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CONSTITUIÇÃO DE 1988
Aqui, em todo caso, não nos interessa a identidade das coisas, mas das pessoas
humanas. No tocante a elas, não nos convém a subjetiva, psíquica ou moral, porém a
identidade individual objetiva física.
A identidade pessoal física surge, enquanto tal, necessariamente, relativa às outras. Vale
afirmar: só guarda sentido com vistas à comparação, por analogia; semelhança e
oposição, entre sujeitos humanos.
Assim, identidade é o modo ser singular do homem, análogo aos outros e, por isso
mesmo, diferente, único e irrepetível, no seu próprio ser. Aquilo que persiste na
existência.
Parece que o diploma processual penal, contudo, não usa, com critério, das palavras
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identificação e qualificação. Cabe, pois, à doutrina e à jurisprudência apartarem os
conceitos.
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A qualificação pessoal tem valia no Direito e no processo penal. Serve, inclusive, como
elemento complementar da identificação, quando aponta as qualidades individuantes da
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pessoa física.
ofendido, diz que, se possível, deve conter "a individuação do indiciado ou seus sinais
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característicos" (art. 5.º, II e § 1.º, "b"). Vejam-se as perguntas que aos acusados se
fazem (art. 188 do CPP (LGL\1941\8)). No atinente à denúncia e à queixa aptas,
exige-se a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo
(art. 41 do CPP (LGL\1941\8)).
Não desponta justificável a fusão ou confusão conceitual. Não exsurge razoável, de outra
sorte, que existam vários conceitos técnicos de identidade e de qualificação, no plano
jurídico, com o mesmo escopo.
Em outras palavras, não emerge sustentável que, p. ex., os conceitos para o processo
penal mostrem-se diversos dos utilizados no Direito Material Penal, quando tipifica a
falsa identidade, o uso de documento de identidade alheia, a fraude de lei sobre
estrangeiros e a atribuição de falsa qualidade a estrangeiro (arts. 307, 308, 309 e 310
do CP (LGL\1940\2)). Não se há de esquecer, visto como respeitam ao tema, as
contravenções penais de simulação da qualidade de funcionário público; de uso ilegítimo
de uniforme ou distintivo de função pública; e de exercício ilegal de profissão ou
atividade (arts. 45, 46 e 47).
O delito de falsa identidade volta-se à segurança da identidade pessoal física (art. 307
do CP (LGL\1940\2)).
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Inobstante a doutrina, que alarga o conceito de identidade, as qualidades ou
acidentes, tais como a nacionalidade, idade, filiação, estado de casada ou de solteira da
pessoa, profissão ou outras, não o integram. Aquilo que não se exibe permanente, não
dura no tempo, só qualifica, apenas adjetiva, não identifica, eventualmente, colabora na
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identificação.
3. Notícia histórica
No processo penal sempre importou mais a identificação física do acusado do que sua
qualificação, e ainda hoje (art. 259, do CPP (LGL\1941\8)).
Eis a antiga regra: "Vagabundi citandi nomen ignorari nihil interest, modo de corflore
constet". Em vernáculo livre: "Não importa se é ignorado o nome dos que vagam pelo
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mundo, contanto que esteja firmemente estabelecida a identidade física". No átrio da
acusação sempre esteve a individuação de quem se pretende praticou o ilícito: quis.
Com efeito, nos crimes graves, perseguidos de ofício pelo juiz, ou ele se informava,
indagando mediante inquirição-devassa geral, sobre infração incerta, indeterminada e
um suspeito (em atividade voltada a impedir que o silêncio gerasse a impunidade), ou,
já sabendo da existência do delito e possuindo indícios da autoria, instruía-se por via de
inquirição especial. Era durante a última que se conhecia melhor o autor do crime, por
testemunhos jurados e indícios, bem como se lhe estabelecia a identidade, tornando
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certa a pessoa do imputado.
Todo aquele que, de espontâneo, não se apresentasse, não demonstrasse quem era,
deveria ser chamado à presença do juiz de paz, para "ser interrogado sobre seu nome,
filiação, naturalidade, profissão, gênero de vida e atual pretensão" (art. 115 do Código
de Processo Crim.).
A pessoa que, vindo e fixar-se na circunscrição policial, tanto que chamada, deveria
demonstrar sua identidade e idoneidade.
A análise histórica e a observação dos textos legais mostram que a legitimação longe, se
punha da qualificação pessoal, embora ela irrompesse como elemento identificante
complementar.
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Inobstante o correr do tempo, o referido procedimento de legitimação manteve-se.
Resta verificar se, agora, em face da Constituição, e com escopo diverso de prevenir,
emergiria útil à polícia judiciária, nos casos de ausência ou dúvida sobre os documentos
identificantes. Instaurar-se, pois, o incidente de legitimação de identidade no inquérito
quando obscura, até para ensejar ao indiciado a oportunidade de colaborar na
comprovação de quem seja.
4. Modos de identificar
pessoa incriminada; a que surge qual o provável agente ou autor da infração penal),
com uma das maneiras de identificar fisicamente: a colheita de impressões
datiloscópicas.
O documento público identificante, civil ou militar, contudo, não pode emergir duvidoso
para a autoridade policial ou judiciária.
Se existe incerteza quanto à fotografia, porque, de tão antiga, nela não se reconhece o
portador; se, também, há indícios de que foi mudada a foto na identidade civil ou
militar, em possível tentativa dê o exibidor fazer-se passar pelo titular do documento, se
ainda, ocorrem rasuras, emendas ou lacunas no preenchimento, a ponto de gerarem
dúvida objetiva sobre a autenticidade, se, da mesma maneira, apresenta-se imperfeito,
semidestruído ou violado o documento, tudo conduz e leva à conferência das impressões
digitais, ou à legitimação da- identidade.
Remanesce questão gravíssima, que pede solução urgente. Admita-se que o indicado
tenha colocado sua fotografia em documento alheio e que o ardil se mostre perfeito e
quase imperceptível. Assim, engana a autoridade policial, o que o dá por identificado.
Suponha-se que venha a ser denunciado, sob tal errônea identidade, e termine
condenado à revelia. Aceita-se que, transitada em julgado a sentença condenatória, se
expeça e se cumpra mandado de prisão contra o titular do documento, que de tudo
estava ausente. Sem a possibilidade de verificação das fichas datiloscópicas, ao inocente
só restarão a dificultosa via do habeas corpus (art. 5.º, LXVIII, da CF de 1988, c/c o art.
648, I e VI, do CPP (LGL\1941\8)) e os alongados caminhos de incidente de falsidade,
em processo de execução (arts. 145/148 do CPP (LGL\1941\8), c/c o art. 2.º da Lei de
Execução Penal (LGL\1984\14)), bem como da revisão criminal (art. 621, II, do CPP
(LGL\1941\8)). Em todos, deverá provar que não é ele o condenado. Enquanto isso, fica
preso, até se invalidar a carta de guia ou de recolhimento contra si extraída.
Não se argumente que a hipótese surge rara e que sua excepcionalidade a faz
desmerecer maior preocupação. Ora, o uso de documento de identificação falso sempre
se mostrou comum entre os estelionatários; às vezes entre os reincidentes, para ocultar
antecedentes criminais, ainda que por curto tempo. Hoje, a utilização tende a
vulgarizar-se entre os infratores, em busca da impunidade, ou no objetivo de desorientar
a Justiça Penal. Além disso, existe a iniqüidade de que vai padecer o não culpado, já
estigmatizado pela sentença, ferido pela execução penal indevida. A indenização cabente
talvez não baste para lhe restaurar a dignidade (art. 5.º, LXXV, da CF (LGL\1988\3)).
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A ordenação jurídica, contudo, abriga tanto normas gerais (de conteúdo ou matéria geral
e destinadas a todos) quanto normas individuais (de conteúdo ou matéria particular,
voltadas a uma ou a algumas pessoas), sem esquecer as normas mistas (de conteúdo ou
matéria particular, dirigidas a algumas pessoas, mas com a nítida vocação de se
generalizarem).
Surge importante, para o tema, examinar a eficácia das normas constitucionais que
dizem com as liberdades humanas.
É muito pouco dizer-se que a eficácia consiste na aptidão da lei, ou do negócio jurídico,
para produzir efeitos. Já se afirmou, e superiormente, que ela é "uma qualidade da
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norma que se refere à sua adequação em vista da produção concreta de efeitos".
Sabe-se que os efeitos emergem em maior ou menor grau. A eficácia, por isso, irrompe
mensurável ou apreciável. Assim, é ela a quantidade de potência de ser eficaz.
Ora, surge eficaz o que age e opera, visto que dotado de força e de efeito, ou resultado.
Todo preceito jurídico desponta eficaz. Ser eficaz é pois, qualidade intrínseca da norma,
cuja quantidade de potência, maior ou menor, se ostenta na eficácia.
Daí, em face de certo caso corrente, examinando o Direito em causa aplicável, mede-se,
p. ex., o efeito real, prático, da lei, ato ou do negócio jurídico.
Admite-se que a eficácia guarde dois sentidos: um social ou prático, outro jurídico ou
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técnico. No atinente à eficácia jurídica, ou técnica, das normas constitucionais,
costuma-se dividi-Ias em dois grupos. Normas bastantes em si, ou auto-executáveis, ou,
ainda, de aplicação incondicionada, posto que nasceram completas e, assim, aprestadas
para logo atuarem efeitos. E, normas não-bastantes em si, ou não auto-executáveis, ou
também de aplicação condicionada, visto como afloram incompletas e a eficácia lhes fica
potencial, até que recebam complemento legal, que as acione.
Tal classificação binária surge, agora, contestada, por insuficiente. Muitos já preferem
apartá-las em de eficácia plena, contida e limitada ou reduzida. As primeiras
correspondem às normas bastantes em si. As segundas, inobstante de aplicação
incondicionada, porque completas, admitem limitação eficacial futura. As últimas
ostentam-se como princípios ou programas e emergem dependentes ou condicionadas a
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legislação futura. Não se exibem, pois, bastantes em si.
Ora, a identificação física do provável agente de fato típico, em processo penal, sofreu
clara alteração na Lei Maior (art. 5.º, LVIII). Antes inexistia o mandamento.
Descarta-se, de início, a polêmica inútil: se a norma deveria ou não, por sua natureza,
achar-se na Constituição. Encontra-se na Lei Fundamental; aí se mostra como garantia
de direito individual. Contrasta e confronta, pois, com o poder legal de identificar,
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limitando-o.
Ora, não é possível mudar sem modificação. Nenhum indivíduo ou grupo pode, sem
penalidade e tirante a anomia, julgar a lei, no sentido de escolher cumpri-Ia ou não.
Julgar a Lei Maior é menosprezar a liberdade humana, pela desobediência. A polícia
judiciária que se apreste para sair desse século.
A proibição, que ora se ostenta, emerge de aplicação imediata, até porque a Constituição
o afirma (art. 5.º, § 1.º). Não é norma de princípio, de conteúdo programático, dita
não-bastante em si.
Alemanha (art. 19, ns. 1 e 2), significa que todo direito básico agasalhado pela
Constituição, sempre que puder, em conformidade com ela, reduzir-se por lei, esta deve
guardar validade geral, e nunca para casos particulares. Além disso, ela há de
mencionar, de modo expresso, o direito fundamental que limita. Em nenhum caso,
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porém, o aludido direito poderá ser violado em sua essência.
É preciso ter em mente que a identificação física, de que cuidamos ostenta-se como
procedimento objetiva e subjetivamente complexo de determinação, policial ou
judiciária, da identidade do indiciado ou do acusado e, também, da vítima.
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No sistema anterior, tal meio técnico surgia qual efeito, às vezes havido por
indispensável, do indiciamento, nascente no juízo de provável autoria (art. 6.º, VIII, do
CPP (LGL\1941\8) e Súmula 568 (MIX\2010\2291) do STF). Agora, não mais.
Eis, pois, a regra geral emergente da Lei Magna: quem se encontra já identificado não
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será submetido a identificação datiloscópica.
O mandamento, visto que de eficácia contida, basta-se para ser obedecido. E garantia de
direito individual, dizente com a liberdade jurídica. Existe com a Constituição, vale com
ela e lhe guarda a força e o efeito de ordenação rígida.
O que se espera é ver estatuídas as exceções: casos em que se fará necessária, dentre
outros meios, a identificação datiloscópica do indiciado, ou do acusado, e só para servir
ao processo penal, assegurando-lhe a identidade certa. As limitações ao preceito
constitucional vão ou devem afIorar para reafirmá-lo, resguardá-lo, impedindo o
fIanqueamento arbitrário.
Hão de ser identificados os que nunca o foram e mais aqueles cujo documento
identificante mostrar-se objetivamente duvidoso. Em qualquer hipótese, a identificação
ocasional, por mínima prudência e acatamento à regra geral, deve exsurgir precedida de
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determinação fundamentada da autoridade.
Enquanto não se edite lei inferior que venha a fixar as exceções, nada impede e tudo
recomenda serem os presidentes de inquéritos policiais orientados por seus superiores a
observar a norma constitucional, atentos aos estreitos limites do que, de modo
ostensivo, é excepcional.
é a "qualidade de ser a mesma causa e não diversa". De fato, todo o ser apresenta um
conjunto de caracteres que o definem, que são a sua identidade. Uma causa, um corpo,
um ente, só pode ser idêntico a si mesmo, diferenciando-se, assim, o conceito de
identidade do de semelhança. A investigação da identidade é necessária, toda a causa
deve ser definida para que possa ser conceituada e, enfim, reconhecida. A identidade é o
fim de todas as classificações, pertence a todos os seres e interessa particularmente ao
homem" (Hilário Veiga de Carvalho e outros, Compêndio de Medicina Legal, São Paulo,
Saraiva, 1987, p. 55 - grifos no original); f) "Identidade é o conjunto de propriedades ou
características que tornam alguém essencialmente diferente de todos os demais, com
quem se assemelhe ou possa ser confundido. E, em última análise, a mesmice (isto é,
trata-se de alguém. ele mesmo e não outro)" (Odon Ramos Maranhão, Curso Básico de
Medicina Legal, 3.ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1984, § 1.4.1, p. 31).
6. "Ahora bien, el problema del quién es el autor del delito, esencial para el castigo y
antes de nada para la imputación, se desdobra en un problema de conocimiento y en un
problema de comunicación. Pero, a fin de que se pueda formular una imputación, és
necesário no solo que el Ministerio Público sepa, o crea saber, quién es el autor del
delito, sino además que comunique su saber ai fuez, al cual pide ser autorizado para
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castigar" (Francesco Carnellutti, Principios del Proceso Penal, trad. de Santiago Sentis
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1971, § 92, p. 124 - os grifos são do Autor).
9. Ora, com vistas à eventual aplicação da pena de multa, surge conveniente anotar
informes sobre o patrimônio do indiciado e do réu, os quais, de outra sorte, podem
interessar ao ofendido, por causa da reparação do dano ex delicto. Com a vítima ter-se-á
o mesmo cuidado, registrando-lhe a qualificação a mais completa, visto como se haverá
de perquirir sobre seu comportamento (art. 59 do CP (LGL\1940\2)).
11. "Individuar é estremar uma coisa das outras da mesma espécie pela menção dos
caracteres que lhe são privativos. A maneira mais singela de individuar a pessoa física
consiste em lhe citar o nome. Em geral, tanto basta para indicá-la de forma
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12. Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, v. 4.º/255-257, São Paulo, Saraiva, 1962,
§ 1.284; Helena Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal - Parte Especial (arts.
213-359), 3.ª ed., Rio, Forense, 1981, §§ 1.040 e 1.042, p. 380; Júlio Fabbrini Mirabete,
Manual de Direito Penal, v. 3.º/262 e 263, São Paulo, Atlas, 1985, § 12.2.4.
13. A interpretação abrangente "não só viola o princípio da reserva legal como, ainda,
conflita com a acepção que o próprio Código Penal (LGL\1940\2) dá ao vocábulo
qualidade, como se observa pela comparação entre os tipos dos arts. 309 e 310 do CP
(LGL\1940\2)" (Celso Delmanto, Código Penal (LGL\1940\2) Comentado, 2.ª ed., Rio,
Renovar, 1988, p. 517). Com efeito, no modelo denominado fraude à lei sobre
estrangeiros cuida-se de identidade nominal falsa (art. 309). No tipo penal seguinte
trata-se da atribuição de falsa qualidade a estrangeiro (art. 310). Vale dizer: atribuição
da falsa qualidade de sexo, nacionalidade, profissão e outras.
15. Livro I, tít. 24, §§ 19 e 20; tít. 58, §§ 31-35; tít. 65, §§ 31, 39 e 68; tít. 79, § 30:
Livro lII, tít. 32, proem. e §§ 1, 2 e 3; tít. 55, proem; Livro V, tít. 117, §§ 11 e 12; tít.
124, proem. e § 18. Cf. Antônio Vanguerve Cabral, Prática judicial, 7ª ed., Lisboa,
Rollanchiana, 1842, parte I, cap. 37, n. 2 p. 41 e parte II, cap. 43, ns. 2, 4, 5, pp. 157 e
158; Manoel Lopes Ferreira Prática Criminal, 2.ª ed., t. 111/350 e 351, Porto, R.
Guimarães, 1767, cap. 21, ns. 1-9; Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Primeiras
Linhas sobre o Processo Criminal, 4.ª ed., Lisboa, Imp. Régia, 1831, cap. 30, §§ 217,
219, 223, 225 e 226; Pascoal José de Mello Freire, Institutionis Iuris Criminalis Lusitani,
4.ª ed., Coimbra, T. Academ., 1845, tít. 13, §§ 20 e 25, pp. 169 e 172. O antigo termo
de hábito e tonsura, que se lavrara ao ensejo da prisão, não se destinava a identificar,
mas só a qualificar, mostrando se o detido haveria ou não de ser encaminhado ao juízo
canônico, em foro clerical (Ord., Livro V, tít. 121); sem razão, pois, José Antônio
Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, 2.ª ed., Rio, Emp.
Nac. do Diário, 1857, § 166, p. 95.
16. "Este auto de reconhecimento (?) do réu importa muito para que o juízo se certifique
e haja prova da identidade da pessoa, reincidência de crimes, quando isso aconteça, e
para os dados necessários da estatística criminal, além de outros esclarecimentos a que
pode dar lugar. Desde que não haja dúvida na identidade da pessoa, tal formalidade não
é essencial para o processo ... Quando se duvide da identidade do réu, ou ele alegue
alguma exceção, em conseqüência da qual não deva ser preso, cumpre examinar isso
desde logo, não podendo, entretanto, ser despedido em juízo, enquanto não for
conhecido" (José Antônio Pimenta Bueno, ob. cit., § 166, p. 95). Ainda: "Auto de
qualificação é aquele em que constam o nome, filiação, idade, estado, profissão e
nacionalidade do réu, assim como o lugar de seu nascimento e se sabe ler e escrever. A
este auto deve proceder toda autoridade policial ou criminal perante quem comparecer o
réu a primeira vez; e, conquanto não seja substancial do processo, contudo, muito
convém para prova 'da identidade da pessoa, da reincidência do crime e para
esclarecimento da estatística criminal ... " (Joaquim Ignácio Ramalho, Elementos do
Processo Criminal, São Paulo, L. 2 de Dezembro, 1856, § 120, p. 60, v, nota "A"). "Este
auto é não só uma necessidade de ordem administrativa, para facilitar a estatística
criminal, como uma cautela para a determinação da identidade pessoal do réu" (João
Mendes de Almeida Júnior, O Processo Criminal Brasileiro, 2.ª ed., V. 2.º/187, Rio,
Francisco Alves, 1911, § 315).
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17. Cf. Joaquim Bernardes da Cunha, Primeiras Linhas sobre o Processo Criminal, t. 1/47
e 48, Rio, Laemmert, 1863, § 143. Quanto aos menores e escravos, no mesmo sentido
Antônio de Paulo Ramos Júnior, Questões Práticas de Processo Criminal, Rio, Garnier,
1877, §§ 26 e 27, pp. 150-154.
18. V. Luis Carlos Rocha, Prática Policial, São Paulo, Saraiva, 1982, 2.9, p. 91.
19. Tal decreto ordenava que "todos os pretos e pretas livres, que vierem para estes
Reinos viver, negociar ou servir, usando da plena liberdade, que para isso lhe compete,
tragam indispensavelmente guia das respectivas Câmaras dos lugares donde saírem e
pelas quais constem o seu sexo, idade e figura; de sorte que concluam a sua identidade
e manifestem que são os mesmos pretos forros e livres" (Antônio Delgado da Silva,
Coleção da Legislação Portuguesa 1750-1762, Lisboa, T. Maigrense, 1830, pp. 811 e
812). É interessante observar que, por essa lei, se principiou a extinguir, de fato, a
escravidão em Portugal.
20. V., sobre cédula ou carteira de identidade, a Lei 7.116, de 29.8.83, regulamentada
pelo Dec. 89.250, de 27.12.83. O art. 14 e seu parágrafo único do mencionado decreto
ganharam alteração no Dec. 89.721, de 30.1.84. A Lei 6.206, de 7.5.75, deu às carteiras
expedidas pelos órgãos de fiscalização do exercício profissional o valor de documento de
identidade. Antes dela, a Lei 4.215, de 27.4.63, já declarava que "a carteira expedida
aos inscritos na Ordem (dos Advogados do Brasil), assinada pelo presidente da seção,
constitui prova de identidade para todos os efeitos legais" (art. 63, § 1.º). A Lei 6.815,
de 19.8.80, determina a identificação do estrangeiro, mediante registro e tirada de
digitais (art. 30). No plano histórico, v., inclusive para detectar alguns arcaísmos
legislativos: Lei 947, de 29.12.02, regulamentada pelo Decreto de 5.2.03, e, no Estado
de São Paulo, os Decs. 1.533-A, de 30.11.07, e 11.285, de 25.8.40.
21. Como a identificação física surge mais relevante do que a qualificação, V. a lei
vigorante (art. 259 do CPP (LGL\1941\8)) e, bem assim, a dou· trina: "A ação penal é
Individual e, portanto, deve ser movida contra o culpado, seja ou não nominalmente
identificado ... Assim pode ser julgado quando não haja dúvida sobre sua identidade
física" (Bento de Faria, Código de Processo Penal (LGL\1941\8), V. 1/335, Rio, Jacintho,
1942, § 86). "0 primeiro ato a ser praticado em relação ao acusado é o da sua
identificação, a fim de que a ação penal se exerça contra o verdadeiro autor ou co-autor
do fato reputado criminoso; a fim de se evitar que. outra pessoa, que não a. dele, seja
processada. Tratando do interrogatório do acusado, atrás discorremos sobre a sua
identificação, mediante sua qualificação, consistente em perguntas relativas ao seu
nome, idade, estado, filiação, residência etc. Pois bem. O art. 259 do CPP (LGL\1941\8)
preceitua que a impossibilidade de identificação do acusado (seja por que motivo for)
com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal (a sua
propositura), quando certa a identidade física" (Inocência Borges da Rosa, Processo
Penal Brasileiro, v. II/195, Porto Alegre, Globo - os grifos são do Autor). Notar o
dispositivo correspondente no Código de Processo Penal Militar (LGL\1969\5) (art. 70).
23. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Atlas,
1988, p. 181.
24. "Diz-se eficaz a norma: a) que tem condições fáticas de atuar, posto que ela é
adequada em relação à realidade; b) que tem condições técnicas de atuar, posto que
estão presentes os elementos normativos para adequá-la à produção de efeitos
concretos. A contrario sensu, ineficaz é a. norma, nos dois sentidos, inadequada. Estes
dois sentidos podem existir simultaneamente ou não. Assim, quando uma lei determina
que entrará em vigor imediatamente, havendo, porém, necessidade de sua
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regulamentação, enquanto esta não for decretada, a lei será ineficaz, no sentido "b".
Decretada a regulamentação, pode ocorrer, no entanto, que a lei permaneça inadequada
à realidade que ela pretende disciplinar por razões fáticas. Por exemplo, a lei determina
a obrigatoriedade do uso de determinado. aparelho para a proteção do trabalhador no
exercício do seu trabalho, mas o aparelha não existe no mercado, nem há previsão de
sua produção adequada para dar condições à sua utilização. Para efeito de diferença
terminológica chamaremos o sentido "a" de eficácia semântica e o sentido "b" de eficácia
sin tática" (Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ... cit., p. 181 - os grifos são do
Autor).
25. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2.ª ed., São
Paulo, Ed. RT, 1982, pp. 76-108 e 149. Com vistas ao esquema ternário: "As normas
que definem as liberdades públicas ... são daquelas que denominamos normas de
eficácia contida, porque são de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador
constituinte deu normatividade suficiente, aos interesses vinculados à matéria de que
cogitam. Vale dizer, não dependem de legislação para serem aplicadas. Se, não raro,
solicitam a intervenção do legislador ordinário, isso não é destinado a integrar-lhes a
eficácia (que já têm plenamente), mas visa a restringir-lhes a plenitude desta, regulando
os direitos subjetivos que delas decorrem para o cidadão, indivíduos ou grupos.
Enquanto o legislador ordinário não expedir a norma restritiva, sua eficácia será plena"
(José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 3.ª ed., São Paulo, Ed.
RT, 1985, § 25, pp. 480 e 481, e Aplicabilidade ... cit., p. 91).
26. "A inserção de regras jurídicas que não deveriam ser constitucionais na Constituição
fá-las constitucionais, salvo se a Constituição mesma as exclui de tal assimilação"
(Pontes de Miranda, "Conceito de Constituição e técnica constitucional", separata da
Revista Jurídica do IAA, 31/10 , 1966, Rio). Ainda: "Os direitos fundamentais
correspondem, nos nossos dias, quer aos direitos que provêm da tradição clássica
liberal, quer a novos direitos, bastante heterogêneos, econômicos, sociais e culturais.
Quaisquer deles. dizem-se direitos fundamentais, desde logo, por constarem da
Constituição, ou seja, da Lei Fundamental. da Carta Magna (LGL\1988\3), da Lei Básica
de um país; dizem-se direitos fundamentais por terem uma relação direta, imediata,
com a Constituição e por, assim, se beneficiarem do estatuto de rigidez (ou de
supremacia, pelo menos) inerente a qualquer Constituição. Direitos fundamentais são os
direitos constitucionalmente consagrados dos membros da comunidade política frente ao
Estado. Não serão, necessariamente, contra o Estado, mas são direitos em que é
indispensável proceder a uma distinção, a uma contraposição entre a pessoa, o individuo
ou grupo em que o indivíduo se encontra e "Estado" (Jorge Miranda, Os Direitos
Fundamentais, conferência no Instituto Roberto Simonsen, São Paulo, Fiesp/Ciesp, 1988,
p. 4).
27. É do mesmo sentir Miguel Reale Júnior, em recente parecer, ainda inédito, sobre
identificação datiloscópica e os crimes de desobediência, bem assim de abuso de
autoridade.
28. Cf. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, "Regras para a eficácia constitucional", in O Estado
de S. Paulo de 11.1.86, p. 27.
29. Hoje, fala-se no método de identificação genética, por meio do código genético
(DNA). Sobre a presteza e idoneidade do aludido procedimento técnico de identificação
há razoável acordo dos especialistas. Surgem, entretanto, duas questões: a praticidade,
ou operacionalidade, e o custo. Já, sobre identificação datiloscópica, como um dos
métodos de identificar. O indivíduos e só por meio das impressões digitais, v. José Lopes
Zarzuela, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 42/88-109, São Paulo, Saraiva, 1983.
30. "Além das cicatrizes, que podem alterar o desenho datiloscópico, e das amputações,
outros fatores podem dificultar a identificação. São, na quase totalidade dos casos,
alterações passageiras, e cessada a ação agressiva, o desenho papilar reassume os
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A IDENTIFICAÇÃO PROCESSUAL PENAL E A
CONSTITUIÇÃO DE 1988
31. A ação penal condenatória, gostemos ou não, é sofrida pelo acusado e desde quando
se vê indiciar, no inquérito policial. Não é o resultado da ação judiciária que conta, mas
O procedimento. Ela desponta sancionatória, em si mesma, para o réu, ainda que
termine absolvido (v. Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, trad. de
Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EGEA, 1959, pp. 72-78). Assim, a ação torna-se
ônus maior pelo seu andamento. Assim é, também, por motivo da reação social, posto
que funciona como símbolo coletivo infamante. A experiência jurídica condicionou a
sociedade e desenvolveu o símbolo. Converteu a ação penal condenatória em
contra-estímulo a delinqüir, mas fez do acusado paciente antecipado da sanção negativa,
Imprevista ou não. Tal simbolismo coletivo, ou culturalmente estruturado e partilhado,
multas vezes se mostra na forma procedimental rígida, no rltualismo, ajudando a
manutenção dos laços de solidariedade e coesão, por via da resposta: legitimação do
castigo, ainda Indevido, pelo procedimento. O símbolo, entretanto, não pode funcionar a
tal ponto, na prática judiciária (v. RTJ 73/66). Vale afirmar, o técnico e o jurista não
devem exacerbar o simbolismo, praticando ou Instituindo o ritualismo meramente
castigante, por meio do implante da pena de humilhação. Atrofia, pois, do sentido ético
do Instrumento processo. Hoje, com o escopo de afastar toda a carga sancionatória,
fala-se até em desjudiciarização, em certas hipóteses de Infrações menos graves.
32. Vejam-se as seguintes opiniões: Ary Azevedo Franco, Código de Processo Penal
(LGL\1941\8), 7.ª ed., v. 1/70, Rio, Forense, 1960; Eduardo Espínola Filho, Código de
Processo Penal (LGL\1941\8) Brasileiro Anotado, 5.ª ed., v. 1/287, Rio, ed. Rio, 1976, §
48; Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência Criminal, 3.ª ed., v, 2.º/611-614, São Paulo,
Bushatsky, 1979, nota 300; José Barcelos de Souza, A Defesa na Policia e em Juízo, 5.ª
ed., São Paulo, Saraiva, 1980, §§ 27 e 31, pp. 60, 68 e 69; René Ariel Dotti,
"Identificação criminal e presunção de Inocência-, RDPenal 19-20/54-59,
julho-dezembro/75; Uaracyr Sampaio .Tavares, "Datiloscopia", RDPenal 35/121-136,
janeiro-junho/83; Nilo Batista, Decisões Criminais Comentadas, 2.ª ed., Rio, Liber Juris,
1984, pp. 77-80; Eliziário Couto Bastos, "Fichamento ou Identificação criminal?", Boletim
da Polícia Civil 6(2)/95-111, Belém, julho-dezembro/82; Paulo Cláudio Tovo,
Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal Brasileiro, Porto
Alegre, Fabris, 1986, p. 35; Nilo Batista, "A última pena corporal", In Jornal do Brasil,
caderno especial de 21.8.88, Rio, p. 1; Paulo Lúcio Nogueira, "Identificação como
constrangimento ilegal", In O Estado de S. Paulo de 24.11.88, São Paulo, p. 72. É
notável que o projeto de Código de Processo Penal (LGL\1941\8) (Mensagem 240/83 e
Projeto de lei 1.655/83) já afastava a compulsoriedade da identificação, pelo método
datiloscópico, qual segue: "Art. 216 ... a autoridade deve: "VIII ordenar a Identificação
do indiciado, particularmente pelo processo datiloscópico, se necessário, vedada, porém,
a menção desse fato em atestados de antecedentes ou em Informações não destinadas
ao juízo criminal, antes da sentença condenatória (art. 705) - (o grifo é nosso).
33. Cf., p. ex., os arestos: RT 482/356, 494/330, 525/358, 538/357, 544/359, 549/355,
550/365 e 557/387; JTACrimSP 46/67; JTARS 19/31, 21/25 e 41/55; RF 191/297 e
248/409; RTFR 20/117, 46/194 e 52/241; RTJ 72/360 e 73/66 e DJU 3.3.88, pp. 3.735
e 3.736. V., adiante, nota 38.
35. Sobre a diferença entre indiciamento e identificação, v.: Rogério Lauria Tucci,
"Indiciamento e qualificação Indireta", RT 571/291-294; Guilherme Santana Silva, "Do
ato de indiciamento no Inquérito policial" (tese), São Paulo, texto mimeografado, 1985;
David Teixeira de Azevedo, "Indiciamento em inquérito policial: constrangimento ilegal",
In Jornal do Advogado, São Paulo, julho/85, p. 11; Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, "O
Indiciamento como ato de polícia judiciária", In Inquérito Policial, Novas Tendências, 2.ª
tiragem, Belém, Cejup, 1987, pp. 35-45.
37. Cf. Gaetano Foschlni, Sistema del Dlritto Processuale Penale, 2.ª ed., v. 1/137,
Milão, Giuffrè, 1965, § 67.
38. Logo a 7.10.88 o STF, julgando o RHC 66.881-0-DF, por unanimidade, decidiu:
"Recurso a que se nega provimento, porque o acórdão recorrido denegou o habeas
corpus em consonância com a Jurisprudência consolidada pelo STF (Súmula 568).
Concede-se, porém, a ordem de ofício, ante a garantia Inserta no art. 5.º, LVIII, da CF
de 1988, ulteriormente promulgada, e tendo em vista que a paciente lá se acha
civilmente identificada (rel. Min. Octavio Gallotti, DJU 11.11.88, p. 29.310, ementa).
39. É, também, a opinião de Mauricio Henrique Guimarães Pereira, ob. cit., p. 12.
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