Enrique Bacigalupo CATEDRATICO DE DERECHO PENAL. MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPANA Derecho penal Parte general 2° edicidn totalmente renovada y ampliada Jose Luts DEPALMA ¢ EDITOR216 ENRIQUE BACIGALUPO eo LOS NIVELES DE IMPUTACION 428, —Desde un punto de vista sociolégico un delito es una pertur- bacién grave del orden social. Juridicamente un delito es unaaccién ilicita'y culpable. La imputacidn a un autor de la realizacién de esta grave perturbacién del orden social tiene lugar en dos niveles dife- rentes, En primer lugar, es preciso que el hecho pueda ser considera- do como tal, es decir, como una perturbacién grave del orden social. Esta es la materia propia del primer nivel de imputacién: la imputa- cién como ilicito. En segundo lugar se requiere la imputacién del he- cho como culpable. Ambos niveles tienen una relativa independen- cia, de tal manera que es posible la imputacién de un hecho como ili- cito, que, sin embargo, no sea imputable como culpable: por ejemplo, el homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilicito, perono puede ser imputado comoculpable, pues la enfermedad men- tal excluye la culpabilidad. 429, — La diferenciacién de la imputacién en dos niveles es una necesidad resultante del sistema de “doble via”, que prevé medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad. Conceptualmente, en un sistema de “tinica via”, nada impediria que la imputacion se lleva- ra.a cabo en un tnico nivel en el que s6lo cupiera hablar de ilicito cuando éste fuera culpable. Estosniveles de imputacién rigen tanto para los hechosactivos co- mo para los omisivos. a—Loilicito 430, —E nivel correspondiente a lo ilicito, a su vez, se desarrolla en dos momentos diferentes que responden al doble juego denormas penales: las prohibiciones (o mandatos) y las autorizaciones: la com- probacién de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la nor- ma y, una vez establecido que es el hecho prohibido por la norma, la comprobacién de que la ejecucién del mismo no est autorizada por el ordenamiento juridico. Por ejemplo: “A” dispara su revélver sobre “B”; éste muere; en primer lugar, es necesario verificar que “A” matéDERECHO PENAL. PARTE GENERAL 217 “B®, que es el hecho prohibido por el art. 138 del Céd. Penal; en se- gundo lugar, que la muerte no ocurrié como consecuencia de la res- puesta a una agresién antijuridica (legitima defensa —art. 20.4°, Céd, Penal—). La primera comprobacién precede necesariamente a Ia segunda; no es posible plantear la cuestién de la legitima defensa, es decir dela autorizacién para realizar la accién, sin antes haber es- tablecido que la accién realizada estaba prohibida por la ley. La comprobacién del cardcter de prohibida de la accién se lleva a cabo por medio dela teoria de la tipicidad. La de la ausencia de auto- rizacién por medio de la teorta de justificacién odelaantijuridicidad. 431.—En un tercer momento se trata de la comprobacién de siel hecho prohibidoy no autorizado tiene la magnitud necesaria quejus- tifique una pena. Por ejemplo: En un naufragio “A” mata a “B” para poder salvarse. Elhecho esté prohibidoy no esta justificado por el es- tado de necesidad (justificante) porque el bien juridico salvado (lavi- dade“A”) es de la misma jerarquia que el sacrificado (Ia vida de “B”); elestado de necesidad séio es justificante, por el contrario, cuandoel bien salvado es esencialmente més importante que el sacrificado (art. 20.5°, Céd. Penal). En estos casos el hecho constituye una ilici- tud reducida que resulta insuficiente para justificar la aplicacién de una pena. La comprobacidn de la magnitud de la ilicitud tiene lugar por medio de la teoréa de la responsabilidad por el hecho. b—Laculpabilidad 432, —El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve en dos momentos: la comprobacion de si el autor de lo ilicito pudo co- nocer 0 no que el hecho estaba juridico-penalmente desaprobado (problemética del error de prohibicién). Unaverafirmado estose de- be verificar si el autor podia comprender la antijuridicidad de su ac, cién y comportarse de acuerdo con esa comprensién (problematica dé lacapacidad de culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la préc- tica mediante la teorta de la culpabilidad. 433, — Sobre el contenido de los distintos niveles de imputacién. existen divergencias en la teoria. Sin embargo, sobre los niveles mis-218 ENRIQUE BACIGALUPO mos —como se dijo— la opinién general es practicamente unénime. El sistema aqui presentado difiere del que sigue la opinion dominan- teen la inclusion dentro de lo ilicito de la cuestién de su magnitud, 0 expresado alla inversa, los efectos excluyentes de la punibilidaddela disminucién de a ilicitud (responsabilidad por el hecho).