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DELITOS DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS —4— PROBLEMATICAS ESENCIALES DESDE LA DOGMATICA PENAL Y EL DERECHO PROBATORIO. COORDINADORES JHULIANA CLAUDIA ATAHUAMAN PAUCAR Luis MIGUEL REYNA ALFARO JURISTA Eis © _JHULIANA CLAUDIA ATAHUAMAN PAUCAR LUIS MIGUEL REYNA ALFARO. ‘COORDINADORES DELITO DE TRAFICO IL{CITO DE DROGAS © JURISTA EDITORES ELR.L. Jr. Miguel Aljovin N° 201, Lima - Perit ‘Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303, Edicion: Febrero 2018 ‘Tiraje: 1,000 ejemplares © Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Pert N? 2017-16219 ISBN: 978-612-4366-42-0 Composicién y diagramacién: Any C, Auccapuri Poma Disefio de carétula: Marco Antonio Arcos INDICE PARTE I INTRODUCCION DESDE LA POLITICA CRIMINAL Los delitos de drogas prohibidas ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL [Ecuador]... Reporte de Peri: Anilisis critico de politicas criminales existentes en materia de drogas ilicitas DINO CARLOS CARO CORIA [Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catdélica del Pert y de la Universidad de Lima, Peri]. Las rutas de la cocaina hacia Europa. JULIO BALLESTEROS SANCHEZ [Universidad de Salamanca, Espafa]..... a 47 91 PARTE II DOGMATICA, IMPUTACION Y PUNIBILIDAD EN LOS DELITOS DE TRAFICO IL{CITO DE DROGAS Problemas de interpretacién de los tipos de organizacién criminal y grupo criminal. Estudio a la luz de la realidad Criminol6gica y de la Jurisprudencia. AURA ZUNIGA RO- DRIGUEZ [Catedratica de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, Espaita] Serta | DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS La posesién como delito y la funcién del elemento subjetivo. KAI AMBOS [Catedratico de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad de Géttingen, Alemania]... Colaboracién con la administracién de justicia en los delitos relacionados con la delincuencia organizada. La situacién en espafia tras la reforma de 2015. PATRICIA FARALDO CABANA [Catedrética de Derecho Penal de la Universidad de La Corufta, Espafia]. ‘Trafico de drogas y blanqueo de capitales: de la organiza- cién criminal a la desorganizacién normativa en el orde- namiento juridico espafiol. CATY VIDALES RODRIGUEZ {Catedratica acreditada de Derecho Penal de la Universitat Jaume I, Espafia]. 189 215 247 La posesién de drogas: delito o conducta atipica. crite- rios delimitadores a partir del andlisis comparado de la regulacién peruana y espafiola ANTONIO FRANCISCO MAZUECOS ASID [Doctorando en Criminologia de la Universidad de Granada, Espafia El trafico ilicito de drogas en los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. VIRGINIA NAVAL LINARES [Abogada, Universidad de San Martin de Porres, Pert]. 289 337 Reflexiones preliminares sobre los impactos de la ley n° 30681 (Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados) del 17 de noviembre de 2017, en Ia regulacién de los articulos 296-A°, 299° Y 300° del cp. LUIS MIGUEL REYNA ALFARO [Profesor de la Academia de la Magistratura, Pert]. 349 INDICE PARTE II DERECHO PROBATORIO, DERECHO PROCESAL PENAL Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Los delitos de trifico ilicito de drogas y problemas en torno a su prueba en Espafia. VIRGINIA PARDO IRANZO [Profesora titular de Derecho procesal de la Universidad de Valencia, Espafil.... Las fuentes y medios de prueba ilicitos en el Ambito de la investigacién de los delitos de trafico ilicito de drogas. JERONIMO GARCIA SAN MARTIN [Profesor de la Uni- versidad Pablo de Olavide, Espafia].. 361 La entrega vigilada: problemas juridicos que plantea. Luis FERNANDO REY HUIDOBRO [Fiscal del Tribunal Supremo, Espafia).. 7 Proteccién de testigos y tréfico de drogas. MIGUEL AN- GEL NUNEZ PAZ [Profesor de la Universidad de Huelva, Espafia]. . Los limites entre el agente encubierto y el agente provo- cado en la persecucién de los delitos de trafico ilicito de drogas. JERONIMO GARCIA SAN MARTIN [Profesor de la Universidad Pablo de Olavide, Espafia o Principio de imputacién necesaria y el control de la acusacién fiscal. especial referencia a las imputaciones por delitos de tréfico ilicito de drogas en el supuesto de realizacién del hecho mediante organizaciones criminales. LUIS MIGUEL REYNA ALFARO [Profesor de la Academia de la Magistratura, Perdi PRESENTACION La génesis de este libro se remonta a inicios del 2016, cuando observamos -a partir de la preocupacién de nuestro editor- que uno de los t6picos de la criminalidad con mayor trascendencia estadistica en nuestros contextos, el del delito de tréfico ilicito de drogas', carecia de desarrollos doctrinales que aborden sus aspectos més imbricados. Con esto no queremos menospreciar a los autores que han trabajado sobre Ja materia, simplemente deseamos resaltar que los enfoques propuestos suelen ignorar los problemas aplicativos y que son, por cierto, los que més interesan al piblico. En ese contexto es que los coordinadores diseftamos la obra y decidimos procurar el apoyo de los autores que participan en ella. Este interés por desarrollar aspectos esencialmente aplicativos y de significacién forense, no pretende soslayar el andlisis de ciertos aspectos trascendentes de orden més bien politico criminal y que han sido sobradamente abordados porla literatura?, De hecho, esos factores 1 Este dato se corrobora con los resultados de los estudios realizados por el INEI . El timo, respecto a la criminalidad en el pais, recoge mimeros en el periodo 2011 hasta el 2015. La radiografia estadistica muestra una tendencia global -lamentablemente~ en aumento. El apartado “Delitos contra la seguridad piiblica” en cual incorpora a los deitos de trificoilicito de drogas, solo es superado por los delitos contra el patrimonio. El pico 1s alto reportado por los delitos contra la seguridad piblica arroja 40150 denuncias en el afo 2015, mientras que son 242,697 denuncias reportadas en delitos contra el Patrimonio en el mismo. Por debajo de ambos tipos de delitos se encuentran aquellos contra la vida, el cuerpo y Ia Salud con un total de 37.057 2 Especialmente resaltante es el paradigmstico estudio de Prado Saldarriaga, [PRADO Satparniaca, Victor. Politica criminal peruana, Cultural Cuzco, Lima, 1985, pp. 137 ss] 0 los contenidos de la investigacién a cargo de RAQUEL InIGOYEN FAJARDO y RIcARDO SoBERGN GarRiD0 [Drogas y contol penal en los Andes, ComisiOn Andina de Juristas, Lima, 1994, passim. En la doctrina comparada, singular trascendencia tiene Fania 9 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS sirven de justificacién material para el abordaje de las temiticas aqui planteadas. En efecto, cuestiones como el debate sobre la conveniencia o no de la criminalizacién de la tenencia de las drogas’, las dimensiones del fenémeno de as drogas en los paises andinos* ola relacién del comercio de las drogas con el crimen organizado,’ que se expresé legislativamente el trabajo de uno de los colaboradores en esta obra Luis Fernando Rey Huidobro (Rey Horposno, Luis Fernando. El delito de trdfico de drogas. Aspectos penales y procesales, ‘Tirant lo Blancr, Valencia, 1999, passim) y la obra de Ula Joshi (Josu June, Ujala, Los deltes de trifico de drogas 1, JM Bosch, Barcelona, 1999, passim). 3. Sobre esta cuestén, entre ls colaboradores de esta obra, ZAMBRANO Pasqurt, Alfonso. Poufrica CrnenvAt, Jurists, Lima, 2009, pp. 51 ss; especialmente significativos los planteos de Michael Moore [Libertad y drogas”), Samuel Freeman [El liberalismo, la slienabilidad y los derechos al uso de drogas", Jaime Malamad ["Entre la vigilancia ya privacidad del castigo de la tenencia de drogas para consumo personal"] y Carlos Santiago Nivo ("Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de ‘as acciones privadas de los hombres?" contenidas en: De Greif, Pablo & De Greif, Gustavo [Comp]. Moralidad, kgalidad y drogas, Fondo de Cultura Econémica, México, 2000 4 Como destaca Sénchez Garcia de Paz: “La produccién de coca se concentra en una Anica regién, la zona andina que comparten Peri, Bolivia y, cada ver mis, Colombia, De alli se transporta Estados Unidos, el mayor conswmidor y Europa’ al respect: SAxcutrz Gancta De Paz, Isabel. Lacriminalidad organizada, Aspects penales, procesles, ‘administrative y polciale, Ministerio del Interior/Dykinson, Madrid, 2005, pp. 49 se; también As@os, Ka, DROGENKRIEG IN DEN ANDEN, Ag Spakk Bicher, Munich, 1994, passim. 5 Como sefialan Serrano & Toro [Serrano, Ménica & Toro, Maria Celia. “Del narcotréfico al crimen transnacional organizado en América Latina’, en: BERDAL, Mart & SERRANO, ‘Ménica (Coord.). Crimen transnacional organizado y seguridad internacional, Fondo de Cultura Econémica, México, 2005, p. 233]: “El principal negocio del crimen transnacional organizado en América Latina es el contrabando de drogas”Similares Jiménez Ramos: “El ifico de drogas es seguramentela manifestacién mis importante de Ja criminalidad organizada y la principal fuente de lucroilicito” (Juuésez RaMos, Mario, “ELblanqueo de capitales y los delitos contra la salud publica’, en: Cimis Jiménez, Maria del Carmen (diectora). Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciales, [Nuevos habitos, nuevos consumos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 168), Sinchez Garcia Paz: “El trfico de drogas continéa siendo la principal actividad del crimen organizado en la mayoria de paises europeos” (SANcHEZ Gancta DE PAZ, Isabel. Op. cit. p. 47), Zufiga Rodrigue: “Estas organizaciones criminales conforman una verdedera red criminal en la que el trifico de drogas comporta el segmento sms importante de las ganancia ilicitas” (Zuniga Rodriguez, Laura. Criminalidad onganizada y sistema de Derecho penal. Contibucién a la detetminacién del injusto penal de organizacién criminal, Comares, Granada, 2008, p. 63) y Suérez Lépez (SuAREZ 10 fonita LUIS MIGUEL REYNA ALFARO en [a tipificacién del lavado de activos cuya funcién politico criminal inicial, no fue sino la de constituir un instrumento de contencién del tréfico ilfcito de drogas al que se encuentra “genéticamente ligado”*. De hecho, sobre esta tiltima cuestién corresponde destacar que ya la Convencién de las Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes y sustancias psicotrépicas de 1988 ponta énfasis en dicha vinculacién’, resaltada también en tiempo reciente por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica en la stibitamente famosa Casacién N° 92-2017 [Arequipa] del 08 de agosto de 2017, a través de la cual se ha destacado que “la represin penal del lavado de activos en nuestro pais vino de la mano de la intensificacién de la lucha contra el tréfico ilfcito de drogas” [fundamento jurfdico décimo]. Tampoco hemos insistido en abordar la cuestién, de corte esencialmente politico criminal, de la continua utilizacién del discurso “bélico”[“war on crime” o “war on drugs”] o,en expresiones akobsianas, del “enemigo” en el dmbito de la prevencién y represiGn del trafico de drogas. La construccién de este tipo de discursos politico criminales se asienta sobre la dicotomia existente entre la idea de “seguridad” y la existencia de “fuerzas criminales” [opuestas a las “fuerzas de paz”) ante Jas cuales corresponde luchar’, Lopez, José Maria. “El tratamiento penal en la criminalidad organizada en el trifico de drogas, en: Gonzilez Rus, Juan José (Dir). La eriminaidad organizada, Tiant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 297-298). Destacando esta relacin (trifco de drogas y delincuencia organizada}: Montttas Curva, Lorenzo. “El delte de trafco de drogas en sentido stricto en: El mismo (Coord). Estudios juridico penalesy politico criminales sobre tific de drogas y figuras afins, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 25-26; Zaragoza Aguado, José. “Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales en el derecho espafiol, Especial referencal al tréficoilegal de drogas,en: SORIANO SORIANO, José (Dir). Datos cowrRa 14 saLUD POBLICA ¥ CoNTRARANDO, Consejo General del Poder judicial; Madrid, 2000, pp. 51 ss 6 Expresién utilizada por Monteiro Guedes Valente, Manuel. “Trifico de droga ¢ branqueamento (De capitals): Duas grandes faces da criminalidade organizads’, en: Sanz MUtAs, Nieves (Coord,). El desafio de la criminalidad organizada, Comares, Granada, 2006, p. 79. 7 Mowrexo La Rusia, Feancisco. Delos conta la salud pbc, Bosch, Barcelo 1a utlizacion del lengua balico se remonta a 1972, aio en que s Sanita u 2007, p. 44. ia la National DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Son, por el contrario, aspectos mAs pricticos los que provocaron nuestro interés. Cuestiones como el concepto de “organizacién criminal” y la “posesién’ como delito, desde la perspectiva del Derecho penal material, la “prueba ilicita’, “Ia entrega vigilada’, “la proteccién de testigos” y “los agentes encubiertos’, desde la perspectiva procesal penal, sin olvidar cuestiones criminolégicas y politico criminales, como las correspondientes a las rutas de la droga o de la criminizacién/ decriminalizacién del tréfico de drogas, son abordadas por los colaboradores en el afin de acercar la teoria a la practica. Sin duda, dos modelos de referencia en ese propésito son las obras colectivas dirigidas por el catedratico granadino Lorenzo Morillas Cuevas’ y la de Francisco Alvarez Garcfa'” que, aunque remontados temporalmente a los afios 2003 y 2009 respectivamente, son de plena actualidad. Esde observar, a partir dela iltima referencia, un dato significativo: En los tltimos afios, los desarrollos de la doctrina penal parecen reflejar cierto reconocimiento de la escasa capacidad de rendimiento de los tipos penales tradicionales al dirigirse especialmente a vias de War on Drugs; sobre esto Dine, Markus Dirk. “Policing possession: The war on crime and the end of Criminal Law’, en: The Journal of Criminal Law and Criminology, vol. [NP 91.4, Northwestern Univesity, 2001, pp. 829 ss; también Grayson, Kyl. ‘Discourse, identity and the US “War on Drugs”, en: Beare, Margaret [Ed]. Critical reflections on transnational organized crime, money laundering and corruption, University of Toronto Press, Toronto, 2005, pp. 145 ss; Morillas Fernéndez, Davi. “Legislacin estadounidense ‘en materia de drogas’, en: Monitias CuEva, Lorenzo (Coord). Op. cit. pp. 527 ss Es importante reconocer que la utlizacién del lenguajé bélico se ha reactivado, en ‘tos contextos delictivos, a partir de los atentados de las Torres Gemelas de Nueva York el 11 de setiembre de 2001; sobre estoy las antinomias entre riesgo y seguridad, vvéase la obra de FaRALDO Casana, Patricia. Asociaciones illcitas y organizaciones criminales en el Cédigo Penal espasiol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 394-416. Destacando la relacién entre las politicas penales antidrogas latinoamericanas y la nocién de “seguridad nacional”, ZAPraRoNt, Eugenio Rail. “La lepislacin ‘antidroga! Jatinoamericana: Sus componentes de Derecho Penal autoritaric’, en: Derecho Penal. Homenaje al Doctor RaiilPefia Cabrera, Ediciones Juridicas, Lima, 1990, pp. 715 s8. 9 Monmtzas Curva, Lorenzo (Coord). Estudios juridico penales y politico criminales sobre trifico de drogas y figuras afines, Dykinson, Madrid, 2003. 10 Auvarsz Garcia, Francisco (Director). El dlito de trfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, passim. 2 | Sanita LUIS MIGUEL REYNA ALFARO prevencién y represién alternativas. La actualidad de los desarrollos de la doctrina penal se encuentra dirigida principalmente a los instrumentales proporcionados por los delitos de asociacién para delinquir y lavado de activos. Es de esperar que en una siguiente edicidn de esta obra se aborden algunas temdticas no comprendidas en esta primera edicién, como la correspondiente al concepto de “propio o inmediato consumo” (articulo 299° del CP) o algunos aspectos procesales'!, médico legales!? 0 criminolégicos!® y que se preste mayor atencién al modo en que ‘nuestros Tribunales han respondido a las cuestiones desarrolladas. Una precisién final requiere ser hecha, Cuando iniciamos la labor de coordinacién de la obra, a inicios de 2016, Jhuliana Claudia Atahuamén Péucar, cursaba el Master Universitario Avanzado en Ciencias Juridicas en la Universidad Pompeu Fabra (Espafia). Desde Barcelona dio soporte al disefio y estructura de la misma, proponiendo temdticas y posibles participes en la obra. Al concluirse la obra, aproximadamente dos afios después, ella se encuentra nuevamente en Barcelona iniciando los estudios de Doctorado en la misma 11 Por ejemplo, las intervenciones telefénicas (GinteNo SewDRA, Vicente. “Aspectos procestles y consitucionales més relevantes en los delitos relativos a las drogas téxicas y estupefacientes’, en: SORIANO SORIANO, José (Dit). Op. cit, p. 173), la cadena de custodia (Manrivez ParDo, Vicente. Los delits de trifco de drogas: Estudio jurispradencial, Edisofer, Madrid, 2013, pp. 14 ss) o el Anilisis pericial de Ja sustancia txica (Mon=Ko La Rusia, Francisco. Op. cit, pp. 125 ss). 12 Por ejemplo, lo efectos de las drogodependencias ytoxicomaniss, sobre los que puede consultarse: Pérez. Cunie, José. Tratamiento penal del drogodependiente, Forum, Oviedo, 1999, pasim; Romnat MonaLspa, Antonio & Gaxcla BLASQuez, Manuel. Tiffico y consumo de drogas. Aspectospenales y médico frenses, Comares, Granada, 1993, pasim. 13 Por ejemplo la relacin droga-criminalidad (sobre la que puede consultarse: MORILLAS FenxAnpez, Davi, “Notas criminol6gicas sobre el consumo de drogas, en: MORILLAS Cueva, Lorenzo (Coord. Op. cit, pp. 430-433) 0 los efectos de la droga en la selectividad del sistema penal (sobre lo que puede consultarse el interesante estudio aque desde a prspectiva de la criminologla critica propuso el recordado Prof, Antonio Beristain (Beaista{n Iris, Antonio. “Dimensiones histérica,econémica y politica de las drogas en la criminologia critica’, en: CoB Det Rosat, Manuel (Dit). Delitos contra la salud piblca. Trifio cto de drogas txicasy etupefacientes, Universidad de Valencia, 1977, pp. 49s). Sonics | 3 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS universidad, Este hecho circunstancial da cuenta de lo prolongado que suelen ser este tipo de emprendimientos académicos que tienen, como eneste caso, finalidades ajenas a los méviles mercantilistas actualmente predominantes en ciertos sellos editoriales, que no solo privilegian la de produccién masiva de obras con detrimento de la calidad de su contenido, sino que incorporan usualmente anexos 0 apéndices voluminosos en las obras que dan una imagen irreal del verdadero contenido de la obra. Precisamente por ese motivo hemos decidido no incluir en este volumen ninguna clase de anexos jurisprudencial 0 legislativos. Jhuliana Claudia Atahuamén Péucar & Luis Miguel Reyna Alfaro En Barcelona, Espafia A los 24 dias del mes de octubre de 2017 14 fonita PARTE I —ya-— INTRODUCCION DESDE LA POLITICA CRIMINAL LOS DELITOS DE DROGAS PROHIBIDAS fh. Dr. ALFONSO ZAMBRANO PasQuEL, MSc! Sumario: Introduccién, Dialéctica de los procesos de criminalizacién. Ni el consumo de drogas ni la tenencia de drogas para consumo son delito en Ecuador. Caracteristicas de la Convencién de Viena de 1988 que dio origen a la ley de drogas 108 de Ecuador de 1990. La Ley de Drogas de Ecuador de 1990. Las propuestas del Cédigo Orginico Integral Penal del 2014. La normativa punitiva del Cédigo Orginico Integral Penal del 2014. Un reciente Informe de USA. Algunas conclusiones. Bibliografia. 1 Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Criminologla y Politica Criminal. MSc en Derecho Constitucional. fini 17 INTRODUCCION El Cédigo Orgénico Integral Penal de Ecuador del 2014 (COIP) tiene el TITULO IV; INFRACCIONES EN PARTICULAR en donde encontramos el CAPITULO TERCERO denominado DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DEL BUEN VIVIR, en cuya Seccién 2da, se hace mencién alos Delitos por la produccién o tréficoilicitos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalizacién, mismos que se encuentran previstos en los articulos 219 al 228, se reemplaza asi la Ley de Drogas 108 de 1990 llamada Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrépicas que era una copia de la Convencién de Viena de 1988. La Ley 108 con parches y remiendos se ha mantenido vigente hasta la expedicién del COIR. Se declaré en su momento la inconstitucionalidad del Art. 116 de Ia Ley 108 que daba el valor de prueba a las actuaciones policiales y se declaré la inconstitucionalidad de la tenencia de drogas para consumo, puesto que el consumo de sustanciales ilegales o prohibidas, no ha sido delito en el Ecuador, Resultaba contradictorio que el acto preparatorio que era la tenencia de drogas ilegales para su posterior consumo, resultara penalizado, en tanto que la conducta final 0 consumo no era materia de represién. Personalmente hemos estado en el debate por la legalizacién y hemos publicado trabajos tanto en monografias, articulos, en libros, en nuestra pagina web y en nuestra cuenta en YouTube? 2 Nuestra web esté en wwwalfonsozambrano.com en que hay un link con los pro ¥y contra de la legalizacién en la secci6n Doctrina Penal, y hay un link de enlace a Finite 19 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Dialéctica de los procesos de criminalizacién Para enfrentar la problemética de la criminalidad se acude a diferentes discursos, pudiendo advertirse con claridad que la dialéctica de los procesos de criminalizacién tiene una marcada tendencia a buscar la consolidacién de un Derecho penal minimo, garantista y liberal cuando se trata del Derecho penal comtin u ordinario. La contradiccién es evidente cuando se trata de leyes penales especiales como la ley de drogas o los estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de buscar un Derecho penal maximo bajo cuya ideologia se irrespetan las garantias formales del Estado de Derecho y toman carta de ciudadanfa los frutos del arbol prohibido. Con la primera propuesta se busca un Derecho penal alternativo y democritico en el que las garantias constitucionales se irradian al proceso penal respetdndose el principio de infocencia, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, se proscriben tratamientos procesales de excepcidn, se garantiza el derecho de defensa, se respeta la legalidad y Ia judicialidad de la prueba, la inmediacién del iez con ls pruebas, se admiten las penas alternativas, etc. Con la admisién de un Derecho penal minimo (concepcién ‘minimalista), se propugna la preeminencia o el valor social del bien juridico afectado, de manera que la poca o ninguna afectacién del bien juridico podria hasta permitir la renuncia al ejercicio de la potestad punitiva del Estado mediante el principio de oportunidad. Se pretende acudir a la violencia oficial como tiltimo recurso con la investigacién fiscal propia del sistema procesal acusatorio moderno, afirméndose la inexistencia de delito sin un dafio socialmente significativo para algin bien juridico o sin ponerlo en peligro efectivo. Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el respeto a los principios de fragmentariedad y subsidiariedad permitiran un descongestionamiento carcelario lo que ‘YouTube en la parte superior derecha de la web Que dice, Canal AZP. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL devendria en un ahorro de gastos y pondria alos pequefios delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis criminal que significa la prisién. “Ademiés, sin duda habria mejores perspectivas de un mejor trato y de un auténtico tratamiento a los presos”? Cuando se acepta la necesidad de un Derecho penal maximo (tendencia maximalista) se cree con excesiva ingenuidad que el Derecho penal y el sistema penal deben ser el primer recurso del Estado de Derecho y que en esa declaratoria de guerra total se debe llegar a la imposicién de la pena de muerte y al recorte de todas las garantias constitucionales como el mejor instrumento de disuasién con que cuenta el control social formal. Cuando esto tiltimo acontece, por ejemplo en materia de drogas, se pierden en el laberinto de la represividad todas las posibilidades de acudir al sistema penal como la iiltima respuesta, pues a pretexto de este combate, el discurso perverso del sistema penal llega a su maxima expresin, y con frecuencia mas de un Estado llega a demenciales decisiones de renuncia a su propia soberania con la concesién de la extradicién, o la autorizacién para incursiones militares extranjeras en suelo nacional. * 3. Gi. Luis DE LA BARREDA SOLORZANO. La lucha por los Derechos Humanas en el Sistema Penitenciario Mexicano. Comisi6n Nacional de Derechos Humanos, México, 1993, p. 21. 4 Elias CARRANZA. “Trifico de drogas: su represién, balance y perspectivas", en Doctrina Penal, aio 15, julio-diciembre 1992, N° 59/60, Depalma, Buenos Aires, pp. 296-297, al comentar las politicas en la materia nos recuerda la tendencia de una ‘mayor represividad en materia de drogas, la misma que también se ha puesto de ‘manifiesto en los paises desarrollados. Tal tendencia de mayor represivizacién penal en el caso de América Latina, “tiene mayor acentuacién y sus efectos son también ‘més pronunciados por una serie de razones entre las cuales se destacan: a) el criterio _geopolitco de reprimir primordialmente la ‘oferta’ con acciones en los paises de América Latina y el Caribe, y no en los principales centros de consumo; b) el énfasis puesto en Ia accién del subsistema policial y en la participacién de los ejércitos en ella c) el estado de deterioro de los sistemas de justicia penal de la regidn, lo que agrava para los justiciables los efectos negativos de la mayor represin: Senile 21 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Ni el consumo de drogas ni la tenencia de drogas para consumo son delito en Ecuador En diferentes medios de comunicacién en los primeros dias del mes de junio del 2013 se publicaron sendas declaraciones de importantes funcionarios del Gobierno de Ecuador, que expresaron que en la cumbre de la OEA de Guatemala, nuestro pais iba a Ievar como propuesta oficial la despenalizacién del consumo de marihuana (alguno prefieren llamar legalizacién), tal propuesta no tenfa razén de ser en lo que respecta a nuestro pais, pues el consumo de drogas ilegales no es delito en el Ecuador desde la vigencia dela Ley 108 de 1990. Nuestra Ley se dicté luego de dos afios de la Convencién de Viena de NN.UU. sobre Estupefacientes de 1988. El Art. 32 de la Ley 108 decfa a la letra: “Prohibicidn de detencién del usuario.- Ninguna persona serd privada de su libertad por el hecho de parecer encontrarse bajo los efectos de sustancias sujetas a fiscalizacién. Si una persona afectada por el uso de sustancias sujetas a fiscalizacién hubiere sido conducida a un centro de detencién, el director 0 funcionario responsable del mismo deberd enviarla, dentro de las seis horas siguientes a su ingreso, al instituto asistencial correspondiente, con notificacién al Tribunal de Menores respectivo, si se tratare de un menor de edad, 0 a la oficina més cercana de la Direccin de Migracién, si se tratare de un extranjero”. En el Ecuador si era delito la tenencia para consumo lo cual era tun contrasentido, pues se penaba con sancién de un mes a dos afios a quien se encontrare con dosis pequetia de droga para consumo, como lo sefialaba el Art. 65 de la Ley, mismo que fue derogado por el Art. 26 de la Ley 91, R.O, 335, 9-VI-98. Hemos expresado que era un contra- sentido, porque la tenencia para consumo que era un acto preparatorio 0 de tentativa para consumo era delito, en tanto que el resultado final que era el consumo estaba y est legalizado, Hoy no es delito ni el con- sumo ni la tenencia para consumo en Ecuador. De manera equivocada algunas personas sostienen que los consumidores son inimputables, y es0 no es verdad puesto que el consumo no es delito en Ecuador. No hay porque despenalizar lo que no esta previsto como delito. 2 | Sonia ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Nuestro pais en este tema esté a la vanguardia de las propuestas que hoy se pretenden discutir y somos un ejemplo a imitar, lo cual debié haber sido llevado al tapete de la discusién en la reunién de la OBA. Como ya se sabe, en la 43° Asamblea de la OEA que se realizé en Guatemala, no hubo propuestas serias sobre despenalizacién de las. drogas, y creemos que hay que tomar en consideracién tres segmentos: la despenalizacién del consumo (que no es delito en Ecuador), la despenalizacién de la tenencia para consumo (que no es igualmente delito en nuestro pafs) y la despenalizacién o legalizacién del tréfico de estupefacientes y sustancias psicotrépicas. Ya Uruguay ha dado un paso adelante y ha despenalizado el consumo, discutiendo incluso un proyecto de legislacién para legalizar la produccién y distribucién de cannabis (marihuana). Sobre el tema no pasé nada, Fue una lamentable pérdida de tiempo como siempre Como se publicé en un medio de comunicacién: “OEA cerré asamblea sin cambios sobre despenalizacién de drogas. La Organizacién de Estados Americanos (OEA) acord6 el jueves pasado una hoja de ruta para renovar la lucha contra el narcotréfico a partir del 2016, ante el fracaso de la estrategia de Washington, pero con serios desacuerdos sobre la despenalizacién de las drogas. Al concluir el 43° periodo de sesiones de la Asamblea General de la OEA, los ministros acordaron en la ciudad de Antigua, Guatemala, convocar a una sesién extraordinaria en el 2014 para perfilar la estrategia que regiré del 2016 al 2020. “Se pudo romper al tabui para iniciar una discusién contra las drogas con propuestas nuevas que busquen reducir la violencia. Ahora debemos avanzar a temas mucho més concretos”, declaré a la prensa el presidente guatemalteco, Otto Pérez, al sefialar que la despenalizacién es un escenario “que ha ido avanzando” pero atin es una alternativa a analizar. Los ministros coincidieron en la Declaracién de Antigua en la necesidad de una estrategia “integral”, que vaya més allé de la represién policial y militar de la guerra antidroga que impulsa EE.UU. desde hace 40 afios. Una nueva politica deber4 incorporar el “respeto a los derechos humanos’, “la salud publica, educacién e inclusién social’, y acciones preventivas contra el crimen organizado, segan la declaracién. Sirs | 2 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS En dos dias de sesiones, los cancilleres discutieron un estudio de la OEA con escenarios para enfrentar la violencia del narcotrafico que desangra al continente. Las discrepancias sobre cémo lidiar con las drogas quedaron en evidencia. La canciller de Peri -segundo productor de cocaina, después de Colombia~ sentencié: “Nos encontramos en un punto de quiebre. Ha llegado la hora de tomar decisiones”. En el ojo del huracdn, Estados Unidos estuvo con los pesos pesados de su politica antidrogas. Kerry reafirmé alos cancilleres que una politica integral no debe renunciar a la represin y persecucién del tréfico. Es la primera vex que los gobiernos latinoamericanos hablan seriamente de cambiar la estrategia de Washington. Miles mueren por causas asociadas al narcotrafico: solo en México mas de 70.000 desde el 2006 y unos 20,000 anuales en Centroamérica. “El precio que estamos pagando los paises de transito es injusto e intolerable, Nuestros gobiernos estén desbordados’, dijo Mireya Agiiero, canciller de Honduras, pais con récord mundial de homicidios. El secretario general de la OBA, José Miguel Insulza, advirtié que el cambio de estrategia es “mas urgente” ‘en Centroamérica, la zona més violenta del mundo y puente, junto con México, del 90% de la cocaina que consume Estados Unidos. Los ministros de Seguridad del hemisferio se reunirén en noviembre proximo para seguir estudiando alternativas de la nueva estrategia’ El droga dependiente debe ser tratado como un enfermo por su adiccién como ocurre con elalcohélico y no llevadoala cércel, debiendo recordar que la tinica diferencia entre la marihuana, la cocaina y el alcohol, es que las dos primeras son sustancias téxicas prohibidas, y Ja ultima es un téxico de uso permitido o legalizado. En Estados ‘Unidos para junio del 2013 en 17 estados estaban eliminadas las penas criminales porla posesién de pequefias porciones de marihuana, siendo Vermont el ultimo Estado en asumir esta posicién de politica criminal despenalizadora, en este Estado se descriminaliza la posesién de hasta una onza de marihuana (unos 30 gramos) 0 5 gramos de hachis. Las sanciones podrian ser de una multa como en el caso de infracciones rio EL UNIVERSO de Guayaquil, afo 92, No 266, del sibado 8 de junio del 2013, p. 2. 4 fasts ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. leves de trinsito’, La despenalizacién ya es cierta en Alaska, California, Connecticut, Maine, Massachusett, Nebraska, Nueva York, Oregén, Rhode Island, Minnesota, Misisipi, Nevada, Carolina del Norte y Ohio. En noviembre en Colorado y Washington se aprobaron medidas para permitir el consumo recreativo de marihuana por adultos. De acuerdo con la ONU, 158,8 millones de personas alrededor del mundo usan marihuana, Colorado se convirtié en el primer Estado de BE.UU. en donde se regulé la venta, produccién e impuestos sobre el uso de Ja marihuana para fines recreativos. Su gobernador, John Hickenlooper, firms la ley que contempla esa disposicién. La nueva legislacién aborda desde cémo se debe proceder para el cultivo y envasado, as{ como las cantidades de compra para quienes visiten ese Estado hasta los limites de marihuana que una persona puede consumir en caso de conducir un vehiculo. Los visitantes mayores de 21 afios no podrén comprar més de un cuarto de onza (siete gramos) en una sola transaccién comercial, a pesar de que podran poseer legalmente la onza completa. La ley también especifica que las tiendas que la comercialicen no deberdn tener la marihuana expuesta al puiblico, sino tras los mostradores 0 las vitrinas. La propuesta ola sola insinuacién de un debate por la legalizacién de las drogas en general es un tema prohibido, no obstante los 70 mil muertos en México en seis afios de la guerra contra las drogas (2006- 2012), pues los grandes carteles mexicanos son més violentos que las grandes mafias italianas y que los grandes carteles colombianos. Ea flamada Ley Seca por la prohibicién de la fabricacién y venta del alcohol en EE.UU, luego de 13 afios de vigencia fue abolida (el consumo no estaba prohibido). Fue establecida por la Enmienda XVIII a la Constitucién de los Estados Unidos de 1920 y derogada por la Enmienda XXI de 1933’, en razén del crecimiento del crimen organizado y la presencia de grandes mafias como la liderada por Al Capone que generaba violencia y corrupcién.’ 6 Diario EXPRESO de Guayaquil, en la edicién afio 40, niimero 14567, p. 11. 7 Las enmiendas a la Constitucién de Estados Unidos pueden ser accedidas en nuestra pagina en http://wwwalfonsozambrano.com) 8 Laenmienda XVIII (18) del 16 de enero de 1919 decia: “Un afio después dela ratficacién Sonia | 2s DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS La legalizacién de las drogas por ahora no se discute aunque es la tinica salida racional y razonable frente a este tipo de criminalidad organizada, No se la discute en razén de que es la segunda economfa mundial subterrénea que mueve alrededor de 600 mil millones de délares por afio, de los cuales el 80 % es Javado en la banca del primer mundo y el 20 % regresaa la region que la produce, siendo sus principales beneficiarios los grandes carteles y algiin sector de la guerrilla vigente. Es dificil pensar lo que pasarfa con la economfa mundial del primer mundo si desaparecieran esos 400 mil millones de délares que se lavan anualmente, no obstante los costos de la prohibicién. En nuestro pais, las autoridades se alegran porque en pocas semanas se hayan descubierto mis de 19 toneladas de drogas ilegales, cocaina principalmente; para octubre del 2013 el monto del decomiso legaba a casi 43 toneladas el monto del decomiso Y SE HA IDO INCREMENTANDO ANO A ANO. Pero se desconoce 0 no se quiere reconocer que eso es solamente el 10% de la droga que estamos exportando, vale decir que de una produccién y exportacién de 200 toneladas se pierden 20 toneladas y las 180 restantes ingresan al primer mundo. Una tonelada de cocaina vale en Europa hasta 50 millones de délares. Segtin datos recientes, se han incautado 694 toneladas de cocaina en el 2011, el 52% en Sudamérica. E195 % de la cocaina confiscada en EE.UU es colombiana. La venta de marihuana mueve 141 mil millones de délares en el mundo y Paraguay es uno de los primeros productores’. Una operacién de diez dias de la unidad antidrogas de Paraguay que concluyé el 31 de mayo del 2013, permitié la incautacién de 142 toneladas de marihuana con lo cual estan Iegando a las doscientos toneladas de drogas incautadas en lo que va del afio 2013, mientras que en el afio anterior se requisaron 128 toneladas. ° de este articulo quedard prohibida por el present, la fabricacién, venta o transporte de Ticores embriagantes dentro de los Estados Unidos y de todos los territorios sometidos a su jurisdicién, asf como su importacién a los mismos o su exportacién de ellos, con el ropésito de usarlos como bebidas". Laenmienda XXI (21) del 5 de diciembre de 1933 decia: “Queda derogado por el presente el decimoctavo de los artfculos de enmienda a la Constitucion de los Estados Unidos” 9 Diario EL UNIVERSO de Guayaquil, del domingo 9 de junio del 2013, edicin final, aio 92, No 267, p. 9. 10 Diario EXPRESO de Guayaquil, del domingo 9 de junio del 2013, aio 40, No 14568, p. 12. 26 fonita ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL De paso, hay que mencionar que la primera economia mundial subterrénea proviene del tréfico ilegal de armas que produce una renta- bilidad o utilidad superior a los ochocientos mil millones de délares por afto, y los fabricantes de dichas armas son los paises del primer mundo. Caracteristicas de la Convencién de Viena de 1988 que dio origen a la ley de drogas 108 de Ecuador de 1990 Se ha dicho que la Convencién de Viena significa una verdadera revolucién si comparamos su contenido con las anteriores que se suscribieron a partir del Convenio de La Haya de 1911 pues la Convencién Unica de Viena de 1961 adicionada por la de Nueva York de 1971, se habfa limitado tinica y exclusivamente a reprimir las conductas relacionadas con la siembra, fabricacién y comercializacién de sustancias estupefacientes y psicotrépicas. La de 1988 contempla formas novedosas de sancién que no aparecian en las precedentes que se habian suscrito para reprimir los estupefacientes, y el giro copernicano se produce porque se dirige a tratar de atacar y perseguir al llamado narcotréfico por medio del decomiso de los bienes surgidos directa 0 indirectamente de tal actividad ilicita y de las sustancias y elementos utilizados en la produccién de los estupefacientes y psicotrépicos (los Iamados precursores). Lapropuesta de la Convencién de 1988 es actuar sobre los capitales del narcotréfico para tratar de garantizar una eficaz persecucién de este ilegal comercio, La realidad demuestra que para la década de los afios noventa larentabilidad bordeaba los 100 mil millones de délares por afio yhoy esa cantidad se ha multiplicado por seis veces més. Los precursores son producidos principalmente en los paises industrializados del primer mundo, y no se controla efectivamente su produccién porque se trata de un gran negocio ilegal. En esta Convencién surge la figura del lavado de activos como delito relacionado con el tréfico de drogas ilegales. Hoy es un delito independiente y auténomo.” 11 ALFoNso Zanpnano Pasqust, Lavado de Activos, Corporacién de Estudios y Publicaciones, Quito. 2010. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Intrductorio al Cédigo Orgénico Integral Penal, Tomo I, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014 fine u DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Podemos mencionar como caracteristicas significativas de la Convencién de 1988": Control y persecucién de las sustancias utilizadas en los procesos de produccién de los psicotrépicos. La propuesta se encamina a criminalizar no solo las sustancias que tienen capacidad de alterar las fanciones cerebrales, sino que se busca criminalizar a todas aquellas sustancias que se utilizan como precursores en la produccién de estupefacientes (éter, Acido clorhidrico, permanganato de potasio, carbonato) fundamentalmente de la cocaina. Control y tipificacién delictiva de las conductas relacionadas con el manejo del producto y de los bienes derivados de su ilicito comercio. Se pretende reprimir todas aquellas actividades financieras 0 econémicas que procuren la ocultacién del producto, el lavado de délares y todas. aquellas transacciones comerciales que se pudiesen realizar con dineros venidos directa o indirectamente del narcotrafico.” Ampliacién de la extradicién y de la extraterritorialidad de la ley. En relacién con la extradicién, la Convencién trata de ampliar su contenido para posibilitar formulas cuando no se pueda conceder constitucionalmente la de los nacionales, inclusive para que una persona pueda ser juzgada y devengar la pena en su pais de origen. Se prevé el intercambio de presos por razones humanitarias. Cumplimiento de condenas impuestas por otros paises cuando no sea posible la extradicién. Se establece que en caso de negarse la extradicién, el imputado pueda seguir siendo juzgado y sies condenado en el pais requirente, este remitiré copia al requerido, para que alli se ejecute la condena. 12 Epaan SaaveDRa RoIAs y ROSA DEL O1Mo. La Convencion de Viena y el narcotrifico, ‘Temis, Bogots, 1991, p. 4 ss. 13. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Ciencias Penales, Reflexiones sobre las nuevas modalidades delctvas previstas en la ley de drogas de:1990, con especial referencia al narcolavado y testaferrismo, Editorial Offset Graba, Guayaquil, 1996, pp. 303- 326. ze finite ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Concertacién de la mayor ayuda judicial reciproca. De esta manera se puede remitir con pleno valor probatorio actuaciones judiciales o procesales de un pais a otro, enviar testigos para que declaren y hasta la remisién de detenidos para que actien pruebas en lexterior, intercambio de informacién y prueba documentaria a nivel de policfas y de judicaturas y hasta de expedientes judiciales cuando fuese del-caso. Decomiso del producto y de los bienes que provengan directa 0 indirectamente del tréfico ilicito. La propuesta es la de desarticular las bases econémicas del crimen organizado (narcotréfico), pues el imperio econémico es de tal magnitud que se plantea la conveniencia de decomisar tanto los ‘bienes involucrados en el tréfico ast como aquellos que se adquieren con dineros provenientes de esta actividad delictiva. Abolicién de la reserva fiscal y del sigilo bancario. Tanto la reserva fiscal como el sigilo bancario se fracturan con la Convencién de Viena de 1988 bajola creencia de que con los mismos se protegen los dineros calientes y que la banca mundial va a proporcionar informacién sobre transacciones sospechosas sin reserva alguna. Modificaci6n del concepto de carga probatoria, Es una propuesta igualmente interesante que pretende invertir la carga de la prueba o el onus probandi, de manera que ante bienes 0 activos cuantiosos cuyo origen no pueda ser justificado, se deba presumir su origen ilicito, Aqui se produce una colisién con el principio de presuncién de inocencia. La utilizacién del agente provocador, Este es otro de los temas de permanente discusién, pues se considera por los defensores de la Propuesta, que esta es una herramienta idénea igual que la del agente encubierto y de la entrega vigilada de drogas para penetrar el entramado dificil del crimen organizado. Juristas como el Prof. Eugenio Ratil Zaffaroni son contrarios a la presencia legitimada de los delincuentes y delatores arrepentidos bajo el argumento de la colaboracién eficiente en Ialucha contra este tipo de criminalidad. fori 2» DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Frente a estas propuestas, sugerimos revisar el Manifiesto de ‘Malaga de 1989 que plantea la posibilidad de un proceso de legalizacién de las drogas atin prohibidas, manifiesto que fue propuesto y suscrito por juristas, catedraticos ¢ inclusive magistrados espafioles, de entre los que mencionamos a: Juan Bustos Ramirez, José Luis Diez Ripollés, Luis Gracia Martin, Perfecto Andrés Ibafiez, Ignacio Berdugo Gomez de la Torre, Clara M. Careaga, Candido Conde Pumpido Tourén, Ana Ferrer Garcia, Maria Dolores Fernandez Rodriguez, Enrique Gimbernat Ordeig, Mercedes Garcia Aran, Gerardo Landrove Diaz, Borja Mapelli Caffarena, Juan Terradillos Basoco, Joaquin Navarro Esteban, etc. Este documento consta como adenda en uno de nuestros libros" y es un manifiesto para el debate y la discusién frente a un problema que no ha encontrado soluciones viables. La Ley de Drogas de Ecuador de 1990 Esta tendencia que marca la dialéctica moderna de los procesos de legislacién tiene ejemplos en paises como Ecuador con la Ley de Drogas de 1990. Este fenémeno no es aislado y forma parte de una estrategia de transnacionalizacién del control aunque la politica sobre drogas acusa un innegable fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas.'* La Ley de Drogas ecuatoriana, fiel a las directrices de la Convencién de Viena de 1988, amplié el objeto material incluyendo a los precursores quimicos, a los equipos y materiales destinados a fines de cultivo, fabricacién o trafico de estupefacientes 0 sustancias 14 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Carel y drogas. Dela represén ala legalzacén, dino, Guayaquil, 1994, 15. Che José Luis Drez Riwoués, Alternativas a la actual legisacin sobre drogas, en ‘Nuevo Foro Penal, N° 54, Temis, Bogoti, 1991, p. 467, al referirse a estas tendencias contrapropuestas express: “la primera de ellasinsiste en la necesidad de exacerbar la persecuciOn, singularmente penal, de esas conductas,aribuyendo los resultados negativos obtenidos hasta ahora a no haber agotado plenamente el modelo clegido. La Segunda cuestiona la politica represiva desde muy diversos puntos de vista, entre los due se destacan recientes razonamientos sobre su nua eficaca, sus contraproducentes efectos colaterales y su distorsionada consideracin de la proteccié de la salud y la libertad de los ciudadanos adultos” 30 fine ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL psicotrépicas, con una marcada preeminencia del elemento subjetivo. Igualmente se amplié el objeto material para incluir a los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de las actividades del tréfico ilicito, Con la Ley 108 de 1990, se penalizaban las conductas encamina- das al uso personal, encontrando la paradoja de que la tenencia para consurno estaba prevista como delito (art. 62); pero si la droga ya habia sido consumida, se enervaba la responsabilidad penal y el drogode- pendiente debia ser conducido a una casa asistencial (art. 32); esto sig- nificaba no otra cosa que una ilégica punicién de actos preparatorios, pues la posesi6n o tenencia tiene un fin que es impune, pero sus actos previos no. Coincidimos con José Luis Diez Ripollés de que tal politica criminal resulta inadmisible: implica una flagrante violacién de la libertad personal en un contexto pervertido de proteccién de la salud de un modo dificilmente compatible con importantes preceptos constitucionales, “supone perseguir un objetivo imposible, con los consiguientes efectos negativos sobre la conciencia de validez de las normas juridicas; va a causar, con diferencia, més dafios que ventajas, en oposicién al principio de ultima ratio que debe inspirar la legislaci6n penal; y contradice el precepto de la propia Convencién, que taxativamente establece que las medidas tendientes a eliminar 0 reducir la demanda ilicita, deberdn tener como mira destacada la de reducir el sufrimiento humano”, Elradio de aprehensién de la Ley de Drogas de 1990 contemplaba comportamientos especificos de ejecucién imperfecta, y de autoria y patticipacién, como cuando se hace referencia a la fabricacién, transporte o distribucidn de materiales, equipos o precursors quimicos con el conocimiento de que se pretende utilizarlos con fines ilicitos de cultivo, produccién o fabricacién de las drogas ilegales. Debemos reconocer que se est4n tipificando y sancionando actos 16 José Luts Diez Ruotés. Op. cit. p. 470. ALFONSO ZAMBRANO Pasquet. El discurso de la droga o el juego de la doble moral, en Libro Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Edino, Guayaquil, 1992, pp. 249-250, Sinise 31 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS preparatorios de una eventual participacién en un delito. Asimismo se sancionaban penalmente la instigacién o induccién publicas, y la asociacién y confabulacién para cometer una serie de conductas calificadas como delictivas, con lo cual se estarian tipificando actos preparatorios que se incluyen en los conceptos de conspiracién 0 provocacién. Un examen de la Ley 108 nos permite encontrar la punicién de supuestos de autoria mediata, induccién 0 cooperacién necesaria tipificdndose diferentes formas de autorfa y participacién referentes a a organizacién, gestién o financiacién de conductas basicas, e incluso, de conductas preparatorias, Se hace referencia asi a la participacién, asistencia, incitacién, facilitacién y asesoramiento de diferentes conductas sancionadas. El encubrimiento se sanciona tanto para conductas realizadas como para actos preparatorios con lo que se pretende sancionar la conversién o transferencia de bienes para ocultar su origen, o para eludir las consecuencias jurfdicas de los responsables, Ja ocultacién o encubrimiento de tales bienes, asi como la adquisicién, posesién o utilizacién de bienes cuyo origen ilicito se conozca en el momento de recibirlos, Vale decir que se introdujo un elemento subjetivo en el tipo que seria el conocimiento del origen de tales bienes por parte del encubridor, que va a responder por un delito auténomo. En esta propuesta expansiva del Derecho penal en materia de rogas ilegales se hace referencia al encubrimiento, y se alude también a supuestos de receptacién, con lo cual se pretende sancionar el aprovechamiento para s{ como para un tercero, llegdndose a penalizar el encubrimiento de participes y hasta conductas preparatorias de un acto de receptacién o favorecimiento real. Diez Ripollés, al analizar el contenido de la Convencién de Viena de 1988 que contiene el germen de esta propuesta de Derecho penal maximo, expresa que “se ha producido un desmesurado avance en el ambito de la criminalizacién de comportamientos relacionados de alguna manera con el tréfico y consumo de drogas: se aspira a una punicién absoluta, claramente incompatible con los actuales principios 2 | Simi ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL juridico-penales de intervencién minima y de seguridad juridica’”. Estas afirmaciones surgen por la punibilidad de conductas preparatorias en grados de autorfa y participacién, incluido el encubrimiento, 0 a la inversa por el encubrimiento de actos preparatorios, 0 porque se considere delito el encubrimiento de actos de participacién en conductas ejecutivas o preparatorias. Como se ha dicho con acierto, en referencia al tema del Derecho penal frente a la problemitica de la droga, “sila historia del Derecho penal es la historia de un fracaso, nada mejor para demostrarlo que el fracaso de la politica penal seguida a escala internacional desde la famosa Convencién de la ONU de 1961, en relacién con el tréfico de drogas. Ninguna de las soluciones técnico-legislativas adoptadas hasta la fecha ha servido para combatir adecuadamente el fendmeno, Mas bien ha sucedido lo contrario’!* Las propuestas del Cédigo Orgénico Integral Penal del 2014 La Constitucién del 2008 prevé en el Art. 364: “Las adicciones son un problema de salud publica. Al Estado le corresponderé desarrollar programas coordinados de informacién, prevencién y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrépicas; asi como ofrecer tratamiento y rehabilitacién a los consumidores ocasionales, habituales y problematicos. En ningin caso se permitiré su criminalizacién ni se vulneraran sus derechos constitucionales. El Estado controlaré y regular la publicidad de alcohol y tabaco”. De cara ala realidad, falta educacién para la prevencién, pues si no es delito el consumo nila tenencia para el consumo de drogas ilegales en el Ecuador, poco y nada se hace para prevenir seriamente el consumo, aunque hay una diferencia entre el consumidor rico que se puede pagar las dosis que quiera, frente al consumidor pobre que tiene que robar primero para consumir después.” 17 José Luts Drez Rrpotés, op. cit. pp. 471-472. 18 Francisco Mufoz. Cone, y BELLA AUNION Acosta. Drogas y Derecho penal, en Nuevo Foro Penal, No. $4, Temis, 1991, p. 505. 19° Sobre el tema escribimos en 1990 en el libro homenaje al Prof. Jorge E. Zavala Baquerizo siendo nuestro opisculo, El discurso de la droga y el juego de la doble ‘moral; en 1994 publicamos nuestro libro, Ciéircel y drogas. De la represin a la Fronts 3 DELITO DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS Hay una pequefa gran diferencia entre el consumidor de drogas prohibidas rico y el consumidor de drogas prohibidas pobre. El consu- ‘midor rico cuenta con los recursos econémicos y materiales de su fami- lia o los propios para pagar sus consumos; en tanto que el consumidor Pobre est fatalmente destinado a delinquir, ora robando, estafando o convirtiéndose en un micro traficante, cuya conducta deberd ser pe- nalizada, Si se trata de una mujer droga dependiente pobre, aparte del delito le queda el camino de la prostitucién, para pagar sus consumos. Como dice el amigo y Prof. José Saez Capel de la Universidad de Buenos Aires (UBA) “la penalizacién de la tenencia para consumo de drogas psicoactivas, a mds de no ser util, atenta contra los postulados fundamentales del derecho occidental. Desde la misma Declaracién de os Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) que en su articulo 5° refiere que a libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cau- se daiios a otros™. En otro parrafo expresa el Prof. Sez Capel: “La res- puesta penal no disuade, tal como demuestra la experiencia, sino que de adverso, afianza el consumo. Y ello es asi, porque la vida psiquica (al menos la primitiva) se halla constituida de manera que el despertar del recuerdo del acto prohibido determina el de la tendencia a llevar a cabo dicho acto, tal como sostiene S. Freud’. Refiere ademés el citado autor, “hemos de reconocer igualmente que cuando el ejemplo de un hombre que ha transgredido una prohibicin in- duce a otro hombre a cometer la misma falta, es porque la desobediencia de la prohibicién se ha propagado como un mal contagioso, en Ja misma forma que el tabi se transmite de una personaa un objeto y de este objeto aotro’ El Cédigo Orgénico Integral Penal de Ecuador del 2014, entre las novedades que presenta establece un tratamiento punitivo diferenciado legalizacién, y hemos insertado el debate en otros libros nuestros como en Temas de Giencias Penales en 1996, y en uno mas reciente sobre Politica Criminal publicado en el Peri en el afo 2008 20 En optisculo, El Estado de derecho y la tenencia de drogas para consumo personal, en nuestra pégina en http://wwwalfonsozambrano.com 34 Sinisa