2QUE ES EI, POSITIVISMO JURIDICO? Por Hans Kersey Tradueciin directa dh Mario ur na Cruva, BI positiviemo juridico debe ser diferenciaclo del positivismo filosofico, pero conviene dejar establecido que se encuentra en una esteceha rela 1. Con el nombre de positivismo se entiende “aquella diteccién de la filosofia y de la ciencia que toma como punto de partide lo positive. lo dado, lo com: prensible, por lo que su conocimiento y dese investigacién, razin por Ia enat elimina de la ciencia toda metal dente, asi como los conceptos que se refieren a lo suprasensible, © a faerzas ¥ causas primeras y aun a las formas a priori del pensamiento (catezorias) ! Gon el nombre de positivismo juridicn se entiende aquella teoria juridiea que én con pein es el tinieo objeto de la a trascen. icamente concibe como “derecho” al derecho positive, por lo que no concede lez alguna a ningtin otro orden social, nu obstente que on el kengtaje corziente se le eonozea con el nombre de derecho, particularmente cl llamedo derecho natural, Los conceptos antecedentes suseitan Ia pregunta relativa a Jo que debe entenderse por “positividad” del derecho, esto es, a las condiciones requ para que la ciencia pueda considerar un orden sovial como derceho “posi La respuesta a esta pregunta presupone un concepto del derecho. Por derecho entendemos en este ensayo un orden normative que se propone provocar unt condueta humana determinada mediante la preve p al derecho 0 delito, la consecuencia sera un acto evactivo, al que se eonoce con el nombre de sancién, En este sentido, el derecho es un orden normative coactivo, Su expecifica existencia constituye su valides, Como “orden” norma: tivo, el derecho es un sistema de normas, dentro del cual deben distinguirse De Ia Revista Juristenceiuing (Revista juridica), mfims. 15. ¥ Woy 1965, p. 465. =. Rulolf Fisuea: W'Gcterluch der philosophischen Begiffe (Dicvionario de eonce tos filosifcos), vsa:ia estén, WED, py AT de que en el ca ducirse una aceidn contraria. quiere decir, la Hamada conducta contraria astae HANS KELSE las normas geuerales de las individuales, El que una norma juridiea “valga” significa que debe ser cumplida y que, en caso de no serlo, debe ser aplicada. Una norma general ex “cumplida” por una conducta, cuando ésta es pr mente Tx conducta opuesta a la que sanefona Ja norma, La norma juridica general de un orden juridico nacional establecido es aplicada por un grupo de érganos colaboradores cuando la sancién preserita es determinada por el rgano competente, el tribunal, en una norma juridica individual y la sancién ordenada en esta norma cs ¢jecutada por ef érgano administrative competente, el cual, de esta manera, cumple la norma determinada por el tribunal. Si de conformidad con e! positivismo filoséfice solo lo “dado” puede ser objeto de la ciencia y si lo dado —segiin dice Ernst Laas en su libro Idealismus und positivismus (Idealismo y positivismo)—* es hechos, resulta que el postu: lado del positivismo filoséfico no puede tence aplicacién, por lo menos inme- diata, a las normas juridicas, quiere decir, el sentido de actos de voluntad que se dirigen a la conducta de los hombres. Sin embargo, la validez general de un orden juridico y la particular de cada norma, estén condicionadas por hechos. 2Cuéles son estos hechos? Son dos: uno consiste en que el derecho debe ser estatuido (ius positivum) por un acto calificado en alguna manera y el segundo en que el derecho debe ser efectivo en un cierto grado. Este iiltimo es el sentido dnico en el que puede hablarse de una “fuerza normativa de los hechos”. Desde el punto de vista del positivismo juridico, los actos mediante los. cuales es estatuido el derecho 0, sogtin se dice en sentido figurado, es creado, son actos humanos. Sélo por medio de los hombres, el derecho estatuido es derecho positive. Es por ello que el conocido filésofo y moralista catélico Victor Cathrein, 8. J., en su libro Moralphilosophic (Filosofia moral), eseri- bid que el positivismo juridico sustenta la tesis de que “todo el derecho desean- sa sobre una construceién humana”; csa teorfa, agrega Cathrein, “ve en el orden juridico total una pura creacién humana”. De ahi que las normas ‘que fuesen estatuidas por una voluntad suprahumana, como la de una divini- dad, no pueden valer como derecho positivo. Por lo demas, el término “derecho positive”, “ins positivum”, aparecié histéricamente en el lenguaje del siglo XIT y s¢ us6 originariamente para designar, en oposicién al derecho natural, las normas que tomaban su origen en la legistaciin de los hombres o de la di nidad. Stephan Kuttner dice en el ensayo Sur les origines du terme, droit positif, que: 189, 8 Fribrgo de Basso 1, p, 188, ~ 19DL, tH, p. 825.QUE ES EL POSITIVISHO JURIDICO va Le terme droit positij. notion fondanentale de la théorie du droit, west pas Worigine classique... ce West sont que de canonistes du Moyen Age qui se servent du mot “jus positicum” pour établir une distinction entre ta loi naturelle, Pune part. et d'autre part toutes les lois dont Corigine remonte lative, comm epar exemple les commandenents que diet don- & un acto legislative, comme par exemple les commandements que Diew donna au peuple juif par ta bouche de Moise, ou les lois civiles et tes S esta concepeidn teolégica si bien no en ef sentide del positivisine juridicn moderne los di formulados en el Libro 2", cap. 20 de Moi |. Pero tambi aparecido recientemente con el titulo: Méthode phénoménologique ot théorie du droit, en oposicién a ba tosis sein la cual ol derecho positive sélo puede consistiv en normas ercadas y aplicadas por los hombres, se afirma Ia posi nen un articulo de Paul Amselek. s. son derecho posi bilidad de la existencia de un derecho positive “suprahumane”: Amsclek. slice: En rédlité., ce droit “surhumain’ est parfaitement observable et con naissable & partir du moment on il est jormée, ou il est “rerelé” Cexemple: West pas fo droit mosaique, fe droit istanique, ete,), La théorie wormati Jonudée « mettre & priori en doute cette “revelation Pero una teoria del derecho come ciencia no puede concebir y deseribir armas cuyo sentido procede del acto de una voluntad divina, pues no pure aceptar que la voluntad dem dios. tan pronto es revelada_ por un profeta cualquiera, sea reconocible y deba ser obedecida. Bl mismo Amselek conviene en que: t qwapris une investigation historique sur Corigine réelle des normes positives obsernées que la théorie normative justifiera valablement la remise en cuestion du fait réligicux: proprement dit, en tant quit eoncerne le phe: numene normatif: —y agvega—z que les hommes font des normes:juri: diques.® aNo debe la rieneia del derecho limitarse Gaica y exclusivamente a con siderar el origen real de lax normas que constituyen su objeto © ignorar kas especulaciones religivsas que buscan ef origen det derecho en 1a voluntad tras cendente de una divinidad, ka que es radicalmente diferente en las distinties nes y, ademas, y desde ol punto de vista de la eiencia, no puede ser ni Revue historique de dreit francis ot éteanger, ewarts sie, aie SV. Paris, 1986, Paris, 1964, p. 15. © Bra cima, p. 82.at HANS KEL. Las normas juridicas generales se dividen en derecho Iegislado y derecho consuetudinario, El primero se compone de normas creadas mediante actos humanos de voluntad dirigidus conscientemente a ese fin, de tal manera que dichas normas constituyen el sentido de los actos, El acto humano es un ser, en tanto su sentido es un deber ser. Fl derecho legislado sélo puede darse en el seno de una colectividad que posce srganos actives, por lo. menos, una autorided suprema o un jefe. En la monarquia absoluta, Ix expedicion de las normas gencrales es funcién del monarca o del srgano destinado por él a ese fin, En la Yamada monarquia constitucional y en los estades organizados demo- criticamente, Ia funcién “legislativa” esté reservada a un érgano especial, cuya caracteristica consiste en constituir una corporacidn, a la que se da el nombre de parlamento y se integra eon personas especialmente elegidas. Sin embargo, las normas generales no son solamente Jas legistadas, sino también los “reglamentos”, los cuales, como reglamentos de ejecucién, son expedidos por el gobierno y por los Srganos administrativos con base en las normas legisladass estos reglamentos se expiden de conformidad con los principios contenidos en Ja constitucidn, pero, por exeepeién, se expiden asimismo como reglamentosdey, que son aquellos que substituyen a la ley. Las normas generales son ereadas también por el camino de le costumbre. Constituyen el Hamado derecho consuetudinario, mismo que desempefié el papel principal en las comunidades juridicas primitivas, pero que tiene asi- mismo una significacién importante en las comunidades juridicas desarrolla. das técnicamente. El hecho de la creacién juridica de la costumbre consiste en que durante un tiempo largo, los hombres micmbros de una comunidad juridica, dadas ciertas condiciones iguales, se comportan de una manera igual, bajo la impresin de que asi deben comportarse (opinio necessitatis). Es es ol fundamento psicoldgico del derecho consuetudinario, Por tanto, y puesto que también el derecho consuctudinario puede scr concebido como el sentido de actos de voluntad, el positivismo juridico, desde este punto de vista, puede see caracterizado como un “voluntarismo”. * La existencia del derecho creado por la costurmbre debe ser comprobada por Ios érganos competentes para la aplicacién del derecho consuetudinario, principalmente por los Grganos jurisdiccionales. Como esta comprobacién cs tun eto constitutive, genetalmente se coneluye que en el derecho consuetudina- rio la pregunta carece de significacion, pues cualquiera que sea la respuesta, Jo cierto es que se trata siempre de derecho creado por actos humanos. La imposicién de normas juridicas individuales constituye la funciGn es- 7 Consiltewe Lamail Nutar Kum: Le positivisme juridique et te droit international, Paris, 1999, p. 64QUE BS EL POSITIVISHO JURIBICO 15 pocifica de Tos tribunales. Cuando resuelven mn caso eonereto aplicande, ana n constituye una individualizacién @ con. da, Pero también en el caso de que norma juridiea general, la resoliei in de kx norma general in facultados los tribunales para decidir eon pkena libertad de juicio, sa jin posce ol carcter de tana norma juridica indivielual, ya sea que su de . en altima instaneia, que dehe Hevarse a cabo un acto de in, bien, por lo contrario, que no ha lugar a ninguna especie de ejeeu- wade es declarado inovente 0 porque se deseche ta su contra, Asimismo, la Hamada sentencia declarative in determi eject cidn, sea porque «l demanda interpuesta ‘sn acto normative en ka medida en que cesuelve que la cireunstancia eo trovertida debe considerarse existente 0 inexistente, Los gobienos y los drea hos administrativos pueden estar también facultados para estatuir normas juuridicas individuales, lo q we et incumplimiento de sus ‘ones va acompariado de una sanciin, De ahi que la conocida formula embros del tribunal supremo, Oliver empre dev del jurista norteameri Wendell Holmes: * ‘ano y antigue The prophecies of whet courts will do in fact, and nothing more pre tentious, are what I mean by the law vaya demasiado observacitn es igualmente aplicable a la teor de otro conocido teériva norteamericana del derecho, John Chipman Gray: AIL the law is judge made law”. Con To expuesto queremos simificar, en coneordancia con el sentido de a palabra “positive”, que ta esencia del positivismo juridieo debe verse, Tisa ¥ thinamente, en cl hecho de que sus normas deben ser “estatuidas”. Asi, a ejemplo, Johannes Hoffmeister, en su IFérterbuch der philosophischen Begriff (Diccionario de conceptos filoséficos),® define el término “positivismo dico” como “la identificacién del derecho con el jlamado derecho positive bien Adolf Merkel, en su Juris Fobra que tanta influeneia ha que se da en la ley y demas disposiciones”, tische Eneyelopedie (Enciclopedia juridica), ejereide, expliea que cuando se habla de la “positividad” » del “derecho positive”, se hace refe- reneia al primado de la voluntad en el derech car que sus disposic Con To anterior queremos signi woes oman su valider de la expresion de una, S Justice Houses: The path of the lax, Harvard Law Review, 1897, 1. X. p. 460 2 John Cutean Gray: The nature and sources of the law. segunda ediviéa, 1927. 1) Swcanila wdieida, Hamburo, 1955. 1 Seaunuls eafieién, Berlin, 1560, p. 31, No. 59.136, HANS KELSEN voluntad determinada, independicntemente de que los juicios cont «lla se encuentren en concordancia con nucstras conviceioness y todavia afiade ol ilustre eseritor que al mismo tiempo debe decirse que esto es es asi, porque la realidad no esti en disonancia ni con Ta verdad y la justicia ni con la opinién general so Ire lo que debe hacerse y lo que puede ejecutarse. En todo caso. no llega Merkel al extremo de exigir In efectividad como tuna condicién de validez. También W. Fr theory, ® distingue entre “ dice a propésito del primero: The former takes the basic legal norms —as set by the legislator — as given and concentrates on the analysis of legal concepts and relations on the basis of a strict division of “is? and “bught”, mann, quien, en su obra Legal ico” y “positivismo funcional”. Pero John Austin, el mas relevante de los positivistas analiticos, en sus famosas Lectures on jurisprudence or the philosophie of positive law dice: ® Every positive law, or every law simply and strictly so called, is set by @ sovereign person, or « sovereign body of persons, to @ number of members of the independent political society wherein that person or body is sovereign or supreme. Austin, sin embargo, caracteriza el concepto de soberania de la maner siguiente: The notions of sovereignty and independent political society may be expressed concisely thus —If a determinate human superior... receives habitual obedience from the bulk of a given society, that determinate supe- rior is sovercign in that soviety and the society (including the saperior) is a society politically independent. —Y en un parrafo posterior afade—: Every law properly so called is set by a superior to an inferior or inferiors: it is set by a party armed with might, to a party or parties whom that might can reach, I] the party to whom it is set could not be touched by the might of its author. its author would signify to the party a wish or desire, bus would not impose on the party a proper and imperative law. 4 ‘oronta, 1960p, 31 18 Tervera edicién, Londres, 1H, tL. pp. 225 y 226. 4 Obra citada, p. 30.QUE FS BL POSITIVISMO JURIDICO ast La “habitual obedience” es lu efectividad del derecho. En Ja Wamada teoria del reconocimiento,*© ampliamente difundida, en especial por Bierling, esto es, en aquella teoria que hace depender Ia validex del derecho de su reconocimiento por los obligados 2 cumplitlo, el postulado de la efectividad del derecho esti implicito en ella, pues cl reconocimiento del derecho se expresa, fundamentalmente. en su cumplimiento y aplicacién A este respecto y por sobre todos, debe mencionarse al filésofo aleman del derecho Gustav Radbruch, quien, en su Finfiihrung in die Rechtswissenschalt ntroduccién a ta ciencia det derecho) # escribié: Se reconace: hoy, de una manera general, que no hay més derecho que L estatatdo, esto es, el “positive”. Ahora bien, si cl derecho debe cumplir su misién de resolver mediante una determinacién autoritaria la kucha entre las opiniones juridicas opuestas, tiene que estar confiado necesariamente a una voluntad a la que sea posible su realizacién contra todas las opiniones ‘opuestas o disidentes: In sociedad, que habla en ef derecho positive, ol estado, que lo hace en Ja ley. Un imperative juridico de la sociedad 0 del estado solo puede ser eonsiderado “derecho vigente” cuando no esta “me ramente en el papel”, sino que se ha convertido en una regla de vida, aun. que algunas veces sea violada por actos contrarios. Solo aquello, pero tam hién todo aquello que establece y aplica la voluntad llamada a declarar y aplicar ef derecho, es derecho vigente. Gaston Jéze, uno de los tedricos franceses del derecho mas representati vos, ve en la efectividad del derecho nacional su rasye esencial; a este fin expresa: 17 wt Rudolf Baentiye: Zur Kritié der juristischen Grundbegriffe (Critica de tos canveptos juridicos fundamentales). Gotha, 1877. primers parte, pp. 7 8, 20, 28/29, ary a, M6 Wissenschaft und Bildung (Ciencia ¥ educacivin), Leipriz. 1925, p. 33-¥ se WF Gaston Jézn: Les principes générau dix droit administratif. tercers edicin, Paris, 1925, p. VIL Rodolfo Stasocurn: Théorie der Recktswissenschafe (Teoria de tx ciencia del derecho), Halle, 1911, . 117. dices “En Jo que voncierne a Ia validex del derecho, Ia categoria de la realidad ex la que intervene para la representaciin de contenido jusidico determinado”. “La vatidez del derecho consiste en la posibilidad de sit aplicacién”, En tonne de estas ideas, Stammler insite on que “no es To querido de Inecho por una volustad determinada y manifertads lo que constituye la valides de esta voluntsd, sino fa aptitud pars imponerse en una situacién determinada. Pero esta “apti tudo donde el derecho es, efectivamente, aplicade La pregunta. respecte si a wuida por el lexistador pose ta aptitud o I fwosibiidad de i ieamente puede ser vontestada despacs de camprabar que teste ha impuest138 HANS KELSEN Le droit un pays est Pensemble des regles —qu’on les juge bonnes ‘ou mauvaises, utiles ow nefustes— qui, & un moment donné, dans un pays donné, sont effectivement appliquées par les praticiens et par les tribunaus. La efectividad del derecho ex, ciertamente, una condicién de su_valider, pero no 3, segiin esta implicito en la teoria del reconocimiento de Bierling, el fandamento de su validez, * El fundamento de validez de una norma no puede ser su efectividad, que ¢s un hecho, sino que tnicamente puede ser una norma-deber ser, pucs el ser no puede tener como efecto un deber ser, de la misma manera que un deber ser no puede tener como efecto un ser. La norma que constituye el fundamento de validce de otra norma en virtud de que regula su nacimiento 0 pre-establece su contenido al prohibir © prescribir In expedi- cin de una norma con un contenido determinado, es una norma suprema en relacién con la norma inferior. Esta explicacién conduce a la teorfa del orden juridico estalonado expuesta en mi Reine Reohtslehre (Teoria pura del de- recho) y ala teoria de la norma fundamental. No es inétil insistir una vez més con toda energia en que la efectividad del derecho no constituye su validez: que el derecho “vale” significa que dche ser obedecido y, en su caso, aplicado, en tanto decit que es efectivo expresa que es obedecido o aplicado, Pero tanto en el terreno filoséfico como en el sociol freeuentemente en la confusién de los términos. Asi, Oswald Kiilpe, en sus Vorlesungen itber Logik (Lecciones de Légica),™ dice que sélo puede hablarse de Ja validez de una norma en la medida en que es reconocida y, en su caso, obedecida... Independientemente de toda efect vidad, sélo puede hablarse de obligatoriedad, en todo caso, de obligatorie. dad general, pero no de validez —y agtega—: pero esta obligatoriedad proviene del reconocimiento de la voluntad que conscientemente impone fines. 18 Ad, a ejemplo, Erwin Rreaen: Der totgemgte Postvismas (BI Manado positivism ‘muerto), pblcado en Naturreche oder Recktspastivismus (Derecho natural 0 positivism juridico), edicién de Wemer Maibofer, 1962, p. 241, dice: “Lo que caracteriza al pos tivismo no es su devivacin de una especie determinada de fuente del derecho, menos a the ea rigida dependeneia de fa letra de la ley. sino de Ta unin entre las normas ¥ st reconorimiento, Do este reconacimiente y solo de él, toma el derecho positivo su fuerza val de validez. 9 Cor ue expreso 6n mi libeo: Reine Reckislehre (Teoria pura del dere cho), 864 p. 204, 210, 228 y ss, ash como también las pp. 8 17, 82, 46 y 5) 51, $4, T0196 y 95, 202 y sy 208 y ss, 214 a 219, D2 y oe, 224 y om BB y sey DBD y si, 239, 339, od, 404, 443, 29 Leipaig, 1928, p. 120.OUR ES BL POSITIVISHO JUKIDICO v9 Con ef agrogado final, Bierling vnelve a distinguir fo que hay de esencia! en la diferencia entre “validez” y “obligatoriedad”. El eminente sociéloso alemin Max Weber dior en su ensayo Uher einige Kategorien der verstehenden soxiologie (Sobre algunas cutegorias de la sociologia comprensiva),*" que In valid empiriea de un orden consiste en ef hecho de que ef getuar es, mediante una orientacién de sentido, orien: tado hacia su sentido (concehido subjetivamente) y, al través de él. in fInenciado... Como expresién normal de In “validez” empirica de un urden debemos considerar la posibilidad de su “llegar a ser obedecido”. La afirmacidn de que la efectividad es una condickin de la valider del derocho no ha de entenderse en el sentido de que Gnicamente ol derecho efer tivo debe ser obedecide y, en su caso, aplieada, pues cuando u apliea una norma estatui tribal on una ley, apliea una norma valida, la enal, sin via una norma juridica efeetiva, Por lo tanto, ka efert wento del concept del derecho positiro. Fs una condiciin 2. postulada por ef principio del positivismo juridico, lo que debe embargo. mo es t04 vided no catenderse en el sentido de que. en la medida en que se trata de derecho esta twido, exda norma juridica particular y el orden juridico como totalidad, pa ra conservar su valides, deben Megar w ser efeotivos. asi como también que pierden sv valider cuando pierden su efectividad, Esta conclusion se pone amente de relieve cuando w mejor, cuando pierde su revo constituciin pierde su valider, 0 expresidiy idad y, con ella, su validez, mediante wna 0 se, por un proceso distinto del procedimiento que ella misma priscribe.® Tampico ha de entenderse la exigencin de la efectividad en el sentido de que el derecho, para valet, debe sor siempre efeetivo y, cuando esto no ocurre, debe ser siempre aplicado, sino tinicamente en el de que, de unt manera genoral, dehe ser obedecido y, caso de-no serlo, debe ser apli- cado. La eiencia del derecho no puede determinar cual es el niimero de casos de desobediencia © uo aplicacién del derecho que se require para que ya no se le considere como valido, Esta decisién queda al arbitrio de lox drganos competentes para la aplicaeidn de derecho, pero debe tomarse en considera. aspecto preponderante en esta cuestin es fa segunda de las cir- cunstancias, a saber, ef no Hegur a ser aplicado, pues es claro que la norma que nunca es obedveida, pero que generalmente es aplicada por los tribunales. fund norma vilida, ste conclusidn es Ia conseeuencia de que of derecho 21 Logos, 1913, t. IV, p. 260, Consiltese mi libro: Reine Recktsloher (Teoria pen def decech»), sexamnis ei idm, po ST y ss140 HANS KELSEN debe ser concebido como un orden normative que estatuye actos coactivos como sanciones y que éstas son determinadas y ejecutadas en los actos de aplicacién del derecho, La tesis de que Ja efectividad del derecho constituyc, en los términos ex presados, una condicién de la validez del derecho, es, a su vez, el sentido real de la doctrina que afirma la existeneia de una relacién eencial entre ol derecho y ol poder, 0, segin se avostumbra decir, detrés del derecho debe ir un poder que lo aplique. Por regla general se sostiene que este poder es el Estado, Asi, a ejemplo, Ernst Forsthoff"® dice: El positivismo presupone que el Estado dispone del derecho, idea que se encuentra en estrecha relacién con la doctrina de Ja soberania estatal. pues la potestad del soberania como el mas alto poder. tado de estatuir el derecho ¢s la consecuencia desi Pero bay que tomar cn consideracién que el Estado es también un orden de ta conducta humana y, como tal, no puede ser sino un orden juridico, Con ecbido el Estado como persona, salta a la vista que es tinicamente la personi- ficacién del orden constitutivo de una comunidad. La nevesidad de que exista un poder que haga cumplir el derecho significa que los actos coaetivos esta. tuidos en el derecho deben ejecutarse y, ademas, que las normas juridicas que los contienen son efeetivas. Lo anterior se manifiesta con la mayor clari- dad si aplicamos el principio de que el derecho no vale sin el poder, al derecho internacional, pues el orden juridico de las naciones representa simplemente un orden juridico, esto es, constituye una comunidad de Estados que no puede ser caracterizada como un Estado soberano, La consecuencia esencial del positivismo juridieo consiste en la separacién del derecho y de la moral, asi como también de esa parte de la moral « In que se da el nombre de derecho natural —doctrina que debe ser contemplada como una metafisica del derccho—; el derecho natural no es un ordenamiente estatuido por actos de una voluntad humana, sino que, de eonformidad con Ja doctrina del derecho natural, se deduce de la naturaleza, lo cual, por lo demas, s6lo seria posible en una concepcidn teotégiea para ta cual, Ia voluntad divina se manifestara en la naturaleza creada por cl mismo dios, * La separa 28 Emst Fonsmorr: Zum Problem der Rechisernenerung (4 propésito det problema de la renovacién det derecho), en Naturrecht oder Reckespositivismus, (Derechy naturul © positivismo juridico). edicién de Werner Maihofer, 1962, p. 74. *% Consiltese Io que digo ea mi ensaso Die Grundlage der Naturrecksstehre (Et Jundemento de ta teoria del derecho natural), en la Osterreichische Zeitschrift tir ffeniliches Recht (Rerista austria de derecho piticn). t. XM. 196.QUE ES BL POSITNISMO JERIDICO mW claro est. come indebidamy A derecho debe ser un deri n del derecho y de la moral no signifies cia de q cho justo y armonizar con la moral especialmente con ke norma moral dele de le existe se sostiene, La nega es, en icia, Peru cuando se propone este esi primer lugar. de que existen diferentes sistemas morales y, conscene temente, dliversos ideales de 1 conflicte los unos con Tos otrus, como es el caso dle los ideales del capitalismo liberal y del socialismo; en segundo lugar, que den juridie puede corresponder a un ideal de just tereer Iugur, que la vatidex del derecho jr desde un punto de vista general, de ta moral, cuanto, desde un punto de vista particular, del ideal de justicia. De lo expuesto se deduce que la tam difundida tsis de que la esencia del derecho consiste en la realizaciin de la idea de Ia 1a del positivismo juridico, incompati a la realizacio dean minimum de moral 0 de justiticia, que debe ser observado por la auto- un ¥ contrariar otros -0 es independiente, tanto, justicia, es incompatible con Ia doetri hilidad que subsiste atin en el caso de que limite la exigenci statuye el derecho. pues esta corriente suprime nucvamente la distineiin atte ef derecho y la moral, que es esencial para el positivismo juridico. Desde cl punto de vista del positivisme juridico, una conducta determinada consti- tuye el eontenido de_un deber juridic cuando la conducta contraria es la wondicién para la aplicaci Las normas juridicas, ya sean ereadas por el procedimiento de la legislacién o por el proceso consuctudina- rio, pueden siempre estatuir una sancién para cualquier conducta. Una segunda comseenencia del positivismo juridico consiste en que un de- recho positive estatuido por los Srgunos actives, particularmente por el drgano orresponder, nde una sancti que expide y por el que ejecuta, debe n proporcion mayor « 2 Fate punto de vista esti representade por Hans Wrtasts Nururreckt und Rechts suvsitvismus (Derecho natural x derecho postio) en Festschrift fr Hans Niedermeyer ‘dilra hurenaje a Hans Niedermeyer), Gotinga, 1958, p 298: Wea pice existir low doberes junidiros como de limita at postivinn joviien, dovtrinn q ci et Estada, “so jena de imation y haverse inobligatori. Peco mix que una Gimitarin es ln detruesibn de} positivism jude, Ex efecto, cl juici étcosacial sobre fina vonducta es un ju moral. Ahora bien, xi como sostiene Mevael quien ve © fiemacién el principio ae la “avtonon éicomerial deb fobs om sociedad, ol tie valor yestenore «eats uno de los sets del orden juridic, result que cada wo de sichow sujetoe pune saprimi Ia valcer del derecho mean Iver que ke es impurste earner she valur deade ob panto de sista de ba is alld de Tos wandaniew: Ia peetensin de que el ‘4 social1a HANS KELSEN menor, a la exigencia politico-juridien de la previsibilidad de la decision juridica y a la exigencia, estrechamente vinculada a la anterior, de la sezu- tidad juridica, Solamente partiendo del principio de que el imico derecho aplicable ¢s el estatuido en las leyes y reglamentos publicados, puede el sujeto sometido a ese derecho prever, en forma més 0 menos completa, las conse cuencias juridicas de su conducta y, por lo tanto, ordenar ésta de mancra que pueda evitar el acto ilicito y las sanciones estatuidas en las normas juri- dicas generales, Se comprende facilmente que esta determinabilidad sélo es posible hasta un cierto grado, pues, ante todo, debe tenerse en cuenta que las normas juridicas generales nunca pueden predeterminar de manera absoluta Jas normas juridicas individuales que corresponde estatuir a los érganos de aplicacién del derecho; por otra parte, siompre debe existir en los érganos de aplicacién del derecho un atbitrio mas o menos libre; finalmente y por sobre todo, el lenguaje humano impreso en Ia norma general casi siempre permite diversas interpretaciones, De ahi que no sea correcta la opinion de Hoffmeister * en el sentido de que el positivismo juridico hace del juez “maquina automatics” enya actividad se agota en una operacién légicofurmal, que consist subsumir una conducta humana en el hecho preestablecido en forma por la norma aplicable. Roviste una alta importancia el hecho de que cl positivisme juridico esté vinculado a la idea de que un orden juridico positive debe poder conducir a la decision de cada caso conercto en todos Jos tribunales, quiere decir, que para el efecto de 1a decisién de los casos cancretos, no puede haber ninguna laguna, Por lo tanto y en Ia medida en que un tribunal tenga que aplicar linicamente normas juridicas ereadas por la ley o por la costumbre, debe, de conformidad con el derecho positivo valido, si no existe ninguna norma esta- tmida por la ley o por la costumbre instituyendo un deber juridico cuya viola- cin en un caso concreto pueda ser reclamada por un acusador 0 demandante, declarar libre al acusado o desechar Ia demanda. Una decision de esta especie debe considerarse igualmente como aplicacién del derecho, no obstante que no constituya la aplicacién de una norma concreta, La ausencia de una norma juridica constitutiva de un deber juridico para cl caso conereto podri ser reputada como algo indescable desde un punto de vista politico-juridico o mo- ral, pero no impide que el tribunal dicte la decisién que le correspond, Pero también en la hipdtesis de quo el tribunal esté facultado por Ja ley o por In costumbre para decidir ibremente el caso —y debe decirse que esto sélo es 20 Obra citade, p. 479.QUE BS BL POSITIVISMO JURIDICO us posible mediante la delegacion que provenga de Ta ley ode Ta costumbre—, porque, 4 ejemplo, considere inaplicahle al caso la norma general, nos encon ramos delante de la aplicacién del derecho, pcs ef tribunal hace uso de una antorizacién que le otorga la ley o la costumbre. Finalmente, conviene hacer notar que la decisidn dictada de conformidad con el principio estatuido en la ey o en la costumbre que pasa en autoridad de cosa jurgada, ya no puede set atacada con el argumento de que no deriva de una norma general valida 6 de que el tribunal no estaba facultado para decidir fibremente el caso. Lo expuesto desearta la pusibilidad de que cl tribunal. en el easo eonereto que Je es sometido, no aplique el derecho valido. positivism juridico no conduce, como pi titucién de la filosofia del derecho por una teoria general del derecho y a mente “cutanasia de la filosofia del derecho”, 1 a una division del bu la deseripcién del dere- a Radbruch, *¥ a la subs: trabajo. La teoria general del derecho tiene por mi: cho positive tal como es, sin hacer ninguna valoracin de él, esto es, una des cripciin de lo que e* y no de lo que debe ser; a ella le corresponde, ademas, la definicidn de los conceptos indispensables para aquelkt descripeién. La teo: ria general del derecho es ciega al valor, no obstante la injusta apreciacién que de esta formula hace Radbruch, pues asi debe ser, dada su categoria de ciencia, La norma juridien constituye, ali tuna conducta como an deber ger, el valor juridien espe ecto a si una conducta ¢s conforme o contraria al derecho, valor. Pero en fa medida en que la teorfa general del derecho deten valor constitutive de la funcién de las normas juridieas, nu hace juicios de va Jor sobro este funcién, Una valoracidn de esa especie, esto es, ka respuesta a Ia pregunta acerca de cOmo debe ser el derecho, qué es In recto y cual es el derecho justo, esta reservada a la filosofia, la cual, mediante los juicios res- pectives, realiza una funcién de politica juridica, en cuya actividad y puesto que son muchos los idcales de justicia, puede llegar a diversos resultados. al que todas las normas que pres- Rechtsphilesophie (Filosofia det derecho). rexcera ediciin, Leinaig, 1982, p. 21