente.
./ LA LlBERTAD.- es la facultad que tiene el ser humano de obrar o
no obrar según su inteligencia y antojo; es el estado o condición
del que no está prisionero o sujeto a otro; es la falta de coacción y
subordinación; es la facultad que se disfruta en las naciones bien
gobernadas, de hacer y decir cuánto no se oponga a las leyes ni
a las buenas costumbres. 1
./ LIBERTAD JURIDICA.- Concreción por parte de las normas ju-
rídicas del valor libertad con la persona tiene el poder de autode-
terminación."
11I. MARCO DOCTRINAL
3.1- EL DERECHO A LA LIBERTAD
La frágil realidad del ejercicio de los derechos se ha manifestado
como una constante a lo largo de la historia. La sociedad humana,
constituida por el conjunto de las relaciones entre individuos, se ha
forjado en muchos aspectos sobre la pasión del poder y el dominio
que ha marginado la consideración de persona para multitudes
de seres humanos. El escándalo de la esclavitud, que encontró
acomodación en todos los sistemas sociales, morales y políticos,
ha revestido hasta nuestros días las formas más sofisticadas de
represión disimulando el atropello de los más elementales principios
de la ética en la justificación de una legalidad emanada del recurso a
la defensa de intereses sectoriales.
El fundamento del derecho nace en la libre capacidad del
ser humano para ejercitar actos responsables de relación con
otros semejantes. Sólo y en cuanto que el individuo tiene razón
para conocer sus propios actos puede pactar en el grupo social,
1 Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española, editorial Perú. p 125.
2 Carruitero Lecca Francisco "MEDIOS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS
MA INTERNACIONL," Lima Perú 2003. p.589
1298
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lo que implica que todos los miembros de la colectividad humana,
por pertenecer a la misma, son sujetos libres y responsables de las
vinculaciones establecidas entre el grupo social al que pertenecen.
El derecho se crea porque cada persona desde su libertad constituye
relaciones en las que empeña su voluntad de ejercicio en busca de
consolidar su propio bien con el bien común del grupo que constituye.
El entramado social puede hacer parecer que la adscripción de
sus miembros es formalmente necesaria, ocultar los fundamentos de
sus relaciones internas hasta el grado de materializar a los individuos
como elementos atómicos de un proceso global cosmológicamente
establecido. La determinación necesaria del hombre a vivir en
sociedad reduciría el ámbito de su libertad hasta situarlo en
el margen de lo que en sí es el entramado social que le cobija y
sostiene sus necesidades perentorias. La sociedad correspondería
a una necesidad existencial anterior a cada persona y por tanto no
dependiente en su esencia de los actos libres de cada uno de sus
componentes.
El derecho a la libertad que cada ciudadano posee por su
condición de persona es inalienable en la responsabilidad de la
construcción del grupo social. Todas sus relaciones le entrañan
deberes y derechos emanados del entramado de vínculos que le
afectan, siendo todos constituidos con su mayor o menor participación
directa. Desde su libertad, vivir en sociedad le implica el compromiso
del respeto hacia los demás ciudadanos, donde se inscribe los límites
desu actuar para no violentar los derechos ajenos. Esejuegodel mutuo
derecho que constriñe los actos humanos se forja en la convergencia
de las libertades personales, por ello siempre que proceda de ese
ejercicio no menoscaba, sino que enaltece, la dignidad de la persona.
La libertad es tan intrínseca en la especie humana que como derecho
inalienable puede ejercerse frente al resto de la humanidad sin más
limitación que el respeto ajeno en su mismo derecho. La condición
a seguir los dictados del propio sentir y de la propia conciencia son
prioritarios a los del dictado de cualquier otra institución, entendido en
el paradigma de los actos humanos que no menoscaban el derecho
EN EL SISTE- de nadie a ser igualmente íntegro en su ser.
299 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Lo más esencial del orden social es que sea humano, o lo que
es lo mismo, que facilite y respete la realización personal, tanto en el
ámbito público con el derecho común a construir participativamente
el estado, como en el ámbito privado favorecer el desarrollo de
cada cual con plena libertad de ejercicio. La función de la ley estará
precisamente en evidenciar y defender el derecho a la libertad
personal de cada uno de los ciudadanos para revalorizarlos como
personas.
3.1.1- La libertad y la persona
Es difícil aceptar la libertad pues tenemos muchos y grandes
condicionamientos, obstáculos, impedimentos. Además, como la
libertad no es objetivable, no la podemos demostrar.
El hombre no sólo es sino que también se hace; es fruto de
sí mismo, de su libertad, de sus opciones libres. Es hombre en
búsqueda de verdad. Pero además, jerarquiza y realiza los valores
según su proyecto personal de vida. Es por ello que la sociedad y
la comunidad deben dar al niño que nace, las condiciones para que
encuentre lo necesario para realizarse como persona en vistas a una
integral realización.
" Para la Antropología, el hombre además de individuo es persona,
es sujeto, es uno, es único. El hombre se manifiesta, se revela como
persona en su relación con los otros. Es un Yo en relación con un
Tú. Existe en el mundo con los demás para realizarse personal y
comunitariamente.
Su perfeccionamiento. como persona se realiza en relación
con el otro. El hombre es un ser responsable de otro. Esto supone
responder a la llamada del otro, de otra persona que exige tu atención,
respeto y poder vivir en plenitud. Todo esto implica responsabilidad.
3.1.2.- La Libertad Y sus Límites
Como es lógico, el reconocimiento de una libertad ilimitada
haría imposible la convivencia humana, por lo que son necesarias
e inevitables las restricciones a la libertad individual. La libertad
se define como el derecho de la persona a actuar sin restricciones
siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes
1300
REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
de otras personas.
La naturaleza y extensión de las restricciones a la libertad,
así como los medios para procurarlas, han creado importantes
problemas a los filósofos y juristas de todos los tiempos. Casi
todas las soluciones han pasado por el reconocimiento tradicional
de la necesidad de que exista un gobierno, en cuanto grupo de
personas investidas de autoridad para imponer las restricciones
que se consideren necesarias. Más reciente es la tendencia que ha
subrayado la conveniencia de definir legalmente la naturaleza de las
limitaciones y su extensión.
El anarquismo representa la excepción a todo esto, al considerar
que los gobiernos son perversos por su propia naturaleza, y sostener
que es preferible su sustitución por una sociedad ideal donde cada
individuo observe los elementales principios éticos.
El equilibrio perfecto entre el derecho del individuo a actuar sin
interferencias ajenas y la necesidad de la comunidad a restringir
la libertad ha sido buscado en todas las épocas, sin que se haya
logrado alcanzar una solución ideal al problema. Las restricciones
son en no pocas ocasiones opresivas. La historia demuestra que las
sociedades han conocido situaciones de anarquía junto a periodos
de despotismo en los que la libertad era algo inexistente o reservado
a grupos privilegiados.
Desde estas situaciones hasta su evolución hacia los estados
de libertad individual cristalizados en los gobiernos democráticos,
conocidos en algunos círculos como 'la menos mala de las soluciones'
respecto a ese deseo natural del hombre por ser libre.3
3.2.-La Igualdad y la Discriminación
La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la
discriminación. Esta denota un trato desigual a personas sujetas a
condiciones o situaciones iguales; bien sea por el otorgamiento de
favores, o por privilegiar la imposición de cargas.
La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de
distinción, preferencia, exclusión, restricción o separación, tendente
3 GARCíA TOMA. Víctor. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ. JURISTAS EDITO-
RES E.I.R.L. LIMA- PERÚ.p.234.
301 1
 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS
a menoscabar la dignidad humana, o a impedir el pleno goce de los
derechos fundamentales.
La discriminación conlleva un tratamiento injustificada mente
diferente. Este desconocimiento de las prerrogativas naturales o la
limitación o reducción de los mismos, se produce ya sea por obra
del legislador o como consecuencia de una arbitraria interpretación,
aplicación de la ley.
La desigualdad entre los seres humanos encuentra muchas veces
su origen, en arraigados hábitos sociales o en la indolencia, desidia
y falta de celo estatal.
3.2.1.-La discriminación inversa promotora de igualdad conlleva
a que un grupo acreditadamente excluido, pueda gozar de una
protección especial, a efectos de conseguirse paulatinamente su
cabal homologación con el resto de la población."
Dicha acción afirmativa por parte del Estado, genera como
consecuencia lo siguiente:
a) El grupo discriminado a través de la acción afirmativa, es dotado
de mayores prorrogativas legislativas que el grupo discriminador.
b) El otrora grupo discriminador es tratado legislativamente con
menor preferencia que pretérita mente discrtminado."
IV. MARCO LEGAL
CONCORDANCIA INTERNAS:
• Constitución Política del Perú: Artículo 2°; inc. 2, " a la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión o cualquier
otra índole 5
CONCORDANCIAS EXTERNAS:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos: artículo
4 Rabossi, Eduardo "Derechos Humanos: principio de igualdad y la discriminación" Revista centro de
estudios Constitucionales N° 7, Madrid, España, 1990, p 179.
5 Gutiérrez Walter "CONSTITUCION COMENTADA" editorial Gaceta Jurídica, l Edición, Diciembre
2006.p.289-294.
1302
LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 14
que son iguales todas las personas ante los tribunales y cortes de
justicia. El artículo 26 del mismo documento proclama la igualdad
para todos ante la ley, y sin discriminación, tienen derecho a exigir
su protección"
V.- MARCO JURISPRUDENCIAL
TC 14428/2009
Vulneración del derecho a la igualdad en la ley. El proceso versó
exclusivamente sobre la determinación de la deuda a pagar por la
Agencia Estatal de Administración Tributaria a la demandante por la
• TC 5167/2009
Supuesta vulneración del derecho a la igualdad en la ley: trato penal
diferente en los delitos de maltrato familiar ocasional y de amenazas
leves (SSTC 59/2008 y 45/2009). Constitucionalidad de los ..
TC 7890/2008
Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley y a la
tutela judicial efectiva: STC 84/2008 (salarios de tramitación).
• TC 11437/2006
Vulneración del derecho a la igualdad: denegación de revisión de la
cuantía de una pensión a quienes obtuvieron sentencia favorable,
para adaptarse a un cambio de jurisprudencia, en virtud de la
13.
VI.- COMENTARIO
6 Ministerio de Justicia "GUlA PARA PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS" 2 Edición, Enero
2001.p29-41.
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 REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT" REVISTA JURIDICA "VOX VERITAS LIBERA BIT"

Todas las personas nacemos con iguales derechos. Todos somos desigual tenga una finalidad, que dicha finalidad sea razonable,
iguales y no hay uno más igual que los otros; no hay nadie que se admisible desde la perspectiva de los valores y principios cons-
pueda considerar superior en derechos. Ningún individuo puede titucionales, que el supuesto de hecho sea coherente entre sí o
arrogarse el derecho a decidir cómo deben vivir los demás ni guarde racionalidad interna, esa racionalidad sea proporcional.
cómo deben usar su propiedad y su vida. Sin importar los títulos
universitarios, dinero, fama, popularidad, apoyo o talento, que
tenga, toda persona es igual en derechos y ninguno tiene el derecho
de obligamos a hacer algo porque piensa que es lo mejor para
nosotros. Si todos somos iguales, debemos tratamos con respeto
y la imposición de unos sobre los otros es un irrespeto que no se
puede aceptar.

VII.- CONCLUSIONES

• La libertad protege dicha responsabilidad de generar igualdad

debido a que cuando un gobierno invade la libertad, disminuye
el alcance de oportunidades y elecciones de los individuos y los
deja con menos posibilidades de dirigir sus vidas de acuerdo con
sus propios valores.
• El derecho a la igualdad es el reconocimiento que, por encima
de naturales diferencias (color, talla, sexo), existen característi-
cas que son comunes a todos los hombres por su sola condición
humana.
• Desde luego, la igualdad ante la ley no significa que en cual-
quier circunstancia, todos tengamos los mismos derechos. El
ordenamiento jurídico concede legítimamente ciertas ventajas a
quienes se encuentran en situaciones que así lo ameritan. Lo que
implica el principio de igualdad ante la leyes que a personas en
igualdad de circunstancias se les aplique la ley equitativamente,
sin privilegios ni discriminaciones. Este principio es fundamental
en las sociedades democráticas.
• Que el trato desigual es admisible y por ello, constitutivo de una di-
ferenciación constitucionalmente aceptable, pero esta debe reu-
nir las siguientes circunstancias: que los ciudadanos se encuen-
tren efectivamente en distinta situación de hecho, que el trato

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