1 INTRODUCCION 1.1. Concepto del Derecho Internacional Privado Siempre es dificil definir; en el sentido filos6fico, una definicién contiene género y especie; es corta, clara y no induce a confusién. De ahi que en Derecho utilizamos descripciones que mas 0 menos se acercan a la esencia de lo que se desea definir. De ahi también la diversidad de descripciones o mal Hamadas definiciones; de ahi la discrepancia a veces. Nosotros presentaremos varias descripciones, proporcionadas por los més destacados autores y cada uno de los estudiantes debe estar en posicisn, al final de su curso, de proporcionar su definicién personal de lo que a su juicio es el Derecho Internacional Privado o escoger y justificar aquella de las descripciones que mis le satisfaga por aproximarse, en su opini6n, a lo que realmente es el Derecho Internacional Privado. Romero del Prado [1961: tomo 1,34] describe el Derecho Internacional Privado como Conjunto de normas juridicas que tienen por objeto o fin determinar cudl es la jurisdiccién competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simulténea de dos o més leyes, en el espacio, que reclaman su observancia’. Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como “el conjunto de principios que determinan los limites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones juridicas que puedan estar sometidas a ms de una legislacién’ [Dunker Biggs, 1967: 7]. Niboyet [1974] describe el Derecho Internacional Privado como “la rama del Derecho Pablico que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extincién) de los derechos y asegurar, por Ultimo, el respeto de estos derechos.” Andrés Bello como “el conjunto de reglas que sirven para ditimir los confictos de leyes” [Dunker Biggs, 1967: 11]. BR |Carlos Larios Ochaita ‘Asser como “el conjunto de principios que determinan Ia ley aplicable, ora a Jas relaciones entre individuos pertenecientes a Estados o territorios diversos, ora alos actos ejecutados en pais extranjero, ora en fin a todos aquellos casos en que se trata de aplicar la legislacién de un Estado en el territorio de otro.” [Dunker Biggs, 1967: 16]. Pillet [1923: tomo 1,9] como “la ciencia que tiene por objeto la reglamentacién juridica de las relaciones internacionales de orden privado.” Nussbaum como “...la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con el extranjero.” [Dunker Biggs, 1967: 16]. Dunker Biggs (1967: 15] como “aquella rama de las ciencias juridicas que, en Ios casos en que concurran varias legislaciones, determina cudl debe ser aplicada...” o bien “el conjunto de principios juridicos que determinan cual es la legislacién plicable en los casos que haya varias legislaciones concurrentes."0 “..es el derecho que resuelve las cuestiones mixtas.” Hall Loreda como “el conjunto de principios que determinan los limites a la competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones de la vida real que pueden estar sujetas a mas de una legislacién estatal.” [Hall Lored2, 1964: 11]. Romero del Prado presenta diferentes descripciones proporcionadas por aquellos que han tomado como base “La Ley”, por ejemplo: “conjunto de seglas que tienen por objeto resolver los conflictos, colisiones o concurrencia de leyes en el espacio”; “determinar la extensién de Ia aplicacién de las leyes extranjeras”; “determinar la extension de la aplicacién de las leyes de diversos pueblos o de las leyes de un pais en otro” [Romero del Prado, OMEBA: 503 93]. Carrillo Salcedo [1976: 23] con quien comulgamos en su apreciacién nos dice: no es ft il formular ... una definicién clara del Derecho Internacional Privados la expresién misma es relativamente reciente, y aungue acuiada por el uso, hay que reconocer que apenas informa sobre la naturaleza de la rama del Derecho a Ja que hace referencia, De ahi toda una serie de confusiones, malentendidos y términos equivocos, como el hecho de que todo, 0 casi todo esté sujeto en esta disciplina a discusi6n y polémica”. Texeiro Vallado citando una sentencia del Supremo Tribunal Federal del Brasil transcribe lo siguiente: 1 IG+ Introduccién 23 “complejo de normas segiin las cusies las naciones aplican sus leyes o consienten en a aplicacién de leyes extranjeras en las cuestiones de caricter particular, que afectan a stibditos extranjeros en materias de derecho civil, comercial, criminal y administrativo, por lo que la idea del derecho internacional privado es de establecer las reglas para resolver el conflicto de leyes de diferentes naciones sobre el mismo caso y para cuya solucién existen el proceso y los tribunales del pais en que ellas se debaten...” [Texeiro Vallado, 1987: 61]. Los autores, al definir el Derecho Internacional Privado, lo hacen siguiendo una corriente clésica que atiende a las relaciones juridicas. Para los fines de este texto y ante la necesidad de escoger alguna de las descripciones 0 definiciones anteriores, que nos oriente y guie, nos inclinamos por Ia presentada por Bustamante, aun y cuando al tratar sobre el estatuto juridico de los extranjeros mencionaremos que el estudio de dicho punto lo considera este autor como complemento necesario al objeto del Derecho Internacional Privado. 1.2. Naturaleza del Derecho Internacional Privado Nuestro objetivo es establecer exacta o aproximadamente desde el punto de vista doctrinario en qué casilla del Derecho en general se sitia el Derecho Internacional Privado. La mayoria de los autores se inclinan hoy en dia por la posicién de que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional en general. En efecto, éste por una parte puede ditigirse a los Estados en sus relaciones reciprocas o dentro de la comunidad internacional, o bien dirigirse a los particulares en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por consiguiente a sus propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno reclama la aplicacién de su propia ley o de su propia jurisdiccién, o de una ley 0 jurisdiccién diferente a la que normalmente le seria aplicable. En el primer caso tendriamos el Derecho Internacional Publico y en el segundo el Derecho Internacional Privado. Esta escuela es a mas comiin en la actualidad, aun y cuando internacionalistas de gran capacidad no comulguen con ella; entre éstos tenemos a Niboyet, Pillet, Laurent Machado Villela, etc. Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional Publico. En este contexto la materia se impartia como un aspecto, un punto 0 un capitulo del Derecho Internacional Publico. Sin embargo habria aqui dos contradicciones conceptuales. Cémo puede explicarse el aspecto privado, si es una rama de un Derecho que por su naturaleza es “internacional y piblico"? BX |Carlos Larios Ochaita Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Privado Interior, En este caso creemos que se confunde lo que constituye una de las principales fuentes del Derecho Internacional Privado con el Derecho mismo. Muchas otras opiniones se han presentado, pero para fines de nuestro estudio solamente mencionaremos las tres anteriores, situndose aquella que sostiene gue el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional General en el medio de todas las mencionadas; es ésta la que nosotros adoptamos en este curso, dejando en libertad a los estudiantes para que por medio de sus investigaciones puedan adoptar otra corriente que mas les convenza y Ia justifiquen argumenténdola. 1.3. Denominaciones El nombre de “Derecho Internacional Privado”, dado a nuestra materia, no siempre ha existido; atin en la actualidad, como dijimos antes, no es un nombre que satisfaga a todos los juristas. Entre los nombres, que en el curso de su formacién ha recibido nuestra materia, podemos mencionar: iusgentium, iusgentinm privatumenel contexto del Derecho Romano, conflicto de leyes,colisién de leyes, comitas o cortesfa, derecho extraterritorial, derecho intermunicipal, derecho de las jurisdicciones combinadas, derecho internacional jurisdiccional, derecho Inter-sistematico, derecho polarizado, eleccién de leyes, law of nations, derecho Inter-espacial, derecho éraslatitio, eoria de la extractividad de las leyes, derecho del extranjero, teoria de los estatutos, derecho de los limites, derecho privado humano, derecho polarizado anormal, y otros. Pareceria involucrar una incongruencia el nombre; Carrillo Salcedo lo explica asi: es internacional en relacién con el medio en que se desenvuelve; pero desde su perspectiva formal es un Derecho predominantemente estatal ya que sus normas con esencialmente jurisdiccionales y leva a cabo una funcién supranacional con medios predominantemente intemos, estatales. Es privado porque su intencién es regular la vida internacional de las personas y, aun cuando este autor discrepe, regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional. Este autor, con explicaciones profundas manifesta su desacuerdo con el nombre, pero para fines de nuestro texto adoptaremos Ia justificacién anterior. 1.4, Causa dela Existencia del Derecho Internacional Privado Es consenso que las causas de existencia del Derecho Internacional Privado son esencialmente dos: a) la variedad legislativa; y b) Ia naturaleza cosmopolita del ser humano. BERKI~ Introduecién 25 1.4.1, La Variedad Legislativa La variedad legislativa existe entre los paises que conforman la situacién y existencia geopolitica del mundo. Para las mismas situaciones los Estados han legislado diferentemente; por ejemplo la mayoria de edad, Ia edad para contraer matrimonio con plena capacidad, los elementos del contrato, Ia tipificacién de los delitos, la tipificacién de los actos ci les, los elementos constitutivos de un delito en particular, etc. Esta variedad encuentra su asiento natural en la diferencia de cultura, educacién, amplitud, mentalidad, creencias religiosas, condiciones climiticas, facilidad de acceso a los medios de comunicacién de masas, tradicién, condiciones econdmicas, étnicas, psiquicas, geograficas, etc. Mas atin, en el mundo actual existen diferentes sistemas legales: sistema inglés (Common Law), sistemas socialist: , sistemas religiosos, sistemas codificados, sistemas tribales, etc., cada uno con intereses y fines iltimos diferentes. Los estudiantes del Doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos han preparado un excelente trabajo sobre los sistemas juridicos en el mundo: odificados, anglosajén, religioso, etc, Al principio los juristas no vieron en toda esta diversidad sino una confrontacién de soberanias, no hay que olvidar que el Derecho Internacional Privado nacié con la aparicién de los Estados, y que éstos en su infancia, como reaccién natural a las situaciones anteriores vividas, fueron muy celosos de su soberania. 1.4.2, La Naturaleza Cosmopolita del Ser Humano El ser humano es un “ser sociable”, que se relaciona con sus semejantes. Por otra parte, es inteligente y esencialmente “inventivo”. Su naturaleza lo inclina a tratar de mejorar, y este deseo de mejorar lo ejercita por medio de sus relaciones en todos Jos planos, en todos los territorios. Se relaciona comercialmente, civilmente, etc. ya veces también se involucra plenamente. Su deseo de mejorar lo lleva a relacionarse no sélo con las personas que poseen su misma nacionalidad, sino también con aquellos que son extranjeros. Al relacionarse puede hacerlo dentro 0 fuera de su tertitorio de origen, de su domicilio o de su residencia, Hoy en dia los medios de transporte le facilitan el desplazamiento territorial; el desarrollo de sus instituciones transnacionales lo impulsa al desplazamiento en busca de mejoras. Los medios técnicos de comunicacién (teléfono, fax, télex) lo llevan a establecer relaciones de toda indole, los cuales tocan a diferentes jurisdicciones. A pesar de todo, un hecho permanece ae26 —— Carlos Larios Ochaita inalterable, y es el de que los derechos adquiridos, sea donde fuere, permanecen y son respetados en todas las jurisdicciones. 4.5. Finalidad del Derecho Internacional Privado Nuestra primera reaccién, al preguntarnos cul es el fin del Derecho Internacional Privado, probablemente seria pensar que se trata de “uniformizar el contenido juridico de los diferentes Estados”, el de crear un cuerpo sustantivo de derecho aplicable a todos los Estados del mundo. Lejos de ello, el Derecho Internacional Privado podria ser descri to en este sentido como un Derecho eminentemente “respertoso de la diversidad”; mas aii, “celoso de que se respete la diversidad”. Su fin es armonizar la diversidad de leyes, garantizar su aplicacién sobre la base del respecto y el ejercicio pleno de la soberanfa de cada uno de los Estados. Su fin principal es:a) seftalar con claridad qué ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes Estados reclaman aplicacién, por consiguiente el Derecho Internacional Privado es como un drbitro que todos respetan, en quien todos confian para lograr tranquilidad y paz.en el ambito de las relaciones juridicas establecidas por sus propios nacionales con los nacionales de otros Estados; b) sefialar qué jurisdiccién debe de conocer de tun problema referente a una relacién juridica que podria en principio someterse a jurisdicciones diferentes. Un autor lo ha comparado a una oficina de informacion ‘en un estacidn de trenes, donde informan sobre lz hora de salida de un determinado tren, el precio del boleto, el itinerario, ete. Pero el transporte en si se lleva a cabo por el tren. Es por lo anterior que segiin la descripcién adoptada decimos que una norma de Derecho Internacional Privado es una regla general de cardcter juridico que tiene por fin indicarnos cual es la jurisdiccién competente, cuil la ley aplicable cuando concurren dos o més reclamando simultneamente, su observancia en el espacio y no en el tiempo. Con base en su fin, a las normas de Derecho Internacional Privado se les ha llamado “normas de conflicto”, “normas de solucién’, “normas de competencia’, “normas indicativas de leyes”, etc. Su fin no es solucionar un conificto, sino el de indicar dénde se puede encontrar la solucién al mismo; es un guia que nos seftala el camino como un dedo indicador. En conclusién, no son normas sustantivas, ni adjetivas propiamente dichas, son normas indicativas, porque su fin es “indicar, seftalar”. En nuestra legislacién, a via de ejemplo en este momento, sefislemos los articulos 24 a 35 y 37 a 44 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la Republica). Sexi1 Introdueei6n, SA $7 1.6. Caracteristicas del Derecho Internacional Privado El Derecho Internacional Privado tiene como caracteristicas el ser: a) Derecho interno porque lo aplica un érgano interno y porque sus normas se encuentran en el derecho interno de cada Estado, generalmente; es decir que sus normas forman parte de la legislacion ordinaria de cada Estado, y se encuentran contenidas en las diferentes leyes; b) Derecho adjetivo sui generis, porque su funcién es indicar, sefialar; c) Derecho particular porque siempre existe un interés particular, personal; 4) Derecho positive porque sus normas son ciertas y verdaderas; cada pais las emite para dar facilidad de solucién; ©) Derecho nacional como resultado de su positividad, se encuentra al interior de uuna nacién; £) Derecho prejudicial porque antes de aplicar el derecho de un determinado Estado hay que acudir a la norma, prevalece sobre los intereses concretos de los Estados; g) Derecho publico porque no oye la intencién o la voluntad de los individuos, son normas abstractas que se aplican sin discriminacién; h) Derecho universal porque es aplicable en y a todos los Estados; ¢ i) Derecho espacial porque se aplica en el espacio. 1.7. Contenido del Derecho Internacional Privado Su contenido se extiende a todas las ramas del derecho. Es cierto que algunos lo han considerado eminentemente civil descartando otras ramas del derecho en general. Hoy en dia existe consenso que se extiende al émbito civil, penal, mercantil, procesal, etc. Entre los juristas todavia existe discrepancia sobre algunos temas; por ejemplo lo referente a Ja extranjeria y a la extradicién, que es incluido por algunos en el Derecho Internacional Pablico. Para los fines de nuestro estudio los incluiremos dentro del Derecho Internacional Privado. El Cédigo de Derecho Internacional Privado los incluye en su texto.2 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO {De dénde proceden las normas del Derecho Internacional Privado? :Dénde las encontramos? ;Son las mismas para todos los Estados? Las fuentes del Derecho Internacional Privado, tradicionalmente aceptadas por ta doctrina, la legislacién y la jurisprudencia de todos los Estados son: Ia ley interna, la costumbre, el tratado, Ia jurisprudencia, la doctrina, la tradicién, el derecho romano. Dependiendo de los autores, reciben nombre diferente o estén clasificadas diferentemente; es una cuestin de presentacién? 24. Ley Interna Se refiere 2 la legislacién propia de cada Estado; cada pais tiene en su legislacién interna normas para solucionar conflictos o concurrencia de leyes. Esto constituye un modo o forma “individual”, “nacional” de dar nacimiento al Derecho Internacional Privado en contraposicién al modo en forma colectiva, internacional. Como ejemplo de la primera, citemos los articulos 24 2 44 de la Ley del Organismo Judicial en nuestro medio; y como ejemplo de Ia segunda, citemos el Codigo de Derecho Internacional Privado. Esta primera fuente es la principal de todas, contrariamente a lo que sucede en el Derecho Internacional Publico; es muy exigua y poco sistematizada, niboyet nos explica asi esta exigiiidad: “este silencio de los textos se explica por la novedad de muchos de los problemas del derecho Internacional Privado, los cuales, en efecto, han comenzado 2 plantearse con toda su fuerza hasta enel sigh XIX” [Niboyer, 1974: 44-45]. 2.2. LaCostumbre También en el Derecho Internacional Privado la costumbre es fuente de Derecho, aunque no con la misma importancia que en el Derecho Internacional Publico. Entendemos aqui por costumbre “el actuar o la repeticisn uniforme y prolongada en cl tiempo de ciertos usos 0 actos de contenido juridico en la esfera de las relaciones _ B*R2- Fuentes del Derecho Intemacional Privado. —— 29 privadas de carécter internacional”. De la aplicacién constante nacieron ciertos ptincipios como el referente a la autonomia de la voluntad, la regla locus regit actum, la aplicacién, en el ambito de los bienes, de la regla mobilia sequuntur personae. La costumbre, como fuente, es importante. 2.3. El Tratado Algunos autores sostienen que los tratados son una forma especial de la primera fuente que es la ley interna, Es posible que intelectualmente asi sea, pero en su origen no podemos afirmar que hayan nacido de iniciativa interna como lo es la ley interna. Al igual que el Derecho Internacional Pablico, el tratado adquiere cada dia més importancia; trata de un texto preciso claro; en general codifica la costumbre. Entre los principales tratados podemos mencionar: los tratados o convenios de La Haya sobre diferentes topicos (matrimonio, divorcio, etc.); el Cédigo de Derecho Internacional Privado 0 Convenio de la Habana o también llamado “Cédigo de Bustamante”; los tratados 0 convenios de Montevideo para algunos paises de América del Sur; mas recientemente la Convencién Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; la Convenci6n Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convencién Interamericana sobre Recepcién de Pruebas en el Extranjero; la Convencién Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convencién sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Minima para Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad Intelectual, ete. 2.4, LaJurisprudencia La jurisprudencia o fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio de penetracién importante en la prictica juridica de las diferentes naciones, en unas més, en otras menos; es claro que los Estados que tienen una vida comercial muy activa a nivel internacional cuentan con una jurisprudencia més desarrollada. La jurisprudencia tiene la ventaja de permitir, en ciertos sistemas, una vida dindmica en el Derecho; la jurisprudencia no es simplemente el reflejo de un actuar constante, de una interpretacién fija; la jurisprudencia es esencialmente dindmica, permite al juzgador examinar cada dfa nuevos angulos de aplicacién o interpretacién de una ley o precepto legal determinado. 2.5. LaDoctrina Es el resultado de la labor intelectual cientifica de los estudiosos del Derecho, contenida en sus libros, articulos de alta investigacién, enciclopedias de valor BOXCarlos Larios Ochaita 30 cientifico, manuales de estudio, actas de congresos, conferencias, simposios, encuentros, seminarios, etc. 2.6. Otras Fuentes Eneste renglén incluimos la tradicién, los estatutos, el Derecho Romano, el Derecho Natural, que nos ayuda a comprender nuestras normas actuales; nos iluminan sobre el porqué de su existencia, y en algunos casos, sobre su significado exacto. El uso que de ellas se hace en nuestra materia es sobre todo como puntos de referencia, ilustrativos de situaciones, etc. Finalmente, hay que de: que cualquier trabajo cientifico que se respete, como podria ser una tesis de graduaciéa, un trabajo para publicacién, una monografia que constituye un examen parcial de la materia, debe investigar recurtiendo a les fuentes, y por fuentes entendemos las antes aqui mencionadas y explicadas brevemente.3 RELACIONES DEL DERECHO. INTERNACIONAL PRIVADO CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO EN GENERAL EI Derecho Internacional Privado esta relacionado con todas aquellas ramas del Derecho en las cuales existe la posibilidad de un conflicto, debido a los diferentes contenidos sustantivos © adjetivos en los diferentes estados que conforman la comunidad internacional. En general, el Derecho Internacional Privado esta relacionado con el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Notarial, el Derecho Laboral, el Derecho Maritimo, el Derecho Aéreo, el Derecho Espacial o Extra Atmosférico, el Derecho Administrativo, el Derecho Fiscal y el Derecho Mercantil. 3.1, Las Ramas Relacionadas 3.1.1. El Derecho Civil Es tal la relacion y la frecuencia de esta relacién de parte del Derecho Internacional Privado con el Derecho Civil, que al principio y en la actualidad todavia algunos juristas, consideran que el Derecho Internacional Privado, como materia, debe lamarse con el nombre genérico de Derecho Civil Internacional Privado. Las cuestiones més directamente relacionadas y las mas comunes en este campo son las atinentes a capacidad civil, bienes, matrimonios, divorcios, obligaciones en general, contratos y sucesiones. 3.1.2. El Derecho Penal Ha sido siempre consenso que las leyes penales son “territoriales”, razén por la cual muchos autores excluyen esta relacion; ademés cuestiones como la extradicién y el asilo, muchas veces se incluyen dentro del estudio del Derecho Internacional Puiblico. Nosotros ya dejamos claro en el punto niimero 1, que estos aspectos los incluirfamos en nuestra materia. Sin embargo, lo que mas directamente nos interesa incluir son todos aquellos delitos cometidos por extranjeros en territorio ajeno, y Bex32 Carlos Larios Ochaita que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito, por ejemplo falsificacién de moneda, la trata de blancas, el trifico de estupefacientes, falsificacién de valores (acciones, obligaciones, deventures, etc.) 3.1.3. El Derecho Procesal Se refiere a aspectos como la naturaleza de las acciones judiciales, la competencia internacional, la naturaleza y aceptacién de Ja prueba, la ejecucién de sentencias extranjeras, el valor de cosa juzgada, la recepcién de pruebas en el extranjero, la validez. de los titulos ejecutivos, etc. 3.1.4. El Derecho Notarial Aqui consideramos aspectos como validez de los documentos otorgados 0 provenientes del extranjero, validez de los documentos extendidos por los registros civiles, requisitos para que dichos documentos adquieran validez y fuerza probatoria en los diferentes Estados, exigencia de la protocolizacién en algunos Estados, formas externas de los documentos, ete. 3.1.5. El Derecho Laboral Cuestiones relacionadas con Ia contratacién de trabajadores extranjeros y sus consecuencias: indemnizacién, porcentaje legal de salarios comparado con el total de salarios devengados por los nacionales, accidentes de trabajo, condiciones minimas de trabajo, respeto objetivo al derecho al trabajo frente a las prioridades nacionales, etc. 3.1.6. El Derecho Maritimo ‘Asuntos referentes a contratos de transporte (letras de transporte maritimo), accidentes, abordajes, contratos de ajuste de la gente de mar, contratos de fletamento, naufragios, hipotecas de buques, averias, asistencia, salvamento, seguros, pérdidas y dafio a las mercaderias transportadas, ete. 3.1.7. El Derecho Aéreo Rama joven del derecho en general pero ya bastante desarsollada, cuestiones referentes a hipotecas aéreas, responsabilidad civil proveniente de lesiones o muerte, responsabilidad civil provocadas por atrasos en vuelos ordinarios, por datio, averia, extravio y/o pérdida de equipaje, carga y/o correo. L BS3+ Relaciones del Derecho Internacional Privado con las otras ramas del Derecho en General. —33 3.1.8. El Derecho Espacial Responsabilidad civil proveniente de caida de objetos espaciales, interferencias provocadas por satélites estacionados en el espacio, responsabilidad civil proveniente de la caida del contenido transportado por satélites supuestamente inofensivos, etc. 3.1.9. El Derecho Administrativo Hoy en dia cs comiin tener problemas provenientes del incumplimiento de contratos administrativos internacionales, por concesiones otorgadas a transnacionales y no respetados por cualquiera de las partes, etc. 3.1.10. El Derecho Tributario Cuestiones referentes a evitar la doble tributaci6n y atraer asi la inversién extranjera hacia un determinado territorio, la admisibilidad de documentos que prueban el pago de impuestos en otro estado, condiciones favorables a la inversién en diferentes estados, etc. 3.1.11. El Derecho Mercantil Aspectos relacionados con la calidad de comerciante, titulos de crédito, quiebras, fuerza probatoria de los libros de contabilidad, seguros, hipotecas prendarias, etc. 3.1.12, El Derecho Constitucional Es oportuno llamar la atencién al hecho que los diferentes tratadistas del Derecho Internacional Privado se han preocupado generalmente a analizar la relacién del Derecho Internacional Privado Gnicamente con las normas ordinarias de los diferentes Estados; sin embargo, ante la consolidacién de los Estados regidos por gobiernos democriticos eminentemente constitucionalistas, se torna importante rescatar y subrayar la relacién tan estrecha que guardan el Derecho Internacional Privado con el Derecho Constitucional, y la Constitucién propiamente dicha. eDénde radica esa relacién? En primer lugar es necesario indicar que, por Derecho Constitucional (tomando como punto de referencia al Doctor Guillermo Cabanellas) entendemos a aquella rama del Derecho Piblico que comprende las leyes fundamentales que definen un Estado referentes a: todo lo relativo a la forma de Estado, ala forma de gobierno, a los derechos fundamentales y los deberes de los individuos, y a la organizacién y regulacién de los poderes piblicos. En segundo lugar, por Constitucién, desde el punto de vista del Derecho Politico, la entendemos como el acta o Decreto fundamental, el texto de carfcter juridico- Bx34 Carlos Larios Ochaita politico, emanado del poder constituyente, que fandamenta todo el ordenamiento juridico politico, que recoge, define y crea los poderes constituidos, donde se determinariin los derechos de una nacién, la forma de gobierno y la organizacién de los poderes piblicos, constituyéndose en el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad politica, limiténdolos al servicio de la persona humana. Por lo tanto, la Constitucion se situaré en la cispide de la jerarquia normative en el ordenamiento juridico de un Estado, de tal manera que prevalecerd sobre cualquier otra norma que fuese posterior y/o contraria a ella. En tercer lugar, en cuanto al objeto y sujeto del Derecho Internacional Privado, se apunté anteriormente en esta obra que el mismo se ocupa de los limites en el espacio del poder legislativo de los Estados en su ejercicio nacional ¢ interior. Pero, cbajo qué pardmetros se puede lograr esto? Delo anterior se concluye en lo siguiente: que en todo momento yen todo lugar es necesatio garantizar la proteccién de los derechos humanos en general, también es esencial garantizar el ejercicio de los derechos civiles en particular y el goce de las garantias individuales idénticas, tanto a nacionales como a extranjeros, con la unica excepcién que dicta el principio del hermetismo del orden piblico. La trascendencia de la relacién entre estas dos ramas del derecho radique pues, en el hecho que es bi de cada Estado, con Ia Constitucién como norma juridica ubicada en la citspide icamente a través del ordenamiento juridico vigente, jerérquicamente ordenado del mismo, que tiene verificativo el Derecho Internacional Privado, siendo el Derecho Constitucional y la Constitucién como 1a norma suprema, donde puede determinarse su orden de aplicaci6n, "los limites en el espacio del poder legislativo de los Estados” o Ambito espacial y la proteccién de los valores supremos de una sociedad politica, sin afectar negativamente el respeto a la variedad legislativa en el mundo, ni a Ja naturaleza cosmopolita de la persona humana. (Contribucién del Lic. Homero Lépez) 3.1.13. ElDerecho Internacional Publico No podemos afirmar que el Derecho Internacional Privado y el Publico tengan alguna relacién estrecha; los juristas més bien las consideran bajo el angulo de sus semejanzas y de sus diferencias. 3.1.13.1. Semejanzas En cuanto asus semejanzas ambos descansan en la comunidad juridica internacional, enla coexistencia pacificay civilizada de los pueblos y en la busqueda de la seguridad juridica.3+ Relaciones del Derecho Internacional Privado con las otras ramas del Derecho en General —35 3.1.13.2. Diferencias En cuanto a su objeto y sujeto, el puiblico se refiere a los Estados y sus relaciones entre si, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y en algunos casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos por ejemplo); el ptivado se ocupa de los limites en el espacio del poder legislativo en su cjercicio nacional e interior. En cuanto a sus fuentes, el publico tiene como fuentes principales la costumbre y los tratados; mientras que el privado tiene como fuentes principales la ley interna, los tratados y la costumbre en su orden jerérquico. En cuanto a sus sanciones, el publico no tiene més sancién que la conciencia internacional y a veces la accién concertada de la comunidad internacional en sus diferentes formas; mientras que el privado basa la sancién en el poder judicial de cada pais a su propia discrecién y de conformidad con sus instituciones. En cuanto a sus érganos, el piblico no admite ningin organo superior al Estado que pueda legislar para el conjunto de la comunidad internacional; mientras que el privado queda bajo la potestad y jurisdiccién de las leyes nacionales. En cuanto a su utilidad, aunque esto sea discutido, el piiblico es particularmente util a los gobernantes, estadistas y politicos; mientras que el privado es de utilidad inmediata al abogado que litiga, al estudioso de las doctrinas juridicas, etc. 3.2. Conclusién De todo lo anteriormente expuesto aparece para el estudiante la importancia de refrescar sus conocimientos en todas las ramas del derecho; el Derecho Internacional Privado presupone una formacién juridica sélida, presupone la posesién del conjunto del derecho, Ignorar o poseer un conocimiento debil de las otras ramas del derecho en general no presagia sino el fracaso, la confusién y la dificultad intelectual en el estudio de esta materia.4 BOSQUEJO HISTORICO DE LA FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Lo que hoy en dia conocemos como Derecho Internacional. Privado es el fruto de milltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares (juristas estudiosos del derecho). Estados, continentes enteros, asociaciones nacionales € internacionales que han organizado conferencias, sesiones de estudio, simposios, fomentando publicaciones, ete. Los principios que hoy nos parecen simples, evidentes, l6gicos y ficiles son el resultado de un arduo trabajo. ‘Adoptamos en esta exposicién y presentacién el orden y conceptos expuestos por Dunker Biggs (1967: 45]; exposiciones brillantes podemos también encontrar en otros autores como Niboyet, Romero del Prado, Mufioz Meany, pero nos parece mis didictico el método y divisién presentado por Dunker Biggs [1967: 51- 127], Nuestro estudio de este punto estar divido en tres partes: 1) labor privada individual; 2) labor privada colectiva; y 3) labor gubernamental. 4.1, Labor Privada Individual Bajo este titulo incluimos a todos aquellos juristas 0 escuelas que en su calidad privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su vida y esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigacién doctrinal internacional privada. Origen. El Derecho Internacional nacié cuando cesaron de existirlas sociedades de vocacion “universalista’; es decir, cuando aparecieron las repiblicas, los Estados, principados, ducados, los reinados, ete. Al desintegrarse el Sacro Imperio Romano, comenzé la vida individual de los Estados, cuando se principié a respetar la personalidad de los Estados comenzé el Derecho Internacional. Derecho Romano. En Roma, aun y cuando fue una sociedad respetuosa de las costumbres y tradiciones de los “extranjeros”, no existié un verdadero derecho internacional; existid, si, una rama interna especial del derecho Mamado ius gentium4- Bosquejo Historico de la formacién de! Derecho Internacional Privado —______37 aplicable a los extranjeros, el ius gens se concibié como el conjunto de reglas que la razén natural ha dictado en todos las legislaciones; era aplicado por el Tudexe Recuperatory el Praetor Peregrinus. Algunos juristas han querido ver en el ius gentium cl inicio del Derecho Internacional, olvidando que el Derecho Internacional est constituido por la consecuencia de la concurrencia de varias soberanias. Edad Media. En la Edad Media dominé la idea de la “territorialidad” de la ley, probablemente bajo Ia influencia del feudalismo que confundié “soberania” con “derecho de propiedad”, En esta época los germénicos no impusieron sus leyes a los pueblos conquistados, sino que las preservaron, conservando asi “Ia territorialidad” de las leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos, consideraron sus propias leyes como “personales”, las Hlevaban consigo donde quiera que iban, originando asi verdaderos conflictos al invocar cada uno su “propia ley” en caso de problema, Los glosadores y postglosadores. Los glosadores y postglosadores fueron juristas que para resolver los conflictos de leyes se dedicaron a “glosar, comentar”, parafrasear, clarificar las disposiciones del Derecho Romano y los Digestos, asi como los diferentes trabajos (el Cédigo) de Justiniano, Teoria de los estatutos. En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades caracterizadas por su comercio, su influencia intelectual, etc,; estas ciudades se destacaron principalmente en Italia; Génova, Pisa, Milin, Florencia, Venecia, Bolonia. Cada una de estas ciudades adquiris bastante autonomia; cada una de ellas estaba sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regian por las disposiciones del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades, a todo el territorio italiano; en otro plano se regian por sus propias disposiciones. A las primeras se les llamé simplemente La Ley, a las segundas se les llamé Estatutos; el estatuto es pues, “una ley particular, local, municipal, aplicable dentro de un territorio pequefio bien determinado”, mientras que la ley es de portada y aplicacién muy amplia. Esta duplicidad de ordenamientos juridicos asi como la multiplicidad de estatutos llevé a conflictos entre los estatutos y la ley comiin, y entre los estatutos de diferentes ciudades, debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del comercio y la facilidad de comunicaci6n, se desplazaban de una ciudad a otra con bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos juridicos, Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto con la ley comin, levé a tratar de encontrar soluciones; éstas, dependiendo del lugar donde fueron propuestas, recibieron los nombres de “soluciones de la Escuela Italiana”, “de la Escuela Francesa”, “de la Escuela Holandesa’”, etc. REx38 Carlos Larios Ochaita La Escuela Italiana. Dos son los juristas que caracterizaron, con sus maximos exponentes, la Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles Dumoulin (1500-1566). 2) Bartolo de Saxoferrato, Bartolo de Saxoferrato inicié sus estudios preguntindose: zel Estatuto de un territorio, se aplica a quienes no son stibditos? Si la respuesta es afitmativa, entonces el estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta es negativa, entonces el estatuto es territorial. Sin embargo, Bartolo se dio cuenta que era imposible proceder por medio de “reglas generales”, opt6 por la aplicacién del método escolistico de distinguir y subdistinguir. Distinguio entre estatutos que se refieren a contratos, a sucesiones y otros. En cuanto a los contratos, debe subdistinguirse entre Ia forma, el proceso y los efectos. La forma se regiré por el principio de Locus regit actum; el proceso por el principio de la Lex Foriy los efectos dependeriin de si éstos son naturales o accesorios; los naturales se rigen por la regla del Locus Regit Actum, los accesorios por la regla de /ex executionis, En cuanto a las sucesiones, la forma se tige por el principio del Locus Regit Actum en cuanto a la capacidad, ésta se rige por “el Estado Personal”. Por consiguiente territorialidad y extraterritorialidad. En cuanto a los otros estatutos, debemos distinguir, dijo Bartolo, entre los prohibitivos y los favorables; en los primeros debemos subdistinguir entre la forma (de cardcter territorial). Bartolo procedié pues a la “diseccién” de las relaciones juridicas, buscando en esta forma una solucién justa a las mismas. b) Charles Dumoulin. Dumoulin sigue en los esencial a Bartolo, aunque dio mas importancia a la “territorialidad”, probablemente influenciado por su origen francés. Su principal mérito consiste en haber enunciado el principio de la autonomia de la voluntad. Dumoulin distinguié entre estatutos que se refieren a Ia forma de los actos y sentencias, los cuales aplican la regla Locus regit actum; los que se refieren al fondo del derecho que se subdistinguen entre aquellos actos que reconocen la soberania de las partes al manifestar su voluntad en la eleccién de la ley que desean los rija, y aquellos actos que dependen enteramente de la ley, si éstos se refieren a las cosas seran territoriales, si se refieren a las personas seran extraterritoriales. Escuela Francesa (primera época) Suméximoexponente fue Bertrand D Argentre (1519-1590). Su idea fundamental fue que los estatutos son “territoriales”, lo cual caracteriz6, y en cierto modo todavia caracteriza, a los franceses. Para D' Argentre todos los estatutos son “reales”, y excepcionalmente “personales”, Es tributario de la falsa idea que confundi6 soberania con propiedad de la tierra. La tendencia de esta4 Bosquejo Histérico de la formacién del Derecho Internacional Privado 39 escuela contrariamente a la Escuela Italiana, es un esfirerzo por elaborar unas pocas normas de carécter general que dieran solucién a los conflictos, Escuela Holandesa, Sus maximos exponentes fueron Paulo Voet (1619- 1677) y Juan Voet (1647-1714). En general siguieron Ja Escuela Francesa, e innovaron en dos aspectos: 1) introdujeron la idea de los estatutos mixtos (entre los reales y personales), y 2) la idea de que las leyes extranjeras se aplican, excepcionalmente, por pura “cortesfa” o “comitas”, Escuela Francesa (segunda época). Sus méximos exponentes fueron Boullenois (1680-1762), Bouhier (1673-1746) y Froland (1746). Boullenois se pronuncié asi: 1) todos los estatutos son personales o reales; 2) el caracter personal o real de los estatutos se determina por su propio objeto o por la intencion del legislador; y 3) son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y capacidad; estos iiltimos pueden ser de carécter universal y entonces son extraterritoriales, o de cardcter particular y entonces serin extraterritoriales solamente cuando no hayan bienes en li . Bouhier afiadié que en caso de duda, debe pronunciarse por el carécter personal de los estatutos. Froland insiste sobre el valor de la “pezsona’; afirma él que los bienes fueron creados para la persona y no ésta para aquellos, Froland tiene el mérito de haberse dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones. Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se caracterizé por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado la idea central de la clasificacién de los estatutos entre personales y reales como punto de partida. El mérito de todas las escuelas anteriores fue haber introducido en el Derecho Internacional Privado, principios que hoy en dia son axiomas en nuestra materia; a saber: 1) Lalley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas; 2) Ia lex rei sitae para los bienes inmuebles; 3) el locus regit actum para las formas de los actos juridicos; 4) Ja autonomia de la voluntad para los efectos de los contratos; 5) la lex fori para regular los aspectos procesales; 6) Ja territorialidad de la ley penal. Tienen también el mérito de movilizar el derecho al establecer la extratcrritorialidad en ciertos asuntos. BEXR40 Carlos Larios Ochaite Epoca moderna, Asi entramos alo que se ha dado en llamar “época moderna’ del Derecho Internacional Privado, caracterizada por la aparicién del convencimiento de que el Derecho Internacional Privado constituye una rama especial del Derecho cen general;a ello contribuyeron autores de Europa y de América entre los principales Story (Estados Unidos), Burge (Gran Bretafia), Shaffer (Alemania), Rocco (Italia), Foelix, Savigny y Masse (Francia). También se hicieron los primeros intentos de “codificacién’ por Ferrater (Espaiia), Paroldo (Italia), Petruxceveez (Alemania), Bustamante (América). Es también a partir de esta época que se enuncian los “Sistemas de solucién’, consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos, las cuales pretenden aportar soluciones a todos los conffictos de leyes. Tenemos las siguientes escuelas: a) Escuela angloamericana. En principio los tribunales ingleses slo aplicaban las leyes inglesas 2 los conflictos de leyes; bajo lainfluencia de Ia Escuela Holandesa introdujeron la idea de la comity of nations 0 cortesia, aceptando asi Ja extraterritoria iad de las leyes en ciertos casos. Hoy en dia, a causa de que la nocién de comity es muy vaga y subjetiva, esté siendo reemplazada por la teorfa de los vested rights (derechos adquiridos) de Beale y Dicey. Estados Unidos, tributario en su sistema legal de Inglaterra, adopts naturalmente las tendencias inglesas. b) Italia. La escuela italiana moderna sostiene que las leyes son personales, y por consiguiente siguen y acompafian a la persona; Ia ley aplicable en caso de conflicto es la ley personal que se considera ser la de la nacionalidad y rige la capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los actos juridicos de las mismas. Convienen en que algunas excepciones suften el principio de la nacionalidad. c) Savigny (Alemania). Savigny hace el planteamiento siguiente: les reglas estén destinadas a regir las relaciones de derecho, ahora bien, gcudles son sus limites territoriales? zqué relaciones le estén sometidas? Fl derecho positive es tributatio de la educacién, la cultura, el clima, la psicologia, etc. Las reglas de s en sf mismas oa las relaciones derecho positivo pueden dirigirse a las person de derecho, siendo estas tiltimas sobre un patrimonio (sucesién), obligaciones y la familia, En el fondo siempre es la persona el objeto directo ¢ inmediato de la regla de derecho, primero en si misma y/o en sus diferentes relaci En caso de conflicto lo q e 2 procede es buscar para cada relacidn juridica el dominio del derecho més conforme con la naturaleze propia y esencial de esta relacion; preguntarse ccudl es el dominio juridico al que pertenece por su 3 BRK4 Bosquejo Histérico de 1a formacién del Derecho Internacional Privado ———_______—4) 4) e) f) propia naturaleza la relacién juridica de mérito? Lo légico es que si se trata de la persona misma, deberd aplicarse el derecho positivo perteneciente a su domicilio; si se trata de contratos u obligaciones se aplicara la autonomia de la voluntad y el lugar donde se cumplir4; y finalmente, si setrata de bienes, el lugar de la situacién 0 el domi ‘0 del propietario. En resumen, la idea guia y fundamental es “la naturaleza de la relacién juridica’. Savigny ha tenido gran influencia en América y Europa; destruyé el principio absoluto de la territorialidad de la ley y lo sustituye por la “comunidad del derecho” como punto central para la solucién de conffictos. Algunos autores opinan que lo que introdujo en la doctrina Savigny fue “un método de solucién de conflictos”, Introdujo lo que hoy en dia se conoce con el nombre de “puntos de conexién en la norma de conflicto”. Pillet (Francia). Pillet introdujo la distincién entre leyes que se dirigen a la persona y leyes que se dirigen a la sociedad; las primeras son extraterritoriales, las segundas son territoriales. Lainé (Francia). Sostiene un retour (regteso) a la Escuela Italiana. Bustamante (0 la doctrina de La Habana). Bustamante resume los problemas de los confictos de leyes en tres grandes preguntas: 1) Por qué se aplican las leyes extranjeras en territorios que no son aquéllos para los cuales fueron emitidas® y responde que varias han sido las respuestas; algunos sostienen que es por la interdependencia de los Estados; otros que es por cortesia; otros que se fundamentan en la naturaleza humana como una de sus principales exigencias y finalmente, otros, que es debido a la comunidad internacional que tiene necesidad de coexistir juridicamente y proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Bustamante se inclina por esta tiltima razén como lo mas conforme a los intereses de los pueblos. 2) ;Qué clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cual es el motivo determinante de la diferencia; respondiendo a esta pregunta, Bustamante distingue entre leyes de orden privado, las cuales se aplican dependiendo de la “interpretacién que se haga de la voluntad de las partes”; leyes de orden piiblico internacional que obligan a todos aquellos que se encuentren en su territorio, nacionales o no y de carcter absoluto e imperativas en el mismo. 3) {Qué instituciones o relaciones juridicas corresponden a cada uuno de los grupos de leyes antes mencionadas? Responde asi: al orden privado Pertenece la autonomia de la voluntad, los contratos, la instituciones procesales como la sumisién a la competencia de los tribunales y procedimiento arbitral. Al orden piblico interno pertenecen el estado, la capacidad, el derecho de SaneCarlos Larios Ochaita familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la que castiga la traicin. ‘Al orden piblico internacional pertenece el derecho politico, constitucional, sdministrativo, el derecho penal, el derecho procesal general, el derecho de los bienes, a moral ylas buenas costumbres. Bustamante plasmé todo lo anterior en el Cédigo de derecho Internacional Privado, ley de Guatemala en la actualidad, fue él quien preparé el texto adoptado en La Habana, y es considerado wna autoridad de talla no sdlo americana sino mundial. 4.2, Labor Privada y Publica Colectiva Kote titulo se refiere al trabajo elaborado por las Conferencias Internacionales privadas, por las principales asociaciones de cardcter internacional como son Ie Asocacién de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho Tntemacional de Gante, Instituto Americano de Derecho Internacional, Estas jastituciones preparan memorias,editan revistas especializadas, preparan proyectos, estudian la jurisprudencia de los diferentes Estados y Ia analizan, Su influencia ha sido importante debido @ la calidad de los miembros que Tas conforman y a la calidad de sus publicaciones. Mencién especial nos merece el Instituto Internacional para Ja Unificacién del Derecho Privado, conocido como UNIDROIT. Se creé en 1926 al amparo “le la Sociedad de Naciones, y cuando ésta desapareci6, el Instituto sesurgié el 15 de marzo de 1940 fundamentado en un Acuerdo multilateral. Se trata de una entidad intergubernamental con sede en Roma y se dediea a estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados. Debemos mencionar también la. influencia juridi Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por Resolucién 2205 el 17 diciembre de 1966. Al impulso de la CNUDMI se ha adoptado, entre otras, ica de la Comisién de Naciones — Convencién sobre la Prescripcién en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderias (14 junio 1974, New York) — Convenio sobre Transporte Maritimo de Mercancias (31 marzo 1978) (“Reglas de Hamburgo”) = Protocolo a la Convencién sobre Prescripcién en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderias (11 abril 1980, Viena) — Convencién de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias (11 abril 1980, Viena) — Convencién de las Naciones Unidas sobre los Contratos Letras de Cambio Internacionales y Pagatés Internacionales (9 diciembre 1988, New York) Be4 Bosquejo Historico de la formacién del Derecho Intemacional Privado 43 - Convencién sobre Representacién de los Empresarios de Terminales de ‘Transporte en el Comercio Internacional (19 Abril 1991, Viena) - Convencidn sobre Garantias Independientes y Cartas de Crédito Contingente (11 diciembre 1991, New York) - Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Transporte en el Comercio Internacional (1992), - Convencidn de las Naciones Unidas sobre Garantias Independientes y Cartas de Crédito Contingente (1995) A lo anterior afiade las Guias Juridicas 0 “Leyes Modelo” o como algunos dicen “Modelo de Leyes” sobre: Transferencia Electrénica de Fondos; Redaccién de Contratos Internacionales de Construccién de Instalaciones Industriales; io Compensatorio Internacional; Ley Modelo sobre ‘Transferencias Internacionales de Crédito (1992); Ley Modelo sobre Contratacién Publica de Bienes, Obras y Servicios (1994);Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza; Ley Modelo sobre Comercio Electrénico (1996). Estas Guias son de gran utilidad para preparar los contratos y leyes en dichas materias. Asimismo la CNUDMI ha propuesto varias “Cléusulas Tipo’referentes a Arbitraje; Conciliacién; Unidad de Cuenta Universal; la Falta de Cumplimiento. 4.3. Labor Gubernamental Operaciones de Com 4.3.1. Labor Gubernamental Europea Este trabajo se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la codificacién de las normas de Derecho Internacional Privado. Se ha desarrollado en elseno de las conferencias diplométicas. Italia fue pionera en este campo a instancias de Mangini. Holanda también se ha distinguido en esta materia y podemos con Justicia afirmar que esel Estado que més ha contribuido a la codificacién del Derecho Internacional Privado Europeo; entre 1893 y 1993 se ha celebrado DIECISIETE SESIONES ORDINARIAS de lo que se conoce como “CONFERENCIAS DE LA HAYA’ y que siguiera a Ia Primera Conferencia de Bruselas (1863) que no encontré eco en el ambito europeo. Lo hasta ahora avanzado en las Conferencias de la Haya se presenta asf: 3.3.3.1.- Conferencias de la Haya sobre Derecho Internacional Privado. Primera: 12-27 septiembre 1893 Traté asuntos de cardcter general relacionados con la posibilidad de adoptar disposiciones uniformes para la resoluci6n de conflictos de leyes. SEH4. Carlos Larios Ochaita Segunda: 25 junio a 13 julio 1894 Firmé protocolo selativo a: matrimonio, tutela, proceso civil, embargo y sucesiones. Miés tarde se firmé la Convencion sobre Procedimiento Civil. Tercera: 29 maya de 1900 En esta ocasién se adoptan los instrumentos siguientes: ~ Convencién para Regular los Conflictos de Leyes en Materia de Matrimonio. Convencién para Regular los Conflicios de Leyes y Jurisdicciones en Materia de Divorcio y Separacién de Cuerpos; = Convencién para Regular la Tutela de los Menores. Cuarta : 16 mayo a 7 junio de 1904 Se adoptan los instrumentos siguientes: ~ Convencién sobre Ja Celebracién y Reconocimiento de ta Validez de los Matrimonios; — Convencién concerniente a los Conflictos de Leyes Relativas a los Efectos del Matrimonio sobre los Derechos y Deberes de los Esposos en sus Relaciones Personales y sobre los Bienes de los Esposos; - Convencién sobre la Interdiccién y Medidas de Proteccién Andlogas. = Convencién Relativa al Procedimiento Civil; y ~ Convencién sobre Jos Conflictos de Leyes en Materia de Sucesiones y de testamentos. Quinta: 12 octubre a 27 noviembre 1925 No se firmé ningiin convenio; el estudio fue general especialmente porque fos Convenios suscritos no despertaban suficiente interés para ser ratificados. Se considers la posibilidad de emitir solamente principios generales, especies de modelos para la conclusién de posteriores tratados bilaterales. Sexta: 5 a 28 enero 1928 Nose firmé ningiin convenio; de nuevo se enfrenta el problema de falta de suficiente interés; se insistié en la posibilidad de tratados multilaterales o bilateraies sobre Jos temas que las comisiones estudiaban en estas conferencias; dichos temas se relacionaban con las sucesiones, Ja nacionalidad, la asistencia judicial gratuita, la4+- Bosquejo Histérico de la formacién del Derecho Internacional Privado 45 compraventa, Asimismo se discutié la posibilidad de modificacién de convenciones ya firmadas y ratificadas. Séptima: 9 a 31 octubre 1951 Veintitrés afios mas tarde se reanudan las Conferencias Ordinarias. En esta Conferencia se adoptan los instrumentos siguientes: Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado; Convencién Relativa al Procedimiento Civil; Convencién para Regular los Conflictos entre In Ley Nacional y la Ley del Domicilio; Convencién sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Caricter Internacional de Objetos Muebles Corporales; Convencién sobre el Reconocimiento de la Personalidad Juridica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras. Octava: 3 a 24 octubre 1956 Convencién sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos Menores. Convencién sobre el Reconocimiento y Ejecucién de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos Menores. Convencién sobre Ia Competencia del Foro Contractual en Caso de Venta de Carécter Internacional de Objetos Muebles Corporales; Convencién sobre la Ley Aplicable a la Transmisién de la Propiedad en Caso de Venta de Carécter Internacional de Objetos Muebles Corporales, Novena: 5 a 26 octubre 1960 Convencién que Suprime la Exigencia de Legalizacion de los Actos Piiblicos Extranjeros; Convencién sobre }Competencia de las Autoridades y la Ley aplicable en Materia De Proteccién de Menores; Convencién sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias. Décima: 7 a 28 octubre 1964 Convencién sobre la Competencia de las Autoridades, la Ley Aplicable y el Reconocimiento de las Decisiones en Materia de Adopcién; Convencion Relativa a la Notificacién en el Extranjero de Actos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial; BoxCarlos Larios Ochaita 46 ~ - Convencién sobre los Acuerdos de Eleccién de Foro; - Se integra como miembro : Estados Unidos de América Décimo Primera: 7 a 26 octubre de 1968 ~ Convencidn sobre la Obtencién de Pruebas en ei Extranjero en. Materia Civil © Comercial; ~ Convencién sobre el Reconocimiento de Divorcios y Separaciones de Cuerpos; - Convencién sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulacién por Carretera. Décimo Segunda: 2 a 21 octubre 1972 ~ Convencién sobre el Reconocimiento y Ejecucién de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias. = Convencién sobre la Ley Aplicable 2 las Obligaciones Alimenticias; ~ Convencién sobre la Administracién Internacional de las Sucesiones; = Convencién sobre la Ley Aplicable alas Responsabilidades por Dafios derivados de la Fabricacién de Productos; ~ NIB.Se integra de América del Sur como miembro: Argentina. Décimo Tercera: 2 a 23 octubre 1976 ~ Convencién sobre la Ley Aplicable a los Regimenes Matrimoniales; = Convencién sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representacién; = Convencién sobre la Celebracién y el Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios. Décimo Cuarta: 6 a 25 octubre 1980 - Convencién sobre la Facilitacién del Acceso Internacional a la Justicia; ~ Convencién sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores; ~ N.B.se integra como miembro : Venezuela. Décimo Quinta: § a 20 octubre 1984 - Convencién sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento. - N.B.zse integra como miembro otro pais de América del Sur: ‘Uruguay. Ademiés asiste como observador Panama.+ Bosquejo Histérico de la formacién del Derecho Internacional Privado ————______47 Décimo Sexta: 3 a 20 octubre 1988 ~ Convencién sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte; ~ NB. Por primera vez asiste un pais asitico como miembro : China; y dos paises de América del Sur se suman : Chile y México. Décimo Séptima: 19 a 29 mayo 1993 - Convencién sobre la Proteccién de Menores y la Cooperacién en Materia de Adopcién Internacional;} - Como observadores asistieron de América : Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Haiti, Honduras, Panamé y Pert. Varios Estados de Asia y Afrecha también asistieron como observadores. 3.1.2.- Conferencias Extraordinarias de la Haya Primera: 13 a 26 abril 1966 ~ Convencién sobre el Reconocimiento y la Ejecucién de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial; Protocolo Adicional a la Convencién sobre el Reconocimiento y Ejecucién de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial nda: 14 a 30 octubre 1985 - Convencién sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias; - N.B, Asistieron de América como observadores Chile, Honduras, México, Brasil y Ecuador. Al dia de hoy podemos afirmar que la Conferencia de la Haya sobre Derecho nacional Privado es el foro de Derecho Internacional Privado més representativo y de mayor autoridad, que sin ser universal ha logrado atraer Estados de todos los Continentes. 3.3.3.2, Labor Gubernamental Americana EI trabajo de los gobiernos americanos ha conseguido mejores resultados gue el de los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el cédigo de derecho nacional privado y los tratados de Montevideo, asi como recientes convenios americanos, todos representantes de dos sistemas con algunos seguidores, sodos en vigor en su respective Ambito territorial, entre los instrumentos presentantes de este trabajo tenemos: BB 8G4g Carlos Larios Ochatita a) El Tratado para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional Privado, conocido como Tratado de Lima de 1878, aunque no alcanz6 el mimero de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor; b) Los Tratados de Montevideo de 1898, son los siguientes: 1) Tratado sobre Derecho Civil Internacional; 2) tratado sobre Derecho Penal Internacional; 3)Tratado sobre Derecho Comercial Internacional; 4) Tratado sobre Derecho Procesal Internacional; estos cuatro tratados tienen el métito de haber entrado en vigor y de permanecer todavia entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Pert y Bolivia; Colombia no se adhirié al Penal Internacional; 5) Tratado sobre Propiedad Literatia y Artistica; 6) Tratado sobre Patentes de Invencion; 7) Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fabrica; 8) Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales; 9) Protocolo sobre la aplicacién de las Leyes Extranjeras; estos cinco tiltimos instrumentos han sido ratificados por varios paises americanos y tienen el mérito de que a los mismos se han adherido algunos paises europeos. q Tratados de Montevideo de 1939-40. Tuvo dos etapas; en la primerasse firmaron: 1) Tratado sobre Asilo y Refugio Politicos; 2) Tratados sobre propiedad intelectual; 3) Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales. En la segunda se firmaron: 4) Tratado de Derecho Civil Internacional; 5) Tratado de Derecho Penal Internacional; estos instrumentos ponen al dia los tratados antes firmados en 1888; ademés: 6) tratado de Derecho de Navegaciéa Comercial Internacional; 7) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; 8) Tratado de Derecho Procesal Internacional. Hasta hoy en dia ninguno de Jos Tratados firmados en 1939-40 ha conseguido el mimero de ratificaciones necesario para su entrada en vigor. En el ambito del quehacer panamericano, en sus diferentes Conferencias Panamericanas, s¢ han firmado también una cantidad considerable de proyectos de convencién, convenios, protocolos, ete.; se ha adoptado una cantidad considerable de resoluciones para regular diferentes aspectos del Derecho Internacional Privado. Los principales son: a) Primera Conferencia Panamericana (Washington, 1889-90): 1) Convenio para a Formacién de los Cédigos de Derechos Internacional Piblico y Privado de ‘América; 2) Convenio para Ia Proteccién de las Obras Literarias y Artisticas, 3) Convenio para el Ejercicio de las Profesiones Liberales; 4) Tratado sobre Extradicién y Proteccién contra el Anarquismo; 5) Tratado sobre Patentes LL BeawBosquejo Historico de la formacién del Derecho Internacional Privado ————______49 de Invencién, Dibujos y Modelos Industriales, y Marcas de Comercio y de Fabrica; 6) Convencién relativa a los Derechos de Extranjeria; b) Tercera Conferencia Panamericana (Rio de Janeiro, 1906): 1) Convencién que ja la condicién de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el pais de origen; 2) Convencién sobre patentes de invencién, dibujos y modelos industriales, marcas de fabrica y comercio, y propiedad literaria y artistica; 3) Convencién sobre codificacién del Derecho Internacional Puiblico y Privado; c) Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1920): 1) Convencién sobre Propiedad Literaria y Artistica; 2) Convencidn sobre Patentes de Invencién, dibujos y modelos industriales; 3) Convencién sobre marcas de fibrica y de comercio; 4) Quinta Conferencia Panamericana: Convencién sobre proteccién de Marcas de Fabrica, Comercio y Agricultura y Nombres Comerciales; ©) Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 1929): 1) Convenio sobre Derecho Internacional Privado que dio como principal resultado el Cédigo de Derecho Internacional Privado, hoy en dia en vigor entre la mayoria de los paises de América; la revision de este instrumento se inicié en 1950 y ya dio sus primeros frutos como se explica més adelante en este mismo texto; 2) Convencién sobre condicién de los extranjeros; Séptima Conferencia Panamericana: 1) Convencién sobre Nacionalidad; 2) Convencién sobre Nacionalidad de la Mujer; 3) Convencién sobre extradicién. Como podemos constatar, los esfuerzos americanos en el campo del Derecho internacional Privado, ha dado buenos frutos; lo ideal siempre se ha considerado “la codificacién completa”. A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados de var a cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al dia a los gobiernos, adecuar las nuevas instituciones juridicas dentro del marco de una legislacién internacional, etc. Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por su misién, por sus miembros, por su ambito jurisdiccional. Son los siguientes: las Comisiones Nacionales de Codificacién (de naturaleza “nacional”); las Comisiones Permanentes de naturaleza “regional”); la Comision de Expertos (de alcance continental); la Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de alcance continental); Consejo Interamericano de Jurisconsultos (como érgano de la OEA); el Comité Juridico Interamericano (es actualmente la Comisién Permanente del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Rio de Janeiro).50 Carlos Larios Ochaita ‘También constatamos que existen hoy en América dos grupos de paises: aquéllos que sélo se rigen por el Cédigo de Derecho Internacional Privado (adoptado en La Habana), y aquéllos que ademés han ratificado los Tratados de Montevideo (en 1889-90); en caso de conficto, la solucién deberd atender al instrumento que es comin a ambas partes.5 APLICACION DE LAS LEYES EXTRANJERAS 5.1. Planteamiento del Problema Todo Estado es soberano; es decir, tiene Ia facultad de gobernar con exclusion de otro poder; esto se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislative judicial. En principio sus leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicacién Megan a donde llegan sus limites. Lo dicho se aplica al Estado limitrofe y a los Estados que no son limitrofes del mismo. Al plantear lo relativo a “Ia aplicacién de leyes extranjeras” estamos hablando de que se acepte “en territorio ajeno el efecto de una ley extranjera” es decir, que tro de los limites de otro Estado, que es soberano, que tiene sus propias leyes ara resolver los conflictos juridicos que ahi se presenten, se aplique “en el uso de su ‘pia soberania” una ley que no es suya, que no emitié el Estado de mérito. Las preguntas a que tenemos que responder son: gen qué circunstancia podré aplicarse una ley extranjera? zbajo qué condiciones debera aplicarse esa ley =xtranjera? zexiste obligacién de aplicar una ley extranjera? gcémo aplica Guatemala esta doctrina? 5.2. Obligacién de Aplicar las Leyes Extranjeras En la antigiiedad existié un claro rechazo a aplicar las leyes extranjeras, mis todo por un excesivo celo en Ia aplicacién ¢ interpretacion de la nocién de lependencia”, “proteccién frente al peligro extranjero”, “soberania”, etc. En otra ca se acudié a la conveniente idea de “la cortesia”, es decir que se aplicé lo comodo de pensar utilitariamente; més que todo fue un mecanismo de autodefensa tendiente a buscar la reciprocidad por parte de los otros Estados. BExH TL0 Carlos Larios Ochait En la actualidad todos los Estados, 0 la casi totalidad de Estados del mundo, concuerdan en que existe una “verdadera obligacién de aplicar las leyes extranjeras cuando éstas proceden’, es decir que se concibe como un deber impuesto por la comunidad juridica internacional; un deber que no disminuye en nada la soberania ni independencia de los Estados, sino que se cumple haciendo uso pleno de la soberania. Nuestro pais se adhiere a esta tendencia moderna; es decir que si considera una obligacién la aplicacién de leyes extranjeras en su oportunidad y procedencia. 5.3. Condiciones Naturalmente la primera condicin debe ser la existencia de una relacién jusidica que reclama la aplicacién de una ley extranjera; una situacién conflictiva en Ja cual uuna de las partes o las dos reclaman que el problema se resuelva haciendo aplicaci6n de una ley sustantiva a la ley normal del foro, La segunda condicién, en algunos, casos ¢s la prueba de la ley. Esta segunda condicién ha dado lugar a dos grandes corrientes, a saber: 2) La primera escuela sostiene que, para su aplicacién, la ley extranjera debe ser “alegada y probada’. Estamos en un Ambito “rogado" en el pleno sentido de Ja palabra; éste es el espiritu del articulo 35 de la Ley del Ongenismo Judicial al decir “La parte que invoque la aplicacién de derecho extranjero 0 que disienta de la que se invoque o aplique...” Por ejemplo: ante una demanda de divorcio interpuesta por dos extranjeros de los cuales uno alega que en su lugar de domicilio legal o lugar en donde se celebré el matrimonio no se admite al divorcio, deber plantearlo al juez necesariamente; el juez “de oficio” no desestimard la demanda basndose en Ia aplicacién de esa disposicién extranjera. Esta posicién es sostenida ademas por Francia, Italia, Estados Unidos y otros. Si las partes o una de las partes no invoca y prueba dicha ley extranjera, se presume igual ala del foro nacional. b) La segunda escuela sostiene que la ley extranjera no debe ser “invocada y probada’, subdi tribunal” y aquellos que “la condicionan al conocimiento del tribunal”. En esta tendencia general situamos « Alemania, El Articulo 35 de nuestra legislacién diéndose entre aquellos que “la presumen conocida por el también parece situar a Guatemala en esta tendencia al decir: “Asticulo 35. Del Derecho Extranjero. Los tribunales guatemaltecos aplicarin de oficio, cuando proceda, las leyes de otros Estados..” pero deja también abierto el campo de lo “rogado” al establecer que la parte que invoque o disienta debs probar $x BE— Aplicacién de las Leyes Extranjeras 53 la ley extranjera. El Cédigo de Derecho Internacional Privado, vigente en Guatemala, en el articulo 408 sostiene esta tendencia al establecer: “Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicardn de oficio, cuando proceda, las leyes de los demis, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capitulo se refiere.” Sin embargo tampoco descarta la primera escuela al establecer en el Articulo 409: “La parte que invoque la aplicacién del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros...” Podemos pues afirmar que el Codigo de Derecho Internacional Privado en dichos articulos adopta una posicién de “compromiso” que no descarta ninguna de las tendencias. A esta escuela se le objeta el que, a primera vista es demasiado exigente y poco realista con relacién al juzgador, a quien practicamente se le impone la obligacién de “ser un especialista en derecho comparado”, se le exige demasiado a una persona que, por razones de su propio oficio, debe proporcionar un esfuerzo continuado para mantenerse al dia en relacin con las leyes de su jurisdiccién. En este contexto queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las tesa colaborucin para hacer Ia prucba einterpretacion de I ley extranjero que “de oficio conozca” o “se le presuma conocer”. 4. Prueba el caso de las escuelas que sostienen que la aplicacién de la ley extranjera “debe arse”, Ia prueba puede obtenerse y presentarse de la forma siguiente: 2) Mediante certificacién de dos abogados en ejercicio en el pais de cuya legislacién se trate; certificacién que deberd presentarse con sus respectivos pases de ley (articulo 35 de la Ley del Organismo Judicial, y articulo 409 del Cédigo de Derecho Internacional Privado); Si lo anterior fuese imposible por la “extrema pobreza’, la dificultad material de obtenerla y otra razén valedera, entonces, podra recurtirse al juzgador solicitandole que por la via diplomética solicite dicha prueba (articulo 35 de la Ley del Organismo Judicial; y 410 del Cédigo de Derecho Internacional Privado). <)_Enalgunos Estados los tribunales comunes “invitan cortésmente” los cénsules a acudir a la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos Estados sobre un punto determinado, y en este caso queda a decisién de los cénsules acudir no a ese llamado. La mayoria de las veces, aplicando la cortesfa y en los mejores intereses de sus Estados, acuden, sin que de su parte exista “una obligacién de hacerlo.” BxR54 Carlos Larios Ochaita En el caso de las escuelas que sostienen la aplicacién “de oficio” de las leyes extranjeras, el juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la via diplomitica “antes de resolver” (articulo 35 de la Ley del Organismo Judicial articulo 410 del Cédigo de Derecho Internacional Privado). 5.5. Extension de la Prueba La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres aspectos: el texto, la vigencia y el sentido. Ya sea que se trate de certificacién presentada por las partes o que el juzgador lo haya pedido de oficio, el documento debe ser claro y preciso a este respecto, estableciendo: “El texto de la ley de mérito e ; “Entré en vigor el dia 200 del mes 200k del afio 200 y se encuentra todavia vigente, habiendo sufrido las siguientes enmiendas....” y “dentro de nuestro ambito legal se interpreta en la siguiente forma:...” Si por cualquier razén faltara la tercera parte, es decir, la referente al “sentido”, el juagador debera acudir a sus propias reglas de interpretacién contenidas en su ley interna. Tratindose de Estados partes en el convenio de La Habana deberd acudirse, ademés de su ley interna 0 en su defecto, a lo dispuesto en los articulos 3 y 6 del Cédigo de Derecho Internacional Privado. Tratindose de nuestro pais, el juzgador deberé acudir a lo dispuesto en los articulos 9 y 10 de la Ley del Organismo Judicial. En los Estados del Common Law deberi tenerse en cuenta que dichas leyes llamadas Bill o simplemente Law of.. contienen al principio un glosario, en el cual se explica el sentido de cada uno de los términos utilizados en el cuerpo de la ley. En los pafses en donde la jurisprudencia es una fuente de derecho, deberi ademés, para ilustrar el tercer requisito, pedir la tendencia jurisprudencial del Estado de mérito. 5.6. Recursos Es evidente que, si procediendo, se niega la aplicacién de una ley extranjera, 0 se tergiversa su texto o se malinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en cada Estado. Sin embargo, se ha discutido si procede “el recurso de casacién’. La tendencia mas comiin a nivel mundial es que si procede el recurso de casacién o el que haga sus veces. Enel Ambito americano esto se encuentra claro en el articulo 412 del Codigo de Derecho Internacional Privado: “en todo Estado contratante donde existe el recurso de casacién o Ia institucién correspondiente, podré interponerse por infraccién, LL WHE5- Aplicacién de las Leyes Extranjeras ———~—______ 55 erpretaci6n errénea o aplicacién indebida de una ley de otro Estado contratante, las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional”. En nuestro medio, ademas de lo anterior, esto se deduce de lo dispuesto en articulo 621 del Codigo Procesal Civil y Mercantil: “Habra lugar a la casacién fondo: 1o. Cuando la sentencia o auto recurrido contenga violacién, aplicacién indebida o interpretacién errénea de las leyes o doctrinas legales aplicables...” y siendo en nuestro medio el recurso de casacién “un recurso eminentemente técnico” deberd tomarse mucho cuidado, al interponerlo, de sefialar el caso y subcaso alegado. Debe notarse ademés que es un “recurso sobre el fondo”. Se ha planteado la cuestién de saber si en casicién se podria “probar” la ley njera, ya fuese en cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en cuanto 2 su interpretacién, Los autores, y en nuestro medio el doctor Mario Aguirre Godoy, sostiene que no, porque la prueba del Derecho extranjero es una cuestion “de hecho”, no una cuestién “de derecho”, tendencia no solamente sostenida en Guatemala sino también en la mayoria de los Estados; por otra parte, en nuestro medio “se prueban los hechos no el derecho”, de ahf que no pudiéndose proponer recibir prueba durante el trimite del recurso de casacién, de conformidad con © dispuesto en el articulo 629 del Cédigo Procesal Civil y Mercantil que dice: “durante la tramitacién del recurso de casacién, no se puede proponer ni recibir ueba alguna...” se concluye que no ¢s posible que el Tribunal de Casacién reciba 2 peticién de parte la prueba de la ley extranjera o que de oficio la investigue. La prueba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el juzgador en los cibunales de instancia, Finalmente, como dice el doctor Mario Aguirre Godoy, en casacién si se pueden citar como inftingidas las normas establecidas en Tratados Internacionales celebrados por Guatemala, si éstos han sido debidamente ratificados y por consiguiente, pasado a formar parte de nuestra legislacién vigente [Matos: 113- 120; Aguirre Godoy: 9-10]. 5.7. Convencién Interamericana Sobre Prueba e informacién acerca del Derecho Extranjero 8 de mayo de 1979 se firmé en Montevideo la Convencién Interamericana sobre Prueba e Informacién acerca del Derecho Extranjero; Guatemala no ha ratificado esta Convencién, Ver el Texto completo en el AnexoCarlos Larios Ochaita 56 5.8. Convencién Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado Esta Convencion se refiere a: la obligacién de los Jueces en Ja aplicacién del Derecho Extranjero; casos en que se aplicard el derecho interno; casos en que el juez se negard a Ia aplicacién de legislacién extranjera; casos en que se aplica la Iimitacién del orden publico; el caso de fraude. Ver el texto completo en el Anexo6 LIMITACIONES DE LA APLICACION DE LAS LEYES EXTRANJERAS plicacién de Jas leyes extranjeras puede encontrar limitaciones tanto legales como doctrinarias; por razones bien determinadas las leyes extranjeras pueden quedar definitivamente descartadas de aplicacién. 6.1. Limitaciones Doctrinarias Ex cuanto a las limitaciones doctrinarias, digamos que se han formulado varias ‘Sorias por medio de las cuales se pretendié solucionar “los conflictos de leyes", especialmente en la aplicacién de “leyes extranjeras” por parte de un érgano jesdiccional. Las teorias de mérito son: teoria de las calificaciones, teorfa del re~ envio, teorfa del orden piblico y teoria del fraude a la ley. S11. Teoria de las Calificaciones Esta teorfa fue formulada originalmente por el francés Michel Bartin. En esta ssateria a palabra “calificacisn’ la entendemos en el sentido juridico de “tipificacién’; Sgnifica para nuestros propésitos la adecuacién de una situacién o relacién juridica entro de un marco de una figura juridica puede ser “capacidad, estado, filiacién, sbligacién, contrato, forma, sucesién’”. La teoria supone que las leyes de los diversos paises deben tener un cardcter comtin para ser conciliables entre si. Se fanda en = la forma como se aprecia una relacién juridica es esencial para la solucion = conflictos de leyes. Las normas de conflicto son idénticas en los dos Paises, pero el resultado prictico es diferente dependiendo de Ia calificacién. Bartin, Sestante pesimista, arribé, entre otras, a la conclusién de que no se llegaria jamés Derecho Internacional Privado tinico, porque, aunque todas las legislaciones estuvieran de acuerdo para gobernar por la misma ley un género determinado relaciones juridicas, la diferencia de solucién persistirfa por la diferencia de calificacion. De lo anterior resulta naturalmente que la accién del juzgador esté en cicentro mismo de la cuestiGn. El hecho de que el juzgador sea la pieza clave, ya que = quien en definitiva decide, no significa que el abogado en su quehacer juridico Sox58 Carlos Larios Ochaita cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no tenganada que hacer; son los abogacos precisamente quienes deben proporcionar al juzgador los elementos de juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente, posiciones opuestas, cada uno proporcionando los elementos de una calificacién determinada. Para mejor entender, ilustremos la teorfa con el ejemplo aportado por el Dr. L.D. Bonaparte en su articulo publicado en la Enciclopedia OMEBA [OMEBA: vol. IL, 414]. Un holandés, que posee bienes en Francia, muere dejando en el pais un “testamento olégrafo” redactado de conformidad con la ley francesa. Es vilido el testamento? Tanto en Holanda como en Francia rigen los mismos principios de Derecho Internacional Privado en materia de capacidad y de forma, pues en ambos se admite la “ley nacional” para la primera y “la ley del lugar de la celebracién” para Ja tiltima. Pero la ley de Holanda prohibe a los holandeses testar en forma olégrafa, yasea en Holanda o en el extranjero (Cédigo Civil de 1829, articulo 992), mientras que la ley francesa lo permite a todos sin distincién de nacionalidad (Codigo Civil de 1804, articulos 967, 969 y concordantes). La validez del testamento es impugnada ante un juez francés, invocdndose al efecto Ia prohibicién contenida en el Cédigo de Holanda, cémo calificars ese juez la cuestién en litigio? Comrespondera ésta a la materia de la capacidad o entrara en la de la forma? La solucién variaré totalmente segrin la calificacién que se adopte. Si se admite que el problema es de capacidad, el testamento oldgrafo deberd ser anulado por el juez francés, en virtud de lo dispuesto por la ley de Holanda (ley nacional del testado), Si se acepta que la cuestién plateada se refiere a la forma del acto, el testamento deberé ser declarado vilido por la aplicacién de la ley de Francia (ley del lugar en que se otorgé el restamento). La cuestin se presenté varias veces ante los tribunales franceses que no han guardado “uniformidad” de solucién, ya que han calificado diferentemente. Bartin aporté una solucién que hoy en dia es aceptada universalmente, Consiste en que la calificacién es obra intelectual del juzgador, éste recibe su jurisdiccion de las leyes internas de su propio Estado, y no puede acudir a leyes extrafias para su funcion de administrar justicia. Por consiguiente la calificacién dependeré de la dex fori. En relacién con esta doctrina Iéanse los articulos 3 y 6 del Cédigo de Derecho Internacional Privado; la legislacién guatemalteca recoge este punto de vista en el articulo 25 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de le Repitblica), el cual dice: “Asticulo 25. Calificacidn, La calificacién de la naturaleza de Ia institucidn o relacién juridica se efectuaré de acuerdo a la ley del lugar en que se juzgue.”itaciones de la aplicacién de las Leyes Extranjeras ——_____________s9 Critica. La critica mas fuerte que a esta teorfa se le ha hecho es que no ctica, que es muy complicada intelectualmente y que en resumidas cuentas ente sirve para dar existencia juridica a la /ex fori. 12. Teoria del Re-envio (Renvoi: Regreso) blema radica en establecer si cuando una regla de Derecho Interno envia al s=xecho de otro pais esta referencia se dirige al Derecho Sustantivo de dicho pais 0 ormas de Derecho Internacional Privado. Es cuando se atiende a lo segundo == surge 0 puede surgir el problema del “Re-envio”. Consiste en que la ley de un ado estipula que en un caso determinado debe aplicarse una ley extranjera y ésta envia de regreso a la primera, Es de aplicacin frecuente para determinar slesado y capacidad de un extranjero. Esta teoria se originé hace unos 100 afios, y si bien es cierto que en Alemania glaterra se presentaron dos casos,3 también es cierto que no fue sino el “Caso Forgo”el que plante6 la cuestién en toda su magnitud. CASO FORGO sibdito alemén, llamado Forgo, de nacionalidad bavara fue levado a Francia 2 la edad de 5 afios, alli permanecié toda su vida; murié en Francia dejando cezntiosa fortuna compuesta de “bienes muebles”, Dicho individuo era hijo natural y Gnicamente dejaba parientes colaterales, los cuales segiin la ley bavara podrian seclamar la sucesién, mientras que por la ley francesa no tenjan ningtin derecho, correspondiendo la herencia al fisco. Los herederos se presentaron a los tribunales franceses pidiendo la apertura del © de sucesién; pero el tribunal, haciendo aplicacién de la ley francesa que rige cesién mobiliaria de los extranjeros por su ley nacional, rechaz6 la solicitud de ss herederos por no considerarse competente para intervenir en un asunto que por la ley del de cyjus correspondia a los tribunales alemanes y alli fue donde se originé nflicto, Cuando la persona que fallece deja bienes muebles, la ley bavara aplica a éstos la ley del domicilio, y fundados en este principio legal se declararon a su vez Sxcompetentes y reenviaron el asunto a los tribunales del domicilio del difunto. El conflicto queds, pues, planteado en la siguiente forma: seg‘= Lesisciones de la aplicaci6n de las Leyes Extranjeras———__________¢ © Re-envio de “tercer grado 0 indefinido”. Se produce cuando son varias gra Pr las legislaciones que se declaran incompetentes, siendo imposible determinar ué disposiciones de orden interno se deben aplicar a la relacién juridica en 2 definitiva. También recibe el nombre de reenvio sucesivo. Lazcano nos da el ejemplo siguiente: “Un argentino cuya capacidad juridica se trata de decidis, esté domiciliado en Estados Unidos de Norteamérica y el acto se sealiza en Belgica, el juez francés aplica la ley nacional argentina, que lo envia 22 de la Union por la del domicilio, ésta lo devuelve a la belga por Ja del lugar la celebracién, ésta tiltima lo remite a la Argentina por ser la ley nacional, y ‘ sucesivamente” [Lazcano, 1959: 132]. =1.22. Argumentos en proy en contra del reenvio A)En Contra El poder soberano de los Estados no debe admitir que legisladores extranjeros ies indique qué conducta seguir en la administracién de justicia (Despagné). Ze Conduce a un circulo vicioso del cual es dificil salir (Lainé). Sa. Confiunde las leyes extranjeras que pertenecen al Derecho Internacional Privado con las que corresponden al Derecho Interno (Lainé). 40. El resultado depende del Estado en donde se radica el litigio. 5B) A Favor No hay sumisién de “soberania”... lo que hace el Derecho Internacional Privado es indicar cudndo una ley extranjera debe regir una relacién juridica determinando el Estatuto personal del extranjero. 2e La teoria responde al objeto del Derecho Internacional Privado que es determinar en qué circunstancias debe aplicarse una ley extranjera a un individuo determinado. Desde el punto de vista prictico es una teoria aceptada por los tribunales de paises de todos los continentes. 6.123. Conclusién origen de la doctrina del reenvio ha sido la jurisprudencia. Algunos Estados sslo admiten el reenvio de primer grado, otros el reenvio de otros grados. Entre los dos que admiten jurisprudencialmente la doctrina del reenvio, estan Francia, ania, Inglaterra, Bélgica, Portugal, Venezuela, Rusia, Espaiia, Argentina, olanda; es rechazada jurisprudencialmente por Grecia, Brasil, Italia, Rumania, Sexe v6) Carlos Larios Ochaita Dinamarca. Estados Unidos de América todavia no tiene una linea jurisprudencial en favor de su aceptacién o rechazo. Legislativamente también hay Estados que lo han incorporado a sus leyes, otros que lo han explicitamente rechazado. El Cédigo de Derecho Internacional Privado de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 70 podemos afirmar que no lo acepta pero tampoco lo excluye, es decir deja Ia puerta abierta para cuando algiin Estado contratante adopte el sistema de la nacionalidad como ley personal. En cuanto a nuestra legislaci6n, rechaza la doctrina desde el momento que el articulo 24 de la Ley del Organismo Judicial adopta el sistema del domicilio para regular el estado y capacidad de las personas asi como las relaciones de familia. A este respecto, el licenciado César Morales en su tesis de graduacién propone la siguiente disposicién para ser incluida en la Ley del Organismo Judicial: “cuando de conformidad con las normas de conexién anteriores, una relacién juridica debe someterse a una ley extranjera, se aplicarén las disposiciones positivas de aquélla sin tener en cuenta el reenvio que ella haga a otra ley, salvo que la remisién sea a la ley guatemalteca” [Morales, 1970: 44]. Esta recomendacién no fue atendida cuando se emitié la nueva Ley del Organismo Judicial y eso es lamentable, 6.1.3. TEORIA DEL ORDEN PUBLICO 6.1.3.1. Concepto La teoria consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al orden piiblico de un Estado no serin aplicadas en éste. La dificultad reside en establecer en qué consiste el orden pablico, qué es una ley de orden publico. 6.1.3.2. Ley de orden publico Muchas descripciones se han dado de la misma. Veamos algunas. Pillet, “aquellas normas que tienen por objeto mantener el orden en el seno de la sociedad, que a todos aprovecha y estén promulgadas para proteger los intereses de todos” [Pillet, 1923: 305]. Despagnet, “conjunto de reglas legales que dadas las ideas particulares admitidas en un pais determinado se consideran como necesarias para los intereses de dicho pais.” Bevilacqua, “aquéllas que en un Estado establecen los principios cuyo mantenimiento se considera indispensable a la organizacién de Ja vida social.” La Corte de Venecia: “la que concierne directamente a la proteccién de la onganizacién del Estado, considerado desde el punto de vista politico econémico y moral.” “Conjunto de condiciones fandamentales de vida social instituidas en una comunidad juridica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacién de& Limitaciones de la aplicacién de las Leyes Extranjeras _____________¢3 ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la -acién de normas extranjeras.” Entre las anteriores descripeiones algunas son mas completas y nos inclinariamos a recomendar la tiltima por referirse especificamente J aplicacién del derecho extranjero. Matos [132-133] siguiendo a Savigny, fica las leyes de orden piiblico externo (0 internacional) y las leyes de orden piiblico interno (0 nacionales), siendo las primeras los preceptos y prohibiciones =mpuestos a los particulares, con el objeto de proteger sus intereses que sélo se Girigen a los nacionales del pais legislador, y que no pueden ser derogados por avenios o aplicacién de leyes extranjeras, por ejemplo lo referente a la mayoria edad, prohibicién de contraer matrimonio por tiempo determinado, ete...j las undas son aquéllas leyes que obligan a todos sin distincién de nacionalidad; éstas tienen una funcién limitativa mas absoluta que las primeras, pues prohiben Juso la convalidacién que no estdn prohibidas por las primeras. Es decir, que las leyes de orden puiblico interno no excluyen la convalidacion de tos actos realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas pertenecientes 2 otros ordenamientos juridicos positives, siempre y cuando éstos no se refieran © a aspectos formales y no lesionen contenidos esenciales de una institucién iderada de orden publico. Las leyes de orden puiblico internacional o externas se dividen a su vez, segiin ‘Matos, en universales, casi-universales y particulares. Las primeras serian aquéllas gee se encuentran contenidas en todos los ordenamientos juridicos debido a su sspecto moral, por ejemplo la prohibicion de contraer matrimonio en linea recta 0 entre hermanos, la esclavitud, etc.; las segundas aquéllas que se encuentran en casi sodas las legislaciones, por ejemplo la permisién del divorcio, la prohibicién del sezo, etc.y las tiltimas aquéllas que pertenecen a cada legislacién y son variables, por ejemplo el tipo y monto de interés legal, prohibicién de venta o consumo de bebidas alcohdlicas, maneras de vestir, etc. Aplicacién de la Doctrina.- Esta doctrina es de aplicacién universal ya que Bega al meollo del ejercicio de la soberania de los Estados. En el ambito americano, Cats Larios Ochata ellos determinen las clausulas todas en un contrato. Les basta referirse a una ley cualquiera para que se les repute incorporada al contrato. Tan amplia autonomia no reconoce otra limitacion que las que se derivan de la organizacién politica, el orden piiblico y las buenas costumbres del pais cuyas leyes han de regir Ja relacién juridica que se procure contraer. Este principio esta contenido en el articulo 1,254 de nuestro Cédigo Civil que establece que “toda persona es legalmente capaz para hacer declaraciones de voluntad en un negocio juridico, salvo aquéllas a quienes la ley declara especificamente incapaces. Asimismo el articulo 31 de la Ley del ial establece: “ARTICULO 31.— Pacto de sumisién. Los actos y negocios juridicos se rigen por la ley a que las partes se hubieren sometido, salvo que dicho sometimiento sea contrario a leyes prohibitivas expresas o al orden publico.” Organismo Jud En igual forma el principio de la autonomia lo encontramos en el articulo 2 del Cédigo Procesal Civil y Mercantil el cual establece que “Las partes pueden someter expresa o tacitamente a un juez distinto del competente por razén del territorio, el conocimiento y decisién de un asunto determinado...” El principio de la autonomia de la voluntad, también est4 contenido en el Cédigo Internacional Privado en el articulo 318 al expresar que sera competente para conocer del litigio, el juez al cual los litigantes se sometan expresa o técitamente...” 8.3.6. La Ley Personal para Regir el Estado y la Capacidad de las Personas Principio o regla del Derecho Internacional Privado, que expresa que los derechos y obligaciones que emanan del stafus o estado (situacién juridica en que se encuentra la persona dentro de la sociedad, que esta determinada por las cualidades constitutivas de ese estado, nacional o extranjero, sexo, edad, soltero, casado, padre, hijo, ausente, ete.) jurfdico que una persona ocupa dentro del ordenamiento social, y su capacidad juridica (aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones por si o por intermedio de otra persona, el carcter de titular activo 0 pasivo de relaciones de derecho, o bien Ia falta de esta capacidad) se rigen por la ley personal de elle (ley personal segiin sea la corriente que adopte cada Estado, puede ser: la ley de le nacionalidad de la persona, o bien, la ley dei lugar donde la persona tenga fincado su domicilio). Nuestra legislaci6n sigue la corriente que se inclina por establecer que la ley que debe regir los derechos y obligaciones que surgen del estado y la capacidad de las personas, es la ley del domicilio de la persona; ademés agrega que también se igen por la misma ley “las relaciones de familia”, Tal disposicién la encontramos en x KEInternacional Privado guatemalteco 79 lo 24 de la Ley del Organismo Judicial que dice: “ARTICULO 24.— personal. El estado y capacidad de las personas y las relaciones de familia, Sgen por las leyes de su domicilio.” Frente a los largos debates y las irreconciliables posiciones que se dieron en seenisn de jutisconsultos de Rio de Janeiro en 1927, el Cédigo de Derecho onal Privado, adoptando una posicién conciliatoria entre los partidarios ‘ley de la nacionalidad y los de a ley del domicili, adopts la terminologia de en su articulo 7o,, dejando a cada Estado en libertad de interpretar esta como referida a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio segiin la que adoptara. Sexa y9 TEORIA GENERAL SOBRE LOS PUNTOS DE CONEXION 9.1, Planteamiento En el Derecho Internacional Privado, segtin los autores, lo que existe es un “pluralidad de sistemas juridicos” dentro de los cuales se encuentran enmarcadas las relaciones juridicas; no podemos hablar estrictamente de “conflicto” o “problema”; el trabajo del jurista es el de dar sohucién a “Ia eleccién del derecho aplicable” a unz determinada relacién juridica que supuestamente pudiese estar sujeta a diferentes sistemas juridicos, La clave de la solucién es “la norma de conflicto”y dentro de ésta “la conexién” o “punto de conexién” como también se le llama. Por consiguiente, la misi6n de la norma juridica “ no es la de resolver “ sino la “de orientar para resolver”, “remitir al ordenamiento juridico apropiado dentro de la cual se encontraré le solucién al problema juridico concreto”; el problema del jurista consistiré por consiguiente “en elegir el ordenamiento juridico apropiado”; aquél ordenamiento que le dard la soluci6n.7 9.1.1. Concepto dela Norma de Conflicto Podemos describir Ia norma de conflicto como una disposicién interna que tiene por objeto remitir al ordenamiento juridico dentro del cual se enmarca la cuestién: o relacién juridica que se pretende solucionar, la norma de conflicto es un indicador, una guia que nos lleva al fin buscado 9.1.2, Elementos de la Norma de Conflicto. En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos 2 saber: a) supuesto de hecho; b) conexién; y ¢) consecuencia juridica. OAL. Supuesto de Hecho Algunos lo Ilaman “hecho juridico” y lo describen como un hecho que produce un efecto juridico; sirve de punto de partida para que produzca el proceso. Segtia Carrillo Salcedo podemos encontrarlo en tres formas: = eKGeneral sobre los puntos de conexi6n§ —_______________31 Sesgnando la ley que rige el efecto resultante de una determinada situacin; Zssgnando las condiciones necesarias para que produzca un determinado fect0 juridico; y s=zulando las condiciones para crear un efecto jurfdico y el efecto mismo. La Conexién ‘on es un elemento general, conceptual, abstracto, es el elemento que liga i6n a un determinado ordenamiento juridico; es el meollo de la norma de en el Derecho Internacional Privado. La conexién es el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia juridica. lemento que expresa la relacién de las personas, las cosas o los actos con un ento juridico determinado, es un elemento técnico, Convierte el elemento en un factor normativo; es una expresién técnica de una realidad social. pantos de conexisn pueden presentar diferentes formas. ‘Segin Miaja de la Muela pueden clasificarse asi; ‘Pessonales: la nacionalidad de un individuo o de una persona. El Domicilio, la ssSdencia habitual. Biesles: el lugar de la situacién de una cosa inmueble o mueble. El pabellén de "==2 nave o aeronave. Belativos a los actos: lugar de realizacién de un acto (negocio juridico, delito). Leger donde debe cumplirse una obligacién. Lugar de tramitacién de un proceso. Lezar clegido por las partes: expresa, tacita o presuntamente. Sezin Carrillo Salcedo pueden clasificarse asf: Unicas: se refiere a un tinico punto de conexién, v. gr. el domicilio, la sacionalidad, la capacidad, etc. Multiples: se refiere a varios puntos de conexisn, v. gr. “La ley aplicable es la ley interna del Estado en cuyo territorio ecarris el hecho dafioso si este Estado es ademas: a) el Estado de la residencia Esbitual de la persona que suftié directamente el dao, o b) el Estado del =sblecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, 0, c) el Estado en cuyo territorio fue adquirido el producto por Ia persona que sufrié Szectamente el dafio.82 2 Carlos Larios Ochaita Mudables: aquétlas que consideran la posibilidad de que en el transcurso del tiempo la conexin pueda alterarse, v. gr. la nacionalidad, la residencia, el domicilio, la matricula, el registro. ete. Inmutables: se refiere generalmente a conexiones territoriales, v.gr. la situacién de un bien inmueble, el lugar de 12 emisién de valores, etc. Principal: aquéllas que son seguras, v.gr. la nacionalidad bien determinada, la residencia bien determinada, etc. Subsidiarias: aquéllas que se seftalan en ausencia de las principales, vigr. el domicilio en ausencia de nacionalidad determinada, ) Alternativas: cuando se deja libertad para elegir, v.gr. “las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demés actos juridicos se regirén por la ley del pais en que se otorguen. No obstante seréntambién vilidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por Ia ley aplicable a su contenido, asi como los celebrados conforme a la ley personal del disponente © la comun de los otorgantes, igualmente serin vilidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.” Acumulativas: cuando la consecuencia juridica se obtiene solamente combinando la accién de varias leyes que reflejan la competencia de varios ordenamientos, v.gr. en la admisién del divorcio algunas legislaciones exigen que tanto la ley personal de los esposos como la ley del foro coincidan en aceptarlo.8 9.1.2.3. Consecuencia Juridica Es el resultado de la operaci6n intelectual del juzgador al tomar el supuesto juridico (0 hip6tesis juridica) y la conexién. En Derecho Internacional Privado se concreta encl envio a una determinada legislacién y la aplicacién concreta de ésta. 9 .2. Conclusiones a) Enlospuntosdeconexién se encuentra la clave dela estructura y funcionamiento de la norma de conflicto [Miaja De La Muela: 269]. b) Los fandamentos formales y materiales en que reposa el catélogo de puntos y medios de conexi6n, son la personalidad y la territorialidad [Aguilar Navarro, citado por Carrillo Salcedo, 1976: 157]. c) Laautonomia de la voluntad no puede estar en contradiccién con los puntos de’ conexién; al contrario, viene a completacla y calificarla. $x BG10 EL ESTATUTO PERSONAL Planteamiento, % cdad media los juristas Bartolo, Dumoulin, Voet, etc. introdujeron en la Sea la idea de que la ley a la cual pertenece una persona le sigue por doquier, seael lugar de su residencia.A esta ley se dio el nombre de “Ley Personal”. cuzde Savigny, Bustamante y otros desarrollaron esta idea y ha llegado hasta dias. En este aspecto se atendia a /a ley. Al mencionar estatuto personal tratamos de determinar cual es esa ley que por asf decirlo, a la persona, regiré su “quehacer personal”, su estado, “sspscided, sin dejar de lado lo referente a “las personas juridicas", yen nuestra “las relaciones de familia”. En este aspecto atenderemos “a la persona’. El Estado yla Capacidad El Estado perznnta de qué es el “estado de una persona’, sea éstaindividual 0 colectiva, responder diferentemente: el conjunto de cualidades que constituyen ‘Sedividuclidad juridica, o bien la posicién juridica que una persona ocupa en Esta posicién la determinamos por medio de una serie de elementos . ¥ segtin se reconozcan estas cualidades o elementos, la ley impone , Ie otorga derechos o ambos a la vez. Por ejemplo, en su sentido amplio clestado de “padre”, de “hijo”, de “soltero”, de “casado”, de hijo “legitimo”, “natural o fuera de matrimonio”, “adtltero”, “adoptado”, etc... y en cada li zy dari derechos e impondra obligaciones diferentes algunas veces, iguales _ Netemos que la deseripcién de “estado” tal que aqui indicada antes no es la varias descripciones se han dado segiin sea la gama de elementos o cualidades como base, asi por ejemplo si tomamos “todas las posiciones juridicas de la dentro del ordenamiento juridico existente, tanto piblico como privado”, el SEHRgq) Carlos Larios Ochaita ser argentino, guatemalteco, mayor de edad, quebrado, comerciante, hombre, mujer, etc. seria también un “estado”. Aqui Io tomamos en el sentido més restringido del conjunto de relaciones juridicas de la persona dentro del ordenamiento juridico “privado”, y en ese sentido decimos que ¢s un atributo de la persona humana que nace, se modifica, desaparece ysse puede recobrat. El estado civil tal y como lo entendemos aqui tiene las siguientes caracteristicas: a) intransmisible; b) irrenunciable; ©) no susceptible de transaccién; y d) imprescriptible. En el orden internacional privado, gcémo se rige el estado de las persona? 10.2.2. La Capacidad Se describe como el grado de aptitud de las personas para ser titulares de relaciones: de derecho, o para ejercer, por si o por otro, el caricter de titular activo o pasive: de relaciones de derecho. Es sindnimo de “aptitud”, Los autores distinguen entre: capacidad civil, capacidad politica, etc. pero todos la consideran como otro de los atributos de la persona humana, llegando a considerar la capacidad como regle general y la incapacidad como excepci6n. En el orden internacional privado, ¢qué ley rige la capacidad de las personas, tanto individuales como juridicas? Se recomiende Ia lectura de Jos articulos $ al 41 inclusive de nuestro Cédigo Civil, los articulos 6,7, 14 y 213 a 215 del Cédigo de Comercio y los articulos 9 a 26 del Cédigo de Derecho Internacional Privado. ‘Ambas cuestiones, el estado y la capacidad, deben regirse por alguna ley, puesto: que es la ley la que determina las condiciones para cada estado y los requisitos pare devenir capaz. 10.3. Personas Individuales 10.3.1. Ley Nacional vrs. Ley del Domicilio En todas las épocas se ha reconocido la necesidad y conveniencia de que el estado Ja capacidad de las personas se rija por una sola ley. Siendo el estado y la capaci: atributos personales, éstos deberén regirse por “la ley personal”. Ahora bien, zcué es esa “ley personal”? x SG$53 Essatuto Personal Ei sstema francés se inclina por la ley nacional, es decir la ley del Estado del = sacional la persona individual; a su favor aduce las razones siguientes: ‘Vesculo més permanente que el domicilio; ‘ss leyes se dictan en razén de condiciones fisicas, fisiolégicas y psiquicas, por ‘Semple se toma en cuenta el clima, la educacién, las buenas costumbres de un ‘pss determinado para fijar la edad minima para contraer matrimonio; = se: facil de determinar si tomamos en cuenta la movilidad de las personas; ‘=== torfa estd més acorde con las naciones ya formadas y de gran tradicién peices; y = wsscalo creado por el domicilio es eminentemente territorial y no conlleva ‘secesariamente “permanencia”. ‘Ouse sistemas se inclinan por la ley del domicilio legalmente adquirido y ‘SSacientemente probado, por las razones siguientes: i comicilio es el asiento normal de la actividad de la persona humana, de su Sits, de sus intereses econémicos, morales y sociales; ‘= domicilio ha sido escogido “intencionalmente”, ha sido “voluntariamente Secminado’; ‘=e Facil de determinar, sobre todo en el caso de los apétridas; sos Estados “federados”y “confederados” es el sistema que mejor resuelve los pbiemas; ‘sessile los dos sistemas ya que el vinculo creado por el domicilio es al mismo Sempo territorial y nacional; ‘SG apsinudes juridicas deben ser reguladas alli donde se ponen en accién; ‘= paises que reciben una fuerte inmigracién encontrarian graves problemas, ‘S=ge s tendrian tantas leyes personales como paises enviaran inmigrantes; y ‘Sine mejor los intereses de una auténtica democracia. Slop en dia, la tendencia més cominmente aceptada y aplicada es la relativa a diel domicilio. Guatemala Jegislacion es clara al establecer en los articulos 24 y 26 de la Ley Grgssismo Judicial la ley del domicilio como ley personal, al estipular: [CULO 24.— Extatuto personal. El estado y capacidad de las personas y Sones de familia, se rigen por las leyes de su domicilio. ... ARTICULO Derechos adguiridos, Fl estado y capacidad de la persona individual === adquiridos conforme a su ley personal, sera reconocido en Guatemala Shes ~960 Carlos Larios Ocha sino se opone al orden piblico.” Por consiguiente, podemos afirmar que nuest-= egislacion, en este respecto, sigue Ja escuela del domicilio. En la Ley del Organisms: Judicial anterior se reconocéa expresamente que la capacidad una vez adquirida se perdia; esta disposicién desaparecié en la nueva Ley del Organismo Judici porque consagea claramente “el principio de los derechos adquiridos” y la capacid: es una “fuente de derechos”. Es obvio que nuestro pais espera, en reciprocidad, misma actitud de los otros Estados en cuanto a la adquisicion y la permanencia la capacidad. El Cédigo de Derecho Internacional Privado aporta una disposici “compromisoria’, en el sentido de que no especifica que el estado y la capacid: se rigen por la ley del domicilio o la ley de la nacionalidad, sino que en el arti 27 establece que “la capacidad se regird por la ley personal”, y ademés apo la novedad de que se refiere “ a las personas individuales”. Decimos que es disposicién “compromisoria” porque deja a cada Estado contratante el disponer su ley interna cual considera ser la ley personal; en nuestro medio, como indicam arriba, ésta es la ley del domicilio, 10.4, Personas Colectivas 10.4.1. Personalidad Juridica En relacién con las personas colectivas, se ha principiado discutiendo sobre tienen o no personalidad, Las respuestas han sido diferentes; algunos afirman si la tienen, pero que es una mera ficcién juridica creada por el legislador, y, consiguiente, de efectos puramente “tertitoriales” y descartarfa ipso facto cualqui problema “internacional”, 1o cual va contra la realidad misma. Otros hacient aplicacién de la regla locus regi¢ actum parten del hecho que en toda persona colecti hay un contrato 0 acto de constitucién que respeta todas las formalidades del lu donde se celebré, y conforme a la regla /ocus regit actum deberd considerarse valido admitirse sus efectos “extraterritoriales”, Finalmente la que se ha dado en llamar“ teorfa de la realidad” dice que las personas colectivas son entes reales no ficciones, lo cual fluye su caricter “extraterritorial” y el reconocimiento solamente tiene val “declarative”; declaracién que sélo esté limitada por el orden piblico, en este « no se podré reclamar en el extranjero més derechos que los que de conformidad su constitucién posee en su lugar de origen. Nuestra legislacién adopta Ia teoria de la realidad con relacién a las perso juridicas extranjeras; en efecto, en el articulo 16 de nuestro Cédigo Civil dispone: “La persona juridica forma una entidad civil distinta de sus miembr individualmente considerados; puede ¢jercitar todos los derechos y cont obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y sera representada por 7 BG[sem Personal 87 = Grgano que designe la ley, las reglas de su institucién, sus estatutos © o ls escritura social” y mds adelante en el articulo 28: “Las compafiias legalmente constituidas en el extranjero podrin establecer en el Sener en él agencias o sucursales, previa autorizacién del ejecutivo.” Nuestra So acepta la realidad de que al igual que el individuo fisico, las personas secesitan desarrollar su actividad para alcanzar sus fines y objetivos y Seera del lugar donde han sido constituidas. En otras palabras se acepta de admitir a esta persona colectiva a la vida internacional. Por concluimos que se acepta la personalidad y extraterritorialidad de la colectiva. _Sigenos autores como Merlin, Brocher, Gianzana explican laextraterritorialidad colectiva hablando de una especie de “estatuto personal” de las mismas, “sSseeto que las sigue a todas partes, sin embargo, por lo fantasiosa ha sido .ente descartada. En cualquier caso, nos enfrentamos a una realidad, Ge que todas las legislaciones, por el hecho de reconocerle una personalidad le reconocen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, si ‘Ss se encuentran limitadas al ambito de los bienes, el 4mbito patrimonial. Sa es zqué ley rige esta capacidad? Capacidad de las Personas Colectivas laste:

También podría gustarte

• Orgullo y prejuicio: Clásicos de la literatura

  

  De Everand

  Orgullo y prejuicio: Clásicos de la literatura

  Jane Austen

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (20551)
• El retrato de Dorian Gray: Clásicos de la literatura

  

  De Everand

  El retrato de Dorian Gray: Clásicos de la literatura

  Oscar Wilde

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (9461)
• Matar a un ruisenor (To Kill a Mockingbird - Spanish Edition)

  

  De Everand

  Matar a un ruisenor (To Kill a Mockingbird - Spanish Edition)

  Harper Lee

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (23060)
• • Revistas
  • Podcasts
  • Partituras
• To Kill a Mockingbird \ Matar a un ruiseñor (Spanish edition)

  

  De Everand

  To Kill a Mockingbird \ Matar a un ruiseñor (Spanish edition)

  Harper Lee

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (22958)
• Ana Karenina: Clásicos de la literatura

  

  De Everand

  Ana Karenina: Clásicos de la literatura

  León Tolstói

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (7440)
• Wuthering Heights (Seasons Edition -- Winter)

  

  De Everand

  Wuthering Heights (Seasons Edition -- Winter)

  Emily Brontë

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (9486)
• Habit 3 Put First Things First: The Habit of Integrity and Execution

  

  De Everand

  Habit 3 Put First Things First: The Habit of Integrity and Execution

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2507)
• Habit 1 Be Proactive: The Habit of Choice

  

  De Everand

  Habit 1 Be Proactive: The Habit of Choice

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2556)
• Art of War: The Definitive Interpretation of Sun Tzu's Classic Book of Strategy

  

  De Everand

  Art of War: The Definitive Interpretation of Sun Tzu's Classic Book of Strategy

  Stephen F. Kaufman

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (3321)
• Habit 6 Synergize: The Habit of Creative Cooperation

  

  De Everand

  Habit 6 Synergize: The Habit of Creative Cooperation

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2499)
• The 7 Habits of Highly Effective People

  

  De Everand

  The 7 Habits of Highly Effective People

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2568)
• The Hobbit

  

  De Everand

  The Hobbit

  J. R. R. Tolkien

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (24727)
• Oscar Wilde: The Unrepentant Years

  

  De Everand

  Oscar Wilde: The Unrepentant Years

  Nicholas Frankel

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (10242)
• The Art of War: A New Translation

  

  De Everand

  The Art of War: A New Translation

  Sun Tzu

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (3044)
• The Iliad: The Fitzgerald Translation

  

  De Everand

  The Iliad: The Fitzgerald Translation

  Robert Fitzgerald

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (5646)
• Anna Karenina: Bestsellers and famous Books

  

  De Everand

  Anna Karenina: Bestsellers and famous Books

  Leo Tolstoy

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (7503)
• The Picture of Dorian Gray: Classic Tales Edition

  

  De Everand

  The Picture of Dorian Gray: Classic Tales Edition

  Oscar Wilde

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (9758)
• Pride and Prejudice: Bestsellers and famous Books

  

  De Everand

  Pride and Prejudice: Bestsellers and famous Books

  Jane Austen

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (20479)
• The Iliad: A New Translation by Caroline Alexander

  

  De Everand

  The Iliad: A New Translation by Caroline Alexander

  Homer

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (5719)
• Freakonomics Rev Ed

  

  De Everand

  Freakonomics Rev Ed

  Steven D. Levitt

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (7863)
• The 7 Habits of Highly Effective People Personal Workbook

  

  De Everand

  The 7 Habits of Highly Effective People Personal Workbook

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2515)
• How To Win Friends And Influence People

  

  De Everand

  How To Win Friends And Influence People

  Dale Carnegie

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (6526)
• How to Win Friends and Influence People: Updated For the Next Generation of Leaders

  

  De Everand

  How to Win Friends and Influence People: Updated For the Next Generation of Leaders

  Dale Carnegie

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (2315)
• The 7 Habits of Highly Effective People

  

  De Everand

  The 7 Habits of Highly Effective People

  Stephen R. Covey

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (353)
• Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  

  De Everand

  Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  Chris Voss

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (3282)
• American Gods: The Tenth Anniversary Edition

  

  De Everand

  American Gods: The Tenth Anniversary Edition

  Neil Gaiman

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (12949)
• The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  

  De Everand

  The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  Mark Manson

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (5806)
• The Handmaid's Tale

  

  De Everand

  The Handmaid's Tale

  Margaret Atwood

  Calificación: 4 de 5 estrellas

  4/5 (13225)
• The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  

  De Everand

  The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  Mark Manson

  Calificación: 4.5 de 5 estrellas

  4.5/5 (20043)