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Teorías de la representación, de la probabilidad o de la posibilidad

Ponen el acento en el elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el
contenido de la voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto
se haya representado el resultado que no quiere como de probable o posible producción y no
obstante siga actuando.

Estas teorías presentan como inconveniente el desdibujar la frontera entre el dolo eventual y
la imprudencia (dolo eventual y culpa consciente se distinguirían sólo por el grado de
conocimiento respecto de la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas
variantes de estas teorías, está adquiriendo auge en los últimos tiempos en la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Supremo una posición que afirma la presencia de dolo atendiendo sólo al
elemento cognitivo. En las modalidades más radicales de estas tesis, el mero conocimiento de
la peligrosidad de la conducta ya sería indicativo de dolo, con lo que se amplía excesivamente
el ámbito del tipo de injusto doloso y además se pierde de vista el mayor desvalor de acción
que posee frente al imprudente.

Teorías del consentimiento, de la aceptación o de la aprobación

Ponen el acento en el elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecería de una
manera menos intensa, como “aceptar” o “aprobar” la producción del resultado. Conforme a
estas teorías, para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen emplear las fórmulas
hipotéticas de Frank:

a) hay dolo eventual si el juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos
aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho;

b) hay dolo eventual si el sujeto se dice “pase lo que pase, en todo caso actúo”.

También estas teorías presentan inconvenientes, pues en la práctica son imaginables


supuestos en los que autor tiene en cuenta la producción de una hipotético resultado que
considera altamente indeseable, porque su producción de hecho le impediría alcanzar su
objetivo, pero actúa porque de otra manera no puede lograr su objetivo principal; esto es lo
que sucede, por ejemplo, en el conocido como "caso Lacman": en una barraca de feria, un
tirador inexperto apuesta veinte marcos a que podrá alcanzar con un disparo a la bola de
cristal que sostiene en la mano una joven, pero con su disparo lesiona a ésta. La aplicación
estricta de las teorías del consentimiento o de la aceptación llevarían, en estos casos, a negar
la responsabilidad dolosa del sujeto por la producción de esos resultados concomitantes, en
tanto que no los aprobó o aceptó.

De las diferentes versiones que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor
volitivo del dolo ("conformarse con", “aceptar”, "tolerar"... ), goza de mayor acogida la que lo
describe como una decisión del autor en contra del bien jurídico: Quien incluye en sus cálculos
la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su
plan, se ha decidido conscientemente ‐aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en
contra de sus propias esperanzas de evitarlo‐ en contra del bien jurídico protegido por el
correspondiente tipo. Esta decisión por la posible afectación a bienes jurídicos es la que
diferencia el contenido de desvalor del dolo eventual frente a la imprudencia consciente y la
que justifica su más severa punición.

Supongamos que un conductor acelera a más velocidad de la permitida y encima va en sentido


contrario. No cabe dudas de que el conductor va a tener en cuenta la posibilidad que, con su
actitud, de que se produzca un resultado nefasto se produzca, pudiendo atentar contra los bienes
jurídicos vida, salud e integridad de las personas; pero el conductor confía plenamente que el
resultado no sucederá dada su habilidad al volante. De esto podemos deducir que el conductor no
ha tomado decisión en contra del bien jurídico protegido, por tanto la pena, si llega a atropellar a
alguien, puede ser a título imprudente, mas no doloso. Sin embargo, si aplicamos la teoría de la
probabilidad la actitud del conductor sería dolosa, ya que basta que el autor se represente la mera
posibilidad del resultado y aún así persista en su actuación, que en este caso sería seguir
conduciendo como lo está haciendo (a una velocidad más alta de la permitida y en sentido
contrario).