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Poder Ejecutivo Nacional, y reglamentado por resolución n°
185/04 d el Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios -resolución n° 663/04 de la Secretaría d e
Energía de la Nación-, y por los recursos afectados por las
resoluciones n° 950/04 y 1436/06 de esa Secretaría.
Ello así, ya que se denunció que en ese marco se
habría defraudado a la administración pú blica y que
funcionarios habrían incumplido sus deberes y realizado
negociaciones incompatibles con el ejercicio de su cargo (cfr. fs.
1/28).
Se destacó ya en ese entonces que de los expedientes
ENARGAS n° 9755 (TGN) y 9756 (TGS), de sus anexos y
documentación, surgía que en el mes de abril de 2005, la
Secretaría de Energía requirió a las firmas Transportadora Gas
del Norte S.A. y Transportadora Gas del Sur S.A. –T GN y TGS
respectivamente-, la elaboración de proyectos para la ampliación
de la obra indicada (expansión 2006/2008) ; y que las
transportistas y el ENARGAS, mediante info rme n° 81/05,
cumplieron con ello y tomaron como base, para los cálculos de
costos iniciales, valores que posiblemente estaban por encima de
los costos reales que demandaba el proyecto.
Al respecto, el Dr. Stornelli manifestó en su
denuncia que esos costos habían sido aprobados anteriormente
en el marco de los concursos abiertos n° 01/04 y 02/04 -“Obra
TGN/TGS, Expansión 2005”- y que fueron investigados
judicialmente bajo sospecha de sobreprecios (causa n° 18.579/06
“Skanska y otros s/defraudación contra la administración pública”
del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n° 7, Secretaría n° 14).
Asimismo, se denunció que en los expedientes
administrativos citados se observaba un significativo desvío
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En fecha 15 de mayo de 2017 se recibieron los
presentes obrados en compensación, provenientes del Juzgado
del Fuero n° 4.
Ya en esta sede, durante el mes de junio dos
decisiones formalizaron la ampliación del objeto procesal
inicial.
b. La acumulación de la causa n° 7239/2016 del
Juzgado del Fuero n° 1
A fs. 773/4 de estos obrados Marcelo Pedro Blanco,
en su carácter de presidente de Nación Fideicomisos S.A.,
efectuó una presentación informando que el 31 d e mayo de 2016
había formulado una denuncia ante la posible comisión de
delitos de acción pública en relación al funcionamiento y
administración del “Fondo Fiduciario para atender las inversiones
en transporte y distribución de Gas” y del “Fondo Fiduciario para
atender la contratación y adquisición de Gas Natural destinado a la
generación de Energía Eléctrica”.
Previa certificación de tales extremos y habiendo
compulsado los autos n° 7239/16, en fecha 9 de junio de 2017
dispuse su remisión en devolución a la Secretaría n° 2 del
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1 –fs.
1042- y resolví solicitar a la Sra. Juez a cargo dicha sede se
inhibiera de seguir entendiendo en los mismos; en ese sentido,
solicité la remisión a este Juzgado para su acumulación a la
presente causa.
En efecto, la causa n 7239/16 tuvo su origen en la
denuncia efectuada por el presidente de Nación Fideicomisos
S.A., realizada a partir de su designación de fecha 29 de febrero
de 2016, en bas e a distintos informes, conclusiones y
observaciones realizadas por la Auditoria General de la Nación
y por la Sindicatura General de la Nación, en relación al
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consideró que los hechos que constituyen el objeto procesal de
esta causa podían integrar una parte de la ramificación local de
lo que se conoce como “Operación Lava Jato”.
Dicha operación consistió en un esquema de
múltiples casos criminales ocurridos en la República Federativa
del Brasil y que tuvo graves efectos en ese país y otros,
especialmente de América Latina, entre los que se encuentra
nuestro país.
Las empresas vinculadas con la Operación Lava Jato
–en el caso argentino trataríase de la empresa Odebrecht S.A.-
pagaron sobornos para obtener o retener negocios. En sentido
inverso, también habrían existido empresas argentinas que
participaron en Brasil del esquema de corrupción con Petrobrás.
Explicó la O.A. que como elemento adicional que se
le sumó a esa matriz fuera de las fronteras de Brasil se destaca
el hecho de que las empresas brasileñas se presentaban en las
licitaciones con una ventaja c ompetitiva ficticia; esta consistía
en una línea de financiamiento independiente provista por el
banco estatal brasileño llamado Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social de Brasil (BNDES) que, como
pre-condición para su otorgamiento, requería la adquisición de
materiales de origen brasilero y, por otro lado, que una empresa
brasileña liderara los proyectos de obras, servicios o
infraestructura.
En la mayoría de los casos, expresó la O.A., esa
ventaja fue ficticia, ya que si bien las condiciones financieras
eran más favorables, esa ventaja se desdibujaba rápidamente con
las condiciones económicas de la ofert a o el posterior devenir
del contrato, que hacían que el supuesto beneficio se convirtiera
fácilmente en una pérdida o un perjuicio patrimonial de gran
escala.
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a funcionarios argentinos para asegurarse contrataciones por un
monto no determinado.
A su vez, entre los años 2011 y 2014 la compañía
pagó a un intermediario -a través de su “División de
Operaciones Estructuradas”- unos USD 2.9 millones cuyo
destino final era un funcionario público nacional.
Finalmente, se menciona que entre el mes de enero
de 2011 y marzo de 2014, la empresa realizó “pagos corruptos” a
través de la aludida división por un total de USD 500.000 a
cuentas privadas de un intermediario cuyo beneficiario final fue
un funcionario público.
Por otra parte, conforme surge de su presentación
en autos, la O.A. señaló que en el periodo 2007-2014 al que se
alude específicamente en el acuerdo celebrado por Od ebrecht
ante el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, entre
las obras relevantes realizadas por la empresa en el país se
destacan particularmente las correspondientes a la ampliación
de la capacidad de transporte firme de gas contratadas con
Albanesi S.A. y CAMMESA en el marco del “Plan de Ampliación
de Gasoductos TGN-TGS 2006-2008”.
En la misma fecha de su presentación se reconoció la
O.A. su condición de parte querellante en autos (fs. 1076/7).
1.2. La inhibición parcial de competencia
Con la ac umulación del expediente del Juzgado del
Fuero n° 1 y, fundamentalmente, con la incorporación de los
extremos contenidos en la presentación de la querella de la
Oficina Anticorrupción se formalizó la ampliación del objeto
procesal inicialmente centrado en irregularidades ocurridas
durante la génesis del “Plan de Ampliación de Gasoductos TGN-
TGS 2006-2008” y en la contratación de la Constructora
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Argentina, con relación a la cual “…reconoció haber pagado
sobornos, al menos en el período 2007-2014, a intermediarios, po r
aproximadamente treinta y cinco millones de dólares (U$S
35.000.000), sabiendo que dichos pagos tenían como destino final a
funcionarios públicos argentinos y que los sobornos se asociaban al
menos a tres obras de infraestructura que la empresa realizó en el
país; obteniendo beneficios por aproximadamente doscientos setenta y
ocho millones de dólares (U$S 278.000.000)” (cfr. incidente de
inhibitoria 13404/2007/5 fs. 1vta.).
En tal contexto la Oficina Anticorrupción sostuvo la
siguiente hipótesis:“…en esas condiciones es dable suponer que
todos los presuntos sobornos pagados en la Argentina hayan seguido
el mismo procedimiento ilícito implementado por la compañía […]
Que todas esas cuestiones son situaciones de difícil constatación
fáctica y por tal motivo, esa parte considera que la acumulación de
los tres procesos es la mejor manera de garantizar un
enjuiciamiento de estas conductas más efectivo; economizando
recursos escasos de los órganos jurisdiccionales intervinientes y
evitando una posible superposición y entorpecimiento de la s
investigaciones en curso, conforme lo previsto por los arts. 41 y 42
inc. 4 del CPPN, que insta a una mejor y más pronta
administración de justicia” (cfr. incidente de inhibitoria
13404/2007/5 de fs. 2, el destacado me pertenece).
Tal como diera cuenta el Dr. Martínez de Giorgi,
estos primeros fundamentos fueron posteriormente fortalecidos
y ampliados por una segunda presentación de la Oficina
Anticorrupción que, cumpliendo con lo previsto por el art. 45
tercer párrafo del código de rito, indicó que no había promovido
inhibitoria y/o declinatoria de competencia en otras instancias,
a la vez que agreg ó que “…la eficacia y el avance logrado en
términos generales en el conjunto de causas que se agruparon con el
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Explicó el Dr. De Giorgi que en esa inteligencia el
Sr. Fiscal sostuvo que los múltiples allanamientos sobre las
firmas investigadas –ordenados por diversos magistrados- así
como la reedición de solicitudes dentro y fuera del país son
medidas absolutamente desaconsejadas desde las distintas
ópticas que regulan el proceso penal y que la tramitación
conjunta debe determinarse de acuerdo a lo que resulte más
conveniente desde el punto de vista de una investigación exitosa
y eficaz y desde una mayor economía procesal.
Finalmente, en relación al objeto procesal de las
causas involucradas el Dr. Picardi señaló que la causa n°
2885/2016 resulta la más amplia.
Tal como se describió, en vista del planteo
inhibitorio efectuado por la Oficina Anticorrupción y conocida
la postura adoptada por el Fiscal Picardi, el titular del Juzgado
Federal N° 8 se pronunció a favor del criterio postulado y
concluyó que “…atendiendo a la normativa que regula la materia,
corresponde al suscripto [Dr. De Giorgi] entender en la tramitación
de los tres expedientes en cuestión, en virtud de la amplitud del
objeto procesal de la causa 2885/16, delineado por el represente del
Ministerio Público Fiscal interviniente [Dr. Picardi] el cual desde su
inicio contemplo la hipótesis de investigación descrita
precedentemente que, en vista de lo expuesto, sería común a todas las
encuestas” (cfr. incidente de inhibitoria 13404/2007/5 de fs. 24vta.).
Con apoyatura en los argumentos vertidos por el
Superior en el marc o del trámite de competencia por conexidad
suscitado en relación a la causa de mención n° 2885/2016 y los
autos n° 2915/2017 (investigación relativa al pago de sobornos
por parte de la filial brasilera de una firma argentina a
funcionarios de Petrobrás a través de un ex directivo de
Odebrecht como intermediario) el Dr. De Giorgi centró su
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deberá tener en cuenta la mejor y más pronta administración de
justicia”.
En virtud de ello, sostuvo que “[t]al el campo de
normas. Si lo contrastamos con el grupo de causas de que se trata,
vemos que la más antigua es la conocida como «gasoductos» a cargo
del juez Rafecas, en la cual la fiscalía presentó un pedido de
indagatorias en el año 2007 que se renovó hace escasos días. También
vemos que la investigación más avanzada es la causa «Aysa», a cargo
del juez Casanello que ya citó a los imputados a prestar declaración
indagatoria tras el pedido realizado por la fiscalía también en este
caso. […] Finalmente, la causa «Soterramiento» claramente está
unos escalones más abajo, pero sus aristas inequívocamente se cruzan
con las otras dos.”.
Y finalizó: “Las relaciones son obvias. Resta definir el
«cómo» de la acumulación para favorecer el esclarecimiento de lo s
hechos”.
Por su parte, la Oficina Anticorrupción consideró
que el estado de los distintos procesos reflejaba la necesidad de
promover una coordinación entre todos los operadores jurídicos
intervinientes.
Ahora bien, a entendimiento del organismo “…se
han verificado avances en las causas, en lo que respecta a la eventual
responsabilidad de funcionarios y particulares en el direccionamiento
de las contrataciones y/o el eventual pago de sobreprecios […] Pero
ese avance no se advierte en la pesquisa por los pagos d e
sobornos, a pesar de que estén reconocidos en otras
jurisdicciones…” (cfr. incidente de inhibitoria 13404/2007/5 de fs.
39; el destacado me pertenece).
Destacando que “…tanto el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal N° 3, como el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal 7, han centrado sus investigaciones
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internacional de corrupción público-privada que habría
vinculado a los representantes de la Constructora Norberto
Odebrecht en nuestro país con funcionarios del gobierno
argentino.
Ello así, ya que en el marco de la causa judicial n°
13404/2007 –radicada ante esta judicatura- se investigaban las
posibles irregularidades que habrían ocurrido durante el
proceso de proyección, aprobación, contratación y desarrollo de
la obra pública denominada “Ampliación Gasoductos TGS y TGN –
obras 2006/2008–” bajo la sospec ha de que ex funcionarios del
Estado Nacional pertenecientes a la órbita del entonces
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios, directivos de CAMMESA en representación del Estado
Nacional y autoridades de la empres a brasileña Constructora
Norberto Odebrecht S.A. habrían intervenido en calidad de
autores y/o partícipes, según cada caso, en la comisión de actos
de corrupción y delitos contra la Administración pública
previstos en el título XI del libro II del Código Penal argentino.
Asimismo, se destacó que desde que se asumió la
instrucción en esta sede, la pesquisa dirigida a la elucidación de
eventuales irregularidades se habían ido orientando a la
determinación de la probable existencia de maniobras
tendenciosamente beneficiantes de parte de funcionarios de
distintos organismos públicos, propiciada por entidades
privadas colaboradoras, en miras a que fuera la constructora
Odebrecht la que asumiera la ejecución de las obras de
ampliación de la capacidad de transporte de gas de los
gasoductos Norte, Centro Oeste, San Martín, Neuba I y/o Neuba
II, explotados por las licenciatarias del servicio público
Transportadora Gas del Norte S.A. y Transportadora Gas del
Sur. S.A.
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Departam ento de Justicia de Estados Unidos de América- y
precisamente se circunscribe a desentrañar el dudoso ingreso
irregular de Odebrecht en el proceso de adjudicación y
contratación de la obra de expansión “Ampliación Gasoductos TGS
y TGN –obras 2006/2008–”.
Es por esto, que el suscripto entendió que la mejor
opción para atender del modo más eficiente y ecuánime a los
planteos formulados por los intervinientes era conservar para
conocimiento de esta judicatura el segmento de la pesquisa
relativo al posible involucramiento espurio de la compañía
brasilera en la adjudicación de la obra pública de am pliación de
los gasoductos ya mencionados –formalizado en la celebración
del contrato EPC del 6 de diciembre de 2006- y, en cambio,
inhibirse y unificar bajo una misma dirección instructoria la
investigación del universo de maniobras ulteriores,
posiblemente configurativas de otros tipos penales como el
cohecho, la concusión o el enriquecimiento ilícito, entre otros.
Ello por cuanto los actos administrativos y
contractuales vinculados a la fase ejecutiva del “Plan de
Ampliación de Gasoductos 2006-2008” se encuentran bajo la
sospecha de que no escaparían al esquema general de pago de
sobornos desarrollado entre los años 2007-2014 reconocido por
Odebrecht en torno a diversas licitaciones de infraestructura
pública del país de las cuales, al menos dos –soterramiento línea
Mitre y planta potabilizadora/depuradora AYSA-, se hallan
siendo exploradas en un evidente contexto de comunidad probatoria
por otros Juzgados del Fuero.
Por otro lado, se concibió, que la hipótesis plasmada
en el auto de fs. 2723/31 acerca de que el ingreso de la empresa
Odebrecht como contratista del “Plan de Ampliación de Gasoductos
2006-2008”se podría haber concretado a través de posibles
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de gas natural (6 de diciembre de 2006), y por el otro, se lograría
eficientizar el despliegue de los recursos en pos de una mayor
economía procesal, evitándose así un dispendio jurisdiccional
innecesario, en relación a la comprobación de la real existencia
de pagos de dinero o cualquier otra dádiva a funcionarios
públicos por parte de la compañía Constructora Norberto
Odebrecht entre los años 2007-2014.
En consecuencia, con fecha 6 de octubre del
corriente año, este Tribunal resolvió inhibirse parcialmente par a
seguir entendiendo en la c ausa n° 13404/2007 respecto del
conocimiento de los hechos de autos acaecidos con posterioridad
al 6 de diciembre d e 2006 y, en consecuencia, remitir el sumario
al Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal n° 8 para su acumulación con la causa n°
2885/2016 por razones de conexidad (arts. 41, 42 inc. 4, 47 y cc.
del Código Procesal Penal de la Nación) (cfr. incidente de
inhibitoria 13404/2007/5 fs. 41/2).
1.3. Su oobjeto procesal actual
Como resultado de la decisión descripta en el punto
anterior, el objeto procesal de autos ha quedado circunscripto a
la determinación del posible desvío de la voluntad negocial de
la Administración Pública con tendencia beneficiante, plasmado
en la actuación parcial de los funcionarios públicos, aquí
investigados, a favor de los intereses de la Constructora
Norberto Odebrecht S.A., compañía que resultó adjudicataria de
los contratos de prestación de servicios requeridos para la
construcción de la obra pública denominada “Ampliación
Gasoductos TGS y TGN –obras 2006/2008-“ al margen del régimen
de contrataciones establecido por la resolución n° 663/2005 de
la Secretaría de Energía o en su defecto aquel estipulado por el
decreto nacional n° 1023/2001.
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En esa lógica se entendió que existían elementos
probatorios para sospechar acerca de la intervención de
determinados ex funcionarios del Estado Nacional y directores
de CAMMESA en el delito de negociaciones incompatibles con
la función pública (art. 265 del Código Penal, texto según ley
25.188).
Sin perjuicio de que en el Considerando Quinto del
presente resolutivo habremos de detallar con precisión los actos
que se reputan demostrativos del desvío de la voluntad negocial
de la administración pública, resulta oportuno aquí dar cuent a
de lo señalado en ese sentido en ocasión de convocar a los
imputados a prestar declaración indagatoria.
En efecto, el hito inicial del estado de sospecha que
habilitó la formulación de dichas imputaciones se retrotrae al
momento en que a partir de las facultades conferidas mediant e
decretos del Poder Ejecutivo Nacional n° 180/04 y 465/05, el
entonces Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios, Arq. Julio de Vido constituyó en el ámbito de ese
Ministerio el programa denominado “Fideicomisos de Gas –
Fideicomisos Financieros” (resolución n° 185/2004) y definió el
“Plan de Acción para la Ampliación de la Capacidad de Transporte de
Gas Natural 2006” (resolución n° 608/ 05), dando origen a un
esquema delegativo que favoreció y facilitó la ulterior
contratación de la Constructora Norberto Odebrecht S.A. por
parte de CAMMESA como contratista desarrollista de la obra
pública denominada “Ampliación Gasoductos TGS y TGN –obras
2006/2008–”.
Precisamente, para que a partir de ese instante el
concierto de actuaciones presuntamente interesadas confluyera
satisfactoriamente en el otorgamiento a Odebrecht de los
contratos de prestación de servicios requeridos para la obra
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medida que tenga la transitoriedad necesaria para superar situaciones
excepcionales que le dieron origen y no implique asumir la
generación, el transporte o la distribución de energía eléctrica. En
ningún caso el ejercicio del mandato podrá comprometer
patrimonialmente a la Sociedad.”.
De ese modo el Directorio procuró dotar a la
compañía –tal como mocionó el presidente de la Sociedad, el Sr.
Secretario de Energía Cameron, al proponer la reforma
estatutaria- de la capacidad jurídica necesaria para actuar en las
novedosas funciones que le habían sido encomend adas hasta ese
momento y en vista de aquellas otras futuras que a sabiendas le
serían confiadas.
Justamente, tan pronto como se hicieron públicas
las convocatorias a los concursos abiertos de capacidad TGN n°
01/05 y TGS n° 02/05 de conformidad con el plan de acción
mencionado ut supra (resolución MPF,IPyS n° 608/05), en fecha
7 de noviembre de 2005 el Secretario de Energía emitió la
resolución n° 1471/05 –en virtud de ese mismo plan- por la cual
instruyó a CAMMESA a presentar ante las licenciatarias de
transporte de gas natural TGN y TGS ofertas irrevocables en los
referidos concursos (art. 1).
Se estableció, además, que el Fondo Fiduciario
creado para atender la contratación de transporte y adquisición
de gas natural destinados a la generación de energía eléctrica
(resolución SE n° 950/05) debía ser considerado por las
transportistas como garantía de solvencia crediticia de parte de
CAMMESA (art. 4).
A los tres y seis días de aquella directiva genérica,
las Subsecretarías de Combustibles y Energía, respectivamente,
emitieron las notas n° 1675/ 05 y 1007/05 mediante las cuales
precisaron aspectos técnicos e instruyeron a CAMMESA acerca
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un rol protagónico en la estructuración financiera de las nuevas
ampliaciones- quienes según la misiva les habían manifestado
sus indicaciones positivas respecto de la propuesta para la
estructuración de garantías bajo la modalidad descripta.
Concomitantemente, hubo una segunda nota del
mismo apoderado en referencia a las conversaciones que se
mantuvieron a partir de la carta primigenia y en la cual se
confirmaba la disposición de la empresa para profundizar y
aclarar cualquier aspecto de su proposición, precisándose que
los montos de los créditos de exportación podían ser
maximizados en caso de que su contratación se formalizase bajo
la modalidad EPC (Engineering, Procurement and Construction ); es
decir, incluyendo en los alcances contractuales de la contratista
la integralidad de la ingeniería, obras de construcción y
montaje, así como también el suministro de materiales y
equipos.
La tercera comunicación del apoderado de
Odebrecht ocurrió con posterioridad a la resolución SE n°
1471/05 y las notas SSC n° 1675/205 y SSE n° 1007/05; más
precisamente, el 28 de noviembre de 2005.
Dirigida a CAMMESA y a la Secretaría de Energía,
en ella se insistió en la disposición de la empresa para
contribuir con CAMMESA en el proceso de ampliación de
capacidad de transporte de gas proporcionándole una
alternativa que le permitiese presentarse a dichas licitaciones
con una oferta que contemplase la “alternativa a)” prepago del
costo de la ampliación como opción de financiamiento y pag o
del servicio de transporte en firme.
En ese sentido, Odebrecht propuso elaborar y
presentar una oferta integral de construcción y financiación par a
el proyecto (o los proyectos) aportando financiación del BNDES
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bienes y servicios asociados a la part e de la obra física de la
ampliación equivalente al monto de su aporte.
Como podrá advertirse, no obstante el hecho de que
las comunicaciones entre la Sec retaría de Energía y
Subsecretarías dependientes, Odebrecht y CAMMESA habían
comenzado hacia el mes de octubre de 2005, el llamado de ésta
para seleccionar a una o más empresas constructoras par a
cumplir con la opción tomada en los concursos abiertos TGN n°
01/05 y T GS n° 02/05 se haría formal seis meses más tard e, en
fecha 31 de marzo de 2006, mediante su publicación en el diario
La Nación (segunda sección, página 3; cfr. fs. 2137/8) y luego de
la decisión del Directorio sobre el particular en s u reunión del
día 14 de ese mes (acta n° 311/06).
Ahora bien, no empece la anticipación de estas
maniobras que aparecerían como presuntamente distorsivas de
la voluntad negocial de la Administración pública, esta
instrucción pudo identificar ciertos actos ocurridos luego de la
publicación de la convocatoria de potenciales contratistas que
también se hallan seriamente sospechados de estar
direccionados a la consecución de un propósito determinado:
que fuera una empresa en concreto la que asumiera la prestación
de los servicios requeridos.
Entre ellos se destaca el memorando de
entendimiento de carácter confidencial suscripto en fecha 6 de
abril de 2006 entre CAMMESA (repres entada en dicho acto por
Luis Beuret y Julio Bragulat) y Odebrecht (con actuación d e
Flavio Bento de Faría y Diego Luis Pugliesso, ambos apoderados
de la constructora).
De los acuerdos allí plasmados merece especial
señalamiento la cláusula primera en virtud de la cual las partes
acordaron fijar como condición resolutoria del memorando la
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Odebrecht como único contratista de la mega obra aquí en
estudio.
Los eventos señalados sucintamente, a juicio del
suscripto, revelarían un presunto desvío de poder y
condicionamiento de la voluntad negocial por la inserción de un
interés particular –en esencia, que Odebrecht fuera la
desarrollista absoluta de la obra pública-, sobre todo cuando se
aborda y repasa minuciosamente la totalidad de los actos
singulares, aunque sistematizados, tal como se hará a lo largo de
la presente resolución, en la que resolverá la situación procesal
del Arq. Julio Miguel de Vido -Ministro de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación Argentina a
la fecha de los hechos-, el Ing. Daniel Cameron -Secretario de
Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios a la f echa de los hechos-; el Ing. Bautista
Marcheschi -Subsecretario de Energía Eléctrica de la Secretaría
de Energía de la Nación a la fecha de los hechos-; el Lic.
Cristián Alberto Folgar -Subsecretario de Combustibles de la
Secretaría de Energía de la Nación a la fecha de los hechos-; el
Ing. Luis Alberto Beuret - Vicepresidente de la Compañía
Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.
(CAMMESA) a la fecha de los hechos-; y el Ing. Julio Armando
Bragulat -Sub-Gerente de la Compañía Administradora del
Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA) a la fecha de los
hechos-.
La consideración positiva acerca de la concurrencia
del grado de sospecha al que alude el art. 294 del CPPN respecto
de los imputados mencionados, fue la conclusión a la que se
arribó luego del análisis del plexo probatorio reunido en autos a
partir de la actividad jurisdiccional cumplida durante su etapa
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7, Secretaría n° 14 –fs. 39-, agregand o a fs. 40/57 copias de
diversos requerimientos de instrucción efectuados en dicho
sumario.
En virtud de ello, en fecha 17 de septiembre de 2007
el Dr. Lijo resolvió declararse incompetente para entender en las
presentes actuaciones por razones de conexidad, remitiendo la
causa al Juzgado indicado ut supra –fs. 50/2-.
Trabada que fuera la contienda de competencia
luego de que el entonces Juez a carg o del Juzgado n° 7, Dr.
Guillermo Montenegro, rechazara la competencia atribuida, la
causa fue remitida a la Secret aría General de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a
fin de que fuese el Superior quien dirimiera la cuestión –fs.
59/64-.
De ese modo, a fs. 65/6 la Cámara resolvió que el
Juzgado del fuero n° 4 era el que debía seguir entendiendo en
las presentes actuaciones, remitiéndolas a dicha sede para
consecución de su trámite.
Luego de ello, se llevaron a cabo diversas medidas
probatorias; a fs. 93/103 se recepcionó un informe elaborado por
el Ente Nacional Regulador del Gas al cual se adjuntó
documentación correspondiente, informando, entre otras
cuestiones, que “[d]entro del esquema de Ampliación el ENARGAS,
amen de las incumbencias que le son propias, cumple un rol técnico de
Representante del Organizador, que es la Secretaría de Energía. Los
valores de Referencia representan el costo estimado en un momento
dado de las distintas obras necesarias para la ampliación de capacidad
de transporte de gas proyectada inicialmente. Se trata de un indicador
que sirve para que los adjudicatarios de capacidad de transporte
puedan tomar dimensión inicial del compromiso asumido...”.
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mes de mayo de 2007, el cual forma parte del expediente
0082/2006-GSEPFyER-.
Producidas las medidas indicadas, el Dr. Lijo
postuló que el Juzgado del fuero n° 7 era el competente seguir
entendiendo en los presentes actuados por conexidad con la
causa n° 18.579/06 –fs. 255/260-.
Rechazad a la competencia atribuida, el Juzgado
Federal n° 7 dio intervención al Superior quien resolvió que el
Juzgado Federal n° 4 debía continuar con el trámite de las
presentes –fs. 276/7.
Seguidamente, se recibió documentación
proveniente de la Secretaría de Energía de la Nación, del Ente
Nacional Regulador del Gas y del Ministerio de Planificación,
entre otros.
Más luego, le fue recibida declaración testimonial a
Oscar Alberto Domínguez –fs. 327- y Alicia Federico –fs. 334-,
ambos encargados de elaborar un informe a instancias del
Ministerio de Planificación relacionado con la confección de
alternativas para el transporte de gas natural.
Sobre el particular, Domínguez manifestó que “[e]n
ese momento no estaba predeterminado la cantidad de metros cúbicos
a transportar, eso iba a surgir en un concurso público de las ofertas a
presentar por quienes demandaren la capacidad de transporte y por
cuanto, de esa demanda iba a surgir posteriormente la obra real a
ejecutarse. Estas alternativas eran preliminares, eran opciones,
evaluaciones de obras para transportar diferentes volúmenes. No
recuerdo que hayamos seleccionado o que hayamos recomendado una
alternativa puntual...” –cfr. fs. 327vta.-
Por su parte, Alicia Federico declaró lo siguiente:
“El estudio que realizamos era inicial y teórico porque nos
faltaban dos cosas importantes; faltaba convalidar la existencia de gas
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alternativa A BIS, bajo la cual ambos oferentes determinan a su
propia decisión el o los constructores de la parte de la ampliación que
tenían a su cargo, con fechas 30/11/06 y 06/12/2006 ALBANESI y
CAMMES A, respectivamente, suscribieron dos contratos con la
empresa Constructora Norberto Odebrecht, a la que designaron como
contratista de las obras de expansión, denominados Contratos de
Obras EPC, del tipo unidad de medida, en donde se definen cantidades
y precios unitarios de las mismas. Dichos instrumentos fueron
suscriptos por Nación Fideicomisos, tomando conocimiento en su
carácter de fiduciario del fideicomiso de administración y como
cesionario de los contratos EPC” –cfr. fs. 650vta./561-.
Finalmente, los expertos concluyeron que “...las
ofertas presentadas tienen el mismo alcance técnico global que las
obras proyectadas y presupuestadas. Es necesario aclarar que tal
afirmación respecto a los alcances se realiza de manera global,
contando con la información que surge de la documentación obrante
en el expediente, sin contar con información de ingeniería de detalle
de las obras que componen la ampliación del sistema de gasodu ctos.
Teniendo en cuenta tal consideración, concluimos que las ofertas
presentadas tienen el mismo alcance técnico, en cuanto a expansión de
loops y ampliaciones de potencia, que los proyectos presupuestados.”
–cfr. fs. 566vta./ 567-.
En otro orden de ideas, a fs. 655/63 y 729/36 el
entonces Juez instructor libró un exhorto internacional a la
República Federativa de Brasil con competencia en Curitiba a fin
de que fueran certificadas las causas penales en las cuales se
encontraba imputado, procesado o condenado Norberto
Odebrecht y luego de ello reit eró su temperamento de declararse
incompetente, remitiendo la causa nuevamente al Juzgado
Federal n° 7 por presunta conexidad con la causa n° 18.579/06 –
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representante técnico del organizador y, a su vez, era el regulador de
las licenciatarias de transporte y distribución” –cfr. fs. 815-.
“[Odebrec ht] era uno de los contratistas elegidos por
CAMMESA y Albanesi. Tenían su obra contratada con esa firma. Por
dos razones no tengo conocimiento del proceso de contratación.
Primero, porque entré después y, además el ENARGAS no participaba
en el proceso de elección de los contratistas respectivos de los
cargadores que hubieran elegido esa opción. [...] En toda esa
operatoria el ENARGAS no era parte de ningún contrato” –cfr. fs.
815vta.-.
Damián Camacho, contratado por el Ministerio de
Planificación Federal a partir del año 2006, dijo que
“...generalmente colaboraba con personal de Secretaría de Energía en
lo que respecta a los proyectos energéticos. Mi rol sobre todo se
basaba en colaborar técnicamente para el financiamiento de los
proyectos” –cfr. fs. 817-.
Por su parte, José Sardi manifestó lo siguiente: “[e]n
el marco del decreto 180 del 2004 y resolu ción complementaria 185 se
determinó cómo llevar adelante las expansiones de los sistemas de
transporte y distribución de gas natural en la Argentina. Dentro de
esa política se establecieron distintos roles en el cual el principal le
cabía a la Secretaría de Energía que era el organizador. El ENARGAS
fue definido como el brazo técnico/ejecutor de la Secretaría de
Energía. Nación Fideicomisos como comitente delegado de la obra
(fondo fiduciario) y TGS en su doble rol, uno como licenciataria (a
raíz de ello tuvo que ceder su zona concesionada para realizar la
expansión) y otro como gerente técnico de proyecto. En ese momento
yo me desempeñaba como Director de Servicios de TGS” –fs. 822-.
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Delgado; a fs. 1009 se recibió de la Fiscalía Federal n° 4 la
investigación preliminar n° 8 mencionada líneas más arriba; a fs.
1021 se presentó la Sindicatura General de la Nación
acompañando el “Informe de situación empresaria –Nación
Fideicomisos S.A. – AÑO 2014”; a fs. 1025 el Juzgado Federal n° 1
remitió, ad effectum videndi et probandi, la causa n° 7239/16
caratulada “N.N. s/abuso de autoridad”; a fs. 1096/123 y 1479/95
la Jefatura de Gabinete de Ministros remitió los listados de
visitas de Mauricio Couri Ribeiro, Marcio Faria Da Silva y
Flavio Bento Faria a la Secretaría de Energía y a la Subsecretaría
de Combustibles; a fs. 1127 el ENARGAS acompañó copias
digitales de los expedientes ENARGAS n° 9755 caratulado
“Factibilidad expansión capacidad de transporte sobre gasoductos
norte y centro oeste año 2006 – Transp. Gas del Norte S.A.” y n°
9782 titulado “Expansiones 2006- Transportadora Gas del Sur S.A.”;
a fs. 1158/9 la Auditoría General de la Nación presentó un CD
con la resolución AGN n° 146/2014; a fs. 1333 la Oficina
Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
presentó documentación relativa a su investigación preliminar
n° 10.139 relativas al caso Odebrecht; a fs. 1338/42 el ENARGAS
remitió una copia digital del expediente ENARGAS n° 9756; a fs.
1561/631 la Inspección General de Justicia presentó los
instrumentos relacionados con las empresas CAMMESA y
Albanesi Energía S.A.; a fs. 2039 la Agencia Federal d e Ingresos
Públicos remitió información relativa a las firmas CAMMESA y
Albanesi Energía S.A., entre otras.
Respecto de la causa n° 7239/16, el suscripto
entendió que debía ser acumulada a la presente, por lo que
mediante resolución de fecha 9 de junio de 2017 -fs. 1043/7- se
solicitó a la Sra. Jueza a cargo del Juzgado Federal n° 1 que se
inhibiese de seguir investigando y en consecuencia remitiera
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el mencionado alojamiento a fin de que fuesen secuestrados los
libros de huéspedes a partir del año 2007.
En otro orden de ideas, a fs. 1345/82 se agregó una
copia del plea agreement celebrado entre la firm a Constructora
Norberto Odebrecht y el Departam ento de Justicia de los
Estados Unidos.
Ahora bien, recuérdase que mediante resolución de
fecha 6 de octubre del 2017 me inhibí respecto de la
investigación de los hechos a partir del 6 de diciembre de 2006,
por lo que los mismos son instruidos actualmente por el Dr.
Martínez Di Giorgi, a cargo del Juzgado del fuero n° 8.
Tanto la presentación de Margarita Stolbizer, las
medidas tomadas en consecuencia como el plea agreement
agregado en autos son, en rigor, son prueba relacionada con
hechos posteriores a los aquí investigados –en virtud de la
inhibición mencionada ut supra-, y por ende ajena al tratamiento
dado a la evidencia en este resolutorio.
Además de lo relatado, también se ordenó librar una
orden de presentación dirigida a los responsables legales del
ENGARGAS a fin de que fuera facilit ada a esta instrucción una
copia digital del servidor del organismo y del registro de visitas
al mismo –cfr. fs. 1500/6-; ésta fue remitida a fs. 1551/60.
En lo que respecta a la documentación y/o
información surgida tanto de organismos como de sociedades
afines, es posible individualizarse lo que sigue:
- A fs. 1507/15 obra el ac ta de recepción de la
documentación proveniente de Transportadora Gas del Sur S.A.
- A fs. 1535/42 obra un informe presentado por la
firma CAMMESA a través del cual la compañía relata lo
sucedido desde el dictado de las normativas que dieron origen
al Fondo Fiduciario para atender Inversiones en Transporte y
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(80) años de existencia, dedicada desde hace más de veinticinco (25)
años como actividad principal a la comercialización de gas natural, y
a la Generación de Energía Eléctrica, a partir de la sanción de las
Leyes N° 24.065 y 24.076 sobre privatizaciones” –cfr. fs. 2078vta.-.
También dicha firma efectuó a fs. 2166/71 una
presentación respaldatoria de su versión de los sucesos,
adjuntando documentación y manifestando que “... RGA cedió el
contrato [EPC Albanesi], y NAFISA junto con los entes del Estado
Nacional eran los encargados de la ejecución del contrato, sin la
intervención, siquiera puesta en conocimiento en legal tiempo y forma
de RGA, de lo vinculado con las obras, pago de la misma, precio y su
redeterminación.” –cfr. fs. 2169vta.-
Finalmente, a fs. 2390/2447 Albanesi S.A. remitió
nueva documentación relativa a la c esión del contrato EPC
Albanesi a favor de Nación Fideicomisos S.A.
- Transportadora de Gas del Norte S.A. informó
respecto de la producción de gas natural, la cual “... a partir de
2004 [...] comenzó a resultar insuficiente para abastecer la demanda
doméstica y el mercado de expo rtación a Chile y Brasil...” – cfr. fs.
90-. Asimismo, la empresa informó que “... la facultad prevista en
el primer párrafo del punto 4.3.2. de las Bases y Condiciones del
Concurso Abierto N° 01/2005 convocado por TGN estuvo disponible
para los adjudicatarios de capacidad de transporte en dicho concurso,
pero ninguna de las firmas indicadas en el oficio cursado por V.S.
ejerció el derecho de seleccionar proveedores de bienes y servicios.” –
cfr. fs. 2119-.
- A fs. 2096/103 el Instituto Argentino del Petróleo
y del Gas remitió los listados de volúmenes de producción de
gas correspondientes al periodo comprendido desde el año 2002
al mes de junio de 2017, detallado por cuenca o yacimiento.
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- Transportadora de Gas del Sur S.A., a fs.
2218/2321 informó que “[l]a facultad de los adjudicatarios de la
capacidad de transporte del concurso abierto TGS 02/05 de seleccionar
a los proveedores de bienes y servicios asociados a la parte de la obra
física de la ampliación equivalente al monto de sus aportes –art.
4.3.2, primer párrafo de las bases y condiciones estuvo disponible. 1)
Gas Meridional s.a. no seleccionó proveedor, 2) Energía y Soluciones
S.A. si bien en su oferta ejerció el derecho, luego no seleccionó
proveedores, 3) Enersud Energy S.A. ejerció el derecho, seleccionando
a Emgasud S.A. como proveedor de bienes y servicios” –cfr. fs. 2321-.
- A fs. 2364/70 el Ente Nacional Regulador del Gas,
respecto de la opción de financiamiento brindada a los
interesados en los concursos abiertos TGN 01/05 y TGS 02/05,
informó que “...tal cual surge de las Bases y Condiciones qu e
rigieron la convocatoria a los Concursos Abiertos de Capacidad TGN
N° 01/05 y TGS N° 02/05, aquella opción establecida en su respectivo
artículo 4.3.2 –primer párrafo- estuvo a disposición de cualquier
interesado en participar de sendas convocatorias, ello en un todo de
acuerdo a las instrucciones brindadas por la ex Secretaría de Energía
de la Na ción, en su carácter de Organizador del Programa
Fideicomisos Gas” –cfr. fs. 2364-.
Asimismo, a fs. 2511/2651 remitió una copia
digitalizada del expediente n° 9781, como así también copias
certificadas de las últimas versiones de los textos originales de
las bases y condiciones de los concursos abiertos TGN 01/05 y
TGS 02/05, previa introducción de la alternativa de financiación
instruida por la Secretaría de Energía mediante nota SE n° 1521;
la resolución del 21 de fecha 19 de junio de 2007 y la nota n°
541.
- La Secretaría de Energía remitió a fs. 2462/8 las
notas SE n° 925 y 1056, al igual que lo hizo con el memorando de
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En otro orden, a instancias del Sr. Agente Fiscal y
habida cuenta de que podría resultar de interés, se afectó a la
presente la documentación secuestrada en el marco de la causa
n° 18.106/16 caratulada “Galera, Andrés Enrique s/infracción art.
303” del registro de la Secretaría n° 6 de este Tribunal –cfr. fs.
2066/71-.
A su vez, se reservó en Secretaría una copia
certificada de la declaración indagatoria de Adrián Félix López
y copia digital de la agenda electrónica de Fulvio Madaro,
elementos de prueba remitidos por el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal n° 7, Secretaría n° 13, en el
marco de la causa n° 18.579/06 caratulada “Skanska S.A. y otros
s/defraudación contra la administración pública”.
Asimismo, a fs. 2172/6 luce el acta de la declarac ión
testimonial recibida en autos a María Sol Carballo González,
quien manifestó “...NAFISA es una empresa de actividades
financieras que se especializa en la actividad de fiduciario y
administra bienes que le son fideicomitidos. La entidad desempeña tal
rol con empresas licenciatarias de servicios públicos como otras cuya
composición accionaria estén integradas por tenencias estatales, así
como también sociedades privadas. NAFISA fue designado fiduciario
del Fideicomiso Obra Sur y Obra Norte y de los Fideicomisos de
Financiamiento Albanesi y CAMMESA. Los cuatro son fideicomiso s
privados. Estos últimos dos fueron los que financiaron las obras de
ampliación de los gasoductos.” –cfr. fs. 2172 vta.-.
A fs. 2184/2217 se recibió un oficio remitido por el
Juez Federal Sebastián Casanello en el marco de la causa n°
1614/2016 del registro del Juzgado Federal n° 7, a través del
cual se acompañó a esta instrucción una copia del informe allí
presentado por la Procuraduría de Investigaciones
Administrativas en relación a la posible cartelización de ofertas
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al Juez Dr. Marcelo Martínez De Giorgi, a cargo del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 8 para su
acumulación con la causa N° 2885/2016.
A fs. 2782/89 obra una copia certificada de la
mencionada resolución.
Reanudando el repaso de la actividad pesquisitiva
cumplida, en fecha 23 de octubre del 2017 se le recibió
declaración testimonial a Juan Carlos Doncel Jones, integrante
de la Junta Fiscalizadora de CAMMESA, quien manifestó: “[e]l
motivo de la modificación del objeto social de CAMMESA que deriva
en una ampliación del artículo 3°, surge a partir de la instrucción que
dispone la Secretaría de Energía para que CAMMESA resulte
adquirente de combustible destinado a las centrales de generación de
energía eléctrica. Eso motivó que desde la comisión fiscalizadora
observásemos que las instrucciones impartidas apartaban a
CAMMES A de su objeto social y frente a dicha circunstancia el
accionista CLASE A, es decir, la Secretaría de ENERGÍA, impulsó la
modificación del estatuto social. Surge del acta cómo fue la
deliberación en cuestión. Los accionistas se convocaron y aprobaron
en forma unánime la modificación del estatuto social.” –cfr. fs.
2815/59-.
Agregó que “[h]ay una resolución de la SE que es la n°
2022/05 en donde la Secretaría de Energía califica las instrucciones
que le imparte a CAMMESA y lo hace de tres maneras. Primero:
instrucción regulatoria; segundo: mandato regulatorio; y, tercero:
instrucción por cuenta y orden del Estado Nacional. Este antecedente
es importante porque la modificación del Estatuto Social contemplaba
que la intervención de CAMMESA en este tipo de instrucciones solo
podía darse en la medida en que se cumpliera con tres requisitos: una
situación de emergencia; que la situación fuera transitoria y que no
importase, de parte de CAMMESA, la asunción del la generación,
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contrato para que se cumplieran estos tres hitos y las condiciones no
habían sido satisfechas. Entonces acá refiero al acta de Directorio n°
335 que al tratar el punto 6 Ampliación 2006-2008, donde
CAMMES A había recibido un requerimiento de NAFISA en donde
proponía firmar un acta de entrada en vigencia, dado que había
algunos requisitos que no se habían cumplimentado a esa fecha, ante
lo cual el Ing. Cameron mociona para que se firme el acta acuerdo
entrada en vigencia estableciendo dejar sin efecto las condiciones
resolutorias y teniéndose por vigente y con fecha de entrada en
vigencia el día 6 de diciembre de 2006. Y ahí es cuando el contrato
definitivamente entra en vigencia” –ídem-.
El declarante recordó que “[e]l Directorio de
CAMMES A toma conocimiento de ciertas negociaciones que la
Secretaría de Energía había mantenido con Odebrecht a partir de la
nota n° 166/06 la que incluía un borrador de Memorandum de
Entendimiento, sin que el Directorio de CAMMESA hubiese
continuado con dichas negociaciones toda vez que se resolvió avanzar
en una invitación a recibir ofertas vinculadas con la ampliación de
capacidad de transporte TGN / TGS 2006/8 y la instrucción de la
Secretaría de Energía de participar en las mismas designando a un
contratista. Luego de realizada la invitación a recibir ofertas a partir
de la cual la firma Odebrecht resultase la única empresa en
condiciones de ser adjudicada, recién a partir de ahí la gerencia de
CAMMES A habría tomado contacto con la mencionada empresa,
Odebrecht me refiero, por lo menos en cuanto resulta de conocimiento
del Directorio” –ídem-.
En idéntico sentido, compareció el Sr. Héctor María
Pozo Gowland quien se desempeñara ( al menos hasta octubre d e
2017) como síndico de CAMMESA desde el año 1994 por la
Asociación de Transportistas de Energía Eléctrica -cfr. fs.
2860/85-.
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Resolución de la S.E. 950/04, siempre se entendió que debían
respetarse los principios de igualdad y transparencia que se
mencionan en el decreto de 1192. Entiendo que en base a la
información dada por el gerente general y, sobre todo, por los asesores
legales que intervinieron en las gestiones, estos principios fueron
respetados. Puede verse en las actas que los asesores legales fueron
consultados respecto de estas cu estiones y si la contratación cumplía
con las disposiciones legales vigentes, afirmando ellos que
efectivamente las tratativas cumplían con las disposiciones legales.” -
cfr. fs. 2860/85-.
Igualmente declaró, Álvaro Estivariz, miembro de la
Comisión Fiscalizadora de CAMMESA desde mayo de 1997 al 6
de junio de 2007, como síndico titular en representación de la
Asociación de Distribuidores de Gas Natural –cfr. 2888/94-.
Estivariz expresó: “Yo nunca estuve de acuerdo con el
cambio del objeto social de CAMMESA que se hizo para la compra del
fuel oil a Venezuela. En ese momento el único pretexto para oponerme
era que no estaba comprendido dentro de su objeto social, el Estado lo
enmendó inmediatamente, convocó a una Asamblea Extraordinaria
que por unanimidad modificó el objeto y le otorgó a CAMMESA la
capacidad de ser mandataria del Estado Nacional. Entonces estas
nuevas facultades estaban fundamentadas en la necesidad de hacer
frente a coyunturas críticas en el suministro de energía, debían ser
transitorias. Entonces, se modifica el estatuto para hacer las compras
de fuel oil a Venezuela. [...] También, gracias a este cambio del
estatuto, es que CAMMESA es instruida por la SE para participar en
la “solución” (era lo que el gobierno proponía) del problema de
abastecimiento y transporte de gas que existía en ese momento.
Entonces, a través de TGN y TGS el gobierno la instruye a
CAMMES A a hacer o fertas irrevocables a TGN y a TGS y la faculta a
elegir el contratista. Lo de elegir el contratista también es un
eufemismo, porque en realidad esto, yo hoy lo veo que venía
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Y a nivel mediático, jamás hubo un escándalo. Esa es la CAMMESA a
la que yo ingresé, en la que a mí me gustaba trabajar y me gustaba
trabajar en esas condiciones. Eso cambia a partir de la asunción del
nuevo gobierno. Y en qué se traduce. Se traduce en una mayor
injerencia en las decisiones de CAMMES A. Injerencia que se llevaba
adelante con todo el peso y con toda la fuerza que caracterizó la forma
de gobernar del gobierno anterior, que como es de dominio público no
tengo por qué describirla, pero eso se tradujo en la conducción de
CAMMES A...” -ídem-.
Por su parte, Enrique Eduardo Pigretti, quien hubo
de desempeñarse como síndico titular de CAMMESA en
representación de la Asociación de Grandes Usuarios de Energía
Eléctrica de la República Argentina desde septiembre de 200 4
hasta aproximadamente marzo o abril de 2008, declaró el 25 de
octubre de 2017 y recordó “...que llegó un proyecto de contrato con
Odebrecht por parte de la Secretaría de Energía que llamo la atención
ya que en este no constaba ni el precio ni la cantidad de la obra por lo
que el mismo fue devuelto a la Secretaría manifestando que no se
podía firmar un contrato en estas condiciones, a lo que la Secretaría
de Energía respondió que tanto el precio como la cantidad sería fijado
por el ENARGAS...” –cfr. fs. 2897/9-.
En dicha oportunidad el nombrado expresó: “[a]l
crearse CAMMESA se designa al Ingeniero Luís Beuret como Gerente
General siendo quien tenía a su cargo el gerenciamiento de toda la
empresa y como subgerente general al ingeniero Julio Bragulat quien
tenía a su cargo la parte técnica del despacho por lo que estaba
habitualmente en la localidad de Pérez, provincia de Santa Fe. A
partir del año 2004, se acentúa esta diferenciación de funciones por lo
que el Ingeniero Bragulat no tuvo absolutamente nada que ver en las
negociaciones con Odebrecht. A mi criterio la persona de la Secretaría
de Energía en CAMMESA era el Ingeniero Luís Beuret a quien
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-16/01/08, y el Acta de Asamblea n° 68 de 12/06/07, todas ellas
agregadas a estos obrados (cfr. fs.2928/9).
Conforme fuera ordenado en autos, el 8 de
noviembre del 2017 compareció a brindar declaración
testimonial Cesar Gustavo Ferrante.
Ex miembro del estudio Brons & Salas –as esores de
CAMMESA-, manifestó que “[a] través de lo que se fue informando
en las reuniones de Directorio recuerdo, en términos generales, que
CAMMES A fue informada por la Secretaría de Energía a partir de
algún momento del año 2006 de que se mantenían conversaciones con
Odebrecht, y luego la Secretaría de Energía también le impartió las
instrucciones a CAMMESA sobre cómo avanzar en el proceso de la
licitación de la capacidad de transporte y de cómo proceder respecto
de Odebrecht” (cfr. fs.2934).
Posteriormente, Roberto Philipps -apoderado de
Transportadora de Gas del Norte S.A.- presentó un descargo
escrito (cfr. fs. 2945/52), y en el mismo sentido, Daniel
Ridelener y Marcelo Brichetto –apoderados de esa mism a
transportista- presentaron un descargo conjunto describiendo el
rol que les cupo en la ampliac ión 2006-08 y poniendo de resalto
su ajenidad respecto de los hechos investigados (cfr. fs.
2953/73).
A fs. 2979/86 la Secretaría de Energía remitió la
nota SE n° 1431, oportunamente solicitada.
En fecha 29 de noviembre de 2017 el Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 7, Secretaría
n° 14 remitió en el marco de la causa 14634/2017 testimonios de
esos actuados por conexidad con las presentes; los mismos
fueron reservados en Secretaría (cfr. fs. 3129/31).
A fs. 3391/409 se agregó un oficio de la Dirección de
Asistencia Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y
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La empresa Transportadora Gas del Norte S.A., es
la responsable del transporte de gas natural por gasoductos de
alta presión en el centro y norte de la Argentina.
A través de ellos abastece a ocho de las nueve
distribuidoras de gas (Camuzzi Gas Pampeana, Camuzzi Gas del
Sur, Distribuidora de Gas del Centro, Distribuidora de Gas
Cuyana, Gas Natural Fenosa, Gas Nea, GASNOR, Litoral Gas y
MetroGAS ), y a generadoras eléctricas e industrias ubicadas en
14 provinc ias argentinas.
A su vez, el sistema de TGN está vinculado con el
transporte de gas a países vec inos: al centro y norte de Chile a
través de los Gasoductos Gas Andes, Gas del Pacífico y Nor
Andino; al sur de Brasil por medio del Gasoducto a Uruguayana
(Transportadora de Gas del Mercosur - TGM); y a Uruguay por
el Gasoducto Entrerriano. TGN opera un sistema de 6.310 k m de
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gasoductos conecta las reservas de gas del sur (Cuenca Golfo de
San Jorge y Cuenca Austral) y del oeste del país (Cuenca
Neuquina) con los principales centros de consumo de aquellas
áreas, incluyendo el Gran Buenos Aires y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Por otra parte TGS, a través de sus Plantas
Gral. Cerri y Puerto Galván, desarrolla otra actividad, la de
Producción y Comercialización de Líquidos de Gas Natural.
En Gral. Cerri se procesa el gas natural, utilizando
las instalaciones de Puerto Galván para el almacenamiento, la
recepción y el despacho de los productos obtenidos.
Sus instalaciones se subdividen en:
► El Gasoducto Neuba I u Oeste tiene su cabecera en el
yacimiento Sierra Barrosa (Prov. del Neuquén) y colecta
aportes de otros yacimientos de la Cuenca Neuquina.
Transporta gas atravesando las provincias de del
Neuquén, Río Negro, La Pampa y Buenos Aires. Con una
longitud de 1.971 km., a lo largo de su traza se ubican 8
plantas compresoras con una potencia instalada de 68.000
HP.
► El Gasoducto Neuba II tiene su cabecera en L oma de La
Lata en la provincia del Neuquén y colecta aportes de
otros yacimientos de la Cuenca Neuquina. Con una
longitud de 2.201 km., a lo largo de su traza se ubican 6
plantas compresoras con una potencia de 146.000 HP.
► El Gasoducto Gral. San Martín se origina en el yacimiento
San Sebastián (Tierra del Fuego). En su recorrido colect a
aportes de yacimientos de esa región y de la provincia de
Santa Cruz (Cuencas Austral y del Golfo de San Jorge).
Con una longitud Total con tramos finales: 3.756 Km. a lo
largo de su traza se ubican 16 plantas compresoras con
una potencia de 365.000 HP.
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distancias, a restablecer la presión de operación dentro de sus
valores de diseño y a tales efectos es imprescindible intercalar
en sus recorridos estaciones o plantas compresoras. Asimismo
deben ser instaladas válvulas mediante las que se pueda cortar
el flujo de gas en caso de incidentes.
En la medida de que el consumo de gas se
increment a es necesario aumentar también la capacidad del
gasoducto para transportar ese gas. Esto se logra mediante la
construcción de cañerías paralelas al gasoducto existente (Loops) y la
ampliación o agregado de plantas de compresión de gas.
Las obras de ampliación de capacidad de transporte
de gas que son objeto de descripción y análisis en el presente
resolutivo, involucran los métodos referidos, ese decir, la
construcción de loops, la ampliación de plantas compresoras
existentes y construcción de nuevas plantas compresoras.
Además de las empresas transportadoras ya
mencionadas, en el marco de la expansión de gasoductos han
intervenido el Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios, la Secretaría de Energía de dicho Ministerio
y sus subsecretarías de Combustibles y Energía Eléctrica, las
compañías CAMMESA y Albanesi S.A., Nación Fideicomisos
S.A. y la constructora Norberto Odebrecht S.A.
La Compañía Administradora del Mercado
Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA), administra, como lo
indica su nombre, el mercado eléctrico mayorista de la
República Argentina.
Sus princ ipales funciones incluyen la operación y
despacho de la generación y el cálculo de precios en el mercado
spot, la operación en tiem po real del sistema eléctrico y la
administración de las operaciones comerciales en el mercado
eléctrico.
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Albanesi, indica el informe pericial, de acuerdo con
la legislación vigente, y en su condición de comercializador
puede vender gas en cualquier área del país en distintas
modalidades: en Boca de Pozo, en City Gate, en Planta del
Cliente, Venta de Transporte de Gas Natural. Opera más del 12%
del total del gas natural consumido en el país, incluidas las
operaciones realizadas en el Mercado Eléctrico (MEGSA),
alcanzando valores diarios (máximos) del orden de 12.000.000
m 3 que representan el 18% del gas consumido por el seg mento
de Grandes Clientes del país y el 4,5% del transporte utilizado
en el sistema.
Asimismo construye, opera y mantiene gasoductos
dedicados a clientes a los que se provee de gas natural,
vinculando los Gasoductos Troncales del Sistema Nacional de
Transporte de Gas operados por Transportadora de Gas del
Norte S.A. y Transportadora de Gas del Sur S.A. con sus Plantas
Industriales y/o Centrales de Generación.
La empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A.
es la filial argentina de la firma brasileña de ingeniería y
construcciones Odebrecht.
Es una Organización global de origen brasileño que
realiza negocios diversificados en todo el mundo. Su actividad
se sustenta en tres grandes áreas de negocios: Ingeniería y
Construcción, Inversiones en Infraestructura y Energía, e
Industria. El grupo está presente en Sudamérica, América
Central y el Caribe, Norteamérica, África, Europa y Medio
Oriente.
Formuladas tales descripciones, en el presente
considerando se hará un recorrido por los pasos llevados a cabo
desde el comienzo del proyecto de ampliación de gasoductos
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Como ya se indicara, al plantearse como objetivo
una obra de semejante envergadura su proyección debe
desarrollarse inevitablemente siguiendo una secuencia de pasos
que van desde el inicio del proyecto hasta la f inalización del
mismo en la que pueden advertirse tres fases claramente
diferenciadas:
► Fase de ingeniería conceptual , que se
vincula con la prefactibilidad del proyecto.
► Fase de ingeniería básica, vinculada a la
factibilidad del mismo.
► Fase de ingeniería de detalle, relativa a la
ejecución y operación posterior del mismo.
Las dos primeras fases de ingenierí a
corresponden al período de elaboración de presupuestos.
3.1.1. Fase de ingeniería conceptual
La elaboración de los presupuestos de las obras de
expansión, tanto para los gasoductos operados por
Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN), como los operados
por Transportadora de Gas del Sur S.A. (TGS), fue desarrollada
a lo largo de varias etapas, debido a distintas modificaciones en
el incremento en la capacidad de transporte.
Esas etapas se extendieron a lo largo de los años
2005 y 2006 y no sólo incluyeron presupuestos presentados por
ambas transportadoras sino también presupuestos determinados
por el ENARGAS.
Así las cosas, se puede considerar en dividir el
proyecto mencionado en las siguientes etapas.
3.1.1. a. Etapa A correspondiente a evaluaciones
preliminares de costos presentadas por TGN y TGS a pedido
de la Secretaría de Energía elaborados durante los meses de
abril y mayo de 2005.
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3. En el mes de mayo de 2005, las licenciatarias de
transporte de gas natural respondieron a las notas 528/05 y
529/05 de la Secretaría de Energía.
Transportadora de Gas del Norte respondió
mediante dos notas en fechas 11 de may o de 2005 –a fs. 2/7 del
expte. ENARGAS 9755- y 23 de mayo de 2005 –a fs. 11/5 del
expte. ENARGAS 9755-.
El Estudio de pref actibilidad empleado, tomó como
base el sistema (de precios, entre otras cosas) del plan de
expansión 2005 (actualmente bajo investigación en el marco de
la causa “Skanska S.A. y otros s/defraudación contra la
administración pública” en trámite ante el Juzgado del fuero nro.
7) más un 10% por incertidumbre en mayores costos en cañería
y, un 20 % por mayores costos para compresión.
A la mencionada nota, se le adhirió una ampliatoria
de fecha 23 de mayo de 2005, la cual incluyó la expansión que
habría resultado de considerar la demanda no abastecida en el
concurso abierto 01/04, contemplando ello distintos rubros
como impacto por precio de mercado en la expansión 2005,
adecuaciones de plantas, gerenciamient o, seguros, etc.
Para la ampliación del GASODUCTO NORTE (Salta,
Tucumán, Centro Norte, Litoral, GBA) se proyectó lo siguiente:
5 MM m3/d; 663 km.; 47.000 hp.; en 24 meses: 539,4 MM de U$s.
Para la ampliación del GASODUCTO Centro Oeste
(Cuyo, Centro Sur, Litoral, GBA) se proyectó: 5MM m3/d; 480 K
M, 10.000 HP; 19 meses: 319,99 MM de U$s.
El estudio de prefactibilidad contempló distintas
alternativas de ampliación para cada gasoducto de 1, 2, 3, 4, 5 y
7.3 MM m3/d, sin perjuicio de ello, en el presente únicamente
incluiremos la opción de 5 MMm3/día, por ser la aprobada.
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Su proyecto toma coma base el esquema de costos de
la ampliación 2005 con los siguientes incrementos: 10% en
concepto de compresión y 5% en concepto de cañería.
Para la ampliación del GAS ODUCTO SAN MARTÍN
(Austral-GBA) los valores proyectados fueron los siguientes:
5MM m3/d, 537KM, 167.100 HP: 458,49 MM de U$s.
Para la ampliación del GASODUCTO NEUBA II
(Neuquén-GBA) se proyectó: 5MM m3/d, 459KM, 27.100 HP:
281,96 MM de U$s.
Este estudio contempló distintas alternativas de
ampliación para cada gasoducto de 1, 2, 3, 4, 5 y 7.3 MM m3/d,
sin perjuicio de ello, en el presente únicamente se da cuenta de
la opción de 5 MMm3/día, por ser la aprobada.
Con relación a estas “evaluaciones de costos
preliminares” el estudio pericial indicó que si bien no hay un
detalle pormenorizado de materiales y mano de obra, sí se
plantea longitudes (km.) y diámetros (pulgadas) adoptados de
los loops, como asimismo el incremento en las potencias a
instalar (HP). En cuanto a los costos no se discriminó entre
loops y ampliación de potencia dado que fueron present ados en
forma integral.
Por otra parte, en la nota TGS se aclara que para la
evaluación de costos se asumieron las siguientes premisas:
► Los precios de bienes y servicios fueron iguales a los
de las Obras de Expansión 2005.
► Por varias incertidumbres enumeradas en la nota de
mención, se evaluaron mayores costos de 5% en
cañerías y 10% en c ompresores, teniend o en cuenta que
las obras de expansión 2005 adoptaron como año base
de precios el año 2004.
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de m 3 /día para el sector eléctrico, de esta manera, el sector
eléctrico irá disminuyendo paulatinamente el consumo de Fuel
Oil, reduciendo así el costo total de generación; h) definida la
obra, se licitarán todos los bienes y servicios necesarios, en cada una
de estas licitaciones se ofrecerá a los potenciales adjudicatarios el
pago de parte del contrato con títulos emitidos por los Fondos
Fiduciarios, de modo tal de aumentar la cobertura financiera de las
obras” (cfr. fs. 611).
3.1.1. b. Etapa B. Evaluaciones preliminares de
costos elaboradas por el ENARGAS en función de las
evaluaciones de la ETAPA A (julio 2005).
6. En fecha 6 de julio de 2005 las Gerencias de
Desempeño y Economía y la de Transmisión del ENARGAS
elaboraron un informe (Informe Técnico GDyE/GT N° 81/05)
suscripto por la Contadora Alicia I. Federico (Gerente de
Desempeño y Economía del ENARGAS) y el Ingeniero Oscar A.
Domínguez (Gerente de Transmisión del ENARGAS) que fue
elevado a los Directores del ente regulador.
En dicho informe pusieron en conocimiento de los
Directores que de la información present ada por las
Transportadoras Gas del Norte (de fechas 11 y 23 de mayo de
2005) y Gas del Sur (de fecha 12 de mayo de 2005), se había
seleccionado un grupo de alternativas que reunirían los
requerimientos de demanda del servicio de transporte y se
alinearían con los criterios de viabilidad de ejecución aplicable,
ello teniendo en cuenta diversos aspectos como ser caudal;
montos de obra, plazos de ejecución, etc.
En función de ello la Gerencia de Transmisión
elaboró su propio análisis presupuestario, “adoptando los costos
unitarios verificados durante el desarrollo de las Obras Fideicomiso
2005, y a justando los valores obtenidos mediante la adición de
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incremental”; resultaba la más eficiente “dada la menor longitud de
gasoductos paralelos (loop) a construir sobre los Gasoductos Neuba II
y Centro Oeste, con suministro de gas proveniente de la Cuenca
Neuquina exclusivamente. Asimismo, las obras sobre el gasoducto
centro Oeste permitirán liberar capacidad de transporte sobre el
Gasoducto Norte, satisfaciendo así demandas a lo largo de la traza de
éste último.” (fs. 16/29 del expediente ENARGAS 9755-TGN y fs.
12/29 del expediente ENARGAS 9756–T GS).
Asimismo, el informe pericial destacó que esta
alternativa representaba el menor costo de ejecución y el menor
costo unitario. Básicamente, lo que hizo ENARGAS, sobre la
base de los anteproyectos de TGN y de TGS, fue realizar un
informe propio de costos, adoptando los costos unitarios
verificados durante el desarrollo de las obras fideicomiso 2005,
introduciendo ciertos porcentajes de incertidumbres,
contingencias, etc.
El análisis comparativo de los cálculos de las
licenciatarias y de los cálculos del ENARGAS arroja las
siguientes conclusiones:
► ENARGAS estableció, para cada alternativa, valores
inferiores a los de TGN, los cuales están disminuidos
entre un 18,5% y un 28,4%.
► ENARGAS estableció, para cada alternativa, valores
cercanos a los de TGS, los cuales están comprendidos
entre un 2,4 % por encima y un 1,7 % por debajo de estos
últimos.
Con relación a ambos anteproyec tos de las
licenciatarias y centrándonos exclusivamente en la alternativa 1
(20 MM m3/d totales), la comparación arrojó las siguientes
diferencias:
► Anteproyecto de TGN+TGS: u$S 1.599.750.000
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Es decir, se adoptó la Alternativa 1 del Informe
Técnico GDyE/GT n° 81/05.
En la mencionada nota se fijaron las
condiciones del concurso y las prioridades para las obras de
ampliación, así es que, en las bases y condiciones de los
Concursos Abiertos de Capacidad TGN 01/2005 y TGS 02/2005
se establecieron Módulos de Capacidad que correspondían a
cada etapa en las que se subdividieron las ampliaciones y que
permitieron habilit aciones incrementales de transporte firme y
que, en conjunto, constituyeron la ampliación que permite el
transporte de la totalidad de la Reserva de Capacidad
Adjudicada. La totalidad de dichos Módulos representaron un
increment o de 10 MMm3/d para TGN y 10 MMm3/d para TGS.
Asimismo, se establecieron criterios de
PRIORIDAD para la evaluación de las ofertas según los
siguientes órdenes:
Prioridades según demanda:
► Primera Prioridad: los consumos ininterrumpibles
Residenciales (R) y Comerciales primer y segundo escalón
(SGP1 y SGP2) con requerimientos para los años 2006,
2007 y 2008 a ser abastecidos por las distribuidoras de gas
natural.
► Segunda Prioridad: los requerimientos para la Generación
Eléctrica del mercado interno hasta 6 MMm3/d en
conjunto.
► Tercera Prioridad: todos los demás requerimientos de
usuarios del mercado interno.
► Cuarta Prioridad: todos los requerimientos de usuarios del
mercado externo.
Prioridades según el tipo de Financiamiento:
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participar del aporte a la financiación de la obra (fojas 39 y 40
expte. 9755, Cuerpo I)
El mismo día TGS envió su nota GDAL 1348/05
dirigida al ENARGAS tomando conocimiento de su nota e
informando que la premisa de integración de fondos y ejecución
de obras por parte de TGS resultaban inviables ya que no se
encontraba en situación para participar del aporte a la
financiación de la obra.
Asimismo, planteó una serie de consideraciones de
financiamiento, e indicó la presencia de irregularidades e
indefiniciones en cuanto otorgar al oferente la opción de
contratar y ejecutar las obras seleccionando a sus proveedores,
además de no definir la posterior titularidad de los activos que
integrarán la obra pre pagada por el oferente (fojas 35 y 38,
expte. 9756, Cuerpo I).
10. En de septiembre de 2005 se publicaron las
“Bases y Condiciones” del Concurso abierto TGN N° 01/2005,
respecto de la Ampliación de la Capacidad de Transporte Firme,
indicando, entre otras consideraciones, que el incremento de la
capacidad será GBA 10.000.000 m3/día de 9300 kcal
contemplando: (i) 5.000.000 m3/día de 9300 kcal en el Gasoducto
Norte y (ii) 5.000.000 m3/día de 9300 kcal en el Gasoducto
Centro Oeste. (fs. 41/52 del expediente ENARGAS 9755 – TGN).
El pliego de bases y condiciones para el
llamado a ampliación de capacidad de TGN se encontraba en un
todo de acuerdo a las instrucciones recibidas del ENARGAS.
11. En septiembre de 2005 también se publicaron las
“Bases y Condiciones” del Concurso abierto TGS N° 02/2005
respecto de la Ampliación de la Capacidad de Transporte Firme
indicando que el incremento de la capacidad será GBA
10.000.000 m3/día de 9300 kcal contemplando: (i) 5.000.000
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De acuerdo a lo informado supra surgen las
siguientes demandas totales:
► Prioridades 2 y 3 para TGN con un total de 5,903 MMm 3 /d
► Prioridades 2 y 3 para TGS con un total de 3,665 Mm 3 /d
► Prioridades 1 para TGN con un total de 4,127 MMm 3 /d
► Prioridades 1 para TGS con un total de 1,315 MMm 3 /d
El total de las demandas respecto de las prioridades
1, 2 y 3 ascendía a 15.01 MMm 3 /d.
15. El 10 de febrero de 2006 el Cdor. Fulvio Madaro
(Presidente de ENARGAS) envió a Daniel Cameron (Secretario
de Energía) la Nota ENRG/GT/D N° 0852, haciéndole saber lo
siguiente: “habiéndose realizado sucesivas reuniones con las
compañías transportistas a las que, con posterioridad, se vio la
necesidad de sumar a las licenciatarias de distribución Metrogas y
Gas Natural BAN, se puede señalar que los resultados de dichos
encuentros y la información aportada por las Licenciatarias, se
resumen en el Informe Técnico GT N° 336/06 de fecha 10/feb/06
adjunto, donde se muestran las necesidades para el lanzamiento de las
obras correspondientes…” (fs. 123 del expediente ENARGAS 9755
– TGN y fs. 116 del expediente ENARGAS 9756 – TGS).
16. El 10 de febrero de 2006 el Ing. Prieto y el Ing.
Oscar Domínguez (Gerente de Transmisión de ENARGAS)
elaboraron el Informe técnico GT N° 336/06. Allí se confeccionó
una tabla, “cuyo contenido refleja la longitud de cañería a instalar,
la potencia de compresión adicional requerida y la inversión estimada
para cada sistema”, todo lo cual quedó expresado en lo que se
denominó “Resumen de Obra a Ejecutar (Cañería y Compresión) e
Inversiones”:
En cuanto al volumen se establecieron obras de una
primera etapa por 7.263 MMm3/d (TGN 4,103 MMm3/d y TGS
3.16 MMm3/d).
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Primera Etapa de Ampliación en bienes de U$s 354.310.000, sin
incluir obras y servicios, para los cuatro gasoductos (Norte, Centro -
Oeste, Neuba II y San Martín) más las ampliaciones de las redes de
distribución de Metrogas y Gas Natural Ban a los fines de cubrir la
demanda de las Centrales Termoeléctricas ubicadas en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el anillo Buenos Aires, con una
extensión de cañerías de 24", 30" y 36" de 1.040,60 km. y un
incremento en la potencia instalada de 53.700 HP”.
La suma de los montos de las inversiones en obra y
de las inversiones en insumos para la primera etapa arroja la
suma de: u$s 1.182.270.000 (fs. 124/132 del exped iente
ENARGAS 9755–TGN y fs. 117/125 del expediente ENARGAS
9756–TGN).
16bis. Los peritos realizaron un estudio
comparativo entre las evaluaciones preliminares de las Etapas A
y B con la evaluación preliminar de costos de Etapa D, por el
que se concluyó que tanto el costo por MMm3/d como el costo
por KM de cañería al que se arribó en la Etapa D eran mayores
al costo preliminar promedio de las siete alternativas de las
transportadoras.
El informe pericial indicó concretamente los
siguientes resultados del análisis comparado:
► El total presupuestado, de acuerdo a lo informado por el
ENARGAS, para estas ampliaciones que cubrirán una
demanda total de 7,263 MMm 3 /d, correspondientes
únicamente a la Primera Etapa de expansión, asciende a
la suma de U$s 1.182.270.000.
► Esto representa un costo por MMm 3 /d de U$s
162.779.843 (incluyendo obras en áreas de Metrogas y
de Gas Natural Ban) que representa un costo mayor que
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Concurso Abierto de Capacidad TGN 01/2005 -conf. estudio
pericial-.
18. El 24 de febrero 2006, el ENARGAS solicitó a
TGN y a TGS, en cumplimiento de lo solicitado por la
Subsecretaría de Combustibles eleve el proyecto y presupuesto
estimado correspondiente a sus ampliaciones con el mayor
grado de detalle disponible a esa fecha (correspondiente a la
Ingeniería Básica de las obras) -conf. estudio pericial-.
3.1.2. Fase de Ingeniería básica (vinculada a la
factibilidad del proyecto)
3.1.2.a. Etapa E: Proyectos y presupuestos
presentados por las transportadoras sobre la base de las
adjudicaciones de capacidad de transporte, meses de marzo a
mayo 2006.
19. El 27 de febrero de 2006, TGN envió al
ENARGAS (Expte. 9755 fojas 143 y 144 - Cuerpo I), para su
aprobación, los pliegos para proceder a la licitación para la
adquisición de la cañería liviana y pesada, como asimismo el
equipo turbocompresor de 10.000 HP.
Asimismo, con fecha 28 de febrero de 2006, listó las
posibles empresas que pueden ser invitadas para dichas
cotizaciones, a saber, Cañerías: SIAT / Tenaris, Europipe, Ipsco,
Marubeni, Tubacero, Manesmann y Equipo turbocompresor: Dresser
Rand Turbo Products, Solar Turbines International, Man
Turbomaschinen AG, Siemens / Ruston, General Electric, Mitsubishi.
20. El 8 de marzo de 2006, Daniel Perrone, Director
de Asuntos Jurídicos Regulatorios e Institucionales de TGS,
remitió la Nota GDAL N° 0380/06 al Ente Nacional Regulador
del Gas (Cdor. Fulvio Madaro) dando cuenta de la evaluación
realizada en la cual se reflejaban las obras de ampliación
necesarias para el incremento de capacidad de transporte firme
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El análisis comparativo realizado por los peritos de
autos sobre los costos presupuestados (a nivel de ingeniería
conceptual, etapa D) por el ENARGAS y los costos
presupuestados por TGS a nivel de ingeniería básica (con mayor
precisión) en esta etapa E¸ dio como resultado que los costos de
ENARGAS eran más altos que los costos previstos por TGS.
La comparativa arrojó las siguientes conclusiones:
mientras TGS adjuntó un presupuesto global de U$s
475.174.000, el costo total presentado por ENARGAS según la
Etapa D de fue de U$s 572.680.000 discriminados de la siguient e
manera:
Incremento de Capacidad:
3,11 MMm 3 /d + 0,055 MMm 3 /d =3,165 MMm 3 /d
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respecto de los trabajos solicitados y de los montos estimados
por el ENARGAS.
El anteproyecto contempló para la Etapa I,
establecida por el ENARGAS, una am pliación de 2,555 MMm3/d
para el Gasoducto Norte y 1,548 MMm3/d, para el Gasoducto
Centro – Oeste (Expte. 9755 fojas 342 a 366 - Cuerpo II), por una
suma total de costos de u$s 361.119.000.-
Al igual que en el caso de T GS , el análisis
comparativo de costos presupuestados (a nivel de ingeniería
conceptual, etapa D) por el ENARGAS y los costos
presupuestados por TGN a nivel de ingeniería básica (con mayor
precisión) en esta etapa E¸ dio como resultado que los costos de
ENARGAS eran más altos que los costos previstos por TGS.
Ello puede verse en los costos totales, en el costo
por unidad de incremento de capacidad de transporte y en el
costo por km de cañería que se indicaron y analizaron en el
informe pericial.
El costo total presentado por la Transportadora TGN
asciende a la suma de U$s 361.119.000 discriminada de la
siguiente manera:
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Incremento de Capacidad:
2,555 MMm 3 /d + 1,5 MMm 3 /d = 4,103MMm 3 /d
Costo unitario Transportadora TGN: 88.013.405 U$s/MMm 3 /d
91
Etapas A y B de este Informe Pericial que las estimaciones
preliminares de costos ascendían a valores inferiores a los aquí
indicados, teniendo en cuenta que todos ellos mantienen la misma
fecha base de precios, pero debe tenerse en cuenta que ninguna de las
siete alternativas planteadas en esas etapas se corresponden con el
proyecto finalmente presupuestado en cu anto a la distribución de
MMm 3 /d para cada gasoducto”.
Los peritos también señalaron que a partir de estos
presupuestos de TGN se podía efectuar un análisis de costos
previstos por esa transportadora, expresados en unidades
utilizadas normalmente en la evaluación de costos de
gasoductos, a saber: dólares por cada metro de gasoducto y cad a
pulgada de cañería (U$s/m.pulg.) y dólares por Hp d e potencia
(U$s/HP).
22. El 17 de marzo de 2006, el ENARGAS (Expte
9755 fojas 367 y 368 - Cuerpo II y Expte. 9756 fojas 139 y 140 -
Cuerpo I) elevó a la Secretaría de Energía su nota Nº 1521, en la
cual propuso sean autorizadas las expansiones de capacidad de
transporte:
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obras de CAMMESA deberían ser redefinidas sobre la base de
Cuenca Tierra del Fuego 3 MMm3/d y Cuenca Neuquina 1
MMm3/d, estando a cargo de AES Paraná SCA las obras
correspondientes a los 2 MMm3/d restantes.
Por otra parte C entral Térmica Güemes debería
aceptar la inclusión de su oferta en la segunda etapa.
Al respect o, Central Térmica Güemes manifestó por
nota CTG SA 073/06 del 05/04/2006 (fojas 376 expte 9755 cuerpo
II), que luego de reuniones mantenidas con los distintos
organismos intervinientes distribuía su oferta entre etapa 1 y 2 a
razón de 0,8 MM3/d en la primera etapa y 0,2 MMm3/d en la
segunda etapa.
25. El 28 de marzo de 2006, la Secretaría de Energía
a través de su nota Nº 390 comunicó al ENARGAS la aprobación
de las capacidades de transporte indicadas por el ENARGAS en
su nota de fecha 17/03/2006 -detalla en el present e en el paso 22
(Expte. 9755 fojas 369 y 370 - Cuerpo II y Expte. 9756 fojas 144 y
145 - Cuerpo I).
26. En el mes de abril de 2006 se suscribió una Carta
de Intención entre las autoridades gubernamentales, las
transportistas, las adjudicatarios de volumen de capacidad de
transporte y el ente regulador (fs. 582/599 del expediente
ENARGAS 9755–TGN y fs. 148/163 del expediente ENARGAS
9756–TGS).
Concretamente, dicho acuerdo fue suscripto por los
siguientes actores:
► el Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios, representado por el Arq. Julio Miguel De
Vido;
► la Secretaría de Energía –como Organizador-
representada por el Ing. Daniel Omar Cameron;
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En la cláusula tercera se consignó: “Las obras a
ejecutar en la Primera Etapa de las Obras en los sistemas de
Transportadora de Gas del Norte S.A. y Transportadora de Gas del
Sur S.A., cuyo detalle preliminar resumido se adjunta como Anexo II
de la presente, posibilitarán incorporar una capacidad de transport e
firme adicional del orden de 7.250.000 m3/día (en el Sistema de TGS,
en el orden de 3.260.000 m3/d y en el Sistema de TGN, en el orden de
3.990.000 m3/d) y serán complementadas en etapas sucesivas hasta
alcanzar una oferta adicional total del orden de 20.000.000 m3/día
(en el Sistema de TGS, en el orden de 6.500.000 m3/d y en el Sistema
de TGN, en el orden de 13.800.000 m3/d”.
Según la cláusula cuarta “Las obras a ejecutar en la
Primera Etapa de las Obras indicadas en la Cláusula Tercera podrán
verse incrementadas en función de las posibilidades de ejecución física
de un mayor volumen de obra y la obtención en tiempo y forma de los
recursos materiales y/o financieros necesarios para el logro de dicho
fin”.
Por la cláusula quinta: “TGN y TGS […] se
compromet en a presentar ante el ENARGAS […], los proyectos de
obra hasta los puntos de entrega de los sistemas de transporte que
permitan la prestación del servicio de transporte firme… Dentro de
los 30 (treinta) días corridos contados desde su presentación por parte
de cada Transportista, el Organizador, previa intervención y
recomenda ción del ENARGAS, aprobará dichos Proyectos de Obra”.
Según la cláusula sexta: “Dentro de los 30 (treinta)
días corridos de: (i) haber sido aprobados por el Organizador cada
Proyecto de Obra de a mpliación para cada Sistema de Transporte y de;
(ii) haber sido definida por el Organizador y el Fiduciario, la
estructura de financiamiento de las obras y de integración de los
fondos comprometidos para cada uno de éstos; el Organizador, los
Fiduciantes y el Fiduciario, celebrarán todos los acuerdos necesarios y
pertinentes para la constitución de cada uno de los fideicomisos
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► la Secretaría de Obras Públicas, representada por
el Ing. José Francisco López, y por el Ente Nacional Regulador
del Gas, representado por el Contador Fulvio Mario Madaro.
La constitución del fideicomiso, en términos
genéricos, tuvo por objeto la disponibilidad de los Bienes
Fideicomitidos para garantizar y atender al pago de las
obligaciones emergentes de los contratos u órdenes de compra
de materiales y equipos críticos que debían utilizarse para dar
cumplimiento a las obras del Plan de Acción 2006 (art. 2.2.1).
Así el patrimonio fideicomitido estaría integrado
por el aporte de CAMMESA de $350.000.000; los aumentos
provenientes de las inversiones permitidas; toda suma de dinero
que por cualquier concepto haya ingresado al fideicomiso; y los
bienes que se adquirieran y/ o las órdenes de compra, total o
parcialmente atendidas, ello junto con los derechos adquiridos y
las obligaciones asumidas por el fiduciario en cumplimiento de
dicho contrato (art. 2.4.2).
El fiduciario quedaría obligado, entre otras
funciones, obrar con lealtad, diligencia y prudencia de un buen
hombre de negocios; ejercer las facultades otorgadas
preservando el Patrimonio Fideicomitido de la mejor manera
posible; invertir o reinvertir los fondos del Fideicomiso; y
utilizar los bienes fideicomitidos exclusivamente para f ines
lícitos (art. 4.2).
Además el Fiduciario debería rendir cuentas
documentadas de la gestión exclusivamente al Fiduciante y al
Organizador (art. 5.1).
Por otra parte, TGN y TGS, cada uno dentro de su
respectivo Sistema de Transporte, serían los Gerentes de
Proyecto de las obras que integrarán las expansiones 2006-2008,
y además, conjuntamente con el Organizador y /o quien este
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► Gasoducto Norte: 9.274.002 m3/día,
►Gasoducto Centro Oeste: 4.584.679 m3/día,
► Gasoducto San Martín: 5.857.840 m3/día, y
► Gasoducto Neuba II: 645.257 m3/día.
Esto implica ampliaciones de:
► 13.858.681 m3/día para TGN.
► 6.503.097 m3/d para TGS.
29. El 28 de marzo de 2006 la Secretaría de Energía
aprobó la propuesta detallada en el punto anterior.
En efecto, mediante Nota SE N° 0390, de fecha 28 de
marzo de 2006 Daniel Cameron (Secretario de Energía) aprobó la
propuesta elevada mediante Nota ENRG/GDy
E/GAL/GD/GT/D N° 1521 arrojando el total del volumen a
considerar en el proyecto integral de expansión, 20.361.778
m3/día (fs. 369/370 del expediente ENARGAS 9755 –TGN y fs.
144/145 del expediente ENARGAS 9756–T GS).
30. El 24 de abril de 2006 TGS elevó a ENARGAS
una modificación al proyecto de la Primera Etapa mediante nota
GDAL 638/06 (Expte. 9756 fojas 165 a 177 - Cuerpo I), luego de
ajustes menores en la ampliación de la capacidad de transporte,
que incrementaron la Capacidad de Transporte.
De su lectura surge la capacidad 3,259 MMm 3 /d
subdivididas por cargador según las ofertas presentadas en los
concursos abiertos 2005:
► CAMMESA: 3 MMm 3 /d a través del gasoducto San Martín.
► ENERSUD ENERGY: 0,11 MMm 3 /d a través del gasoducto
San Martín.
► ALBANESI: 0,099 MMm 3 /d a través del gasoducto San
Martín.
► ENERGÍA Y SOLUCIONES: 0,005 MMm 3 /d a través del
gasoducto San Martín
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correspondiente a esa transportadora, a la que denomina
Módulo 1 -Expte. 9756 fojas 221 a 227 Cuerpo II-.
El informe pericial detalla que en el nuevo
presupuesto ajustado para una ampliación de capacidad de
transporte de 3,259 MMm 3 /d, se modifican las cantidades de
cañerías, respecto de su anterior presupuesto de fecha
08/03/2006 (establecido para una capacidad de transporte de
3,165 MMm 3 /d), según el siguiente detalle:
► Cañería de 30" 308 km
► Cañería de 36" 182,5 km
► Cañería de 24" 37,2 km (cruce del estrecho
de Magallanes) y ajustes varios de obra
El nuevo presupuesto ascendía a la suma de U$s
506.723.125,96, en lugar del presentado el 08/03/2006 que
ascendía a la suma de U$s 475.174.000, que correspondía a una
menor ampliación en la capacidad de transporte.
Los peritos indicaron que a partir de este
presupuesto de TGS se podía efectuar un análisis de costos
previstos por esta transportadora, expresados en unidades
utilizadas normalmente en la evaluación de costos de gasoductos, a
saber: dólares por cada metro de gasoducto y cada pulgada de
cañería (U$s/m.pulg.) y dólares por Hp de potencia (U$s/HP):
En valores expresados a mayo de 2006, según lo
indicado por TGS:
► Bienes + obras cañería 30 pulgadas 17,40 U$s/pulg.m (*)
► Bienes + obras cañería 36 pulgadas 19,50 U$s/pulg.m (*)
► Bienes + obras cañería 30 pulgadas 119,67 U$s/pulg.m (*)(**)
► Bienes + obras plantas compresoras 1.455 U$s/HP
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36 y 37. En fecha 28 de junio de 2006 TGN eleva al
ENARGAS elevó un nuevo informe vinculado a la nueva
propuesta elevada (fs. 845/851 del expediente ENARGAS 9755 –
TGN).
En la fecha indicada, los apoderados de
Transportadora de Gas del Norte S.A. (Ings. Víctor H. Pozzo y
Daniel Ridelener) remitiendo la nota TGN 290/06 al Ente
Nacional Regulador del Gas (Cdor. Fulvio Mario Madaro),
adjuntando información relativa a la capacidad de transporte
(volúmenes a abastecer y montos presupuestados) relativos a
cada una de las etapas de la obra correspondiente a la
mencionada transportadora (TGN), arrojando como resultado la
subdivisión en: ETAPA I; ETAPA II a; “ETAPA II b; ETAPA II
c”, por un total aproximado de 13.8 MMm3/d y 1337MM U$S.
En fecha 29 de junio de 2006 TGN mediante su nota
nº 289/06 envió a ENARGAS los pliegos técnicos
correspondientes a las Etapas I y II y los correspondientes
pliegos de Bases y Condiciones Generales y Particulares para la
contratación de bienes y servicios (Expte. 9755 fojas 853/860
Cuerpo V y 1275 a 1300 Cuerpo VII).
En dichos pliegos se incluyeron las siguientes obras:
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Siguiendo la línea del total incremental en conjunto
con lo señalado en el punto precedente, la capacidad de
transporte firme correspondiente a TGS sería de 6.803.097 m3/d.
40. El 25 de julio de 2006 el ENARGAS informó a la
Secretaría de Energía los nuevos volúmenes de transporte
previstos, en razón de las modificaciones realizadas con
posterioridad al proyecto de la nota n° 512 que fuera aprobado
por esa SE por nota 390.
En efecto, consta en los expedientes ENARGAS 9755
y 9756 la Nota ENRG/GT/GDyE/GAL/D N° 5009, de fecha 25
de julio de 2006, remitida por el titular del ENARGAS, Fulvio
Madaro, a Daniel Cameron, titular de la Secretaría de Energía,
desprendiéndose de la misma que si bien los valores
oportunamente considerados fueron los referidos en la nota nro.
1521, validada a su vez por la Secretaría de Energía mediante
nota SE N° 0390, se procedió luego a la incorporación de
volúmenes en la Primera Etapa de Ampliación o en la Segunda
Etapa, según correspondiera, modificándose las capacidades de
transporte originalmente informadas y por consiguiente los
respectivos proyectos, siendo que a la f echa (25-07-06), el nuevo
volumen considerado y validado, correspondiente a la
resolución nro. 3501 (300.000 m3/día de Petrobrás
Energía/ WEBSA en la ruta Tdf – BB, que se incorpora en la
Segunda Etapa), modificó el volumen total, quedando el mismo
expresado de la siguiente manera:
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ingeniería propuestas constituyen una alternativa que satisface los
requerimientos de carga, transporte y entrega de gas natural para
atender la capacidad demandada” (fs. 875/879 del expediente
ENARGAS 9755 - TGN y fs. 1038/1051 del expediente ENARGAS
9756 – TGS).
41. El 18 de agosto de 2006 la S.E. informó que no
poseían objeciones a formular respecto del proyecto que con los
nuevos volúmenes de transporte presentara el ENARGAS (fs.
926 del expediente ENARGAS 9755 - TGN y fs. 1082 del
expediente ENARGAS 9756 – TGS).
Concretamente, mediante nota SE n° 1060, de fecha
18 de agosto de 2006, la Secretaría de Energía (Daniel Cameron),
en respuesta a la información de la Nota
ENRG/GT /GDyE/GAL/D N° 5009, de fecha 25 de julio de 2006
(punto 18) expresó que “en el entendimiento que esa Autoridad
Regulatoria (ENARGAS) es la que cuenta con el conocimiento técnico
y recursos humanos calificados para llevar adelante la tarea de
análisis y definición descripta, esta SECRETARIA DE ENERGÍA no
tiene objeciones que formular” .
42. El 6 de septiembre de 2006 el titular del
ENARGAS Fulvio Madaro remitió la Nota
ENRG/GAL/GDyE/GT/D N° 6599 al titular de la Secretaría de
Energía, Daniel Omar Cameron (con copia al Subsecretario de
Coordinación y Control de Gestión, Lic. Roberto Baratta),
haciendo saber acerca de la elaboración de una nueva propuesta
de asignación de capacidad de transporte, surgida de considerar
a los oferentes asignados inicialmente como así también de los
beneficiarios de los recursos administrativos resueltos
oportunamente por ENARGAS, que modificaron parcialmente la
primera asignación de capacidad (fs. 1253/1259 del expediente
ENARGAS 9755 – T GN).
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Con esto la sumatoria de presupuestos para las etapas I-
II-III TGN arrojó una obra de ampliación de la siguiente
dimensión: 15,23 MMm3/d: 1.280,8 km + 30.000 HP .
45. El 20 de noviembre de 2006, el ENARGAS
informó a la SE y a Nación Fideicomisos S.A. (NAFISA) un
detalle de la expansión total a realizar (fs. 1336/1364 del
expediente ENARGAS 9755–TGN y fs. 1323/1351 del exped iente
ENARGAS 9756–TGS).
Ello se efectuó mediante Nota
ENRG/G/GDyE/GAL/D N° 9125, dirigida por F ulvio Madaro
(ENARGAS) a Daniel Cameron (Secretaría de Energía), con copia
a Nación Fideicomisos S.A., en la que se consignó un detalle de
la expansión total a realizar en cada uno de los sistemas de
transporte, por etapas/módulos de ejecución de obra, hasta
alcanzar una capacidad total de 22.241.879 m3/día.
De los anexos acompañados en la menc ionada nota
se desprende, el total de la c apacidad de m3/d de gas por cada
transportadora, siendo estos los siguientes:
► TOTAL TGS: 7.003.097 m3/d;
► TOTAL TGN: 15.238.782 m3/d;
También se indica el valor unitario de referencia
expresado en dólares el cual fuera tenido en cuenta para cada
tramo de cada uno de los gasoductos.
46. El 24 de noviembre de 2006 la S E informó al
ENARGAS que daba su aprobación respecto de las definiciones
técnicas de las obras e hizo saber que no oponía objeciones
respecto de las variables económicas (fs. 1445/1446 del
expediente ENARGAS 9755 – TGN y fs. 1377/1378 del
expediente ENARGAS 9756 – TGS).
En efecto en la Nota SE N° 1513 del 24 de noviembre
de 2006, librada por Daniel Cameron en respuesta de la Nota
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“ATENTO QUE EL VALOR DE LA OBRA, SEGÚN EL
CUADRO CITADO ASCIENDE A 2.438 MILLONES DE DOLARES,
EL QUE DIFIERE DEL ELABORADO POR EL ENTE,
OBSERVANDOSE ADEMAS DISCREPANCIAS CON LOS COSTOS
DE OBRA IMPLICITOS EN LAS CUENTAS REALIZADAS, PARA
LA OBTENCIÓN DE VALORES DE REFERENCIA Y LOS CARGOS
FIDEICOMISOS GAS, SE INSTRUYE A LAS MENCIONADAS
GERENCIAS A LA REVISIÓN Y REFORMULACIÓN DE LOS
CALCULOS EFECTUADOS…”.
El estudio pericial describió que mediante el
Memorándum Nº 9 del ENARGAS se expresa, de acuerdo a lo
indicado por la S ecretaría de Energía en Nota Nº 1513 de fecha
24/11/2006 (Expte. 9756 fojas 1377 - Cuerpo VII) cómo quedaron
plasmados los valores de obra, ascendiendo los mismos a la
suma de U$s 2.438.000.000, valor que difiere del elaborado por
el ente, observándose asimismo discrepancias con los costos de
obra implícitos en las cuentas realizadas, para la obtención de
los valores de referencia y los cargos fideicomiso gas, por lo que
se instruyó a las Gerencias de Desempeño y Economía, de
Transmisión y de Asuntos Legales a la revisión y reformulación
de los cálculos efectuados.
Asimismo se instruyó a analizar la incorporación en
el Gasoducto San Martín de 2,4 MMm3/d solicitados por
ENDESA (La actividad principal de Endesa CEMSA es la compra
y venta mayorista de energía eléctrica producida por terceros y
a consumir por terceros) y analizar la necesidad de convocar a
Audiencia Pública (fs. 1448/1449 del expediente ENARGAS
9755 – TGN y fs. 1380/1381 del expediente ENARGAS 9756 –
TGS).
48. El 28 de diciembre de 2006 el ENARGAS elevó
un informe jurídico a su Directorio indicando que no se requiere
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financiamiento para las Etapas I + II de acuerdo al siguiente
esquema:
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Del resultado de los ajustes indicados en los párrafos
procedentes, se arriba a las cantidades de obra y presupuestos
respectivos que quedan resumidas en… VOLUMEN 24.641.879 m3/d
(y) COSTO ESTIMADO 2.300.270.938 u$s.” (TGS 924.7 km;
157.100 hp; 9.403.097 m3/d, 877.742.092 u$s, s/IVA y TGN 1864.5
km; 55.300 hp; 15.238.782 m3/d, 1.422.528.846 u $s s/IVA)” (fs.
1492/1494 del expediente ENARGAS 9755 – TGN y fs. 1413/1415
del expediente ENARGAS 9756 – TGS).
Es decir las estimaciones finales del IFT n° 4/06
fueron:
► VOLUMEN 24.641.879 m3/d
► COSTO ESTIMADO 2.300.270. 938 u$s.
o (TGS 924.7 km; 157.100 hp; 9.403.097 m3/d, 877.742.092
u$s, s/IVA)
o (TGN 1864.5 km; 55.300 hp; 15.238.782 m3/d,
1.422.528.846 u$s s/IVA)
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expansión originada en la demanda de CEMSA, por lo que
correspondió un incremento de U$S 46.917.369 por sobre la
estimación total inicial de U$S 2.300.270.938”.
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54. El 19 de abril de 2007 el ENARGAS informó a la
S.E. los valores de volumen y presupuestarios resultantes del
ITF n° 06/07. Aparecen por primera vez CAMMESA, Albanessi
S.A y NAFISA (fs. 2319/2321 -expediente ENARGAS 9782 –
TGS).
Mediante nota ENRG/GDyE/GT/D n° 2308
(19/04/07) dirigida por Fulvio Madaro (presidente del Ente
Nacional Regulador del Gas) al Secretario de Energía (Ing.
Daniel Cameron), con copia al Subsecretario de Coordinación y
Control de Gestión (Lic. Roberto Baratta) y al entonces Gerente
General d e Nación Fideicomisos S.A. (Néstor Ulloa), se hizo
saber que:
► El monto de las obras a financiar (sin IVA), era de
2.347.188. 308 u$s (TGS 924.659.461 y TGN 1.422.528.847),
detallándose los valores correspondientes a cada uno de
los operadores:
o CAMMESA: u$s 928.983.342;
o ALBANESI: u$s 457.174.947;
o OTROS CARGADORES: u$s 361.648.680;
o USUARIOS INTERRUMPIBLES u$s 599.381.339.
► Los operadores asumieron el compromiso de aporte de l a
totalidad de las obras y/o financiamiento necesarias par a
satisfacer la demanda de capacid ad que les fuera
adjudicada respectivamente.
► Adicionalmente, se consideraron los siguientes recursos:
“1) un aporte no reembolsable de $400 millones del Estado
Nacional destinado a financiar parte de las obras de los
usuarios ininterrumpibles y 2) un préstamo puente del Banco
de la Nación Argentina para financiar la devolución anticipada
de IVA por parte de la AFIP” –el resaltado es agregado-.
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01. Con fecha 8 de junio de 2006 CAMMESA solicitó
a Nación Fideicomisos, mediante nota B-34319-1 (Expte. 9756
fojas 586 y 587 - Cuerpo III) dar inicio al proc eso de adquisición
de materiales críticos según nota ENARGAS Nº 3327.
02. El 14 de junio de 2006 Energía y Soluciones,
empresa comercializadora de gas y una de las adjudicataria de
capacidad de transporte elevó una nota al ENARGAS (Expte.
9756 fojas 757 a 759 - Cuerpo IV) indicando que, sobre la base d e
haberse presentado en los Concursos Abiertos de Capacidad,
optando por la Alternativa A del apartado 4.3.1 de las bases los
mencionados concursos, tenía la facultad de seleccionar
proveedores de bienes y servicios para la parte de la obra física
equivalente al monto de su aporte.
A través de esta nota solicitó que CAMMESA
comprara la totalidad de los materiales, como asimismo
servicios varios y que Energía y Soluciones adjudicara
únicamente la parte referida a la ejecución de las obras. Por otra
parte indicó que para la prosecución de las etapas de ampliación
se efectuaran una serie de aclaraciones.
03. El 25 de julio de 2006, por Notas Nº 5010 y Nº
5016 (Expte. 9755 fojas 890 a 892 Cuerpo V) ENARGAS informa a
cada uno de los cargadores entre ellos CAMMESA que deben
recabar en TGN y TGS el Proyecto Definido correspondiente a la
Primera Etapa y a los efectos que cada adjudicataria eleve al
ENARGAS los costos de la parte de la ampliación que les
corresponde.
04. El 11 de agosto de 2006 el ENARGAS envía a la
Secretaría de Energía su nota Nº 5588 (Expte. 9755 fojas 908/ 9
Cuerpo V y Expte. 9756, fs. 1066/7 Cuerpo V) por la cual
informa sobre la consulta de precios llevada a cabo por Nación
Fideicomisos en cuanto al pedido de cotización por cañerías, que
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► que el incremento del acero entre ambas fechas es del 21 %,
de la mano de obra para el mismo período de un 40,1% y que
la proyectada a partir de julio de 2006 a los meses siguientes
será del 68,2 % y que la energía eléctrica se incrementó en un
50% y el petróleo que incide como materia prima para el
revestimiento de parte de las cañerías se incrementó un 74%;
► informa también sobre la incidencia de la política monetaria
de Brasil.
05. El 28 de agosto de 2006 la Secretaría de Energía
por nota Nº 1097 (Expte. 9755 fojas 928 -Cuerpo V- y Expte 975 6
fs. 1094 - Cuerpo V) responde al ENARGAS a su nota Nº 5588,
indicando que dado que el ENARGAS concluye que los precios
ofertados por SIAT TENARIS resultan razonables, no tiene
objeciones que formular.
06. El 31 de agosto de 2006 Nación Fideicomisos
(Expte. 9755 fojas 931 a 934 Cuerpo V) celebró el Acta de
Adjudicación de cañerías críticas a SIAT TENARIS, adjudicando
el Concurso de Precios en un todo a la oferta de SIAT TENARIS
y sus notas complementarias abonando el 20% del precio en
dólares ofertado en concepto de a cuenta de anticipo de la
provisión que será fabricada en Argentina por SIAT,
ascendiendo dicho monto a $ 90.776.972,87.
07. El 27 de septiembre de 2006 la Secretaría de
Energía emitió la nota Nº 1252 (Expte. 9755 fojas 1143 a 1145
Cuerpo VI) dirigida al ENARGAS por la que le comunicó que
sostenía lo indicado en su Nota Nº 390 del 28/03/2006 por la
cual señalaba que d ebía considerarse la eventual disponibilidad
de financiamiento necesario para incorporar volúmenes
adicionales de capacidad que hubieran sido presentados bajo las
alternativas c) y d) de las bases y condiciones de los concursos
abiertos.
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06/12/2006 ALBANESI y CAMMESA, respectivamente,
suscribieron dos contratos con la empresa Constructora
Norberto Odebrecht, a la que designaron como contratista de las
obras de expansión, denominados Contratos de Obras EPC, del
tipo unidad de medida, en donde se definen cantidades y
precios unitarios de tales cantidades.
Dichos instrumentos fueron suscriptos por Nación
Fideicomisos, tomando conocimiento en su carácter de fiduciario
del fideicomiso de administración y como cesionario de los
contratos EPC.
Los montos presupuestados por Constructora
Norberto Odebrecht (fojas 1507 Cuerpo VIII expte. 9756; y fs. e
Anexo III Expte. 9755), si bien fueron expresados por unidad de
medida, también presentan un análisis (orientativo) para la
totalidad de las etapas de expansión consideradas en el pliego
de los concursos llamados por CAMMESA S.A. y de ALBANESI
S.A. incluyendo la construcción y adquisición de bienes de la
totalidad de las etapas determinadas al momento del llamado.
Los montos presupuestados lo fueron a setiembre de
2006, mes a ser tomado como base de los contratos EPC,
detallando que para la mano de obra se tomaron los valores de
la UOCRA vigentes a esa fecha, para cañerías los montos
establecidos en las órdenes de compra emitidas por Nación
Fideicomisos S.A. a SIAT y CONFAB con fecha 31 de agosto de
2006 y para las cañerías revestidas la de Tenaris de fecha 31 de
octubre de 2006 (fs. 91/8 Anexo III Expte. 9755).
Debe tenerse en cu enta que Constructora Norberto
Odebrecht no ofertó la totalidad de las obras de expansión
previstas para las distintas etapas, sino parte de ellas, las
correspondientes a las capacidades adjudicadas a CAMMESA
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En ambos contratos EPC, las partes establecen que
por todo concepto, se reconocerá como máximo valor de las
obras el que definiera el ENARGAS.
11. El 12 de enero de 2007 ENARGAS emitió su
Informe Técnico Fideicomiso 05/07 (fojas 1591 a 1597 Cuerpo IX
expte 9755 y fojas 1480 a 1486 Cuerpo VIII expte. 9756) donde
aprobó las modificaciones de precios de TENARIS en lo
referente a cañerías revestidas, incremento del 7,3 % sobre los
valores ofertados con fecha 03/07/2006 y 20/07/2006, dado que
la mano de obra s e incrementó en un 20,14% entre mayo y
octubre de 2006, la energía eléctrica un 5,4 % entre mayo y junio
de 2005, el polietileno un 13,32% entre mayo y octubre 2006.
12. El 22 de enero 2007 a través de la Nota
ENRG/GT GDyE/GAL/D N° 0402 y 0403, el Ente Nacional
Regulador del Gas señaló que los montos presupuestados por
Constructora Norberto Odebrecht para la realización del
Proyecto se encontraban enc uadrados dentro de los valores de
referencia comunicados por el ENARGAS en el Notas ENRG N°
9126/06 y 9129/06.
13. El 23 de febrero de 2007, Nación Fideicomisos,
en atención a los ajustados plazos de ejecución previstos en el
Cronograma del Proyecto, expidió la respectiva Orden de
Proceder para comenzar, en forma urgente, con ciertas tareas
esenciales e impostergables relacionadas con el Proyecto –cfr.
informe pericial anexo de fs. 549/667-.
14. El 21 de mayo de 2007 m ediante Decreto N° 571
del Poder Ejecutivo Nacional se dispuso la intervención del
ENARGAS.
15. El 19 de junio de 2007 el Interventor del
ENARGAS resolvió, de acuerdo a la Res. Nº 1/0021, se
procediera a la revisión técnica de los valores unitarios de
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17. El 30 de noviembre de 2007 se estableció la
metodología de revisión de los VUR por el ENARGAS en base al
informe intergerencial UCF/GT/GAL N° 24/07.
La resolución N° 021/2007 del Enargas dispuso la
revisión técnica de los valores unitarios de ref erencia
correspondientes a las obras de ampliación de capacidad de
transporte 2006/2008.
Estos valores de referencia fueron establecidos
oportunamente a fin de evaluar la razonabilidad de los precios o
valores que surgieran de las distintas alternativas de
contratación constructiva.
Dicha resolución dispuso la revisión de los VUR con
el objeto de otorgar transparencia y celeridad al desarrollo de
las obras, y considerando el carácter imprescindible y de interés
público de las mismas.
Para llevar a cabo esta revisión técnica el Enargas
elaboró una metodología la cual se detalla en el informe
intergerencial UCF/GT/GAL N° 24/ 07 con fecha 30 de
Noviembre de 2007.
Dicha metodología fue elevada a consideración de la
Secretaría de Energía mediante Nota ENRG/UCF/GT/GAL/I
N° 9077 con fecha 3 de diciembre de 2007 quién a su vez la
aprueba mediante la Nota SE N° 1298 del 6 de diciembre d e
2007.
La metodología establecida por Enargas y aprobada
por la Secretaría de Energía se resume a continuación:
► La contratista Odebrecht debía enviar a
ENARGAS la documentación de la obra a ejecutar en el hito AP
en forma desagregada, es decir por tramo de loop y por planta
compresora. Dicha documentación debía estar certificada en
cuanto a su avance físico por las licenciatarias (TGN y TGS) y
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su evaluación particular. El Valor Reconocido así determinado
por Enargas se enviaría a Nación Fideicomisos para que
prosiguiera con el proceso de pagos y emisión de VRD.
► Nación Fideicomiso y los Gerentes de Proyecto
serían los que efectuarían el seguimiento de la certificación del
contratista. El Enargas solo intervendría cerciorando que el
acumulado de los certificados no superara el monto final
correspondiente al valor reconocido.
► Nación Fideicomiso comunicaría el valor
reconocido a la contratista, quién podía tener objeciones y pedir
la reconsideración del mismo. Esto debía ser atendido por
Enargas debiendo el contratista agregar toda la documentación
de respaldo adicional que entendiera necesaria para
fundamentar su reconsideración. El Enargas la analizaría y
emitiría entonces su dictamen definitivo.
18. En el informe pericial de fs. 549/667
consta un análisis de la revisión efectuada por ENARGAS.
Como se dijo, la nueva metodología se encontró
explicitada en la Nota ENARGAS N° 9077 de diciembre de 2007.
Esquemáticamente, a partir de la implementación de
la operatoria de la nota aludida, el ENARGAS informa al
fiduciario el valor reconocido de cada una de las obras de
gasoductos (tramos de gasoductos o plantas compresoras).
Las particularidades de los Valores Reconocidos, es
que son expuestos a septiembre de 2006, informan un valor
global, sin discriminar los montos de bienes de los de servicios,
utilizando un tipo de cambio de $3.10 por cada U$D.
Asimismo, el momento en el que informan los
valores reconocidos es coincident e con la ingeniería de detalle
y/o con el conforme a obra. El ENARGAS d ispone para los
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Los bienes se encuentran valorizados por Contrato
EPC a Septiembre de 2006, y ese valor que figura en el contrato
EPC, puede verse modificado, en atención a la fecha efectiva en
la que se efectuaron las importaciones de los bienes.
La actualización de estos valores está contemplada
en los contratos EPC aludidos, y es obligatorio su ajuste toda
vez que se produzca la nacionalización de tales bienes. A la
fecha del presente informe, según lo informado por Nación
Fideicomisos, no existe procedimiento del ENARGAS para el
reconocimiento del reajuste en el precio de los bienes. Como
consecuencia de esto último el pago realizado es a todo efecto
provisorio ajustándose cuando el ENARGAS se expida.
De igual modo, en el transcurso de las compras las
facturas de bienes y en U$D se pagaron a los tipos de cambios
correspondientes a cada una de las fechas de pago.
Nación Fideicomisos presentó a los fines del estudio
pericial los cuadros que se detallan a continuación, de los cuales
surgen los valores reconocidos y efectivamente abonados por los
bienes y servicios correspondientes al denominado Hito AP
2006-2008.
El estudio pericial aporta un primer cuadro
“Resumen EPC”: en donde se expresan los valores de los bienes
y servicios de los Contratos EPC CAMMESA - ODEBRECHT y
ALBANESI - ODEBRECHT.
Dichos valores se expusieron de modo referencial,
entendiéndose que los mismos no eran comparables, ni con los
Valores Reconocidos determinados por el ENARGAS ni con la
medición final de obras, en atención las diferentes ingenierías
con las que se determinaron unos y otros.
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documentación que permita determinar a cuantos MMm 3 /d
corresponden las ampliaciones hito AP y por consiguiente no
resulta posible determinar los costos por unitarios para esa
unidad de medida.
3.3. Etapas finales de la Ingeniería y Valor Final de
la Obra
Conforme se informó en el anexo del informe
pericial, la oferta de la Constructora Norberto Odebrecht
(Odebrecht) fue establecida en base a Documentación Técnica
que formaba parte del pliego de licitación.
Esta documentación conforma lo que t écnicamente
se denomina la “Ingeniería Básica” de obra.
Ello refiere al conjunto de planos y especificaciones
de las obras a realizar con un grado de detalle preliminar y
global en la definición de su alcance.
Dicha modalidad de Ingeniería resulta útil y
necesaria para efectuar estudios técnicos más profundos
(topografías, estudios de suelo, estudios hidrológicos, etc.) o
gestiones tendientes a permitir el emplazamiento de las nuevas
instalaciones en los lugares previstos (gestión de permisos de
paso, permisos de cruce de ríos y arroyos, permisos ambientales,
etc.), tareas que realiza habitualmente el contratista de las
obras.
Atento a la imprecisión de la I ngeniería Básica en el
alcance concreto de las obras, la firma Odebrecht estructuró su
oferta detallando las cantidades previstas de acuerdo al
cómputo efectuado de la información contenida en dicha
Ingeniería Básica (QIB).
De este modo, estableció precios unitarios para cada
uno de los ítems que componen las obras (PU). La sumatoria de
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implica y se corresponde con la primera tarea antes del inicio
de cada trabajo, todo lo cual fue aprobado por el Gerente de
Proyecto (TGN o TGS) quién autorizó mediante esta aprobación
el inicio de la construcción.
Una vez terminada la Ingeniería de Detalle, se
establecieron las nuevas cantidades de obra que surgen de
computar los materiales y las tareas (servicios) definidas con
un mayor grado de precisión al de la Ingeniería Básica, debido
a que en esa instancia ya se han realizado los estudios y
gestiones que permiten disminuir la incertidumbre en la
definición de las cantidades.
Así las cosas, al momento de tener finalizad a y
aprobada la Ingeniería de Detalle, con un grado de
incertidumbre mucho menor respecto al alcance final de las
obras, el Contratista Odebrecht pudo establecer el valor de los
trabajos (tramos o plantas) de la manera técnica indicada en el
estudio pericial.
Se explicó que en esa instancia y con las cantidades
establecidas de acuerdo a lo que surge de la Ingeniería de
Detalle aprobada por el Gerente de Proyecto, el Enargas
procedió a calcular el “Valor Reconocido” para el tramo o plant a
en cuestión, en virtud de lo establecido por la Resolución
Enargas N° 0021/07 y la No ta Enargas 9077 del 3 de diciembre
de 2007.
El Enargas estableció entonces mediante la
metodología detallada un único valor reconocido para el tramo o
planta en cuestión, que comprende tanto los bienes como los
servicios, con un rango de variación posible de más/menos 5%.
Este rang o de variación de obra resulta, según
afirmaron los peritos, técnicamente aceptable tratándose de una
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Se explicó, finalmente que el criterio técnico
seguido para definir el valor de las obras y servicios a abonar a
Odebrecht resultó de:
a ) En el caso que el valor de los trabajos realmente ejecutados,
calculado según la expresión anterior (VF) sea menor o se
encuentre dentro del rango de los valores establecido por
Enargas (VR ± 5%), ese será el valor que finalmente se abone a
Odebrecht por los trabajos realizados por todo concepto (bienes
y servicios).
b) En el caso que el valor de los trabajos realmente ejecutados
calculado según la expresión anterior (VF) sea mayor al valor
superior del rango de valores establecido por Enargas (VR +
5%), será este último el valor que finalmente se abone a
Odebrecht por los trabajos realizados por todo concepto (bienes
y servicios).
c) De esta manera se asegura que en ninguno de los dos caso s
anteriores se abone a Odebrecht un valor mayor al rango
superior de valores establecido por Enargas.
Sentada entonces la plataforma fáctica donde se
asienta el objeto procesal de autos y habiendo hecho referencia a
las características de la red de gasoductos de la República
Argentina, a los organismos y al desarrollo del plan de
ampliación de g asoductos, habremos de dar cuenta, a
continuación, de aquellos pasos en los que, a juicio de la
instrucción, se evidenciaría el desvío de la voluntad negocial de
la administración pública.
3.4. Respecto de la fase ejecutiva de los contratos
de EPC
Las adendas de los contratos EPC celebrados con
Odebrecht
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(en adelante “el contratista”) -como contratista-, representada
por Flavio Bento de Faría y Márcio Faría Silva, en carácter de
apoderados.
Mediante este acuerdo, “...el Comitente decide
contratar la Ingeniería de Detalle, la Procura, los Montajes
Electromecánicos y las Construcciones Civiles del Proyecto [...] El
Contratista acepta ejecutar el Proyecto...”
La modalidad contractual quedó establecida en el
artículo 4 del EPC y es la de “...Precios Unitarios (en adelante
“PUs”). Los pagos mensuales al Contratista serán realizados en
función de las cantidades de Trabajo efectivamente realizadas y
certificadas por el Comitente, valorizadas a los PUs obrantes en la
Planilla de Cantidades y Precios Unitarios incluida en la Oferta. Las
cantidades de Obras de esta planilla son estimadas para efectos de
cálculo del Valor del Contrato, pudiendo ser mayores o menores de las
efectivamente ejecutadas. El Comitente emitirá una Certificación y
pagará las cantidades certificadas al Contratista”.
El valor de dicho contrato fue fijado como el que
“...se establece en la Oferta, y resultará de la sumatoria del producto
de los PU´s y sus respectivas cantidades, previstas en la Planilla de
Cantidades y Precios Unitarios de la Oferta. El monto total a ser
pagado finalmente al Contratista será el que resulte de aplicar los
PU´s a las cantidades de Trabajos efectivamente ejecutadas por el
Contratista y certificadas por el Comitente” (art. 6).
En su art. 7, el EPC establece las carac terísticas de
los PU´s, entendiendo que “...comprenden todos los costos directos,
inclusive los costos de todos los materiales tales como caños, válvulas,
equipos de compresión y otros, costos indirectos de cualquier
naturaleza y beneficios del Contratista, como también los conceptos y
costos tales como licencias, honorarios, impuestos, tasas, costos de
Seguros a cargo del Contratista, costo de almacenaje, y todo otro
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En atención a la necesidad de priorizar la ejecución
de ciertos Trabajos, se acordó “...la inmediata continuación de los
Trabajos Esenciales e Impostergables, que fueron propuestos por CNO
[Constructora Norberto Odebrecht] y consentidos respectivamente
por las Transportistas TGN y TGS, cada una dentro de su área
licenciada y con la n o objeción del Enargas, priorizando la ejecución
durante los próximos 2 meses...”.
3.4.1.2. Acta Complementaria II de fecha 18 de
diciembre de 2007
Fue celebrada entre Nación Fideicomisos S.A.,
representada por su Presidenta Dra. Malvina Seguí y la
Constructora Norberto Odebrecht S.A., representada por F lavio
Bento De Faría.
Por la presente se decidió dejar sin efecto el Acta
Complementaria I y reemplazarla por la presente, “...sin
perjuicio de que aquellas Tareas esenciales e impostergables
efectivamente realizadas en el marco del Acta Complementaria I, se
entienden comprendidas en el presente Acta Complementaria II, en el
entendimiento de que el Hito AP constituye una alternativa
superadora de las originalmente acordadas por las partes...”.
Se convino la inmediata continuación de los trabajos
esenciales e impostergables, para lo cual se establecen ciertas
medidas a llevarse a cabo por ambas partes.
3.4.1.3. Acta Complementaria III de fecha 17 de
septiembre de 2008
Se celebró entre Nación Fideicomisos S.A.,
representada por su Director Ing. Roberto Mandolesi y la
Constructora Norberto Odebrecht S.A., representada Diego Luis
Pugliesso y Roberto Fabián Rodríguez.
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Llegados a este punto, la constructora remite al E nargas el valor
que considera respecto de dicho tramo, el cual debe ser
aprobado por el mencionado Ente, quien una vez que lo revisa y
establece el valor que le corresponde, queda reconocido.
Es que, Nación Fideicomisos S.A. le comunicó a
Odebrecht S.A., mediante Nota N° 0017593 de fecha 28 de mayo
de 2008, c uáles eran los Valores Reconocidos por Enargas para
ciertos tramos de la obra (Considerando 19).
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ENARGAS en el marco del proceso de revisión técnica dispuesto por
la Resolución N° I 21 del 19 de Junio de 2007 para cada uno de los
Tramos y Plantas Compresoras que integran el Proyecto, los cuales
deberán ser debidamente notificados a, y aceptados po r, el
Contratista” (cláusula 2.1).
Sentado aquello, se acordó que “...el proyecto previsto
por el Contrato EPC Albanesi se continuará ejecutando bajo la
modalidad de Precios Unitarios, los cuales estarán claramente
establecidos, conforme la metodología establecida en el Contrato EP C
Albanesi, en las Planillas de Cantidades y Precios Unitarios para
Trabajos y Bienes que se acompañarán en cada caso y que servirán
como base de valorización para realizar las Certificaciones
respectivas, y las cuales sustituirán las originalmente
presentadas y adjuntas al Contrato EPC Albanesi” (cláusula
3.1).
Finalmente, se dispuso una solución para el caso en
que el Contratista exceda el monto de los VRs “top”,
estableciéndose que “[e] l Gerente del Proyecto certificará la
totalidad de las cantidades efectivamente ejecutadas; [...] El
contratista facturará la totalidad de las certificaciones hasta el VR
“top” del Tramo, [...] Los valores que superen los VR “top” de cada
Tramo, serán analizados de acuerdo con los procedimientos y
mecanismos de Órdenes de Cambio previsto en el art. 19 del Contrato
EPC Albanesi” (cláusula 4).
De esta forma, se modifica la modalidad para
establecer los Valores Reconocidos fijada en el Contrato EPC
Albanesi, dando discrecionalidad a las partes a fin de establecer
los valores finales, ya que si bien se dispone que el Contratista
sólo facturará hasta el valor reconocido “top”, no hay
impedimento para que se termine estableciendo un valor mas
alto que el fijado por el Organizador.
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de los Precios Unitarios del Contrato EPC Albanesi, ambas
partes acordaron que los criterios informados por el ENARGAS
mediante sus notas 8584/2010 y 13089/2010, resultan acept ables
para ser aplicados a los Precios Unitarios básicos de las obras
del Contrato EPC Albanesi.
Finalmente, se estableció una nueva modalidad de
Redeterminación de Precios Unitarios, la que “...será aplicable a
partir del mes Base de Septiembre de 2006 y hasta la conclusión de
cada una de las Obras ejecutadas y en curso de ejecución” (cláusula
1).
Respecto de la nueva modalidad, se estableció que
Odebrecht S.A. deberá ajustar el cálculo de las
redeterminaciones de precios teniend o en cuenta que: 1. Los
montos sujetos a la redeterminación serán los que surjan de los
Certificados de Obra, netos del Anticipo Financiero. 2. En las
obras que se disponga del valor rec onocido acordado ent re
comitente y contratista, la redeterminación de los precios deberá
calcularse teniendo en cuenta dicho Valor Reconocido. 3. Si hay
alguna demora y la misma es atribuible al Contratista, no se
procederá a la redeterminación del precio.
Establecidos los criterios de esta nueva modalidad,
se dispuso que el Contratista deberá seguir presentando, a los
gerentes del proyecto, las Minutas de Certificación sin incluir la
redeterminación de precios, y al Comitente deberán presentarse
las mismas con la redeterminación incluida.
3.4.1.6. Adenda nro. 3 – de fecha 4 de diciembre de
2013
La tercera y última adenda, celebrada entre Nación
Fideicomisos S.A., representado por el Ing. Roberto Mandolesi y
Constructora Norberto Odebrecht S.A. representado por Arlindo
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Por su parte, se dispuso excluir del mencionado
Contrato los siguientes tramos:
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advirtiendo que se habían producido avances con relación a la
ingeniería del Proyecto.
Es por ello que mediante nota 0017593 de fecha 28
de mayo de 2008, Nación Fideicomisos S.A. comunicó al
contratista Odebrecht S.A. los valores reconocidos por el
Enargas para ciertos tramos de la obra, lo cual fue respondido
por ésta última a través de la nota NACF 144/2008 de fecha 30
de mayo de 2008 manifestando su desacuerdo con la
metodología establecida para la determinación de los Valores
Reconocidos (Considerandos 20 y 21).
En virtud de ello, se llevaron a cabo sendas
reuniones entre ambas partes a fin de llegar a un acuerdo
respecto del tema debatido, en las cuales se logró un acuerdo, el
que quedó plasmado en la presente adenda, de donde surge qu e
Nación Fideicomisos S.A. indicó a Odebrecht S.A. que los VR
“top” no podrán ser superados ni facturados sin una adecuada
justificación técnica y comercial, junto con la previa
aprobación del Enargas.
De esa forma, se estableció que “a medida que el
Enargas, en el marco del proceso de revisión técnica dispuesto por la
Resolución N° I 21 del 19 de junio de 2007, vaya definiendo los VRs
para los restantes tramos del proyecto, y que el Contratista haya
aceptado los mismos por escrito, dichos Tramos y sus respectivos VRs
se irán incorporando automáticamente por vía de anexo a esta
Adenda...” (cláusula 1.2)
Asimismo, se fijó que el término “Valores
Reconocidos” significará “... aquellos valores, definidos por el
ENARGAS en el marco del proceso de revisión técnica dispuesto por
la Resolución N° I 21 del 19 de Junio de 2007 para cada uno de los
Tramos y Plantas Compresoras que integran el Proyecto, los cuales
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Energía, para la inclusión en los cálculos para determinar la
expansión a realizar, de un incremento de capacidad de transporte
sobre el Gasoducto San Martín de 2.400.000 ms/día desde la Subzona
de Recepción Tierra del Fuego hasta la Subzona de Entrega GBA.
Solicitud que posteriormente fue objeto de un análisis de la empresa
comercializadora para la mejora de su Oferta bajo la modalidad de
«Oferta con Financiamiento»” (Considerando 10).
En virtud de ello, es que mediante Nota 843/09, se
le comunicó a CEMSA que las obras correspondientes a la etapa
denominada "Hito AP" se encontraban concluidas, y que tales
obras solamente resultarían funcionales una vez materializadas
las específicamente asignadas a CEMSA, permitiendo así liberar
la capacidad de transporte de 2.400.000 m3/día requerida por
éste último, tal como también lo contempló el diseño de las
obras comprendid as en la etapa siguiente de la ampliación
denominada "Hito Post AP".
Es por ello que tornaba imperioso programar la
construcción de las Obras correspondientes al Cargador CEMSA
a los fines de darle continuidad a la Ampliación Integral.
Advirtiendo dicha circunstancia, se le requirió a
CEMSA que, en el plazo improrrogable de 5 días remitiera a
consideración su Oferta Irrevocable ajustándose a los términos
prescriptos en las Bases del Concurso, con particular atención a
los observados oportunamente por TGS.
“...El requerimiento solicitado fue respondido por el
Cargador CEMSA (Nota EC No 18/09 - Actuación ENARGAS N°
2320/09), manifestando que sólo estaría en condiciones de decidir
efectivamente el aporte de activos necesarios para honrar su
compromiso y en consecuencia presentar una Oferta irrevocable no
condicionada, una vez que concluyeran una serie de procesos y
acciones conducentes a obtener el financiamiento, acciones que se
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Los montos correspondientes a la construcción
parcial y Suministro parcial de Bienes de las obras del Módulo
III son los siguientes:
Obra Servicios ($) Bienes (u$s)
1. Gasoductos 240.560.040,27 67.986.936,13
2.Plantas 368.719.909 84.782.081,27
compresoras
Total 573.279.949,27 152.769.017,40
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Oliveira Facadio y Roberto Fabián Rodríguez) en carácter de
contratista del Contrato EPC CAMMESA.
El objeto de la adenda nro. 4 fue sentar las bases
respecto de las obras incorporadas al Contrato EPC Cammesa
mediante la suscripción de la adenda nro. 2 llevada a cabo el 19
de octubre de 2009, mencionada supra.
Es virtud de ello, se acordó que “[e]l Comitente
acepta integralmente la propu esta presentada por el Contratista
mediante NOTA NACF 124/2011 de fecha 12/05/11 para la
construcción de las Obras Complementarias del Módulo III, y, en
función de la prioridad que tales obras revisten para el Sistema de
Transporte Firme de Gas Natural, confirma que dichas obras contarán
con financiación local, no obstante lo cual, en la medida que la
disponibilidad y los plazos de los suministros lo permitan, el
Contratista asignará prioridad a la utilización de Bienes de origen
brasilero, a fin de maximizar la utilización de la colaboración
financiera del BNDES para las Obras de CAMMES A, Módulo III y
sus Adecuaciones, de las cuales también forman parte las Obras
Complementarias Módulo III.” (Cláusula 1).
De esa forma, quedan incluidas en el alcance del
Contrato EPC CAMMESA, las obras complementarias del
Módulo III, conforme la propuesta del Contratista.
Sin perjuicio de ello, “[s]e deja constancia de queda
pendiente la presentación por parte del Contratista de la Propuesta
Adicional para las Obras del Gasoducto Gral. Rodríguez – Rosetti, [ la
que] una vez que la misma sea evaluada y aceptada por el Comitente,
dichas obras serán incluidas automáticamente en el alcance de la s
Obras Complementarias del Módulo III, y en virtud de ello, serán
automáticamente incluidas en el alcance del Contrato EPC
CAMMES A, todo ello a través de una Minuta de Reunión que se
considerará parte de la presente Adenda Contractual.” (Cláusula 2).
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Dichos precios (consignados en la propuesta
del contratista) quedaron sujetos a la Redeterminación de
Precios aplicando las metodologías vigentes y considerando:
(1) Los precios de los servicios tienen base el mes de
septiembre de 2006, en pesos sin IVA.
(2) Los precios de los bienes tienen base el mes de marzo
de 2011, en dólares estadounidenses sin IVA a tipo de cambio
4,042 $/U$s.
3.4.2.5. Adenda nro. 5 de fecha 7 de noviembre de
2011
La adenda 5 fue suscripta entre Nación Fideicomisos
S.A. (representada por el Ing. Roberto Mandolesi) en su carácter
de Comitente Delegado del contrato EPC CAMMESA y de
fiduciario del Contrato de Fideicomiso Financiero de
Financiamiento CAMMESA; y, Constructora Norberto Od ebrecht
S.A. (representada por Arlindo Sergio Oliveira Facadio y
Roberto Fabián Rodríguez) en carácter de contratista del
Contrato EPC CAMMESA
La presente adenda surge en virtud de que
Cammesa le requirió al Enargas el análisis de la capacid ad de
Transporte para el abastecimiento de las Centrales Térmicas
Brigadier López (CTBL) y la Central Térmica Vuelta de Obligado
(CTVO).
En virtud de ello, se definieron las obras
mencionadas, determinando cuáles revestían un alto grado de
criticidad, respecto de las cuales la Secretaría de Energía
instruyó a Camessa a realizar todos los actos tendientes para su
concreción.
Respecto de ello, “el Contratista ha manifestado
mediante su Nota NACF 267/2011 que existían algunas limitaciones
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del procedimiento de Valores Reconocidos que pudiera ser
oportunamente instruido.
Se dejó entonces constancia de que los montos
referenciales que surgen del Anexo 04 de la propuesta del
contratista, con exclusión de lo correspondiente a cañería, sería n
los siguientes:
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Tipo de cambio referencial: 4,411 $/u$s
3.4.2.7. Adenda nro. 7 de fecha 4 de diciembre de
2013
La última adenda al Contrato EPC CAMMESA fue
celebrada entre Nación Fideicomisos S.A. representada por Ing.
Roberto Mandolesi y Dr. Daniel Celestino Fernández y
Constructora Norberto Odebrecht S.A. representado por Arlindo
Sergio de Oliveira Facadio y Mauricio Barbosa Peres.
El objeto de la presente fue “…contemplar las
incorporaciones de obras y adquisiciones asociadas a las nuevas rutas
y volúmenes asignados a CAMESSA…” (Considerando 14).
Todo ello, en el marco de la Transferencia de
Reserva de Capacidad de Transporte Firme de Gas, según
resolución del Enargas nro. 8921/2013 (Conf. Adenda nro. 3 del
EPC Albanesi).
Se incorporaron los siguientes tramos:
a) Respecto de la Ampliación Sur:
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Considerando Cuarto
Actos demostrativos del desvío de la voluntad
negocial de la Administración Pública
En este punto, ha señalado Serrano Gómez que son
requisitos para la perfección del delito de negociaciones
incompatibles, en primer término, que la autoridad o el
funcionario público se interese en contratos, asuntos,
operaciones o actividades en razón del cargo que ostenta, y en
segundo término, que se aproveche de esta situación para forzar
o facilitar la participación de terceros en los negocios o
actuaciones referenciados (Serrano Gómez, Alfonso: Derecho
penal. Parte especial, Dykinson, Madrid, 1998, p. 754).
167
Sin embargo, Basílico y Todarello consideran que la
figura prevé el “aprovechamiento” de la autoridad o funcionario
para “forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o
por persona interpuesta”, más no, como expresa Serrano, que la
acción de aprovecharse se realice para “forzar o facilitar la
participación de otros en los referidos negocios”.
Es criterio del suscripto que la configuración del
delito no exige que el funcionario contrate consigo mismo, sino
que basta con que vuelque en el negocio un interés ajeno al de la
Administración pública.
En esta investigación se ha verificado -mediante la
documentación recolectada-una tendencia beneficiante por parte
de algunos funcionarios de la Administración Pública a favor de
la Constructora Norberto Odebrecht.
1) En ese sentido, los eventos de marras se
retrotraen al 30 de septiembre del año 2005, ocasión en que
fueron realizadas las publicaciones de losconcursos abiertos de
adjudicación de capacidad de transporte de gas TGN n° 01/05 y
TGS n° 02/05.
2) Siete días más tarde, el 7 de octubre de 2005,
Flavio Bento de Farías –apoderado de la Constructora Norberto
Odebrecht- suscribió una nota dirigida a la Secretaría de
Energía, con copia a la Subsecretaría de Combustibles, a través
de la cual manifestó la disposición de la constructora para
contribuir en la obra de expansión de capacidad de transporte
de gas, elaborand o una oferta integral de construcción y
financiación y comunicando además que tras haber tomado
contacto con funcionarios del Banco Nacional de
Desenvolvimiento Económico y Social (BNDES), éstos ya habían
manifestado la intención de participar nuevamente en la
financiación de las nuevas ampliaciones en cuestión y que, ante
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capacidad sucesivos de 6 MM m3/día y 2 MM m3/día
destinados a la generación eléctrica para el mercado interno y
cuyo punto de entrega sería la zona del Gran Buenos Aires(art. 1
de dicha resolución).
Se estableció, además, que el fondo fiduciario
creado para atender la contratación de transporte y adquisición
de gas natural destinado a la generación de energía eléc trica
(resolución SE n° 950/05) debía ser considerado por las
transportistas como garantía de solvencia crediticia de parte de
CAMMESA (art. 4 de la resolución).
5) Mediante nota SE n° 1521/05 de fecha 9 de
noviembre de 2005 dirigida al entonces Presidente del Ente
Nacional Regulador del Gas, Cdor. Fulvio Madaro, el Secretario
de Energ ía Cameron le sugirió al titular del ENARGAS
incorporar en la parte respectiva de las bases de los concursos
abiertos TGN n° 01/05 y TGS n° 02/05 dos alternativas
adicionales de financiación, con prioridad intermedia entre la
alternativa a) y b) -alternativas a bis) y a bis) beta-.
Así, como refiere el análisis realizado por el estudio
Brons & Salas –asesores legales de CAMMESA- de fecha 15 d e
mayo del año 2007 (cfr. fs. 2834/47), mediante esta nota “[l]a
Secretaría de Energía solicita incorporar a las bases y condiciones de
los concursos dos alternativas adicionales de financiación
introduciendo la posibilidad de seleccionar el proveedor de bienes y/o
servicios al propio criterio del adjudicatario”.
Indica la nota de mención que “[p]ara el caso de la
Alternativa b) aporte de la Financiación Remanente necesaria para
completar la Ampliación para brindar el servicio solicitado por el
Oferente”, se debería agregar co mo opción adicional, que los oferentes
que opten por esta alternativa y quieran hacerse ca rgo de la obra
física que les corresponda (sujeto a las restricciones fijadas en las
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CAMMESA, Ing. Luís Beuret, recomendando a esa compañía
seleccionar en los concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n°
02/05 la opción de prepago de capacidad de transporte
descripta un día antes en la nota SE n° 1521/05 de fecha 9 de
noviembre.
Cabe referir que la nota S.E. n° 1521 sólo le sugería
al ENARGAS realizar las modificaciones de las bases, por lo que
ese organismo podría no haberlo realizado.
Sin perjuicio de ello, al día siguiente de la emisión
de la nota n° 1521 -que sugiere la modificación de las bases por
lo que la misma no se encontraría aprobada-, Folgar –el
Subsecretario de Combustibles- ya se encontraba recomendando
a CAMMESA dicha opción de prepago.
8) Seis días después, Bautista Marcheschi,
Subsecretario de Energía Eléctrica, suscribió la nota SSEE n°
1007 dirig ida al ent onces Gerente General de CAMMESA, Ing.
Luís Beuret; en ésta ya no se recomienda sino que se instruye a
esa compañía a proceder de conformidad con los términos de la
nota SSC n° 1675: es decir, CAMMESA recibe la instrucción de
seleccionar en los concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n°
02/05 la opción de prepago de capacidad de transporte
descripta un día antes, el 9 de noviembre de 2005, por el
entonces Secretario de Energía en la nota SE n° 1521/05.
Los términos empleados en la nota distan de
convertirla en una sugerencia o recomendación.
Tan sólo unos días después de la emisión de la nota
n° 1521 mediante la cual se sugirió al ENARGAS la modificación
de las bases de los concursos, y luego de exactamente seis días
desde la emisión de la nota n° 1675 de la Subsecretaría de
Combustible que recomendó a CAMMESA seleccionar esa opción
(aún no aprobada), el Subsecretario de Energía Eléctrica,
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10) Al día siguiente, el 29 de noviembre de ese año,
el Directorio de CAMMESA resolvió por unanimidad aprobar los
formularios para participar en los concursos abiertos TGN n°
1/05 y TGS n° 2/05 (cfr. acta n° 306/2005), conforme el mandato
contenido en la resolución SE n° 1471/05; en efecto, el
Directorio dispuso que de todo lo actuado conforme a lo
estipulado en esa resolución fuera informado a la Secretaria de
Energía.
Asimismo, conforme se desprende del acta
mencionada, en esa oportunidad el Ing. Beuret manifestó que a
opinión de la Gerencia se encontraban dadas las condiciones
exigidas en el artículo tercero del estatuto de la compañía para
que la misma pudiese aceptar el mandato conferido por el
Estado Nacional (entiéndase, situaciones que pudieren afectar el
abastecimiento, la calidad y seguridad habitual del sistema
eléctrico- todos ellos de manera simultánea-); a la par, el Ing .
Bautista Marchesc hi mocionó a favor de que CAMMESA
aceptara el mandato conferido por considerar él también que el
mismo cumplía con los requisitos exigidos en el estatuto social.
11) El día 16 de diciembre de 2005, Daniel Cameron
suscribió la nota n° 1673 dirig ida a Bento De Faria en su calidad
de apoderado de la Constructora Norberto Odebrecht S.A., con
copia a CAMMESA, comunicándole que la propuesta de
Odebrecht era de interés para la Secretaría de Energía y que, con
el objeto de conocer los detalles de aquella, ponía a su
disposición a los profesionales de la Secretaría involucrados en
el proceso para que en el menor tiempo posible determinasen los
detalles de la estructura financiera.
A esta altura es ostensible cómo el Secretario de
Energía, a su vez es Presidente del Directorio de CAMMESA, se
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contemplada en el punto 4.3.2 de las bases y condiciones de los
concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n° 02/05 y que
informaría la lista de proveedores de bienes y servicios
asociados a la parte de la obra física de la ampliación
equivalente al monto de su aporte.
Ya no es el Subsecretario de Combustible, ni el
Subsecretario de Energía Eléctrica, sino el propio Secretario de
Energía –quien venía manteniendo conversaciones con la
Constructora Norberto Odebrecht y a quien este le manifestó el
interés de la Administración en la propuesta por la constructora
realizada- quien le solicitó a CAMMESA que de manera
inmediata le comunicara a TGN y TGS que haría uso de la
prerrogativa contemplada en el punto 4.3.2 de las bases y
condiciones de los concursos abiertos.
Nuevamente cabe recordar cómo concluyó la nota
fechada 28 de noviembre de 2005, suscripta por Flavio Bento de
Faría y dirigida conjuntamente a la Secretaría de Energía y
CAMMESA:
“Conforme establecido en el pu nto 4.3.2 de la Bases de
los mencionados Concursos planteamos, de ser nuestra proposición
aceptada, que sea nuestra empresa y sus asociados, los proveedores de
los bienes y servicios relativos a la obra física de ampliación que
corresponda.”.
14) Aún más, cinco días después de la emisión de la
nota n° 152/06, Cameron suscribióla nota SE n° 166/06-8 d e
febrero de 2006- comunicándole a CAMMESA que los
profesionales de la Secretaría de Energía y los de la empres a
Constructora Norberto Odebrecht habían estado manteniendo
reuniones de trabajo tendientes a avanzar en la estructuración
financiera y técnica que viabilizara la oferta irrevocable
presentada por CAMMESA en los concursos abiertos TGN y
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elaborado entre personal de esa Secretaría y la Constructora
Norberto Odebrecht, el cual iba a tener como partes a esta
última y a CAMMESA.
16) El día 14 de marzo de 2006 el Directorio de
CAMMESA resolvió por unanimidad “encomendarle a la Gerencia
General de la Sociedad que avance en esta negociaciones conforme lo
requerido por la Secretaría de Energía, suscribiendo los acuerdos que
correspondan a los fines de proteger la confidencialidad de la
información y los demás derechos de la So ciedad. Asimismo resuelve:
a) encomendarla a la Gerencia General que publicite en diarios de
alcance nacional en Argentina y a través de cualquier otro medio que
considere adecuado, el hecho de que se encuentra evaluando el
proyecto de ampliación de la capacidad de transporte de gas,
invitando a los interesados que pudieran existir a hacer las
propuestas que consideren posibles y poniéndose a disposición de los
mismos para suminístrales la información disponible al respecto; y, b)
que a través de los Asesores Legales la Gerencia evalúe si corresponde
hacer gestión alguna por ante el Compre Nacional”(cfr. acta de
Directorio n° 311/06).
17) Así es que, en fecha 31 de marzo de 2006, el
llamado de CAMMESA para seleccionar a una o más empresas
constructoras para cumplir con la opción tomada en los
concursos abiertos TGN n ° 01/05 y TGS n° 02/05 se formalizó
mediante su publicación en el diario La Nación (segunda
sección, página 3; cfr. fs. 2137/8 de autos).
En ella se dejó en claro, por un lado, que la opción
tomada por la compañía implicaba el aporte de activos a las
expansiones de la capacidad de transporte y, por el otro, que las
empresas interesadas debían tener con reconocida trayectoria en
obras semejantes y contarla capacidad propia para el
financiamiento de las mismas.
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20) En fecha 6 de abril de 2006, entre las
manifestaciones de las distintas empresas dispuestas a
participar de los concursos abiertos y sin que aún Odebrecht se
hubiese presentado formalmente al mismo, se suscribió un
memorando de entendimiento entre CAMMESA (representada en
dicho acto por Luís Beuret y Julio Bragulat) y Odebrecht (con
actuación de Flavio Bento de Faría y Diego Luís Pugliesso,
ambos apoderados de la constructora).
De los acuerdos allí plasmados merece especial
señalamiento la cláusula primera en virtud de la cual las partes
acordaron fijar como condición resolutoria del memorando la
circunstancia de no haber logrado diseñar satisfactoriamente la
estructura de financiamiento del proyecto dentro del plazo de
sesenta días siguientes a la firma del instrumento.
Ergo, las partes convinieron mantener la vigencia
del acuerdo hasta el día 6 de junio, estableciéndose dicho plazo
para diseñar la estructura de financiamiento, salvo prórroga de
común acuerdo.
A su vez, en la cláusula segunda las partes
acordaron tratar en forma confidencial el memorando, así como
toda la información técnica, comercial y económica, todos los
documentos, datos y planos intercambiados entre ellas, así como
todo otro resultado parcial o total al que se arribe como
consecuencia del referido memorando
21) Cuatro días después de aquel evento, el 10 de
abril de 2006 se presentaron al concurso Benito Roggio e Hijos
S.A./Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., quienes
manifestaron mediante nota el interés de sendas empresas de
participar en conjunto como grupo constructor y, en lo que
respecta a la financiación solicitada, en base al antecedente con
el que contaba ICA –gasoducto Loma de la Lata/Bahía Blanca
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Nacional de Desarrollo) adjuntadas a la presentación de la
Constructora Odebrecht se evidenciaba, según entendimiento
del Ing. Beuret –quien suscribe-, un grado de avance mayor
respecto de la concreción del financiamiento que se requería en
el concurso.
Por otra parte, respecto de la carta de presentación
de Benito Roggio e Hijos S.A./Ingenieros Civiles Asociados S.A.
de C.V., CAMMESA indicó que ella mencionaba la intención de
su presentante de realizar gestiones ante el Banco Nacional de
Comercio Exterior de México para solicitar financiación en base
a antecedentes de obras realizadas en 1987 y 1988.
Sentado aquello, la nota señaló que en virtud de las
instrucciones impartidas por la Secretaría de Energía mediante
la nota S .E. n° 432 -en cuanto se exigía de CAMMESA qu e
adoptase todas las medidas necesarias y conducentes para
desarrollar y poner en marcha las acciones y tareas que fueran
requeridas para el cumplimiento del objetivo enunciado, a la luz
de un exigente cronograma- sólo debían de ser considerados, en
principio, los oferentes que hubieren cumplido con todos los
requisitos, y dentro de estos, a aquellos que mejor contribuyesen
al objetivo tenido en mira.
Atento ello, CAMMESA manifestó a la Secretaría
que la firma Camargo Correa S.A. no había ofrecido el aporte de
financiamiento que fuera solicitado en la convocatoria
recientemente concluida, con lo cual entendió que esa oferta no
debería ser considerada.
A la par, CAMMESA solicitó a la Secretaría de
Energía su instrucción para determinar si resultaba conveniente
otorgar a Benito Roggio e Hijos S.A./Ingenieros Civiles
Asociados S.A. de C.V. un plazo perentorio para que precisase
su propuesta de estructura financiera o bien si convenía
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No obstante ello, resaltó la intención de la compañía
de participar como constructores en futuras obras que
demandase el “Programa de Ampliación de la Capacidad de
Transporte de Gas Natural” en el país.
27) Así las cosas, mediante nota n° B-33676-4 de
fecha 3 d e mayo de 2006 CAMMESA informó a la Secretaría de
Energía acerca de cuál había sido la respuesta de Benito Roggio
e Hijos S.A./Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V.
A su vez le manifestó que, en cumplimiento de las
instrucciones impartidas por nota SE n° 529, se informaría a
Camargo Correa sobre la imposibilidad de continuar en el
concurso de selección de empresas en vista de no haber
cumplimentado los requerimientos del mismo, y que continuaría
con la evaluación técnica y económica de las obras a desarrollar
dentro del esquema de colaboración planteado con la firma
Constructora Norberto Odebrecht.
28) Ese mismo día, mediante nota n° B-33676-3
CAMMESA informó a Camargo Correa S.A. que “...según la
instrucción recibida de la Secretaría de Energía... la firma no había
resultado pre-calificada en razón de no haber cumplimentado
los requerimientos de financiamiento requeridos por el llamado
a concurso.
29) Conforme se desprende de la nota n° B-33676-5
de CAMMESA dirigida a la Constructora Camargo Correa esta
última le habría solicitado a la compañía administradora del
mercado mayorista eléctrico tomar formal vista de las
actuaciones relacionadas con la convocatoria a la selección de
empresas para los concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n°
02/05, por aplicación del art. 38 del decreto n° 1759/72.
Por ese motivo, mediante la nota de mención
CAMMESA le “...ruega tener presente que CAMMESA es una
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instrucciones que esa Secretaría podría disponer aplicar, saludamos a
Ud. muy atentamente”.
31) El día 12 de mayo de 2006, por nota n° B-33676-7
CAMMESA le informó a la Secretaría d e Energía el resultado del
llamado a concurso y los trámites seguidos con las distintas
empresas postulantes.
En este sentido, respecto de la Constructora
Norberto Odebrecht S.A. explicó que con fecha 6 de abril del año
2006 se había firmado un memorándum de entendimiento
mediante el cual se había acordado que una vez conocidos los
detalles del proyecto que permitiesen una evaluación de costos y
aspectos técnicos del mismo, se avanzaría en el diseño de una
estructura financiera que cumpliese con los requerimientos del
BNDES, no obstante lo cual el mismo significaría compromiso
alguno respecto de la decisión final de contratación de esa
empresa.
Explicó también que de manera informal la
Constructora Norberto Odebrecht S.A. había hecho s aber a
CAMMESA que en esa semana recibiría la aprobación del
Comité de Inversiones y Garantías del BNDES, última
formalidad necesaria para la obtención del financiamiento
requerido para ejecutar las obras que eran objeto del concurso.
Asimismo, CAMMESA agregó que Odebrecht había
manifestado haber adelantad o conversaciones con proveedores
de materiales y equipos críticos, en particular cañería y equipos
de compresión, a fin de conocer los plazos de fabricación y
posterior entrega de dichos insumos en pos de poder
cumplimentar adecuadamente los plazos requeridos para las
obras de expansión en caso de resultar adjudicataria del
contrato.
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en razón de lo cual estimó correcto el curso de acción y trabajo
adoptado por CAMMESA con la empresa Constructora Norberto
Odebrecht S.A., entendiendo procedente continuar dicha tarea
de trabajo a fin de cumplimentar acabadamente con la
instrucción dada mediante la nota SE n° 432/06.
33) El 18 de octubre del año 2006, el Secretario de
Energía, Daniel Cameron, suscribió la reso lución SE n°
1434/2006 por medio de la cual modificó la resolución SE n°
950/2004.
Específicamente, por su intermedio se modificaron
los recursos que integraban la subcuenta, suprimiéndose el art.
1° inc. d) de la resolución 950/2004 (“los aportes que destine el
ESTADO NACIONAL a esta operatoria”) y se reemplazaron las
expresiones “Fondo Fiduciario y “Cargo Tarifario” por las de
“Fondo” y “cargo transitorio”.
34) En la reunión de Directorio de CAMMESA d e
fecha 31 de octubre de 2006, al tratarse el cuarto punto del
orden del día –ampliaciones gasoductos-, el Ing. Luís Beuret
informó sobre la marcha d e las negociaciones que “[c]omo
consecuencia del requerimiento que en tal sentido efectuara la
Secretaría de Energía, mantienen con Constructora Norberto
Odebrecht S.A., para la contratación de dicha empresa a los efectos de
que se haga cargo de las obras que, en cumplimiento de expresas
instrucciones de la S ecretaría de Energía, resultan de la participación
de CAMMESA en los Concursos Abiertos n° 01/05 y n° 02/05 de
Transportadora de Gas del Norte S.A. y Transportadora de Gas del
Sur S.A., respectivamente. A la fecha, CAMMES A y Constructora
Norberto Odebrecht S.A. han completado la mayor parte de las
referidas negociaciones y arribado a un acuerdo, según se encuentra
reflejado en «proyect o de contra to de obra» denominado ampliación de
gasoductos 2006/2008 Concursos Abiertos TGN 01/05 y TGS 02/05
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La nota precisaba que se obraba de conformidad con
lo instruido oportunamente por esa Secretaría mediante la nota
n° 432 –ya mencionada- y se remitía el borrador para su revisión
y acuerdo.
Señalaba además que el detalle de las obras a
ejecutar así como el valor monetario de las mismas debían ser
definidos por el ENARGAS y adicionados al contrato,
determinando que CAMMESA sólo aceptaría la realización de
las obras y los costos asociados que fueran aprobados por dicho
ente.
b) La nota n° B-033491-2 dirigida al presidente del
ENARGAS, la cual contenía la información anteriormente
detallada y el contrato en adjunto.
En ella se solicitaba el acuerdo del ente toda vez que
conforme lo estipulado ese organismo tenía a su cargo todo lo
referido a la aprobación de obras, pagos y documentos anexos a
los cuales se hizo referencia.
c) La nota n° B-033491-3 dirigida al Gerente General
de Nación Fideicomisos S.A., Néstor Ulloa, en la cual además de
lo anteriormente mencionado se le solicitó la revisión y el
expreso acuerdo de esa entidad ya que, según lo estipulado,
NAFISA actuaría como comitente del contrato EPC por cesión de
CAMMESA.
36) Mediante notas n° 9126 y 9129 de fecha 20 de
noviembre de 2006, ambas dirigidas a CAMMESA, el ENARGAS
le comunicó la cantidad de materiales críticos que le
correspondía aportar a fin de posibilitar la totalidad de la
expansión de capacidad de transporte que le había sido
adjudicada en el marco de los concurso abiertos TGN n° 01/2005
y TGS n° 02/2005 por un caudal de 22.241,879 m3/día.
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mecanismos correspondientes a fin de satisfacer los
compromisos.
39) Finalmente, así se llegó a la suscripción del
contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction)
celebrado el día 6 d e diciembre de 2006 entre CAMMESA (en su
carácter de Administradora del Fondo creado por resolución SE
n° 950/04 y su modificatoria n° 1434/06, como Subcuenta del
Fondo de Estabilización, por mandato regulatorio de la
Secretaría de Energía – art. 35 de la Ley 24065, según lo
establecido en el art. 2 de la resolución SE n° 2022/05)
representada por Luís Beuret y Julio Bragulat ambos como
apoderados, y la Constructora Norberto Odebrecht S.A. (como
contratista), representada por Flavio Bento de Faría y Márcio
Faría Silva en calidad de apoderados, suscripto además,
tomando conocimiento de su contenido, por Nación
Fideicomisos S.A. (en su carácter de agente fiduciario del
Fideicomiso de Administración), representada en ese entonces
por Néstor Ulloa.
En lo aquí narrado se puede precisar cómo fue que
los funcionarios públicos investigados en las presentes
actuaciones utilizaron a la Compañía Administradora del
Mercado Mayorista Eléctrico –CAMMESA- como un mero
instrumento para llevar a cabo lo que en privado y de forma
directa venían negociando y charlando con la constructora
Norberto Odebrecht.
Ello así, ya que desde antes de que CAMMESA fuera
instruida para realizar ofertas en los concursos abiertos TGN n°
01/05 y TGS n° 02/ 05 y en consecuencia resultara adjudicataria
de cierta capacidad de transporte de gas, la Secretaría de
Energía ya había mantenido conversaciones con la constructora
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no haber logrado diseñar satisfactoriamente la estructura de
financiamiento del proyecto dentro del plazo de sesenta días
siguientes a la firma del instrumento. Por lo que de esta maner a
las partes convinieron mantener la vig encia del acuerdo hasta el
día 6 de junio, estableciéndose dicho plazo para diseñar la
estructura de financiamiento, salvo prórroga de común acuerdo.
Lo dicho en el párrafo anterior adquiere notoriedad
si se tiene en cuenta que tras el pedido de instrucciones
efectuado por CAMMESA a la Secretaría de Energía acerca de si
resultaba conveniente otorgar a Benito Roggio e Hijos
S.A./Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. un plazo
perentorio para que precisara su propuesta de estructura
financiera o bien continuar con las tratativas ya en curso con la
Constructora Norberto Odebrecht, Daniel Cameron –titular d e
esa Secretaría y quien había convalidado el borrador de
memorándum- contestó a CAMMESA instruyéndole solicitar al
oferente Benito Roggio e Hijos S.A./ Ingenieros Civiles
Asociados S.A. de C.V. que presentase la estructura de
financiamiento en un plazo no mayor a los cinco días hábiles
contados desde la recepción de la correspondiente notificación
por parte de esa compañía, y a su vez, continuar en la
evaluación técnica y económica de las obras a desarrollar dentro
del esquema de colaboración planteado con la firm a
Constructora Norberto Odebrecht S.A.
Como era de esperar, al día siguiente de notificado
el plazo concedido, Benito Roggio e Hijos S.A./Ingenieros
Civiles Asociados S.A. de C.V., informó a CAMMESA que
resultaba imposible concretar una propuesta de estructura
financiera en tan breve tiempo.
Todo lo aquí expuesto revela un claro interés en
común por parte de Cameron, Folgar y Marcheschi en que fuera
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virtud de la cual el Estado Nacional aprobó la Convención
Interamericana contra la Corrupción (CICC).
Vigente desde el d ía 7 de noviembre de 1997, la
CICC implicó asumir el propósito de “promover y fortalecer el
desarrollo […] de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción” –conforme reza su preám bulo-
a la vez que en su art. VII plasmó el compromiso de que “los
Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas
legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como
delitos en su derecho interno lo actos de corrupción descriptos en el
art. VI. 1 de ese instrumento”.
Desde la puesta en vigencia del Código Penal
argentino en 1922, el texto anterior del tipo reprimía con
reclusión o prisión de dos (mínimo mayor al corriente) a seis
años e inhabilitación absoluta de tres a diez (actualmente
perpetua) al “…funcionario público que directamente, por persona
interpuesta o por ot ro acto simula do, se interesare en cualquier
contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo”.
Así entonces, el delito consistente en “interesarse en
negocios o actos ligados a la Administración pública” (texto
originario) resultó reformado en 1999 agregándosele “con el fin
de obtener un lucro para sí o para un tercero”.
En su actual redacción, para que se configure el
delito la ley exige que se tenga por finalidad la obtención de u n
lucro, indebido o no, sin importar que el lucro o beneficio sea
finalmente obtenido; en cambio, la norma no exige que el
beneficio sea para quien lo comete –puede serlo para un tercero-
ni que sea ilegal.
La reforma que se menciona vino a consolidar la
interpretación “amplia” o “alternativa” del tipo, llamada así por
oposición a la interpretación tradicional “restrictiva”. Según
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económico, realizada en el ejercicio o con ocasión de las
funciones asignadas, con conocimiento de esas circunstancias
objetivas y persiguiendo una finalidad de beneficio para sí o
para otro, condicionando en el negocio la voluntad de la
Administración según este interés no administrativo.
Precisamente, el concepto de la “desviación de
poder” fue empleado por la interpretación alternativa a la
tradicional en el sentido de que para la parcialidad de la
actuación del funcionario era irrelevante la titularidad del
interés perseguido –si propio o de un tercero-, bastando el
condicionamiento de la voluntad administrativa a fines no
administrativos para que el delito se reputase constituido.
Ahora bien, mientras que por un lado la
interpretación más amplia hizo posible asignarle al tipo penal
del art. 265 un alcance mayor, por otro lado resultó merecedora
de fuertes cuestionamientos en torno a la presunta falta de
determinación de la conducta conminada; en ese sentido se
sostuvo que cualquier interés reputado como distinto del bien
común o interés público podía ser penado en cuanto perseguido
por cualquier acto de un funcionario.
Frente a ello se observa que las modificaciones
introducidas por la ley de ética pública 25.188 afinaron el
contenido de la conducta prohibida por el art. 265 pues desde
entonces el fin que debe perseguir la injerencia del funcionario
en el contrato u operación está determinado con mayor
precisión: debe tratarse de u n fin orientado a la obtención d e
un beneficio para sí mismo o para un tercero,
independientemente de su efectiva consecución.
En efecto, la ley de ética pública ha venido a
precisar un verdadero catálogo de deberes éticos, resolviendo
posibles confusiones de conflictos de intereses de tipo
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en un punto equidistante de todas ellas, con el fin de compone r
debidamente los intereses en conflicto. En este esquema, la
contraposición de intereses resulta del todo visible, e incluso
esencial para la existencia del proceso que, privado de la
controversia, alcanzará inevit ablemente su fin.
En el procedimiento administrativo, en cambio, el
Estado no tiene en miras resolver una controversia, sino que se
encamina a adoptar decisiones que reclaman su intervención
como garante del bien común, y en las que tienen participación
otros sujetos interesados en el sentido de tales decisiones.
Se ha afirmado, además, que “el administrado no es
un litigante, ni siquiera en los procedimientos recursivos o de
reclamación y, en relación con él, la Administración no es un tercero
llamado a decidir, como Juez, acerca de sus derechos o intereses. El
particular debe, por eso, ser considerado un colaborador de la
autoridad administrativa” (Comadira: Ley Nacional de
Procedimientos…, ob. cit., pág. 61).
Miguel S. Marienhoff ha explicado, en esta misma
dirección, que el co-contratante privado en los contratos de la
Administración es un colaborador del Estado en el cumplimiento
de sus fines administrativos (Tratado de Derecho Administrativo,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, Tomo III-A, pág. 20).
Expuesta así la dinámica del procedimiento
administrativo, parece entrar en crisis el concepto de
imparcialidad con que la doctrina suele definir al bien jurídico
tutelado por el art. 265 del C.P., pues muchas veces dicho
procedimiento no exhibe un esquema adversarial que permita al
Estado situarse en un punto equidistante, pero
fundamentalmente, porque se considera que la Administración
Pública no podría ser plenamente imparcial para resolver
cuestiones que definan sus propias relaciones jurídicas con los
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legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo” (Comadira:
Ley Nacional de Procedimientos…, ya citada, pág. 51, con cita de
la Procuración del Tesoro de la Nación: Dictámenes 94:172,
167:369). Tanto cuando ejerce facultades regladas como
discrecionales, el funcionario debe procurar el logro del bien
común, finalidad que por definición es ajena a cualquier interés
particular, pese a que en su procura puedan –además-
satisfacerse determinados intereses individuales.
La confusión entre objetividad e imparcialidad podría
tener su origen en el mecanismo de recusación y excusación de
funcionarios que establece el art. 6 de la Ley n° 19.549,
siguiendo el sistema de causales establecido para los
Magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. No obstante la utilidad que este sistema demuestra par a
asegurar tanto la imparcialidad de los Jueces como la objetividad
de los órganos administrativos, la coincidencia no autorizaría a
identificar ambos valores, ni al ejercicio de la función judicial
con la administrativa, ni al proceso judicial con el
procedimiento administrativo.
Se adviert e, en d efinitiva, la mayor dificultad que –
en el marco del procedimiento y contrato administrativos-
depararía definir al interés de la Administración por mera
contraposición con el interés del administrado, pese a que este
método podría plausiblemente rendir frutos al analizar el
proceso judicial. Lo que ocurre en la esfera administrativa es
que, en tanto el procedimiento no traduce necesariamente una
controversia, el eventual conflicto de intereses entre el Estado y
el administrado constituye una alternativa meramente
contingente, desde que las posiciones del particular y de la
Administración pueden resultar perfectamente coincidentes, sin
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La doctrina ha reconocido que el interés mencionado
por el art. 265 del Código Penal es el que se traduce en beneficio
del particular que interviene en un contrato de la
Administración (cfr. vgr., Marcelo Sancinetti: Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, publ. en
Doctrina Penal, n° 33/34, Buenos Aires, 1986, pág. 74).
Nótese que el beneficio particular que la actual
redacción de la norma establece como fin del interés prohibido,
si bien fue agregado al texto por la reforma de la Ley nº 25.188,
no ha introducido un nuevo elemento al tipo penal, desde que
esa finalidad existía implícit a en la redacción anterior, según
Ley n° 16.648.
La Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero,
desde la comprensión más amplia de la figura de negociaciones
incompatibles, entendió que “la circunstancia de que los hechos se
hayan cometido tanto antes como después de la modificación
introducida por la ley 25.188 al tipo penal en nada afecta a su
calificación legal como conductas negociadoras incompatibles pues,
tanto bajo una u otra redacción, se satisfacen los requisitos típicos”
(CNCCFed, Sala I in re: “Aiello, Carmelo y otros”, rta. el 13-II-
2007 –reg. N° 56-, voto del Dr. Gabriel Cavallo, donde se cita el
precedent e de la Sala II de ese Tribunal in re: “Tabuada, Víctor
D. s/procesamiento”, rto. el 1-X-2005 –reg. 24.346).
El interés prohibido al funcionario, conforme esta
visión, se vincula -aun antes de la reforma introducida por la
Ley N° 25.188- con la persecución de un beneficio particular
(“ingerenza proffitatrice”, en palabras que Marcelo Sancinetti
tomó de la Corte de Casación Italiana: op. cit., pág. 75).
En esta misma dirección, se consideró que “la actual
redacción del art. 265 del Código Penal en tanto describe la conducta
típica como interesarse «en miras» de un beneficio propio o de un
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El delito de negociación incompatible con la función
pública ocupa un lugar destacado en la lucha contra la
corrupción administrativa al punto tal que ha sido identificado
como una figura residual por ser utilizado frente a las
dificultades probat orias que se evidencian en relación con otros
delitos contra la Administración pública.
En su texto acerca de la función de esta figura y
otros tipos penales como herramientas legales para controlar la
corrupción, Basílico y Todarello comienzan advirtiendo que una
de las dificultades más importantes que enfrenta cualquier
intento de analizar el fenómeno de la corrupción –aun cuando se
encuentre limitado al supuesto particular de la Administración
pública– es la de establecer un concepto específico respecto del
objeto de análisis.
En este sentido, señalan que para la tradición
escolástica la forma era la naturaleza de algo, es decir, el fin
para el que ese alg o existe y que desde esa corriente filosófica
entonces corromper también puede ser entendido como la acción
de desnaturalizar o desviar una cosa del fin hacia el cual
naturalmente tiende.
Partiendo de esa perspectiva se ex plica de qué
manera la corrupción enquistada en las diferentes jerarquías
estatales produce, como uno de sus principales efectos nocivos,
la desnaturalización del Estado.
“Ello es así por cuanto una organización que debería
presentar como fin y objetivo directo el hecho de perseguir el bien
común, es decir, el bienestar general de los ciudadanos, a partir del
despliegue y desarrollo de los sistemas de corrupción, resulta
finalmente utilizada como un medio irregular tendiente a la obtención
de beneficios particulares para aquellos agentes que ejercitan dicha s
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Primero que todo déjase asentado que “[e]s evidente
que el fenómeno de la corrupción no puede ser limitado, en la
actualidad, al marco geográfico de un país, más aún cuando se
advierte que la corrupción asociada a la financiación de la política,
[…] a la construcción de obras públicas, o a determinadas actividades
relacionadas con el blanqueo de activos, constituyen relaciones
cotidianas que enlazan a diferentes Estados y empresa s
internacionales.
En un contexto internacional altamente globalizado, en
el que personas, empresas, instituciones nacionales e internacionales
o Estados interactúan con creciente asiduidad y velocidad, en el
marco de relaciones cada vez más asimétricas, se generan condiciones
extraordinarias para el desarrollo de comportamientos irregulares.”
(cfr. Basílico y Todarello, ob. cit., p. 85).
Por definición, la corrupción transnacional
involucra a elementos pertenecientes, al menos, a dos países –
globalización de las relaciones interestaduales-, al mismo tiempo
que para ser administrativa es imprescindible que intervenga
algún sujeto representativo del Estado; reunidas ambas
condiciones, luego deviene la generación y el desarrollo de
distintos actos y sistemas de corrupción relacionados
fundamentalmente con aquellas conductas irregulares que
conectan a dirigentes empresariales y a determinados
funcionarios públicos, generalmente con un destacado nivel d e
arbitrio dentro de la estructura jerárquica gubernamental.
Diversas circunstancias confluyen en la generac ión
de estas prácticas ilegales de carácter transnacional:
“…cuando: a) la dimensión de la transacción alcanza
niveles significativos [a mayor volumen de negocio mayor será la
cantidad destinada al pago corrupto]; b) los pagos por ella se
realizan en el corto plazo [a mayor prontitud, quienes participan
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Estos actores –entiéndase, productores,
transportistas y distribuidores-, junto con los grandes usuarios
conforman el denominado Mercado Eléctrico Mayorista (MEM).
Los grandes usuarios son reconocidos como agentes en el inc. d
del art. 4 de la ley n° 24.065 antes mencionada la cual los define
como quienes contratan en forma independiente y para consumo
propio su abastecimiento de energía eléctrica con el generador
y/o el distribuidor.
Operada la desmembración de cada una de las
actividades (generación, transporte y distribución, por entonces
en manos de tres empresas: Segba, Agua y Energía Eléctrica
Sociedad del Estado e Hidronor) fue necesario crear un
organismo que coordinase las operaciones de los actores del
mercado, a cargo de la coordinación técnica y la administración
del MEM.
Se creó así el Organismo Encargado del Despacho,
también conocido como OED (capítulo III, art. 9 y sgtes. de la
resolución n° 38 de la Subsecretaría de Energía Eléctrica, B.O.
23/07/91).
Originariamente, según resolución de creación, el
OED dependía directamente del Interventor de la empresa Agua
y Energía Eléctrica Sociedad del Estado.
Actualmente depende de su reemplazante, la
Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.
(CAMMESA).
b. Constitución de la Sociedad Compañía
Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad
Anónima (CAMMESA)
La compañía CAMMESA fue creada a través del
decreto nacional n° 1.192/1992 de fecha 10 de julio de 1992 (B.O.
del 21 de julio de 1992).
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Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina
(AGUEERA)”.
En cuanto al porcentaje de las tenencias accionarias
mencionadas, el artículo cuarto del estatuto de la compañía –
anexo I del decreto de creación- expresament e estatuye que
“[t]oda emisión de acciones deberá mantener siempre la misma
proporción para las acciones Clase A, B, C, D y E, consideradas cada
una de ellas como un grupo”.
Tal es así que el capital inicial al tiempo de su
constitución fue de doce mil pesos ($12.000) representado por
doce mil (12.000) acciones nominativas, es decir dos mil
cuatrocientas (2.400) acciones por clase (art. 5 del estatuto).
Respecto de las acciones clase A se precisó que “[e]l
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
será el tenedor…”, y que “[e]l Señor Ministro de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios será Presidente del
Directorio…” (art. 3 del estatuto), aunque más tarde mediante
decreto P.E.N. n° 231 de fecha 22 de diciembre de 2015 se
modificó la titularidad de las acciones clase A a favor del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación.
Por otra parte, int eresa destacar que si bien se
indicó explícitamente que “…las actividades que hacen al
cumplimiento del objeto social de CAMMESA son de interés nacional,
indispensables para la libre circulación de energía eléctrica…” (art.
13 del estatuto), se dejó igualmente en claro que “[n]o serán
aplicables a CAMMESA las leyes de obras públicas, de contabilidad,
de procedimientos administrativos y sus normas complementarias, ni
legislación y normativa administrativa alguna aplicable a las
empresas en que el Estado tenga participación. Los procedimientos
de contratación de CAMMESA se regirán por las normas y
principios del derecho privado asegurando su transparencia,
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MEM, permitiendo y facilitando la ejecución de los contratos
libremente pactados entre las partes en el Mercado a término y
despachando la demanda de potencia y energía requerida en base al
reconocimiento de precios de energía y potencia que se establecerán
conforme las pautas de las disposiciones legales y reglamentarias que
afecten la actividad de generación, distribución y transporte de
energía eléctrica. A todos los fines antedichos, la Sociedad tiene plena
capacidad legal para adquirir derechos, contraer obligaciones y lleva r
a cabo todos los actos no prohibidos por las leyes o por estos
estatutos”.
En lo atinente a la dirección y administración de la
sociedad, ambas funciones están a cargo de un Directorio
integrado por diez directores: ocho directores titulares
designados a razón de dos por clase por los accionistas de las
clases B, C, D y E, mientras el Estado Nacional, en su carácter de
accionista de la clase A, cuenta con el Secretario de Energía de
la Nación como director titular y a la vez presiente del
Directorio.
Finalmente, el d écimo director titular, quien además
ejerce la vicepresidencia del Directorio, es designado por la
Asamblea General de Accionistas con el vot o necesario del
accionista de la clase A y el voto favorable de por lo menos tres
de las restantes clases de accionistas.
“Habrá quórum cuando por lo menos la mayoría de los
miembros del Directorio se encuentran presentes y además será
condición adicional de quórum que deberá estar presente el Presidente
del Directorio o uno de los Directores suplentes designados por la
clase A” (art. 9 del estatuto).
“Las resoluciones en el Directorio se adoptarán por
mayoría de votos de los Directores presentes en la reunión, siempre y
cuando la mayoría incluya el voto del presidente del Directorio
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por el Estado, capacidad de administrarse a sí mismos, gozan de
privilegios y exenciones, autonomía financiera –aunque no
figure en el presupuesto nacional y no esté sometida a los
organismos de control del sector público (la Auditoría General
de la Nación y la Sindicatura General de la Nación)-, poder de
policía –e n cuanto aplica sanciones-.
Sea cual fuere la conclusión a la que se arribe, ésta
inexorablemente nos conduce al mismo resultado en cuanto a la
discusión del hec ho que aquí se ventila. Quiero decir, el
interesamiento tendencioso de los funcionarios públicos
involucrados en el arribo de la Constructora Norberto Odebrecht
al proyecto de expansión de los gasoductos –obras 2006/ 2008-
tiene la misma relevancia penal para el caso de que CAMMESA
resulte más bien un ente descentralizado autárquico que cuando
se esté por la idea de una sociedad anónima.
Tal así porque, en el primer caso, nos hallaríamos
dentro del ámbito del derecho público donde, justamente, se
torna más ostensible el reproche del Legislador basado en el
condicionamiento de la voluntad negocial de la Administración
en miras a la consecución de un beneficio diferente del bien
público, sin mencionar adem ás en ese caso la elusión de pleno
del régimen de contrataciones establecido por la resolución n°
663/04 de la Secretaría de Energía o en su defecto aquel
estipulado por el decreto nacional n° 1023/01.
Por otro lado, si CAMMESA obedeciere
estrictamente a la estructura de una sociedad comercial, menos
razón de ser tendría aún el involucramiento de funcionarios de
la Administración Pública en su libre arbitrio.
Ahora bien, el camino intermedio entre una y otra
forma jurídica si se quiere podría explicar, con fines puramente
expositivos, el por qué de la participación activa de funcionarios
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En definitiva, las tratativas ocurridas a puertas
cerradas entre los apoderados de la Constructora Norberto
Odebrecht y ciertos funcionarios de la Secretaría de Energía
(reconocidas por ambas partes en s us respectivas
comunicaciones), la recomendación del Subsecretario de
Combustibles a CAMMESA para que optase por una determina
alternativa de oferta en los concursos aludidos (nota SSE n°
1007/2005), la instrucción subsiguiente del Subsecretario de
Energía en esa misma dirección (resolución SE n° 1810/2005), el
interesamiento manifiesto de la Secretaría de Energía en la
oferta formulada por la constructora Odebrecht para participar
del proy ecto de ampliación (plasmado en la nota SE n°
1673/2005 y reconfirmado en la notas SE n° 166/2006 y
273/2006), la negociación de un memorando de entendimiento
entre Odebrecht y funcionarios de la Secretaría de Energía
conteniendo como partes del mismo a la primera y a CAMMESA
(finalmente remitido a esta última invitándola a su suscripción),
la instrucción de la Secretaría de Energía a CAMMESA acerca
del plazo de prórroga que debía conceder a Benito Roggio para
precisar su propuesta de estructura financiera (nota SE n°
529/2006), entre otros, son alguno de los eventos que revelan a
la máxima el avasallamiento de la libertad de c ontratación de
CAMMESA y que, cuanto menos, si es que en definitiva se
reconociese que CAMMESA obraba en carácter de
Administradora del Fondo Fiduciario creado por resolución SE
n° 9502004 y de conformidad a la resolución SE n° 1471/2005,
significaron el interesamiento de los funcionaros públicos en
miras de una pretensión de parte no administrativa.
Considerando Sexto
Responsabilidades penales
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del régimen de contrataciones establecido por la resolución n°
663/05 de la Secretaría de Energía o en su defecto aquel
estipulado por el decreto nacional n° 1023/01.
Se entiende que con su accionar como titular del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios, propició conductas imputadas a los entonces
Secretario de Energía, Subsecretario de Energía Eléctrica y
Subsecretario de Combustibles sobre las que trataremos más
adelante.
b. Su calidad de Ministro de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios
Al respecto, en primer lugar corresponde señalar
que el día 24 de mayo de 2003, mediante decreto n° 1283/ 03 se
dispuso la unificación de los Ministerios de Economía y de la
Producción en una sola cartera de Estado, creándose, al efecto,
el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios.
El Arq. Julio Miguel De Vido fue designado al frente
de ese Ministerio el día 25 de mayo de 2003, mediante decreto n°
6/2003.
Conforme lo dispuesto por el decreto (DNU) n°
1283/03, la competencia de la cartera ministerial aludida
consistió en asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de
Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo
inherente al transporte, las comunicaciones, la minería, la
energía, el saneamiento y en las obras públicas, la vivienda, las
obras de explotación y aprovechamiento sustentable de los
recursos hídricos, la actividad vial y la Planificación de la
inversión pública tendiente a un equilibrado desarrollo
geográfico regional que consolidara el federalismo –conf. Art.
4°-.
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ello el objeto de creación del Fondo y proc urando lograr
procedimientos de operatoria ágiles, simples, transparentes y de
máxima eficiencia en el funcionamiento del mismo –art. 2° del
decreto-.
Asimismo, se estableció que las obras que, acorde a
las disposiciones del Ministerio calificaran para ser realizadas al
amparo del régimen creado por el decreto n° 180/04, debían ser
“aprobadas, supervisadas y contratadas en los términos y
condiciones que determine ese Ministerio ” –art. 3°, decreto
citado-.
Adviertáse hasta aquí el rol fundamental a cargo del
Ministerio de Planificación, como máxima autoridad de la
Administración, para la aprobación y suprevisión de las obras
de expans ión y para la reglamentación y funcionamiento del
fondo fiduciario encargado de financiarlas.
El decreto n° 180/04 del PEN se complementó con
las resoluciones n° 185/2004 y 608/05 que, a nivel ministerial,
implicaron un esquema deleg ativo creado por De Vido en cuyo
marco propició y posibilitó la actuación parcial de los
funcionarios públicos dependientes de esa cartera que -en
perjuicio de la correcta libert ad negocial de la Administración
Pública- benefició a la Constructora Norberto Odebrecht S.A.
En efecto, por la resolución n° 185 se constituyó en
el ámbito del MPF,IPyS un “Programa Global para la emisión de
Valores Representativos de Deuda y/o Certificados de Participación
en Fideicomisos Financieros bajo la Ley n° 24.441”.
La constitución de dicho Programa fue definida
como una alternativa para dar cumplimiento a la finalid ad del
decreto n° 180/2004 reglamentado por la resolución en análisis,
declarándose que con esa herramienta se generarían “soluciones a
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simples, transparentes y de máxima eficiencia en el funcionamiento
del mismo”.
Finalmente se facultó a la Subsecretaría de
Combustibles, dependiente de la Secretaría de Energ ía, a
realizar los trámites necesarios para la autorización del
instrumento autorizado por dicha resolución ante la Comisión
Nacional de Valores, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y
otros organismos de control, autorización y calificación del
Programa, así como las demás autorizaciones que pudiesen
corresponder en las emisiones de cada fideicomiso que se
constituyera bajo el programa –art. 15, resolución 185/04-.
Ha de reiterarse que por disposición del decreto
presidencial n° 180/04 se había asignado al Ministerio de
Planificación un rol fundamental que lo colocaba en una especial
situación de control de las obras a realizarse, posición que no
puede desvirtuarse en función de la delegación de funciones
que implicó la normativa interna que el propio Ministro dictó.
En consonancia con ese rol primordial, mediante
decreto n° 465/2005, el PEN instruyó al Ministerio de
Planificación para que elaborase un “Plan de Acción para la
Ampliación de la Capacidad de Transporte de Gas Natural para el año
2006” (art. 1, dec. cit).
También se instruyó al MPF,IPyS para que a través
de su Secretaría de Energía, en uso de las facultades conferidas
a ese Ministerio por el decreto n° 180/04 y delegadas a dicha
Secretaría por la resolución MPF,IPyS n° 185/04, “organice las
ampliaciones del sistema de transporte para el año 2006, y elabore a
través del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS),
organismo autárquico en el ámbito de la SECRETARIA DE
ENERGIA, las bases de los concursos abiertos para la ampliación de
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► el Subsecretario de Combustibles emitiera la
nota SSC n° 1675, de fecha 10 de noviembre de 2005; todas ellas
con tendencia beneficiante en favor de la Constructora Norberto
Odebrecht S.A, convergiendo de ese modo en la suscripción del
memorando de entendimiento de carácter confidencial de fecha
6 de abril de 2006 y del contrato EPC del día 6 de diciembre de
2006, ambos firmados entre dicha constructora y CAMMESA.
Las notas en cuestión, tal como se ya se ha indicado
en otros segmentos de la resolución, tuvieron el siguient e
contenido:
► SE n° 1521/05, dirigida al entonces Presidente del
Ente Nacional Regulador del Gas, a través de la cual se solicitó a
dicho organismo incorporar en la parte respectiva de las bases
de los concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n° 02/05 dos
alternativas adicionales de financiación, con prioridad
intermedia entre la alternativa a) y b) -alternativas a bis) y a
bis) beta-;
► SE n° 1673/05, dirigida a Flavio Bento De Faria en
su calidad de apoderado de Constructora Norberto Odebrecht,
con copia a CAMMESA, a través de la cual se comunicó que la
propuesta de Od ebrecht (contenida en nota de fecha 28 de
noviembre de 20005) era de interés para la Secretaría de Energía
la que, con el objeto de conocer los detalles de aquella, ponía a
disposición a sus profesionales;
► SE n° 152/06, dirigida a CAMMESA conteniendo
la instrucción de que de manera inmediata fuera informado a las
transportistas TGN y TGS que esa compañía haría uso de la
prerrogativa contemplada en el punto 4.3.2 de las bases y
condiciones de los concursos abiertos TGN n° 01/05 y T GS n°
02/05 y que en tal sentido informaría la lista de proveedores de
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Daniel Cameron, en cuanto a que los requerimientos solicitados
por esa compañía al realizar el concurso de selecc ión no habían
sido cumplimentados por Benito Roggio e Hijos S.A. /
Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. ni por Constucôes e
Comércio Camargo Correa S.A., en razón de lo cual estimaba
correcto el curso de acción y trabajo adoptado por CAMMESA
con la empresa Constructora Norberto Odebrecht, entendiendo
procedente continuar dicha tarea de trabajo a fin de
cumplimentar acabadamente con la instrucción dada mediante la
nota SE n° 432/06;
► SSEE n° 1007, dirigida al entonces Gerente
General de CAMMESA, Ing. Luís Beuret, instruyéndolo a
proceder de conformidad con los términos de la nota SSC n°
1675; y,
► SSC n° 1675, dirigida al entonces Gerente
General de CAMMESA, Ing. Luís Beuret, recomendando a esa
compañía seleccionar en el marco de los concursos abiertos TGN
n° 01/05 y TGS n° 02/05 la opción de prepago de capacidad de
transporte descripta un día antes en la nota SE n° 1521/05
referida en primer término.
Al respecto ha de destacarse que por la normativa
antes citada, el Ministro tenía la competencia y obligación de
reglamentar la constitución y funcionamiento del fondo
fiduciario, así como el deber de determinar la aprobación,
supervisión y contratación de las obras en los términos y
condiciones a determinar por ese Ministerio, y por último
establecer sobre quién debía recaer la facultad de suscribir los
acuerdos y/o convenios necesarios para la creación, puesta en
marcha y optimización del funcionamiento de aquel fondo.
Ahora bien, la delegación de funciones propias
realizada por el Ministro, que no surge sino de una norma
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conferido al órgano inferior y atribuírsela a otro órgano o
ejercerla él mismo –cfr. Gordillo, ob. cit., p. 120-.
En definitiva, siguiendo al mismo autor, en la
delegación no se opera una modificación en
la estructura administrativa, sino sólo en su dinámica, “es nada
más que un medio jurídico, concreto e individual, ofrecido al órgano a
quien le compete una función determinada, de poder desgravarse
temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia” y “no
implica renunciar definitivamente a la competencia —y ello no sería
por otra parte jurídicamente posible—“ así como tampoco
“desentenderse de la responsabilidad originaria que el órgano titular
de la competencia tiene respecto a la forma en que la misma se
ejercite” –Gordillo, ob. cit., p. 121-.
De manera que toda esa ingeniería legal y
procedimental descripta a lo largo de la presente resolución
construida en torno a las contrataciones para la ejecución de las
obras del “Plan de Gasoduct os 2006-2008” aparece teñida de la
sospecha de haber sido pergeñada para diluir las eventuales
responsabilidades hacia abajo en la cadena jerárquica, no sólo
hacia la Secretaría de Energía, sino incluso hacia otras
entidades, siendo el caso paradigmático el de CAMMESA, sobre
cuya naturaleza jurídica trata el apartado 5.2 del presente
resolutivo.
Sin excluirse la responsabilidad de los distintos
funcionarios dependientes del Ministerio de Planificación, la
delegación de funciones, como ya hemos visto, jamás podría
servir como mecanismo para excusar al delegante de
responsabilidad por las irregularidades durante los
procedimientos de contratación.
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Combustibles-, el ENARGAS –organismo que asistía a la
Secretaría de Energía-, y la Subsecretaría de Energía Eléctrica.
Así las cosas, no resulta aceptable la posibilidad de
que quien fuera Ministro de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios y tuviera a su cargo las responsabilidades
que le asignara el decreto PEN n° 180/04, hubiese simplement e
delegado sus funciones desentendiéndose de lo que sucedía
durante los procedimientos de contratación finalmente
autorizados en su propia jurisdicción y respecto, como ya se
dijo, de obras de singular magnitud física y económica, regidas
por un andamiaje legal particular apartado del régimen normal
de contratación de la Administración Pública.
Como ya se indicó, al crearse el Fondo Fiduciario
para atender inversiones en transporte y distribución de gas, y
bajo cuyo paraguas se gestionaron las obras investigadas en
autos (decreto PEN n° 180/04 y resolución SE n° 950/04), se
consagró a ese Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios como su autoridad de aplicación.
No hay margen de duda entonces del rol esencial
que tenía el Ministro De Vido en relación a los procedimientos
irregulares investigados y de su responsabilidad respecto de la
protección del normal desenvolvimiento de la voluntad negocial
de la Administración que se vio interferida por tales
irregularidades.
En ese sentido, el imputado se encontraba en
posición de garante frente a los bienes jurídicos tutelados y
obligado a preservarlos a través de un quehacer activo
consistente en el cabal cumplimiento de las funciones de su
competencia, asignadas por el decreto PEN n° 180/04 el cual
exigía, por ejemplo, procedimient os de operatoria transparentes
–art. 2- o que las obras que acorde a las disposiciones del
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finalidad reglamentar decretos -180/2004 y 465/2005- del Poder
Ejecutivo Nacional, es decir, un acto completamente lícito, legítimo y
propio de las funciones que me correspondían en aquellos años”.
Por un lado, negó que hubiese existido actuación
alguna de su parte que haya tenido injerencia en el proceso de
desarrollo y adjudicación de las obras investigadas y que los
actos administrativos no fueron firmados por él y se
correspondían con actividades completamente lícitas de los
funcionarios.
Asimismo dijo que existió en autos una imputación
selectiva porque no se imputó a miembros del Directorio de
CAMMESA ni a otros funcionarios dependientes de la Secretaría
de Energía que generaron acciones positivas en el marco de la
tarea encomendada.
Reiteró que no hubo participación alguna de su
parte en los procedimientos investigados porque no era parte de
sus funciones el trámite de dichas gestiones.
Expresó que la obra de ampliación 2006-2008 no se
trató jamás de una obra pública, en los términos de la ley 13.064
en la medida que no fue financiada con recursos del tesoro
nacional, sino por el contrario y dada la especificidad del
sistema, con cargos específicos a los cargadores o usuarios. Por
lo tanto, afirmó, dicha ampliación debía realizarse dentro de los
marcos legales vigentes en la materia, es decir, un concurso
abierto de capacidad de transporte, u open season.
Consideró que el análisis del decreto n° 465/2005
que instruyó al Ministerio de de Planificación Federal para que
elaborase un plan de acción para la ampliación de la capacidad
de transporte de gas natural para el año 2006/2008 lo deja al
margen de la presente investigación.
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suyos quienes ejercieron sus competencias por la vía de la
delegación de sus funciones decidida previamente por el
entonces Ministro.
Con relación a la presunta existencia de una
imputación selectiva –así acusó el imputado quien hizo
referencia a que no se imputó a otros funcionarios de la
Secretaría de Energía ni a los directivos CAMMESA-, cabe
expresar que la dinámica propia de la investigación puede
válidamente llevar a ampliar la nómina de sujetos pasivos del
proceso sin que ello implique necesariamente que aquellos que
fueron imputados inicialmente lo hubieren sido de manera vaga
o imprecisa.
Por el contrario, la acumulación de elementos de
juicio que lleva a tener por configurado el grado de sospecha al
que alude el art. 294 del CPPN respecto de una persona
determinada conlleva la necesidad de poner a está en
conocimiento de la hipótesis criminosa a su respecto y de
resolver su situación frente al proceso, aun cuando sea posible
afirmar que pudieron haber existido otros partícipes –en sentido
amplio- en el hecho investigado, además del ya imputado,
circunstancia que podrá corroborarse o desecharse con el
devenir de la instrucción.
Por otra parte, el suscripto no comparte la
afirmación defensista en cuanto a que los términos empleados en
el decreto PEN n° 465/2005 habrían desvinculado al encartado
de la misión allí contenida en el sentido de que las competencias
en él descriptas fueron concedidas directamente a dependencias
subalternas del Ministerio Planificación Federal, especialmente,
a la Secretaría de Energía y sus dependencias.
Al respecto, corresponde destacar que tal como reza
dicho decreto la elaboración del Plan de Acción para la
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Finalmente, con fecha 2 de marzo de 2018, la
defensa de De Vid o presentó a esta instrucción un nuevo
descargo; en él, los Dres. Rusconi y Palmeiro trajeron a
consideración una vez más los decretos presidenciales n°
180/2004 y 465/2005 manifestando con ahínco que la actuación
de su asistido se ciñó a las órdenes allí impartidas y, por tanto,
recibidas desde esferas superiores a la suya dentro de la
Administración Pública circunstancia que, a su criterio,
exoneraría al encartado de responsabilidades penales.
En ese sentido, el escrito volvió a acusar que
“…resulta evidente la selectiva imputación que se desarrolla…”,
consistente con “…la existencia de un marco de persecución político-
judicial manifiesto” de modo que, a entendimiento de los
defensores, “[q]ueda claro que a lo largo de toda la imputación
desarrollada por V.S. […] no existe actuación alguna de parte del
Sr. De Vido que haya tenido injerencia en el proceso de
desarrollo y adjudicación de las obras investigadas.”.
Ante todo, el suscripto rechaza el tenor de tales
afirmaciones por cuanto, así enunciadas, descalifican
soslayadamente la tarea pesquisitiva que con rigor el Tribunal
ha llevado adelante desde la radicación del expediente en est a
sede.
Lejos de aseverar o negar tan tajantemente los
argumentos de descargo ensayados por la defensa, debo decir
que el suscripto comparte la afirmación defensista en cuanto a
que De Vido cumplía “…funciones que le fueran asignadas
normativamente…” aunque por otro lado, sin embargo, no
comulga con la idea de que esto “…jamás pueda implicar
responsabilidad penal alguna…”.
En efecto, frente a fines inobjetables –como
ciertamente lo es “…la voluntad de gob ierno de realizar políticas
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Ejecutivo instruyó al MPF,IPyS para que a través de la Secretaría
de Energía “…organice las ampliaciones del sistema de tran sporte
para el año 2006, y elabore a través del ENARGAS […] las bases de
los concursos abiertos para la ampliación de capacidad de cada uno de
los sistemas cuya ampliación se disponga.” (art. 2 del decreto PEN
n° 465/2005 de fecha 6 de mayo de 2005).
En ese orden, un mes más tarde, el 17 de junio de
2005 el entonces Ministro dictó la resolución n° 608/2005 por la
cual aprobó el “Plan de Acción para la Ampliación de la Capacidad
de Transporte de Gas Natural 2006”.
Dicho esto, cabe a esta altura recordar nuevamente
que la presente investigación no objeta la determinación de una
política pública en materia energética como lo fue la decisión
política que determinó la necesidad de creación de un plan de
acción para la am pliación de la capacidad de transporte de gas
natural, por cierto materia no judiciable.
Si bien existe consenso sobre dicho extremo, ello no
equivale a afirmar que el mandato presidencial compelía a la
creación de un esquema delegativo facilitador del desvío
posterior de la voluntad negocial de la Administración, tal como
se pretende instalar a través de la afirmación de la defensa en
cuanto a que el Ministro cumplía “…con la determinación del
Poder Ejecutivo…” o con “…la orden emanada de la máxima
autoridad ejecutiva del país.”.
Mucho menos puede estarse al descargo ensayado
en cuanto a que “…hubieran o no existido actores inferiores en la
escala ministerial […] jamás puede implicar responsabilidad penal
alguna…”.
Muy por el contrario, como ya se desarrolló líneas
más arriba, la delegación de sus funciones -decidida
previamente por el propio Ministro- no pudo haber operado
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Por lo demás, los argumentos restantes son
reediciones de defensas ensayadas con anterioridad y que por
tanto ya fueron debidamente consideradas.
e. Conclusión
Lo expresado lleva a considerar con el grado de
certeza que esta etapa procesal exige que Julio De Vido, en su
carácter de Ministro de Planif icación Federal, Inversión Pública
y Servicios, facilitó, en incumplimiento del deber de fidelidad
en la correcta prelación de los intereses de la Administración
pública, el desvío de la voluntad negocial de la Administración,
plasmado en la actuación parcial de otros funcionarios públicos,
dependientes suyos, en favor de los intereses de la Constructora
Norberto Odebrecht S.A., compañía que finalmente resultó
adjudicataria de los contratos de prestación de servicios
requeridos para la construcción de la obra denominada
“Ampliación Gasoductos TGS y TGN –obras 2006/2008–” al margen
del régimen de contrataciones establecido por la resolución n°
663/05 de la Secretaría de Energía o en su defecto aquel
estipulado por el decreto nacional n° 1023/01.
Se entiende que ha propiciado con su accionar, en
calidad de titular del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, las conductas imputadas a los
entonces Secretario de Energía, Subsecretario de Energ ía
Eléctrica y Subsecretario de Combustibles sobre las que
trataremos más adelante.
Por tales motivos, se adoptará a su respecto el
temperamento prescripto por el art. 306 del CPPN en orden a su
intervención como cómplice necesario en el delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función
pública (art. 265 CP).
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desempeña dentro de la organización el cargo de presidente; la
segunda, el presidente tiene la capacidad de veto a las
decisiones del Directorio.
Esta circunstancia explica las intervenciones
pasadas, presentes y futuras del Secretario de Energía de la
Nación en las reuniones de aquel órgano societario –sin cuya
presencia no podría siquiera sesionar, cfr. art. 9 del anexo I del
decreto nacional n° 1192/92-, sobre todo cuando los temas
debatidos en su seno refieren al despacho de energía eléctrica,
principal cometido de CAMMESA desde el momento en que le
fueron delegadas la coordinación de la operación técnica y la
administración del mercado mayorista eléctric o, además del
despacho de energía eléctrica, tarea que originariamente
dependía directamente de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del
Estado en su condición de “Org anismo Encargado del
Despacho”, hasta su reemplazo por CAMMESA.
Ahora bien, en sentido contrario, la característica señalad a
de ningún modo subvierte la libertad de contratación de
CAMMESA –art. 8 del decreto nacional n° 1192/92- quien
incluso aún convertida para casos excepcionales en mandataria
del Estado Nacional sin embargo conserva su autonomía
decisoria.
Por consecuente, mientras que las intervenciones de
Cameron en el ámbito del Directorio de CAMMESA se ciñen, a
priori, a sus competencias en tanto su presidente, no pued e
afirmarse lo mismo respecto de ciertos eventos singulares en los
que éste intervino y que, como quedará debidamente plasmado a
continuación, encierran una suerte de adoctrinamient o de
CAMMESA para que, a través suyo, se asegurase la contratación
de la Constructora Norberto Odebrecht S.A. como contratista
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como resultado de dichas reuniones se elaboró un proyecto de
memorando de entendimiento conteniendo como parte a CAMME SA y
a Odebrecht, y solicitándole a CAMMES A le otorgase la pertinente
consideración; emitido la nota SE n° 273/06 de fecha 6 de marzo de
2006, dirigida a CAMMESA, comunicándole que en orden a lo
manifestado en las notas de esa Secretaría n° 152/06 y 166/06 y a los
compromisos asumidos por esa compañía en la presentación de sus
ofertas irrevocables en los concursos abiertos TGN n ° 01/05 y TGS
n° 02/05, debía reiterarle la solicitud efectuada en la nota SE n°
166/06; emitido la nota SE n° 432/06 de fecha 5 de abril de 2006,
dirigida a CAMMES A, haciéndole saber que debía adoptar todas las
medidas necesarias y suscribir todos aquellos instrumentos, contratos
y/o documentos necesarios para desarrollar y poner en marcha las
acciones y tareas necesarias para alcanzar la ejecución de las obras de
ampliación de la capacidad de transporte firme de gas natural;
emitido la nota SE n° 529/06 de fecha 26 de abril de 2006, dirigida
a CAMMESA, instruyéndole solicitar al oferente Benito Roggio e
Hijos S.A. / Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. a que presente,
en un plazo no mayor a los cinco días hables contados desde la
recepción de la correspondiente notificación por parte de esa
compañía, una estructura de financiamiento posible de ser
implementada, y asimismo instruyéndole continuar en la evaluación
técnica y económica de la sobras a desarrollar dentro del esquema de
colaboración planteado con la firma Constructora Norberto Odebrecht
S.A.; emitido la nota SE n° 635/06 de fecha 17 de mayo de 2006,
dirigida a CAMMES A, en la cual se concluyó que los requerimientos
solicitados por esa compañía al realizar el mencionado concurso de
selección no habían sido cumplimentados por Benito Roggio e Hijos
S.A. / Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. y Constucôes e
Comércio Camargo Correa S.A. en razón de lo cual estimó correcto el
curso de acción y trabajo adoptado por CAMMESA con la empresa
Constructora Norberto Odebrecht S.A., entendiendo procedent e
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habían sido ratificados y confirmados en su validez en virtud de
dos hitos: la sanción de la ley n° 26.095 y el dictado de la
sentencia de la CSJN fallos E.280,XLIV.
De ese m odo alcanzó una primera conclusión, a
saber:
“Con lo expuesto hasta aquí queda demostrado
absolutamente que las Obras de Ampliación de Capacidad de
Transporte 2006/2008/2015 sobre los sistemas licenciados (TGN /
TGS) se realizaron dentro de los marcos legales vigentes a partir de lo
dispuesto en la ley 24.076, es decir a través de un Llamado a
Concurso Abierto de Capacidad de Transporte (Open season),
mediante el mecanismo de Roll-in (pagados por la demanda) y en
consecuencia, bajo ningún punto de vista, puede considerarse
que la ejecución de las obras puedan haber sido realizada s
mediante el régimen de Obra Pública.” (fs. 3266; el destacado es
agregado).
En esa misma dirección Cameron trajo a
consideración la nueva función agregada a CAMMESA para
actuar como mandataria del Estado Nacional, inicialmente
perg eñada para viabilizar un acuerdo bilateral entre Argentina y
Venezuela para que este último fuera abastecedor de fuel oil y
sostuvo que la manda incluida en el decreto n° 465/05 –a través
del cual se requirió al Ministerio de Planificación Federal la
elaboración de un plan de acción para la am pliación de la
capacidad de transporte de gas natural- y cuyo resultante fueron
la resolución n° 608/2005 de ese Ministerio y sus derivadas,
hasta arribar a la resolución SE n° 1471/2005, cabían todas
dentro de las previsiones de dicho cambio estatutario.
En palabras del imputado, “[a] partir de lo instruido
por el Decreto 465/05, el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios dictó la resolución 608/05 estableciendo
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comunicaron que no se presentarían […] Lo expuesto obligó a que
CAMMES A se presentara…” (fs. 3270vta.).
Entonces, “[a] partir de este momento, si bien en el
tiempo se seguiría instruyendo a CAMMES A sobre como terminar de
definir la propuesta, empezaba el tiempo en que CAMMESA debía
comenzar a actuar por mandato del Estado Nacional respecto de cómo
seguir para consolidar la ejecución de las obras.”.
Tal como dejó en claro en su descargo, a
entendimiento del imputado CAMMESA era convocada para que
“…como mandataria del Estado Nacion al, y con su estructura
jurídica de Sociedad Anónima, pudiera canalizar según sus
procedimientos administrativos, actuando como buenos hombres
de negocios, el objetivo final que era la ejecución de la obra
equivalente que el Enargas le asignara a partir de los resultados de
los Concursos Públicos de capacidad de transporte de gas…” (fs.
3271vta; el destacado es agregado).
Cameron fue categórico a este respecto:
“A partir de este mo mento [en alusión al dictado de la
resolución SE n° 1471/2005] si bien en el tiempo se seguiría
instruyendo a CAMMESA sobre cómo terminar de definir la
propuesta, empezaba el tiempo en que CAMMESA d ebía comenzar
a actuar por mandato del Estado Nacional respecto de cómo
seguir para consolidar la ejecución de las obras.” (fs.
3270vta./1).
Nótese hasta aquí el énfasis puesto por el declarante
por dejar asentada su convicción en cuanto a que:
- las obras de ampliación de la capacidad de
transporte de gas natural sobre los sistemas licenciados de TGN
y TGS no debían ser realizadas mediante el régimen de obra
pública (fs. 3266/6vta.);
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toma la decisión de participar y empieza diseñar su oferta, termina
eligiendo la fórmula 4.3.2 aporte de obra con financiamiento por un
tercero, se toma del financiamiento del Bndes y formaliza un contrato
de EPC con Norberto Odebrecht y selecciona como fiduciario a Nación
Fideicomisos S.A. (NAFISA).” y sentenció que:
“Solo hay dos razones que ju stifican esta decisión, o
porque era la alternativa más conveniente o porque era la única que
había disponible.” (fs. 3279vta.).
Este argumento nuclear de la defensa parece olvidar
que aquí no se discute la conveniencia de la contratación con
Odebrecht.
En efecto, la configuración del tipo penal del art.
265 del código sustantivo no se encuentra supeditada al hecho
de que de no haber mediado el involucramiento parcializado del
funcionario público el resultado del contrato u operación en que
interviene en función de su cargo hubiere sido otro distinto o
menos lesivo.
La defensa asimismo confunde al sostener que la
alternativa tomada por CAMMESA luego de aceptada su oferta
irrevocable en los concursos abiertos TGN 1/05 y TGS 2/05 fue
una elección de aquella cuando lo estrictamente cierto es que la
Secretaría de Energía, a través de su titular, instruyó a es a
compañía a optar por la alternativa 4.3.2 (nota SE n° 152/2006),
así como también yerra en cuanto afirma que el desembarco de
Odebrecht en el marco de la obra de ampliación de los
gasoductos fue producto del libre intercambio comercial entre
esa constructora y CAMMESA.
Muy por el contrario, la llegada de Odebrecht contó
con el influjo de la Secretaría de Energía; así lo reflejan las notas
SE n° 1673/2005, 166/2006 y 273/2006 y lo corroboran los
testimonios recibidos a ciertos integrantes de CAMMESA –
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Y por su parte el encausado también dio cuenta de
lo siguiente:
“También es cierto, que por nota le expresamos interés y
pusimos un grupo de profesionales para analizarlo, pero que de
ninguna manera se trató de una negociación…” (fs. 3271vta.).
Si bien en su descargo Cameron negó cualquier
concierto de intereses al tiempo de los hechos entre aquella
empresa foránea y la Secretaría que comandaba, existe evidencia
incontrovertible que comprueba que esto sí ocurrió: trátase del
memorando de entendimiento negociado entre la Secretaría de
Energía y Odebrec ht con el propósito de que más tarde dicho
instrumento fuera suscripto entre esta última y CAMMESA -
extraña a la negociación-, acontecimiento que terminó
ocurriendo.
En suma, la intromisión primigenia de la Secretaría
de Energía en el proceso de formación de voluntad de la
compañía CAMMESA se retrotrae al momento en que el mismo
Secretario de Energía advirtió la necesidad de reformar el objeto
social de aquella de modo que las directivas impartidas desde la
Administración en el marc o del acuerdo entre Argent ina y
Venezuela en el manejo de combustibles no fuesen vistas como
lo que en realidad eran: injerencias del Estado Nacional en la
dirección de una sociedad anónima cuyos procedimientos de
contratación se rigen por las normas y principios del derecho
privado, asegurando su transparencia, competitividad y
publicidad, con exclusión de toda norma propia del derecho
administrativo o prerrogativa de derecho público.
e. Conclusión
En su descargo el imputado evidenció tener un
conocimiento cabal acerc a de las diferencias normativas entre
ENARSA y CAMMESA en cuanto a la superintendencia que
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bajo el régimen de la ley 19.550 sin que proceda c ontrol interno
u externo del sector público nacional alguno a su respecto -al
menos en materia de contratación- y a la cual se le confiaba que
“…con su estructura jurídica de Sociedad Anónima, pudiera
canalizar según sus procedimientos administrativos, actuando como
buenos hombres de negocios, el objetivo final…”.
Así y todo, cabe por último decir que las
persistentes comunicaciones enviadas desde la Secretaría d e
Energía a CAMMESA recordándole el interés de Odebrecht –y d e
la Secretaría- en ser contratista de la obra, más luego
facilitándole un memorando de entendimiento negociado en su
nombre, si bien ex ante no son indiciarias de ninguna
ultrafinalidad más allá de torcer la dirección de CAMMESA
hacia ese norte –lo cual no deja de ser un interesamiento
penalmente relevante-, la trascendencia pública de las
declaraciones de ex representantes de Odebrecht respecto de
sobornos pagados en el país al menos en el período 2007/2014 -
por aproximadamente treinta y cinco millones de dólares y con
destino final a funcionarios públicos argentinos- resignifica los
eventos ocurridos y, ex post, envuelve a los hechos con un halo
de sospecha que se ciñe a los estándares de certidumbre
permitidos en esta etapa del proceso penal para el dictado de
una resolución como la que aquí se decide.
6.3 Responsabilidad penal de Bautista Jacinto
Marcheschi
a. Introducción
La responsabilidad penal de Bautista Jacinto
Marcheschi se sustenta en diversos elementos probatorios que se
encuentran señalad os en el ac ta correspondiente a la declaración
indagatoria que le fuera recibida en esta sede –fs. 3136/208-, los
cuales cimientan su intervención m aterial en los hechos
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“[s]e regirán por las normas y principios del derecho privado
asegurando su transparencia, competencia y publicidad con exclusión
de toda norma propia del derecho administrativo o prerrogativa de
derecho público.”-art. 8 del decreto nacional n° 1192/92-.
Conforme se desarrolle este considerando se irá
entreviendo que el acusado, en esta doble función de Director
Suplente de CAMMESA en representación de las acciones clase
A y Subsecretario de Energía Eléctrica, realizó determinados
actos provocadores del desvío de la voluntad negocial de la
Administración Pública e influyentes en el proceso de formación
de la voluntad de CAMMESA, orientados a asegurar la
contratación de la Constructora Norberto Odebrecht S.A. en la
gestión y desarrollo de la obra “Ampliación Gasoductos TGS y
TGN –obras 2006/2008–”.
c. Su intervención en los hechos
Al momento de oír en declaración indagatoria a
Bautista Jacinto Marcheschi se le atribuyó el haber actuado en
ejercicio de su función como Subsecretario de Energía Eléctrica
en incumplimiento del deber de fidelidad en la correct a
prelación de los intereses de la Administración pública,
desviando la voluntad negocial de la Administración con la
finalidad de lograr un beneficio ajeno al interés de ésta y, en
cambio, en favor de la Constructora Norberto Odebrecht S.A.,
compañía que finalmente resultó adjudicataria de los contratos
de prestación de servicios requeridos para la construcción de la
obra pública denominada “Ampliación Gasoductos TGS y TGN –
obras 2006/2008–” al margen del régimen de contrataciones
establecido por la resolución n° 663/05 de la Secretaría de
Energía o en su defecto aquel estipulado por el decreto nacional
n° 1023/01.
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decretos, resoluciones ministeriales y resoluciones de la secretaria de
energía se refieren al tema de las ampliaciones de gas. En algunos
casos se observa que se mezclan estos conceptos.” (Cfr. fs.
3136/208).
En su descargo, Marcheschi, hizo ref erencia a su
trayectoria profesional y su rol como funcionario público. Es así
que manifestó llevar más de 50 años en el sector eléctrico
comenzando su carrera en la década del sesenta en la División
Centrales de la Dirección de Energía de la Provincia de Buenos
Aires (DEBA) en donde ocupó diversos cargos hasta llegar a ser
Gerente General y Administrador General.
Dijo haber comenzado a trabajar en el año 1987 c on
el Dr. Alieto Guadagni, quien fuera el Ministro de Obras y
Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires, creando
ESEBA y siendo designado como Director Delegado.
Luego de que Alieto Guadagni asumiera como
Secretario de Energía de la Nación en el año 2002, dijo haber
pasado a desempeñarse como Subsecretario de Energía Eléctrica
hasta el mes de agosto del año 2002, en el que luego de que
Guadagni fuese designado como Director, en representación de
la República Argentina en el Banco Mundial, pasó a ocupar el
cargo de Presidente del Organismo de Control de Energ ía
Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA).
Volviendo, luego, a ocupar el cargo de Subsecretario
de Energía Eléctrica de la Nación hasta el día 9 de diciembre de
2007.
Más adelante se refirió a CAMMESA, explicando su
constitución, composición, representación y funcionamiento,
haciendo mención también de las dificultades que tuvieron como
consecuencia de la crisis del periodo 2001/2002 y los ajustes que
esta conllevó.
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instruir a cumplir con los objetivos propuestos por las altas
autoridades. En ese sentido la utilización del término «instruye» es
una práctica que actualmente se utiliza y es fácil de comprobar
recorriendo las distintas resoluciones extendidas desde el Ministerio
de Planificación Federal” (cfr. fs. 3202).
En lo que respecta a la elaboración del memorando
de entendimiento, hizo hincapié en que nunca participó de las
reuniones que se mantuvieron entre los profesionales de la
Secretaría de Energía y los profesionales de la empres a
Odebrecht. A su vez, dijo que del Acta de Directorio n° 343 de
CAMMESA se desprende que quien presidió esa reunión para
tratar la ampliación de los gasoductos 2006/08 fue el Secretario
de Energía, llevando como invitado al Subsecretario de
Combustible para que brindase un informe sobre lo actuado.
Indicó que sus funciones se limitaron a la de ser
Director Suplente del Secretario de Energía en la Presidencia del
Directorio y a cumplir con la normativa regulatoria como
sucedió con la nota n° 1007.
Además, reconoció que las reuniones de Directorio
determinantes siempre fueron presididas por el Secretario de
Energía.
Por último, se manifestó sobre la nota n° 1007 de
noviembre de 2005.
Para hacerlo, hizo referencia a la nota n° 1675 d e la
Subsecretaría de Combustible de fecha 10 de noviembre de 2005
por medio de la cual se le recomendó a CAMMESA optar por la
opción de prepago de capacidad de transporte descripta en la
nota SE n° 1521 que le fuera enviada a esa compañía con
antelación.
Así, manifestó que la nota n° 1675 fue tratada por el
Comité Ejecutivo de CAMMESA (cfr. acta n° 590 del 15 de
262
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usuarios residenciales, comerciales e industriales fue, es y será de la
Subsecretaria de Combustible” (cfr. fs. 3206).
En conclusión, su defensa se centró en los siguientes
puntos:
1. señaló que quien representaba al Estado Nacional
en la Presidencia de CAMMESA era el Secretario de Energía, y
en caso de ausencia de ese funcionario la función la ocupaba el
Subsecretario de Energía Eléctrica -por ser el Director Suplente
de la clase accionaria “A”- quien “se encontraba –y se encuentra
actualmente- facultándolo a instruir a cumplir con los objetivos
propuestos por las altas autoridades. En ese sentido la utilización del
término «instruye» es una práctica que actualmente se utiliza y es
fácil de comprobar recorriendo las distintas resoluciones extendidas
desde el Ministerio de Planificación Federal” (cfr. fs. 3202).
Insistió en que, en todo lo atinente a la ampliación
de la capacidad de transporte de los gasoductos, se limitó a
cumplir con su función de Director Suplente del Secretario de
Energía en la Presidencia del Directorio y, en el contexto de la
Secretaría, a cumplir con la normativa regulatoria.
Y en relación a ello, remarcó que las reuniones de
Directorio que fueron determinantes siempre fueron presididas
por el Sr. Secretario de Energía.
2. que no participó en reuniones con profesionales
de la Secretaría de Energía (S ubsecretaría de Combustibles) y de
la empresa Odebrecht para la elaboración de un memorando de
entendimiento.
3. que ante la ausencia del Secretario de Energía,
emitió la nota SSEE n° 1007 del 16 de noviembre del 2005, “[e]n
función de las atribuciones conferidas por la Resolución SE n° 1471
del 7 de noviembre del 2005 que en su art.9 expresa: «Facúltase al Sr.
Subsecretario de Energía Eléctrica a efectuar todas las
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265
Sin perjuicio de ello, y contrariamente a lo que dice
en su descargo en cuanto sostuvo que las reuniones de
Directorio que fueron determinantes siempre fueron presididas
por el Sr. Secretario de Energía, se tiene por ac reditado que el
acusado sí participó en las reuniones de directorio n° 306, 307,
308, 311 y 324 de CAMMESA en las cuales tuvo una
participac ión pro-activa para que esa compañía aceptase los
mandatos conferidos por parte del Estado Nacional en todo lo
referido a las ampliaciones de capacidad de transporte de gas.
Así, en el acta de directorio de CAMMESA n° 306 al
tratar la resolución SE n° 1810/05 mediante la cual se instruía a
CAMMESA a realizar por cuenta y orden del Estado Nacional
ofertas irrevocables estandarizadas en los términos de la
resolución SE n° 925/2005 por los volúmenes que le indicaran,
Marcheschi mocionó que “...CAMMESA acepte el mandato en
virtud de que el mismo cumple con los requisitos exigidos por el
artículo tercero de sus estatutos sociales”.
En el acta de directorio n° 308 Marcheschi, en su rol
de Direct or Suplente y ante los mandatos recibidos de la
Subsecretaría de E nergía Eléctrica –por cierto, de la cual él era
titular- mocionó para que “CAMMESA acepte el mandato en virtu d
de que el mismo cu mple con los requisitos exigidos por el artículo
TERCERO de sus Estatutos Sociales…”.
Participó también en la reunión de Directorio de
fecha 14 de marzo de 2006 –acta n° 311, específicamente, en el
tratamiento allí dado a la resolución SE n° 1471 y las notas SE n°
152, 166 y 273 del 2006- que resultó en la decisión de
encomendarle a la Gerencia General de CAMMESA que, en
primer lugar, suscribiera los acuerdos necesarios a fin de
proteger la confidencialidad de la información y los demás
derechos de esa sociedad –negociaciones con Odebrecht y el
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Recordemos que su imputación en cuanto a esta nota
n° 1007 de fecha 16 de noviembre de 2005 consiste en haberle
instruido al entonces Gerente General de CAMMESA, Ing. Luís
Beuret, a proceder conforme los términos de la nota SSC n° 167 5
(de fecha 10 de noviembre de ese mismo año) y en tal sentido
seleccionar en los concursos abiertos TGN n° 01/05 y TGS n°
02/05 la opción de prepago de capacidad de transporte
descripta un día antes, el 9 de noviembre de ese año, por el
entonces Secretario de Energía- Daniel Cameron- en la nota SE
n° 1521/05, que modificaba las bases de los concursos y le
permitía a CAMMESA seleccionar el proveedor de bienes y/o
servicios para la ampliación a su criterio (cfr. fs. 2834/47,
análisis efectuado por el estudio Brons & Salas en relación a las
obras de expansión de gas y fideicomiso 2006/08).
Así entonces, no es admisible que el imputado
quiera ampararse en los artículos 2 y 9 de la resolución n° 1471
toda vez que la misma hace referencia a las instrucciones que
debían hacerse a CAMMESA en cuanto a la presentación de
ofertas irrevocables de volumen de capacidad de transporte
firme de gas destinado a la generación eléctrica para abastecer
el mercado interno y no a la selección en concreto del contratista
que fuera a realizar las obras; recordemos nuevamente que el
art. 8 del decreto n° 1192 que constituye a esa compañía, le
garantiza su autonomía decisoria en los procedimientos de
contratación.
En síntesis, la emisión de la nota n° 1007 forma
parte de una seguidilla de actos que tienen origen en las propias
decisiones de la Secretaría d e Energía y que fueron respald ados
por las Subsecretarías dependientes –Subsecretaría de
Combustible y Subsecretaría de Energía Eléctrica- a través de
distintas notas y decisiones –desarrolladas in extenso en el
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Las distintas opiniones, notas, resoluciones y
comunicaciones dirigidas a CAMMESA por parte del Secretario
de Energía, Subsecretario de Combustible y Subsecretario de
Energía Eléctrica -Marcheschi-, respectivamente, no pudieron
provocar otra cosa que no fuese el adoctrinamiento de esa
compañía y su obrar consecuente en la dirección señalada por
los funcionarios públicos.
Y estas notas y comunicaciones no pueden vers e
como actos aislados, sino como una concatenación de sucesos
entre los cuales se destacan: las primeras comunicaciones entre
los apoderados de Odebrecht y la Secretaría de Energía
manifestando su disposición para contribuir en la obra de
expansión de capacidad de transporte de gas; la modificación de
las bases de los concursos introduciendo la opción de prepago
de capacidad de transporte; las sugerencias e instrucciones a
CAMMESA –por parte de los funcionarios públicos- para que
realizase ofertas seleccionando esa opción d e prepago que
terminaría permitiéndole seleccionar el proveedor de bienes y/o
servicios para la ampliación “a su criterio”; las persistentes
comunicaciones enviadas desde la Secretaría de Energ ía a
CAMMESA recordándole el interés de Odebrecht –y de la
Secretaría- en ser contratista de la obra; la materialización de u n
memorando de entendimiento que luego la Secretaría de Energía
le remitiría a CAMMESA para su suscripción; etc.
En virtud de lo expuesto, a la luz de los hechos aquí
analizados es que considero que se encuentran reunidos los
estándares exigidos por esta etapa d el proceso penal para el
dictado de una resolución atributiva de responsabilidades
penales.
6.4. Responsabilidad penal de Cristian Alberto
Folgar
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a. Introducción
La responsabilidad penal de Cristian Alberto Folgar,
como se verá, se cimienta en diversos elementos probatorios que
ya fueron señalados anteriormente a lo largo de esta instrucción
–fs. 3219/62-.
A continuación, como habrá de demostrarse, se
concluye que el nombrado intervino en el desvío de la voluntad
negocial de la Administración con tendencia beneficiante en
favor de la Constructora Norberto Odebrecht S.A., en el marco
de su contratación en la obra denominada “Ampliación
Gasoductos TGS y TGN –obras 2006/2008–”, en carácter de autor.
b. Su desempeño en la Subsecretaría de Combustible
Cristian Alberto Folgar asumió como Subsecretario
de Combustible en junio de 2003 desempeñándose en dicho
cargo hasta el mes de diciembre del año 2007.
En cuanto al rol de esa Subsecretaría de
Combustible, la resolución MPF,IPyS n° 185/04 que constituyó
en el ámbito del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios un programa global para la emisión de
valores representativos de deuda y/o certificados de
participación en Fideicomisos Financieros denominado
“Fideicomiso de Gas-Fideicomisos Financieros” –art. 1- le asignó
el carácter de Suborganizador del Programa –art. 5-,
encomend ándole que con el producido de la suscripción d e esos
valores representativos de deuda y/o certificados de
participación financiase proyectos de inversión en obras de
expansión y/o extensión en transporte y distribución de gas
natural –art. 6-.
c. Su intervención en los hechos
La imputación atribuida al encartado en ocasión de
serle recibida declaración indagatoria consiste en haber actuado
271
en ejercicio de su función como Subsecretario de Combustibles
en incumplimiento del deber de fidelidad en la correct a
prelación de los intereses de la Administración pública,
desviando la voluntad negocial de la Administración con
tendencia beneficiante en favor de la Constructora Norberto
Odebrecht S.A., compañía que finalmente resultó adjudicataria
de los contratos de prestación de servicios requeridos para la
construcción de la obra denominada “Ampliación Gasoductos TGS
y TGN –obras 2006/2008 –” al margen del régimen de
contrataciones establecido por la resolución n° 663/04 de la
Secretaría de Energía o en su defecto aquel estipulado por el
decreto nacional n° 1023/01.
La plataforma fáctica de la imputación encuentra
sustento fundamental en la emisión por su parte de la nota SSC
n° 1675, de fecha 10 de noviembre de 2005, dirigida al entonces
Gerente General de CAMMESA, Ing. Luís Beuret, recomendando
a esa compañía seleccionar en los concursos abiertos TGN n°
01/05 y T GS n° 02/05 la opción de prepago de capacidad de
transporte descripta un día antes, el 9 de noviembre de 2005,
por el entonces Secretario de Energía en la nota SE n° 1521/05.
El suceso prec edentemente descripto fue
provisionalmente calificado como típico del delito de
negociaciones incompatibles con la función pública (art. 265 del
Código Penal, texto según ley 25.188) en calidad de autor.
d. Su descargo
En fecha 1 de diciembre de 2017 Cristian Alberto
Folgar prestó declaración a tenor de lo prescripto por el art. 294
del código de rito y con ánimo de descargo formuló verbalmente
durante la audiencia y mediante escritos incorporado en autos –
fs. 3219/62 y 3452/83- diversas consideraciones en torno de los
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273
Luego, se refirió a la resolución SE n° 950 sobre la
cual dijo que el fondo por esta creado no se pensó
exclusivamente para las expansiones 2006-08 sino que se hizo
para atender las necesidades de gas y transporte de gas de
CAMMESA en general.
A su vez, dijo que el art. 5 de esa resolución -por el
cual se entendía que CAMMESA actuaba por cuenta y orden del
Estado Nacional- había sido derogado por la res olución SE n°
2022/05 y SE n° 1434/06 (cfr. fs. 3254vta.).
Por otra parte, analizó las notas SSC n° 1675/05 y
SSEE n° 1007/05; sobre el particular dijo que la nota SSC n° 1675
no instruyó a CAMMESA acerca de los volúmenes u opciones de
prepago de capacidad ni sobre cuál debía ser la opción a adoptar
por la compañía en los concursos abiertos de TGN y TGS sino
que esta, en cambio, “[t] extualmente dice que la Subsecretaría de
Combustibles recomendó considerar para la adquisición de capacidad
determinados volúmenes, eso surge del segundo párrafo. A la vez, en
el tercer párrafo de la misma nota y dada la necesidad temporal
manifestada por CA MMESA, esa urgencia temporal en términos de
volumen podrían descomponerse de la manera que se sugiere en ese
tercer párrafo de la nota. En el cuarto párrafo se recomienda a
CAMMES A optar por la opción de prepago, recomendación que no
tenía carácter vinculante por cuanto la Subsecretaría de Combustibles
no está facultada para dar instrucciones regulatorias a ningún
organismo, mucho menos a una so ciedad anónima como CAMMESA”
(cfr. fs. 3254 vta./3255).
En cuanto a la opción de prepago, refirió que se
remontaba al hecho de que CAMMESA ya se venía preparando
para afrontar esas responsabilidades u obligaciones –financiar o
prepagar obra-, motivo por el cual ya se había c reado el fondo
de la resolución n° 950 entre cuyas funciones se encontraba la de
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fondo estaba llevando adelante la construcción de dos centrales
térmicas de tecnología ciclo combinado (gas y gasoil)” (cfr. fs. 3256).
Llegado del turno de responder a preguntas del
Tribunal, inquirido si al tiempo de suscribir la nota n° 1675
conocía si el ENARGAS había adopt ado decisión alguna en
relación a la sugerencia cursada a dicho ente por la Secretaría de
Energía mediante nota SE n° 1521, atinente a la incorporación en
la parte respectiva de las bases de los concursos abiertos TGN n°
01/05 y TGS n° 02/05 de dos alternativas adicionales de
financiación con prioridad intermedia entre la alternativa a) y b)
-las alternativas a bis) y a bis) beta-, indicó que no recordaba si
sabía o no sabía, pero que la Subsecretaría de Combustible, la
Secretaría de Energía y el ENARGAS trabajaban en conjunto por
lo que si se había elaborado una determinada alternativa, esta
sobre seguro ya había sido charlada con el ENARGAS,
concluyendo que “[s]i a nivel técnico se hizo esta propuesta, esto ya
se había analizado” (cfr. fs. 3256/7).
Seguidamente, ante la consulta de este Tribunal
respecto de si había participado de reuniones entre personal de
la Secretaría de Energía y de la Constructora Odebrec ht entre el
7 de octubre de 2005 (primera presentación de Flavio Bento de
Farías, apoderado de la Constructora Norberto Odebrecht,
mediante la cual manifestó la disposición de la constructora
para contribuir en la obra de expansión de capacidad de
transporte de gas) y el 6 de diciembre d el año 2006 (fecha en la
cual se celebró el contrato EPC entre CAMMESA, Odebrec ht S.A.
y Nación Fideicomisos S.A.) en las cuales se habría discutido y
delineado el memorando de entendimiento y el contrato EPC
que más tarde fueran celebrados, refirió que seguramente había
participad o de las mismas pero que en todo caso se le había
aclarado a Odebrecht que no sería la Secretaría de Energía ni la
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concursos iba a existir una categoría en la cual el usuario iba a
poder financiar la ampliación y ceder la capacidad como
herramienta de negociación para obtener financiación y que
luego, cuando se publicaron los concursos abiertos, las
transportistas llamaron a concurso conforme esa y otras
opciones.
Así, afirmó que en todo ese período “…salvo la
Constructora Norberto Odebrecht no hubo otra empresa que se
acercara formalmente ni a CAMMESA ni la Secretaría de Energía a
manifestar interés en participar” y que “Después se produce el
llamado a licitación que sí lo hace CAMMESA y ahí se presentan tres
empresas q ue en realidad más q ue llamado a licitación se trató de un
llamado para identificar formalmente qué otra empresa tenía
capacidad de financiamiento. Ahí se presentan Odebrecht, Roggio y
Camargo Correa. Ninguna de estas dos últimas podían demostrar que
tenían un avance sólido en cuanto a financiación, de hecho hay una
nota de CAMMES A que después, cuando analiza este llamado
aclarando quiénes se habían presentado y con qué características, y
Roggio solicita un plazo adicional dentro de ese llamado para
demostrar que podía acceder a ese financiamiento” (cfr. fs. 3258).
Luego, en relación a la constructora Benito Roggio
declaró que hubo de serle otorgada una prórroga para que
demostrase su propuesta para la estructura de financiamiento,
pero que como esta compañía finalmente desistió, entonces
Odebrecht resultó ser la única alternativa.
En cuanto al plazo otorgado a la constructora Benito
Roggio para que demostrase el acceso al financiamiento y el
plazo otorgado a Odebrecht en el memorando de entendimiento,
el acusado refirió que se trató de plazos con fines diversos.
En concreto, sostuvo que “[l]o que pedía CAMMESA
en el concurso al que llamó era para empresas que estuvieran en
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diario […] si ya en mayo de 2005 se sabía que iba a haber
posibilidades para financiar, entonces el plazo para cualquier hombre
de negocios empieza desde entonces y no desde el momento en que
CAMMES A publica la convocatoria” (cfr. fs. 3260/1).
En alusión directa a la imputación que se le
formuló, Folgar sostuvo que “…pareciera referirse que con mi
conducta o con la de otra gente tratamos de beneficiar a una empresa
quitando de la posibilidad de hacer expansiones a otras, y en realidad
lo que hicimos fue utilizar, en el buen sentido de la palabra, a todo
aquel que tuviera capacidad para financiar obra para que la financie.
Ubiquémonos en el contexto país, Argentina era un país en default,
poco acceso al financiamiento, poca capacidad para financiar obras de
infraestructura a costos razonables de capital, con lo cual no
podíamos darnos el gusto de marginar o desechar a alguien. O sea,
sobraba demanda por capacidad de transporte, sobraba gente que
irrevocablemente se comprometía según alguna variante, había 41
mm. m3/día, y solamente se pudieron estructurar 24, a esa fecha. Con
lo cual, siempre el brazo corto fue la falta de financiamiento” (cfr. fs.
3259vta./3260).
En cuanto a lo vertido en sus descargos escritos de
fs. 3219/33 y 3452/83, F olgar comenzó en ambos casos
describiendo y analizando el contexto económico y sociopolítico
reinante al tiempo de los hechos retrotrayéndose hasta el año
1992, más precisamente a la privatización de la ex Gas del
Estado y al surgimiento de las dos empresas encargadas de
prestar el servicio de transporte de gas natural (Transportadora
de Gas del Norte y Transportadora de Gas del Sur); los efectos
de la emergencia económica, la economía post crisis de la
convertibilidad, el surgimiento de los fondos fiduciarios y la
creación de los cargos tarifarios (cfr. fs. 3219/28 y 3452/72).
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En conclusión, la defensa desplegada por Folgar
orbitó alrededor de los siguientes puntos:
1. sostuvo que “[l]a ampliación de gasoductos TGN y
TGS, obras 2006-2008, no es una obra pública. Desde el año 1992 que
fue cuando se privatizó el servicio de transporte y distribución de gas,
todas las ampliaciones del sistema de tran sporte y distribución de ga s
las llevaron adelante las licenciatarias del servicio, bajo los regímenes
de contratación propios de cada una de ellas. En ningún caso esas
ampliaciones o extensiones de los sistemas de transporte o
distribución se consideraron obra pública. Por ende, esta s
ampliaciones y las que se hicieron antes, por ejemplo en 2004, no se
pueden considerar obra pública porque son obras que se hacen sobre el
sistema del transportista, son diseñadas por estos, gerenciadas e
incorporadas a sus activos” (cfr. fs. 3253).
2. indicó que el art . 5 de la resolución 950 por el
cual se entendía que CAMMESA actuaba por cuenta y orden del
Estado Nacional había sido derogado por las resoluciones SE n°
2022/05 y n° 1434/06 (cfr. fs. 3254vta.).
3. “La ampliación de transporte prevista en este decreto
(decreto PE 465/05) es justamente la ampliación a la cual se refiere la
nota n° 1675 y la opción de prepago es una opción de financiación,
una de las que tenía el concurso” (cfr. fs. 3255vta.).
4.- refirió que seguramente había participado de las
reuniones entre personal de la Secretaría de Energía y de la
Constructora Norberto Odebrecht pero que en cualquier caso
esta última había s ido informada acerca de que no serían la
Secretaría de Energía ni la Subsecretaría de Combustible, ni
ningún otro organismo del Estado quien se presentaría al
concurso abierto de capacidad en calidad de cargador (cfr. fs.
3257).
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Por otra parte, la presentación de Odebrecht en el
llamada a concurso de CAMMESA fue una formalidad necesaria
pero en rigor de verdad la Secretaría de Energía y sus
Subsecretarías (Subsecretaría de Combustible y Subsecretaría de
Energía E léctrica) habían intercambiado de antemano notas con
esa constructora conviniendo su participación, habían
mantenido reuniones con sus apoderados y delineado un
memorando de entendimiento para, por último, influir en su
elección (véase al respecto notas SE n° 1673/2005, 166/2006 y
273/2006).
Nótese como tanto el acercamiento hacia Odebrecht
por parte de los funcionarios públicos así como el actuar de
CAMMESA en nombre del Estado Nacional (en contra de la
autonomía que Folgar indica) quedaron corroborados en los
testimonios recibidos a quienes fueron en aquella época
integrantes de CAMMESA –síndicos, miembros de la Comisión
Fiscalizadora-:
“Lo primero que quiero decir es que no tengo
conocimiento que con anterioridad a la nota remitida por la Secretaría
de Energía, me refiero a la nota n° 166/2006, personal de CAMMESA
hubiese tenido contactos con la empresa Odebrecht, y si así hubiere
sido, ni el Directorio ni la Comisión Fiscalizadora estaban
informados” (según declaración de Doncel Jones obrante a fs.
2815/59).
“CAMMESA en todo momento, en todo momento, actuó
siguiendo expresas instrucciones de la Secretaría de Energía. Todo lo
que hizo CAMMESA fue en cumplimiento de expresas instrucciones
de la Secretaría de Energía” (según declaración de Estivariz
obrante a fs. 2888/94).
En lo que respecta al punto 3, contrariamente a la
defensa ensayada se recuerda que la alternativa sugerida
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otra empresa que se acercara formalmente ni a CAMMESA n i la
Secretaría de Energía a manifestar interés en participar” (cfr. fs.
3258), pero que después del llamado a licitación se presentaron
tres empresas; precisamente dijo que “…en realidad más que
llamado a licitación se trató de un llamado para identificar
formalmente qué otra empresa tenía capacidad de financiamiento. Ahí
se presentan Odebrecht, Roggio y Camargo Correa. Ninguna de estas
dos últimas podían demostrar que tenían un avance sólido en cuanto a
financiación” (cfr. fs. 3258).
Así, Folgar parece defender las comunicaciones con
Odebrecht por el sólo hecho de que ninguna otra empresa hubo
de presentarse ante CAMMESA y/o la Secretaría de Energía
cuando en realidad las notas que se objetan datan de tiempo
antes de que existiese un llamado público a concurso.
La situación mencionada en el párrafo anterior
cobra mayor relevancia aún si se analiza a la luz del punto 6 del
esquema de análisis propuesto -el plazo otorgado a Roggio para
que presentase su estructura de financiamiento-.
En primer lugar, no es cierto que la constructora
Roggio manifestó no contar con capacidad de financiamiento y
que por ese motivo se veía impedida de continuar con el
concurso; en cambio, sí es preciso que Roggio sostuvo que se
encontraba “…imposibilitada de cumplir con los requerimientos en
los plazos previstos por el concurso, tal lo informado por CAMMES A
a esa Secretaría de Energía en nuestra Nota n° B-33676-4” (cfr. nota
n° B-33676-7 emitida por CAMMESA).
Y si bien Folgar relató que a Roggio no se le exigió
presentar una propuesta de estructura de financiamient o sino
que sólo se le demandó que asintiera ac erca d e su capacidad de
financiamiento, esto no fue así.
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selección de esa empresa para la construcción de las obras de
ampliación de gas 2006/08.
Así las cosas, lo expresado a lo largo de este punto
conduce al convencimiento del suscripto, con el grado de certeza
que esta etapa procesal requiere, respecto de que Cristian
Alberto Folgar, en su carácter de Subsecretario de Combustible,
desvió la voluntad de la Administración Pública influenciando
en la formación de la voluntad de CAMMESA y de este modo
contribuyó con su accionar para garantizar la contratación de la
Constructora Norberto Odebrecht en el desarrollo de la obra
“Ampliación Gasoductos TGS y TGN –obras 2006/2008-”.
6.5. Faltas de mérito
A criterio del suscripto, distinta es la situación en la
que se encuentran los ingenieros Julio Armando Bragulat y Luís
Alberto Beuret, Directivos de la em presa CAMMESA, a quienes
se les imputó su intervención en el delito de negociaciones
incompatibles con la función pública (art. 265 del CP –según ley
25.188-) en calidad de partícipes necesarios.
Ello por cuanto la Defensa llevado a cabo por los
mismos me llevará a desvincularlos –al menos provisoriamente-
con respecto a tal imputación y, consecuentemente, a expedirme
de acuerdo a lo previsto por el art. 309 del CPPN.
En el caso de Julio Armando Bragulat, tal como
consta en el acta de fs. 3085/3126, la acusación se centra en el
aporte que habría implicado la suscripción por parte del
encausado, en calidad de Subgerente y apoderado de la firma
CAMMESA, del memorando de entendimiento de fecha 6 de
abril de 2006 y del contrato de EPC de fecha 6 de diciembre de
2006, ambos instrumentos celebrados con la Constructora
Norberto Odebrecht.
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intervención de CAMMESA y la inexistencia de perjuicios a l a
compañía- son las que permiten, de momento, arrojar dudas
sobre el dolo de su intervención.
De manera que, en ambos casos, persiste un cuadro
de duda tal que por imperio constitucional ha de volcarse en
beneficio de los imputados de mención, cristalizándose la
mentada situación procesal en las previsiones del código de
forma que atañen al dictado de la falta de mérito para procesar
o sobreseer, instituto que refleja con exactitud el estadio
procesal de estos autos a su respecto con relación a los hechos.
En función de ello, habré de adoptar el
temperamento expectante prescripto por el art. 309 del
C.P.P.N.
Considerando Séptimo
Calificación legal
7.1. El tipo penal. Su estructura típica. El bien
jurídico tutelado
El Código Penal des cribe a la acción típica del delito
de negoc iaciones incompatibles utilizando la proposición
“…interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operación en que se intervenga en razó n del
cargo”.
La fórmula empleada reúne un conjunto de
circunstancias que indican la presencia de elementos típicos
objetivos y subjetivos.
Al respecto, D’Alessio considera que ambos
componentes representan el c ontenido de la ilicitud, mientras
que en sentido contrario Sancinetti sostiene los argumentos de
la doctrina tradicional según la cual el tipo objetivo solamente
debe contener lo relacionado con la int ervención del funcionario
público en el contrato u operación en cuestión y que el interés
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En opinión de Sancinetti y Creus (Creus, Carlos:
Derecho penal. Parte especial, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1990, p. 311) “[s]e interesa quien muestra que ese contrato u
operación le importa. En consecuencia, es necesario que el funcionario
además de participar en el acto como agente del Estado y como
particular muestre de alguna manera que éste le importa…” (cfr.
Hegglin, María Florencia: La figura de negociaciones
incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ.
en Nueva Doctrina Penal, 2000/A, p. 215).
En ese orden de ideas entiendo oportuno traer a
consideración las reflexiones de Basílico y Todarello acerca del
hecho de que identificar el bien jurídico tutelado con el
principio de imparcialidad de los funcionarios públicos en el
manejo de asuntos públicos se presta a interpretaciones
equívocas por cuanto el funcionario público que interviene, en
función de su cargo, en cualquier contrato u operación debe
perseguir un interés público y este interés se identifica con el
interés de la Administración pública; por ello no pued e
hablarse lisa y llanamente de una imparcialidad en el ejercicio
de la función.
Más bien debe entenderse que el bien jurídico
protegido en la fig ura de negociaciones incompatibles es el fiel
y debido desempeño de las funciones de la Administración en
favor del interés público, de manera que la actuación de los
órganos se encuentre a salvo de toda sospecha de parcialidad
favorecedora de un interés privado, ajeno al de la
Administración pública; por consiguiente, lo relevante es el
desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del
interés unilateral necesario que debe arrimar toda actuación de
un órgano estatal, del proceder con tendencia beneficiante y
condicionar la voluntad negocial de la Administración por la
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precisiones: su carácter residual en la lucha contra la corrupción
(ver apartado 5.1.d.).
7.2. La intervención de los encausados
a. Coautoría
La intervención de Cameron, Folgar y Marcheschi en
las maniobras que, en ajenidad a los intereses de la
Administración, culminaron con la suscripción del contrato qu e
benefició a Odebrecht debe ser calificada bajo la figura de la
coautoría.
Dicha forma de participación –en sentido amplio-
demanda como elemento sustancial el co-dominio final del
hecho.
Dominio del hecho, posee quien dirige el suceso
hacia un fin determinado, quien tiene poder de decisión sobre la
configuración central de hec ho. Cuando son varias personas, de
lo que se trata es de que todas ellas, en conjunto, dominan el
suceso dirigiéndolo a través de la causalidad hacia el resultado
lesivo.
El co-dominio funcional “…se presenta en los casos en
que es posible la división del trabajo, cuando los intervinientes se
distribuyeron los aportes necesarios para la consumación en función
de un plan y los realizaron durante la etapa de ejecución” -Righi,
Esteban; Derecho Penal. Parte General. Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2008, pág. 378-.
En este caso, el co-dominio funcional del hecho se
presenta como co-dominio de la acción, que se constituye en la
medida en que el coautor concreta al menos parcialmente y
conforme al plan en común, la configuración concreta de los
delitos imputados.
De modo que esta clase de autoría requiere: la
intervención de más de un sujeto activo, la decisión común de
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Ello se ha visto en distintas intervenciones de
Cameron plasmadas en comunicaciones con Odebrecht,
CAMMESA y el ENARGAS a las que ya se ha hecho referencia a
lo largo de la presente resolución.
Al respecto se indica la nota SE n° 1521/05, dirigida
al entonces Presidente ENARGAS por la que se propició la
incorporación en las bases de los concursos abiertos dos
alternativas adicionales de financiación y la nota SE n° 152/06
dirigida a CAMMESA, por la que solicitó a la compañía que
comunicase a las transportistas que haría uso de la
prerrogativas contempladas en las bases respecto de los
oferentes que optaran por tales alternativas de financiación.
Asimismo, la nota SE n° 1673/05 dirigida al
apoderado de Odebrecht, Flavio Bento de Faria comunicándole
el interés de la Secretaría de Energía en su propuesta y
poniendo a su disposición a personal de la misma para
determinar los detalles de la estructura financiera.
Con singular relevancia aparece la nota SE n° 166/06
por la que se remite un proyecto de memorando de
entendimiento a ser firmado por CAMMESA y Odebrecht cuyo
contenido se elaboró en reuniones entre personal de la
Secretaría y Odebrecht dirigidas a avanzar en la estructuración
financiera y técnica que viabilizara la oferta irrevocable
presentada por CAMMESA.
Concurre con ella la nota SE n° 273/06 dirigida a
CAMMESA por la que Cameron le reiteró a la compañía la
solicitud efectuada en la nota SE n° 166/06, así como la nota SE
n° 432/06 por la que se urgía a CAMMESA a adoptar todas las
medidas necesarias y suscribir todos aquellos instrumentos,
contratos y/o documentos necesarios para desarrollar y poner
en marcha las acciones y tareas necesarias para alcanzar la
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de noviembre de 2005, por el entonces Secretario de Energía-
Daniel Cameron- en la nota SE n° 1521/05.
Por otra parte, en su rol de Director Suplente de
CAMMESA por la clase accionaria “A” (pertenec iente al Estado
Nacional en su rol de Autoridad Regulatoria del Mercado
Eléctrico Mayorista –MEM- ocupando la Presidencia de la
misma) participó en las reuniones de directorio n° 306, 307, 308,
311 y 324 de CAMMESA en las cuales tuvo una participación
pro-activa para que esa compañía aceptase los mandatos
conferidos por parte del Estado Nacional en todo lo referido a
las ampliaciones de capacidad de transporte de gas.
En lo que respect a a Folgar, en su carácter de
Subsecretario de Combustible suscribió la nota SSC n° 1675, de
fecha 10 de noviembre de 2005, dirigida al entonces Gerente
General de CAMMESA, Ing. Luís Beuret, recomendando a esa
compañía seleccionar en los concursos abiertos TGN n° 01/05 y
TGS n° 02/05 la opción de prepago de capacidad de transporte
descripta un día antes, el 9 de noviembre de 2005, por el
entonces Secretario de Energía en la nota SE n° 1521/05.
Esa nota n° 1675 en la que se le recomendó a
CAMMESA dicha opción de prepago fue suscripta tan s ólo un
día después de la emisión de la nota SE n° 1521 -en la cual sólo
se hacían sugerencias por lo que el ENARGAS podría no haberlo
realizado y tampoco se sabe si para aquel entonces estaba
aprobada-.
A su vez, conforme se desprende de su declaración
indagatoria, mantuvo reuniones con apoderados de Odebrecht -
antes de que esa empresa se presentara en lo concursos que
fueran publicados por CAMMESA en el diario la Nación el 31 de
abril del 2006- producto de las cuales se elaboró el borrador de
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por la resolución n° 663/05 d e la Secretaría de Energía o en su
defecto aquel estipulado por el decreto nacional n° 1023/01.
Teniendo a su cargo, en tanto Ministro de
Planificación y máxima autoridad de la Administración, un rol
rol fundamental para la aprobación y suprevisión de las obras
de expans ión y para la reglamentación y funcionamiento del
fondo fiduciario encargado de financiarlas, se entiende que ha
propiciad o con su accionar las conductas imputadas a los
entonces Secretario de Energía, Subsecretario de Energ ía
Eléctrica y Subsecretario de Combustibles.
A través de las resoluciones ya señaladas a lo largo
del presente auto de mérito se consolidó un esquema normativo
creado desde la cúspide de la cartera ministerial, por el cual el
Ministro delegó funciones, encomendó tareas y facultó a realizar
gestiones a diversos funcionarios de él dependientes.
Dicho esquema delegativo fue el que facilitó y
posibilitó la actuación espuria de tales funcionarios a través de
la cual se benefició indebidamente a la constructora Odebrecht.
Tal accionar implicó un aporte fundamental
prestado a los ejecutores de los hechos a fin de que estos
pudiesen llevar a cabo los ilícitos que se investigan.
A nivel doctrinario se ha establecido de manera
mayoritaria que el fundamento de la punición tanto de la
complicidad como de la instigación, radica en que mediante un
aporte específico, los sujetos contribuyen a la realización de un
delito cometido por el autor (en este sentido, cfr. Stratenwerth,
op. cit., p. 414/5; Jescheck, op. cit., p. 625). De allí que no se
exige del cómplice, que con dicho aporte cumpla con todos los
elementos de la teoría del delito, ya que su colaboración es
accesoria del ilícito cometido por la persona cualificada; “...el
injusto del hecho del partícipe tiene que depender, en su causa y
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En efecto, podemos resaltar, con Roxin, que “…un
resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo
si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no
cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado
en el resultado concreto” (Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte
General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 363).
Así, no quedan dudas de que el imputado modificó
la probabilidad del riesgo, ya que con su aporte elevó las
chances de que las acciones de los autores principales generasen
el resultado lesivo.
En este sentido, cabe señalar que “...bastaría que el
cómplice haya aumentado la chance de la acción que cumple el tipo de
producir el resultado, que la haya facilitado, p. ej. mediante un
consejo técnico, que la haya acelerado por la entrega de instrumentos
apropiados, que le haya dado seguridad haciendo de campana, etc.”
(Stratenwerth, op. cit., p. 428).
Tales afirmaciones podrían ser contrarrestadas
mediante el argumento de que las decisiones adoptadas por De
Vido constituyeron un aporte banal, y, en tal condición, no
reprochable al partícipe, en función de la prohibición de regreso.
A ello podría añadirse que se trata del mero
cumplimiento de una orden emanada de una autoridad.
Ambos cuestionamientos deben ser descartados de
plano, en la medida en que el aporte realizado por el cómplice
de marras no encuadra dentro del concepto de rol estereotipado al
que hace alusión Jakobs, toda vez que en el sub examine se ha
demostrado que el encartado era la máxima autoridad del ex
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios.
Por el contrario, el aporte del aquí imputado, se ha
alejado drásticamente de aqu el rol estereotipado que no podría
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ENARGAS –organismo que asistía a la Secretaría de Energía-, y
la Subsecretaría de Energía Eléctrica.
De modo que no resulta aceptable la posibilidad de
que quien fuera Ministro de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios y tuviera a su cargo las responsabilidades
que le asignara el d ecreto PEN n° 180/04- hubiese simplement e
delegado sus funciones desentendiéndose de lo que sucedía
durante los procedimientos de contratación finalmente
autorizados en su propia jurisdicción y respecto, como ya se
dijo, de obras de singular magnitud física y económica, y
regidas por un andamiaje legal particular apartado del régimen
normal de contratación de la Administración Pública.
De esta manera, puede concluirse, sin hesitación,
que el grado de participación que cabe reprocharle a Julio
Miguel De Vido respecto de los hechos imputados en su
declaración indagatoria, es el de cómplice necesario en los
términos del art. 45, C.P., con los alcances a los que hice
referencia a lo largo de este punto.
Considerando Octavo
Embargos
De acuerdo con lo establecido por el art. 518 y
concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, en ocasión
de dictarse auto de procesamiento corresponde imponer el
embargo de los bienes y/o dinero de todos y cada uno de los
imputados.
En este sentido, el embargo es una medida cautelar
de tipo económico cuya finalidad es garantizar de manera
suficiente una eventual responsabilidad pecuniaria o las costas
del proceso y el aseguramiento de las responsabilidad civiles
emergentes.
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grado de exigibilidad requerido para esta etapa procesal— qu e
Daniel Cameron, Bautista Marcheschi, Cristián Alberto Folgar y
Julio De Vido –este último como cómplice primario- se han
apartado del interés público que debía guiar la formación de la
voluntad estatal, y ha orientado su intervención en benefic io de
un tercero, esto es, la firma Constructora Norberto Odebrecht
S.A., ocasionando, de esta manera, una lesión al bien jurídico
subyacente en la norma penal en la cual encuadra tal episodio
(art. 265 del C.P.), individualizado como el fiel y debido
cumplimiento de las funciones de la Administración Pública, de
manera imparcial u objetiva.
Conforme lo expresado, teniendo en cuenta las
previsiones del mentado art. 518 del C.P.P.N, con el objeto
último de resguardar los medios necesarios para cubrir las
costas que pudieran ordenarse en su momento así como también
los eventuales daños civiles emergentes del delito que de este
proceso pudieren resultar, en conjunción con las posibilidades
reales que tengan los imputados de afrontar la medida, entiendo
que corresponde decretar el embargo sobre sus bienes, en
cantidad suficiente para garantizar dichos aspectos.
Por consiguiente, atendiendo a dichas pautas en el
caso sub examine, en lo relativo a los hechos imputados y su
adecuación típica según cada caso, y demás pautas aplicables de
acuerdo al orden ritual, habrá de imponerse a cada uno delos
nombrados un embargo de un millón de pesos ($1.000.000).
Por lo expuesto a lo largo del presente resolutivo es
que,
Resuelvo
I. Decretar el procesamiento sin prisión preventiva
de Julio Miguel De Vido de las restantes condiciones personales
obrantes en autos por considerarlo prima facie cómplice
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(arts. 45, 55 y 265 del Código Penal; y 306, 308, 310 y ss. del
Código Procesal Penal de la Nación), mandando a trabar
embargo sobre bienes o dinero de su propiedad hasta cubrir la
suma de un millón de pesos ($1.000.000), debiéndose librar al
efecto, el respectivo mandamiento (art. 518 del Código Procesal
Penal de la Nación).
V. Decretar la falta de mérito para procesar o
sobreseer de Luis Alberto Beuret, de las restantes condiciones
personales obrantes en autos, en orden a su intervención en el
delito por el que fuera indagado en au tos (art. 309 del Código
Procesal Penal de la Nación).
VI. Decretar la falta de mérito para procesar o
sobreseer de Julio Armando Bragulat, de las restantes
condiciones personales obrantes en autos, en orden a su
intervención en el delito por el que fuera indagado en autos (art.
309 del Código Procesal Penal de la Nación).
Notifíquese en la forma de estilo al Sr. Fiscal.
Notifíquese mediante cédulas electrónicas a las
Defensas de los imputados.
Ante mí;
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