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Contrataciones Públicas

Introducción

Nuestro derecho positivo establece distintos procedimientos para la selección de co-contratante


del Estado. Como regla general, se establece el procedimiento de la licitación pública. También
el Estado puede contratar por licitación privada, contratación directa, subasta pública y concurso
público.

Las compras y las contrataciones públicas constituyen un factor clave para que las instituciones
estatales puedan cumplir con sus importantes misiones (educación, salud, justicia, defensa, etc.).
Por esta razón, y dada la gran incidencia que las compras públicas tienen en el gasto del Estado,
resulta crucial que se promueva la transparencia en esos procedimientos para investigar hechos
de corrupción y la mala administración; fundamentalmente para prevenir que esos hechos
sucedan. Así se optimiza el gasto y se utilizan más eficientes los recursos de los ciudadanos.

Entonces en términos generales una Contratación Pública es toda declaración bilateral o de


voluntad común, producto de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una se encuentra
en ejercicio de la función administrativa, cuyo objeto puede estar constituido por la realización
de una obra, la prestación de un servicio público, así como la obtención o enajenación de un bien
o servicio que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades
generales.

Capítulo I: El problema de investigación

En este trabajo se tratará de responder:

¿Por qué el Estado realiza las contrataciones públicas mediante el procedimiento de Contratación
Directa, en mayor cantidad que la Licitación Pública?

Las compras y contrataciones públicas son una herramienta para satisfacer el interés general de
la población, fin fundamental del Estado. En las contrataciones están en juego los recursos
económicos de un Estado, el desarrollo y el bienestar de la sociedad, por eso es necesario
considerar una transparencia; ya que las entradas de ingresos públicos son propensos a la
corrupción.
Objetivos

 Diferenciar los procedimientos de selección, de Contratación Directa y Licitaciones


Públicas.

 Conocer las posibles causas del problema en cuestión.

Capitulo II: Marco Referencial

Marco teórico

Teniendo en cuenta el Decreto 893/12 la procedencia de la Contratación Directa será en los casos
expresamente previstos en los apartados del inciso a) del art. nº 25 del decreto delegado
1023/01y las Contrataciones Directas podrán ser por compulsa abreviada o por adjudicación
simple.

Las Contrataciones Directas por compulsa abreviada son aquellas en que exista más de un
potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestación y la situación de hecho para los
casos de urgencia.

Las Contrataciones Directas por adjudicación simple son aquellas en las que , ya sea por razones
legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causa vinculadas con el objeto del
contrato o con el sujeto co-contratante la Administración no pueda contratar sino co determinada
persona o este facultada para elegir un co-contratante de naturaleza pública y cuando la situación
de hecho se encuadre en los apartados 2, 3,7,8,9 o 10 del inciso d) del art nº 25 del Decreto
Delegado nº1023/01.

Ahora bien el procedimiento de Licitación Pública se realizará cuando el criterio de selección del
co-contratante recaiga primordialmente en factores económicos y deberá aplicarse para el logro
establecido en el art. nº1 del Decreto Delegado 1023/01.

En tanto el procedimiento de la Licitación Pública ofrece una serie de ventajas de orden técnico,
económico, ético y político en un todo de acuerdo con el principio de legalidad que debe imperar
en el obrar estatal.

Así con relación al Estado, el procedimiento materializa una acción moralizadora en lo que a
contratacionesdel Estado se refiere por cuanto en principio evita connivencias dolosas y
promueve la acción de control y la fiscalización que sobre la actividad administrativa ejercen los
mismos particulares, licitadores en el caso quienes cuentan con los remedios procesales idóneos
para impugnar el ilegítimo proceder del Estado.

Además, por este procedimiento, la Administración tiene mayores posibilidades de acierto en


cuanto al cumplimiento y ejecución del contrato, calidad de la prestación, mayor capacidad
técnica y financiera de los co-contratantes, etc.
Por otro lado ofrece conveniencias económicas, la concurrencia y la opinión entre los oferentes,
que fijan por obtener la adjudicación y en ofrecer el precio más ventajoso para el licitante.

Con relación a los administrados, el procedimiento constituye una garantía para los interesados
en contratar con el Estado y otros entes públicos, que sobre la base del principio de concurrencia
e igualdad, y evitando tratos preferenciales pueden hacer real y efectiva la colaboración de los
particulares.

Sin embargo hay que tener en cuenta que no todos los contratos, son susceptibles de aplicarles
las reglas de la licitación, o por naturaleza misma del contrato, por su finalidad, por su objeto o
ya sea por circunstancias especiales; se contempla otra forma o manera de celebrar los contratos
estatales en busca de mayor agilidad en la celebración de estos a fin de dar efectividad a los fines
que persigue la función administrativa.

Entonces se puede diferenciar la Licitación Pública de la Contratación Directa y sus variantes. La


primera diferencia que salta a la vista al analizar la reglamentación es, sin dudas, el monto que
sirve de piso o de techo a la admisibilidad de cada modalidad. Es que el sistema se estructura a
partir de un aumento gradual de las exigencias en materia de publicidad, trámite y cantidad de
oferentes invitados, en función del monto presunto de la contratación. Así para los
procedimientos de entre $0 y $10.000 encontramos a la contratación directa de trámite
simplificado; para aquellos que van de $10.000 a $75.000 y cumplan con los supuestos del
reglamento, la Contratación Directa; de $75.000 a $300.000 en adelante, aquí sí, la Licitación
Pública.

Cabe aquí hacer una primera salvedad. La pauta de $75.000 para las contrataciones directas se
aplica en tanto no se verifique los supuestos que la misma reglamentación habilita para realizar
contrataciones directas propiamente dichas, es decir; aquellas en las que no se realiza una
compulsa de ofertas, sino que se asigna el contrato a un único oferente predeterminado. Si esto
fuera el caso, el límite de los $75.000 desaparece.

La Contratación Directa propiamente dicha aparece habilitada para la realización o adquisición


de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a personas que sean las
únicas que puedan llevarlas a cabo; la contratación de bienes o servicios cuya venta fuere
exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que solo posea una determinada persona,
siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes; los casos en los que hubiera resultado
desierto o fracasado en dos oportunidades una licitación; en los que se acrediten razones de
urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas y que impidan la realización de
otro procedimiento de selección en tiempo oportuno; las operaciones del Poder Ejecutivo
Nacional haya declarado secretas por razones de seguridad o defensa nacional; las contrataciones
por reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen
previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en
caso de adoptarse otro procedimiento de contratación; los contratos con las jurisdicciones y
entidades del Estado nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales, como así
también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado,
siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud;
también los contratos que se celebren con la Universidades Nacionales.
Sólo en estos casos podemos hablar de una contratación directa, el procedimiento previsto en el
art. nº 25 del Decreto 1023/01.

La segunda diferencia que jugará un rol determinante en la selección del procedimiento, está
dada por las exigencias de publicidad previa y el grado de concurrencia de oferentes. Se exige la
publicación en la página de la ONC y también la publicidad en el Boletín Oficial de los contratos
que superan los $75.000.

En el caso de la Licitación Pública se suma la publicación en el sitio de la ONC el requisito de


que le procedimiento sea dado a conocer por cualquier medio y con la misma antelación a las
asociaciones que nuclean a los productores, fabricantes y/o comerciantes del rubro y, en su caso,
a las asociaciones locales del lugar en el que deban realizarse las prestaciones. Y en las
contrataciones directas propiamente dichas, la exigencia de publicidades únicamente posterior a
la firma del contrato, si es que corresponde.

Más allá de esto el fenómeno de la corrupción se halla inmersa en las diferentes funciones del
Estado, la planeación, el presupuesto, la gestión de RRHH, la administración de recursos físicos
y el control fiscal, son entre otras áreas de gestión en donde resulta evidente la desnaturalización
de la función.

La corrupción en la contratación pública ocasiona una serie de consecuencias que generan altos y
graves costos con repercusiones no solo de carácter económico, sino político social debido a las
diversas formas en que este fenómeno se puede manifestar.

Un estudio exploratorio elaborado por la Oficina Anticorrupción en el 2000 permite ver los
riesgos de corrupción en las diferentes etapas del procesamiento contractual. Identifica las
vulnerabilidades del sistema como ser:

 Las irregularidades en la planificación de compras y presupuesto: las contrataciones de


bienes y servicios no responden a una planificación sobre las necesidades en la
Administración Pública Nacional. Existen ciertos comportamientos del personal de
administración que indican que no se utilizan estudios técnicos para determinar las
cantidades y calidad requerida para la gestión, y eso se evidencia en la repetición de las
cantidades de anteriores licitaciones. En términos organizacionales no adopta procesos
formal esa que permitan la previsibilidad y por ende la racionalización de procesos de
compras. Entonces los programas de compras anuales, o bien no existen, o bien no se
cumplen.

 Las irregularidades en la contratación directa y licitaciones: se han detectado varios


medios organizacionales que permiten el uso excesivo de la contratación directa y las
irregularidades en los precios pagados (compras por urgencias, por exclusividad y
contrataciones con empresas con participación estatal).

En este sentido, existen ciertos mecanismos para obviar los requerimientos de procesos
licitatorios:

- La ley 19.549 se la ha utilizado como procedimiento administrativo para el manejo de los


subsidios a fundaciones que escapan la ley de administración financiera del estado.
- El legítimo abono permite también evitar requerimientos de licitación encubriendo una
contratación directa.

- Una práctica frecuente ha sido la contratación directa, que en algunos ministerios ha


alcanzado el 75% del total de las compras. Entre las explicaciones ofrecidas esta la
desactualización de la normativa, la falta de capacitación del personal, la lentitud del
proceso licitatorio, y la desnaturalización de la práctica de contratación directa.

- Algunos factores vinculados con la normativa de contratación impactan en la apertura a


la competencia, como el valor, la garantía requerida para el mantenimiento de la oferta y
los tiempos acotados de publicidad.

Antecedentes

Durante la gestión de Néstor Kirchner el 75% de las compras y contrataciones de bienes y


servicios se hizo mediante una contratación directa y no por licitación pública. Además el precio
de compra pagado por diferentes organismos por un mismo producto -combustible, leche en
polvo, medicamentos, tonner, entre otros- tuvo una variación de entre 1 y 10 veces. Y, en
muchos rubros, se detectó una oferta "cartelizada": las contrataciones se reparten casi siempre
entre las mismas manos.Una investigación de la Oficina Anticorrupción (OA) sobre el estado de
las contrataciones -finalizada en junio de 2007 , arribó a estas conclusiones luego de revisar las
50.000 órdenes de compra de bienes y servicios producidas entre 2003 y 2005 y de analizar,
detalladamente, 1014 expedientes de compras de 34 productos concretadas por 15 organismos
públicos durante el mismo período.

Cuando se habla de contrataciones directas, se piensa de inmediato en actos de corrupción. O en


contratos de funcionarios con familiares, amigos o empresarios venales. Pero la verdad es que no
necesariamente tiene que ser así. De hecho, es un procedimiento de compra aceptado por la
legislación vigente para adquirir productos de hasta 75.000 pesos. Es más, el estudio empírico de
la OA (Oficina Anticorrupción) concluye que, durante la gestión kirchnernista, un mismo
producto fue adquirido por los distintos tipos de procedimiento de compra y el precio obtenido
en las licitaciones públicas no fue sistemáticamente inferior al de las licitaciones privadas. Y, a
su vez, el precio de las licitaciones no resultó inferior al de las contrataciones directas.

“Contratos por $21 millones para stands de Tecnópolis, con urgencia y sin licitación.

Dos ministros hicieron adjudicaciones en menos de dos meses, por $14 y $7 millones; los
trabajos a contra reloj para la reapertura de la muestra.

Dos ministros tuvieron que apurarse para tener su espacio en la mega muestra Tecnópolis, que la
Presidenta reinauguró el pasado 12 de julio. La urgencia les costó más de 20 millones de pesos y
la utilización de la modalidad excepcional de la contratación directa. Dos empresas consiguieron,
sin competencia, adjudicarse los trabajos que pagó el Estado con gran celeridad.
El Ministerio de Turismo, conducido por Carlos Enrique Meyer, adjudicó por contratación
directa casi 14 millones de pesos para el montaje de "un pabellón representativo" del ministerio
en el parque temático. Se trata de 45 veces más que el monto máximo fijado por regla general en
la ley de contrataciones públicas, que estipula que el Estado debe llamar a una licitación pública
toda vez que un gasto exceda los $300.000”. (Diario la Nación, 24 de Agosto de 2012).

Ahora bien para aclarar vemos el siguiente gráfico:

Las Contrataciones Directas representan el 71,5% del total de los procedimientos de


contrataciones registrados por la ONC (Oficina Nacional de Contrataciones). Si a ello sumamos
la licitación privada (17,89%) y el concurso privado (0,16%), vemos que el 89,55% del total de
los procedimientos de selección del contratista transitan por vías directas o privadas. Sólo el
10,4% de los procedimientos que dan vida al sistema de compras y contrataciones del
Estado se concretan a través de una Licitación Pública.
Marco legal

Las normas básicas que regulan las Contrataciones Públicas son el Decreto Delegado Nº
1023/2001 (Régimen deContrataciones del Estado Nacional), el Decreto Nº 436/2000
(Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado
Nacional) y el Decreto Nº 893 (Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional).

El 7/6/2012 se dictó el decreto 893/2012 que aprobó la reglamentación del decreto delegado
1023/2001, en virtud del cual oportunamente se había instituido el régimen de contrataciones de
la Administración Nacional. El artículo 39 del decreto delegado había encomendado al propio
Poder Ejecutivo Nacional la correspondiente reglamentación otorgando a dichos fines un plazo
de sesenta días corridos contados desde su publicación en el Boletín Oficial, plazo que
posteriormente fue prorrogado; por lo tanto, se mantuvieron hasta entonces las reglamentaciones
vigentes, en particular, el decreto 436/2000. Dicha reglamentación se hizo esperar, pero
finalmente desde mediados de agosto del año 2012 la manda legal se cumplió, y ello, con un
cometido claro: lograr mayor eficiencia en el régimen de contrataciones en relación con el
procedimiento anterior, que si bien con once años de trayectoria había demostrado ajustarse en
muchos aspectos al cometido oportunamente encomendado al Estado (en materia de adquisición
de bienes y servicios), necesitaba por cierto una serie de ajustes, un rejuvenecimiento, en pos de
actualizar tratamientos diferenciados para cada tipo de procedimiento de selección del
contratista, así como para actualizar e innovar en modalidades de contrataciones, y otorgar
mayor certeza normativa con el fin de lograr un régimen que pueda ajustarse a las necesidades
actuales en la materia.

Existen asimismo otras normas vinculadas con el tema, entre las que se pueden destacar: Ley Nº
19549 (Ley de Procedimiento Administrativo); Ley N˚13.064 (Obra Pública); Ley N˚ 24.156
(Ley de Administración Financiera y Sistemas de Control delSector Público Nacional); Ley N˚
25.188 (Ética en la Función Publica); Ley N˚ 25.551 (Compre TrabajoArgentino); Decreto Nº
1818/2006 (Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas); Decreto Nº1545/1994 (Creación de
la Oficina Nacional de Contrataciones. Misiones y Funciones); ResoluciónSIGEN Nº 79/2005
(Sistema de Precios Testigo); Convención Interamericana Contra la Corrupción (aprobada por
Ley Nº 24.759), en su artículo 5 inc. 3 (aplicabilidad de medidas preventivas destinadas a crear,
mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que
aseguren publicidad, equidad y eficiencia); Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción (aprobada por Ley Nº 26.097), en su artículo art. 9 (establece los valores mínimos
que cada Estado parte deberá considerar a la hora de establecer los sistemas de contratación
pública basados en la transparencia, competencia y criterios objetivos para la adopción eficaz de
decisiones).