Naturaleza del derecho contravencional

Es preciso aclarar que el término derecho penal es ambiguo ya que se

emplea para designar distintos objetos. Puede ser entendido como: 1) la
legislación penal -complejo normativo-; 2) el poder punitivo; o 3) el discurso de
los juristas -la doctrina penal-.
En este trabajo haremos referencia el derecho penal como legislación penal.
El derecho penal es aquel ámbito del ordenamiento jurídico que prevé como
consecuencia característica una pena respecto de los hechos por él
comprendidos. Las medidas de seguridad que se imponen como consecuencia
de la aplicación de la ley penal también son penas que se aplican con menores
garantías para el reo.
La pena no es un término muy preciso. Desde un punto de vista etimológico
proviene del latín poena, que tiene su origen en la voz griega poné, que
significa venganza. Luego el sentido se va trasformando en dolor, delpain
inglés, teniendo la doble implicancia de castigar -faz activa- y sufrir -aspecto
pasivo-. Alrededor del Siglo XIII, en Alemania se comenzó a denominar strafe a
la pena y straferecht al derecho penal. Strafe tiene un sonido casi idéntico a
vengado y justo. También tendría una reminiscencia a la palabra pluma, a
través de la raíz sánscrita pet, que da la idea de volar y también de
precipitarse. Por su parte los griegos pharmakosa denominaban las víctimas
humanas que sacrificaban en momentos de crisis, por motivos rituales, con un
efecto farmacéutico.
La definición de la palabra pena se realizará desde un enfoque ontológico, es
decir, se dirá lo que la pena es en la realidad, no lo que debería ser, o lo que
algunos pensadores piensan que debería ser. No se confundirá el plano del ser
con el del deber ser. Es de suma importancia conceptualizar lo que es la pena
porque ella nos delimitará cual es el horizonte de compresión
y explicación del derecho penal. Nos permitirá determinar que disposiciones leg
ales deben considerarse como penales. Cuando un complejo normativo tenga
como consecuencia una pena entonces se deberán aplicar los límites al ius
puniendi que regula la Constitución Nacional, los tratados internacionales (tanto
los que tienen jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 C.N.- como los que no) y
la legislación nacional(como el Código Penal) por ser ley suprema de la Nación
(art. 31 C.N.). Así la judicatura podrá ejercer la función acotante que debe
cumplir respecto del poder punitivo.
Esta contención del poder punitivo impulsa la realización del estado de
derecho, entendido por tal al que "... somete a todos sus habitantes a la ley...",
el que se contrapone al estado de policía, en el cual "... todos los habitantes
están subordinados al poder del que manda...".
Es menester destacar que no existen casos históricos de estado de derecho
puro, sino que siemprehan tenido elementos del estado de policía.
Quedarán comprendidas dentro del derecho penal tanto las leyes penales
manifiestas, es decir las que expresamente declaran que integran el derecho
penal -por ejemplo el Código Penal-, como las leyes con función penal latente
-aquellas que no declaran su función punitiva, pero de hecho la habilitan- como
puede llegar a serla legislación sobre temas asistenciales, sanitarios o
tutelares.
También quedan incluidas las leyes penales eventuales, que son las que no
tienen una función penal manifiesta ni latente, no obstante lo cual en algunos
casos pueden habilitar el ejercicio de poder punitivo, según el uso que hagan
de las mismas las agencias u operadores encargados de aplicarlas; tal es el
caso de la coacción administrativa directa cuando se excede su uso
indispensable para neutralizar un peligro inminente o un proceso lesivo en
marcha (v.gr. la aplicación de la prisión preventiva cuando se la utiliza como
una pena anticipada).
Las leyes penales eventuales forman parte del derecho penal y habilitan,
cuando su ejercicio implique la aplicación de una pena, su limitación a través
de declaraciones de inconstitucionalidad, amparos, habeas corpus o acciones
internacionales.
En cuanto a lo que es la pena adoptaremos la definición de Eugenio
Zaffaroni, que partiendo de referencias ónticas, la define como "... (a) una
coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no
repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza
los peligros inminentes...".
La pena es ejercicio de poder -es un hecho político-; sin embargo no todo
ejercicio de poder es pena. Su concepto es negativo y agnóstico. Es negativo
porque: a) no le asigna ninguna función positiva a la pena; y b) se obtiene por
exclusión -ya que pena es la coerción estatal cuando no cumple función
reparadora ni es una coacción administrativa directa-. Es agnóstico pues parte
de admitir el desconocimiento de la función de la pena. Esta definición tiene la
virtud de incorporar al horizonte conceptual del derecho penal a las leyes
penales eventuales y latentes, además de las leyes penales manifiestas. De
esta manera se puede utilizar el saber jurídico penal para contener las
manifestaciones más irracionales del poder punitivo, siempre que en los
hechos se amenace la imposición de una pena -más allá del nombre que se le
quiera dar a ésta-.Las teorías positivas de la pena son aquellas que le
atribuyen a la pena una función manifiesta determinada.
Consecuentemente le asignan a los tribunales la misión de aplicar las leyes
que prevean una coacción que sea justa a esa función, con exclusión de otras
que también prevén coacción estatal punitiva. Zaffaroni elabora su teoría de la
pena a partir del fracaso de las teorías positivas de la pena, por ser falsas o no
generalizables.
Al ser un concepto que se obtiene por descarte es necesario señalar cuáles
son las otras dos grandes formas de coerción estatal, a saber: a) la reparadora
y b) la estatal directa. La coerción reparadora o restitutiva tiene por finalidad
resarcir a la persona que ha sufrido un daño (v.gr. una indemnización por daños
y perjuicios ante un delito o cuasidelito civil, un embargo preventivo, el desalojo
por falta de pago de un alquiler, etc.) -es el modelo dominante en el derecho
privado-. Este tipo de coacción implica una solución del conflicto para el
afectado. Contrariamente, el modelo punitivo es el de la decisión del conflicto,
no lo resuelve, sino que, en el mejor de los casos, lo suspende. Con el
transcurso del tiempo, la dinámica social se encarga de disolverlo.
Por otro lado, la coacción estatal directa es aquella que se ejerce para
interrumpir un proceso lesivo en curso o conjurar un peligro inminente (v.gr. el
agente de policía que detiene a quien está robando un banco, la demolición de
unedificio que puede derrumbarse, el decomiso de alimento en mal estado,
etc.). Son casos de legítima defensa o estado de necesidad convertidos en
deberes jurídicos para el funcionario público. La coacción administrativa directa
puede continuar hasta que cesa el peligro o la posibilidad de la inmediata
reiniciación del mismo. Si la coacción continúa más allá de estos momentos
adquiera el carácter de pena. Teniendo en cuenta esta definición de pena y su
función definidora del derecho penal se analizará la normativa contravencional.
2. Clasificación de las conductas punibles
En atención a la gravedad de la pena amenazada, las conductas punibles
pueden ser clasificadas en: 1)crímenes; 2) delitos; y 3) contravenciones o
faltas. A este criterio se lo denomina de la tripartición. Los Códigos
Penales franceses de 1791 y 1810 adoptaron el sistema tripartito.
Los crímenes tenían una pena aflictiva o infamante, a los delitos le
correspondía una pena correccional y a las contravenciones una pena
denominada de policía.
La clasificación influía en la competencia para entender en los distintos
hechos, la corte asi separa crímenes, el tribunal correccional para los delitos y
el tribunal de policía para las contravenciones.
Por su parte la clasificación bipartita divide a los injustos en delitos; y
contravenciones o faltas.
La Constitución Nacional no es ajena al concepto de crimen. El art. 15
denomina crimen a todo contrato de compraventa de personas. El art. 69 C.N.
autoriza el arresto de los senadores y diputados en caso de ser sorprendidos in
fraganti en la ejecución de un crimen que merezca la pena de muerte,
infamante u otra aflictiva. Más allá de estos supuestos, el Código Penal
argentino sólo describe delitos, dentro de los cuales deben considerarse
incluidas las conductas descriptas en las mandas constitucionales
mencionadas. La legislación penal ha sido coherente en este sentido, inclusive
el art. 2º de la ley 26.200 -de implementación del Estatuto deRoma de la Corte
Penal Internacional- establece que toda vez que el Estatuto de Roma haga
referencia a"crímenes" debe entenderse como "delitos".Además de delitos en
el derecho argentino también se tipifican contravenciones -como veremos
másadelante-, con lo que en los hechos contamos con una bipartición en
cuanto a las conductas punibles (delitos y contravenciones). Ahora bien, lo que
no fija la legislación es el criterio para diferenciar al delito de
lacontravención.2.1. Diferencias entre delitos y contravenciones. Diversas
teorías se han ensayado para diferenciar a los delitos de las contravenciones.
Podemos distinguir aestas teorías entre cualitativas y cuantitativas. Las
primeras sostienen que existe una diferencia ontológica entre los delitos y
contravenciones. Las segundas consideran que no. A continuación se dará
noticia de ambas.2.1.1. Teorías cualitativas. Para Anselm Von Feuerbach había
delito cuando se violaba un derecho existente antes de que la ley lo hubiese
reconocido como tal (v.gr. el derecho a la vida en el homicidio). Contrariamente,
existe contravención cuando se hace algo que sería lícito -desde el punto de
vista del derecho natural- si el Estado no lo hubiese prohibido (v.gr. pasar un
semáforo en rojo).
Giovanni Carminagnani y Francesco Carrara, también partiendo de una
concepción iusnaturalistas en sus doctrinas, entendían que la contravención no
afectaba ni el derecho natural ni al principio ético universal. La contravención
es creada con un objetivo de utilidad social y perjudica sólo a la prosperidad
social.
En cambio el delito afecta la seguridad social. James Goldschmidt consideró
que las contravenciones implicaban una lesión a la actividad administrativa
considerada en sí misma y que los delitos lesionaban o ponían en peligro
derechos naturales o sociales de los individuos.
Con esta distinción se pretendió la creación de un derecho penal
administrativo, por el cual la potestad punitiva estaba en manos de funcionarios
administrativos, dejando de lado al Poder Judicial. Esta postura es incompatible
con el sistema republicano estructurado en la Constitución Nacional (conf. arts.
1º, 18,108, 109 y cctes. C.N.) y propio de sistemas monárquicos.
Ricardo Núñez siguió a Goldschmidt y caracterizó a la contravención como
"... la omisión de prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a
favorecer el bienestar público o estatal...".
Núñez también postuló que los delitos lesionaban los derechos naturales o
sociales de los individuos.
Según este doctrinario el derecho contravencional se presenta con una
sustancia propia y distinta del derecho penal común. Un criterio similar es
sostenido en el ámbito provincial por Carlos María Cedernas y Matías Alejandro
Cedernas quienes consideran que el derecho contravencional se inscribe en el
"... campo meramente administrativo..." aunque reconocen "... que el Derecho
Penal General lo penetra con muchas de sus disposiciones...".
Su objeto de protección no son los derechos individuales o sociales, sino: "...
a) la pacífica y armónica convivencia de la comunidad; b) los valores locales; y
c) la actividad administrativa que tiene por fin garantizar la prosperidad
general".
Teorías cuantitativas. Actualmente se han impuesto en la doctrina nacional las
posturas cuantitativas. En este sentido Sebastián Soler sostiene que "... la
contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas las cualidades
o características que se atribuyen a los delitos...".
De esta manera no se pueden encontrar diferencias esenciales entre el delito
y la contravención, debiendo indagarse en cada derecho positivo cual es la
distinción que se puede delinear. La postura cuantitativista es compartida por
Eugenio Raúl Zaffaroni y Carlos Fontán Palestra.
Por su parte Carlos Creus no se expresa a favor de ninguna de las dos
posturas, aunque caracteriza al derecho contravencional como derecho penal
contravencional.

Legislación contravencional en provincias patagónicas

Analizando los elencos contravencionales vemos que las conductas descriptas
no sólo afectan a la administración pública; al respecto daré ejemplos de la
legislación en provincias patagónicas.El art. 2º del Anexo I del Código de Faltas
de Santa Cruz (en adelante C.F.S.C.) pune a quien intimide u hostigue de modo
amenazante o maltrate físicamente o provocare a otro a pelear.
Este tipo contravencional de ninguna manera afecta la administración pública
provincial y se lo puede clasificar como un injusto de bagatela. Lo mismo puede
afirmarse del art. 51 del Código de Faltas de Neuquén, que dispone la sanción
de quienes actúen en grupo (tres o más personas) provocando, amenazando u
ofendiendo a terceros; y del art. 39del Código de Faltas de Río Negro, que
reprime al grupo de cuatro o más personas que provoquen, amenacen u
ofendan a terceros. El art. 70 del Anexo I C.F.S.C. reprime al que anuncie
procedimiento, sustancias u objeto destinado a provocar aborto, o que tuviera
en venta sin autorización legal o hiciere circular sustancia u objetos con igual
destino.
Ésta es una contravención de peligro abstracto. Por su parte, el art. 89 del
Anexo I C.F.S.C. sanciona a quien, con motivo o en ocasión de un espectáculo
masivo, de carácter artístico o deportivo, guarde elementos inequívocamente
destinados a ejercer violencia o agredir en dependencias del lugar en el que se
desarrollarán tales actividades.
El hecho descripto puede considerarse como un acto preparatorio o como
una contravención de peligro abstracto. También puede considerarse como
acto preparatorio o como un injusto de peligro abstracto la contravención del
art. 49 del Código de Faltas de la Provincia de Río Negro, el que sanciona con
arresto a quien se encuentre en posesión de ganzúas, llaves alteradas o
genuinas o de instrumentos aptos para abrir o forzar cerradoras, de los cuales
no justificare su destino actual. Debe incluirse en la misma categoría al artículo
siguiente -art. 50 del Código de Faltas rionegrino- por el que se pune al
cerrajero, ferretero o quienes a sabiendas vendan o entreguen a las personas
indicadas anteriormente los instrumentos mencionados(ganzúas, llaves o
instrumentos destinados a abrir o forzar cerraduras).En cambio, el art. 53 del
Anexo I C.F.S.C. sí describe una conducta que puede afectar la función
administrativa del Estado provincial, ya que sanciona a quien perturbe,
obstaculice el derecho a ofertar libremente, manipule la oferta o de cualquier
otro modo contribuya a frustrar en todo o en parte el normal desarrollo o el
resultado de una subasta pública.
Asimismo el artículo 70 del Código de Faltas de la Pampa tipifica la conducta
de no observar una disposición legalmente tomada por la autoridad en razón de
justicia, seguridad pública o higiene; con lo que se reprime a los que perturben
la actividad administrativa del Estado.